KIO 169/22

Sygn. akt: KIO 169/22

WYROK

z dnia 7 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2022 roku przez

wykonawcę Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

we Wrocławiu (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Oława z siedzibą w Oławie

przy udziale wykonawcy FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na

podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp;

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - - Gminę Oława z siedzibą

w Oławie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Komunalnik Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Oława z siedzibą w Oławie na rzecz

Odwołującego - wykonawcy Komunalnik Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty Strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 169/22

Zamawiający: Gmina Oława z siedzibą w Oławie, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego o wartości przekraczającej progi unijne, którego

przedmiotem jest świadczenie usługi pod nazwą „Odbieranie, transport i zagospodarowanie

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Oława”.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym UE pod numerem 2021/S

181-471439 w dniu 17 września 2021 r.

Dnia 20 stycznia 2022 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

na podstawie art. 513 pkt 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - w skrócie „Pzp”, odwołanie złożył wykonawca PHU

Komunalnik Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej jako

„Odwołujący”.

Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego, tj. wobec zaniechania przez niego unieważnienia postępowania

przetargowego, które to postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1

pkt 1 i art. 134 ust. 1 pkt 14 (względnie art. 99 ust 1 i 4), a także art. 16 pkt 1 i 2 Pzp oraz

art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach poprzez zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający

nie wymagał wskazania w ofertach wykonawców instalacji do zagospodarowania odpadów

komunalnych, do których wykonawcy przekażą odbierane odpady komunalne, a która to

wada nie jest możliwa do usunięcia (gdyż nie istnieje w przepisach prawa możliwość

uzupełnienia oferty po jej otwarciu) oraz rzutuje na ważność umowy w sprawie zamówienia

publicznego, i to nie tylko z tego powodu, że wprost stanowi to naruszenie ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (i Pzp przez błędny opis sposobu

przygotowania oferty, względnie nieuwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty), ale także i z tego powodu, że narusza to

przejrzystość postępowania i równe traktowanie w nim wykonawców, skoro nie można

stwierdzić przed wyborem konkretnego wykonawcy, czy jest on w stanie legalnie

zagospodarować odbierane odpady, a więc prawidłowo i zgodnie z SWZ wykonać

zamówienie publiczne.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia postępowania.

Odwołujący wskazał, że posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jest

jednym z podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie odbierania

odpadów komunalnych, a nadto złożył w postępowaniu niepodlegającą odrzuceniu ofertę.

W związku z nieprawidłowym przygotowaniem przez Zamawiającego dokumentacji

przetargowej i zaniechaniem przez niego unieważnienia przedmiotowego postępowania,

zamówienie otrzyma podmiot nieweryfikowalny w zakresie istotnym z punktu widzenia

przedmiotu zamówienia i przepisów prawa. Jest to sytuacja nieakceptowalna i skutkująca

szkodą po stronie Odwołującego poprzez nieuzyskanie przez niego zamówienia, a tym

samym poprzez nieosiągnięcia spodziewanego zysku. W przypadku unieważnienia

postępowania, Odwołujący może ciągle uzyskać zamówienie, a nadto Zamawiający będzie

dysponował instrumentami pozwalającymi ocenić mu prawidłowość wyboru danego

wykonawcy.

Odwołanie wniesione zostało w przewidziany terminie, gdyż Odwołujący dowiedział

się o tym, że Zamawiający zaniechał unieważnienia postępowania w dniu, w którym

dokonano wyboru oferty innego wykonawcy. Wybór oferty został dokonany 11 stycznia 2021

roku. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił

wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadził

postępowanie, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych.

W formularzu ofertowym, ani w żadnym innym dokumencie składającym się na

dokumentację przetargową, w szczególności w SWZ, Zamawiający nie nałożył na

wykonawców obowiązku wskazania w treści składanych ofert instalacji zagospodarowania

odpadów, do których wykonawcy ci będą przekazywać odbierane w ramach przedmiotowego

zamówienia publicznego odpady komunalne, tj. odpady z terenu gminy Oława.

11 stycznia 2022 r. Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo że Odwołujący zwrócił mu uwagę na

istnienie wady podnoszonej w tym odwołaniu.

W tym właśnie momencie Odwołujący dowiedział się, że Zamawiający zaniechał

unieważnienia postępowania, mimo że jest one obarczone niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach:

„Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia

określa w nich w szczególności [...] instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do

których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest

obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku udzielania zamówienia publicznego

na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich

instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie

i zagospodarowywanie tych odpadów”. Z powyższego wprost i jednoznacznie w ocenie

Odwołującego wynika, że zamawiający publiczny w przetargu na odbiór i zagospodarowanie

odpadów (a więc takim jaki prowadził Zamawiający) musi w dokumentacji przetargowej

(w SWZ lub wzorze formularza ofertowego) nałożyć na wykonawców obowiązek wskazania

w ofercie instalacji zagospodarowania odpadów, do których przekażą oni odebrane odpady

komunalne. Bezsprzecznie w ocenie Odwołującego Zamawiający nie wypełnił tego

zobowiązania, co oznacza, że naruszył także art. 134 ust. 1 pkt 14 Pzp (względnie art. 99

ust. 1 i 4 Pzp). Opis sposobu przygotowania oferty nie zawiera wszystkich wymaganych

prawem elementów. Zamawiający nie określił też wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Co warte podkreślenia, Zamawiający nie

może naprawić rzeczonej wady. Treść oferty nie podlega bowiem uzupełnieniu. Byłoby to

sprzeczne z art. 223 ust. 1 Pzp.

Jednocześnie brak wymogu przedstawienia wykazu instalacji już w ofercie oznacza,

że Zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp (w powiązaniu z art. 134

ust. 1 pkt 14, względnie art. 99 ust. 1 i 4 Pzp). Zasada przejrzystości postępowania

i równego traktowania wykonawców oznacza po pierwsze, że Zamawiający musi

w jednoznaczny i precyzyjny sposób sformułować w dokumentacji przetargowej obowiązki

obciążające wykonawców, w tym obowiązek wskazania w ofercie określonych danych.

Zobowiązanie do przedłożenia wykazu instalacji nie może wynikać z domysłów. Po drugie

zaś, powołane zasady wraz z pozostałymi przepisami Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 3-5 Pzp),

kreują po stronie zamawiającego publicznego obowiązek weryfikacji zgodności oferty

wykonawcy z dokumentacją przetargową i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa.

Legalność zagospodarowania odpadów komunalnych jest istotnym warunkiem realizacji

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów i nie może pozostawać w sferze

domysłów. Dopuszczenie sytuacji, w której Zamawiający akceptuje zaniechanie przedłożenia

przez wykonawcę wykazu instalacji uniemożliwia mu prawidłową ocenę oferty tego

wykonawcy. Co więcej, taki stan rzeczy uniemożliwia także pozostałym wykonawcą

weryfikację ofert konkurentów i tego czy spełniają one stawiane im w ramach zamówienia

wymagania. Taki stan rzeczy jest nieakceptowalny.

Nie powinno budzić wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego

zawarta z wyłonionym w ten sposób przez Zamawiającego w tym postępowaniu wykonawcą

podlegałaby unieważnieniu na mocy art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający udzieliłby

bowiem zamówienia z naruszeniem ustawy. Dodatkowo naruszenie to nie może być

konwalidowane. To zaś oznacza, że ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania,

o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, a Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie,

czego zaniechał.

Na marginesie Odwołujący zauważył, że przed Krajową Izbą Odwoławczą

wielokrotnie inicjowane były postępowania dotyczące podobnego naruszenia. Kończyły się

one umorzeniem postępowania odwoławczego, gdyż albo zamawiający publiczny dostrzegał

swój błąd polegający na braku żądania wykazu instalacji w ofercie i uwzględniał wniesione

odwołanie albo odwołujący kwestionujący dokonane unieważnienie postępowania cofał

swoje odwołanie. Tak było choćby w sprawach o sygnaturze KIO 467/19, KIO 3170/20 i KIO

3322/21.

Mając na uwadze powyższe zdaniem Odwołującego wniesienie odwołania jest

uzasadnione i konieczne.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz

oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem zainteresowanym udziałem

w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia, złożył ofertę w postępowaniu. Proces badania

i oceny ofert przeprowadzony przez Zamawiającego i wybór jako najkorzystniejszej oferty

innego Wykonawcy, uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia i może również

skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. Odwołujący uprawniony jest również

do korzystania ze środków ochrony prawnej, jeżeli Zamawiający zaniechał unieważnienia

postępowania, które obarczone jest nieusuwalną wadą, mogącą prowadzić do nieważności

umowy.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

FB Serwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach

Wrocławskich (dalej jako „Przystępujący” lub „FB Serwis”). Izba potwierdziła skuteczność

przystąpienia.

Przystępujący w pierwszej kolejności wnosił o odrzucenie odwołania, jako

spóźnionego, bowiem w istocie Odwołujący kwestionuje zapisy SWZ, a konkretnie ich

niezgodność z postanowieniem art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach. Przedmiotem zarzutu jest to, że Zamawiający na gruncie postępowania nie

wymagał przedstawienia przez wykonawców wraz z ofertą wykazu instalacji, do których będą

przekazywane odbierane odpady komunalne. Odwołanie musi być uznane za odwołanie, o

którym mowa w art. 515 ust. 2 ustawy PZP - odwołanie wobec treści dokumentów

zamówienia - a takie odwołanie winno zostać wniesione w ustawowym terminie 10 dni od

dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ) na stronie internetowej

Zamawiającego. Termin ten upłynął z dniem 6 września 2021 r. - tj. z upływem 10 dni od

dnia 27 sierpnia 2021 r. (w tym dniu dokumenty zamówienia zostały opublikowane przez

Zamawiającego). Kwestionowanie na obecnym etapie postępowania zapisów SWZ

w oparciu o zarzut dotyczący zaniechania unieważniania postępowania musi być ocenione

jako niedopuszczalne. Stanowi to nieuprawnioną próbę przywrócenia terminu na

podnoszenie takich zarzutów, które winny być zgłoszone i ocenione jeszcze przed

wyznaczonym terminem składania ofert.

Wskazane w odwołaniu przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku

w gminach obowiązywały już w dacie publikacji dokumentów zamówienia - zatem zarzut

dotyczący niezgodności SWZ ze wskazanymi przepisami mógł i powinien być sformułowany

odpowiednio wcześniej. Odwołujący wiedzę o wskazywanej w odwołaniu „wadliwości” SWZ

powziął lub co najmniej powinien był powziąć tuż po publikacji specyfikacji na stronie

internetowej Zamawiającego, a najpóźniej powziął ją w czasie, kiedy przygotowywał swoją

ofertę w postępowaniu. Pomimo tego nie tylko nie wniósł wówczas odwołania, ale również

nie wystąpił nawet do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie lub zmianę specyfikacji.

Złożył swoją ofertę akceptując wszystkie warunki w specyfikacji zawarte - co wprost

potwierdził oświadczeniem zawartym w pkt 6 formularza ofertowego.

Odwołujący jest podmiotem zawodowo trudniącym się działalnością związaną

z gospodarowaniem odpadami i posiada, a przynajmniej powinien posiadać znajomość

przepisów o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W toku licznych postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego, w których uczestniczył wielokrotnie spotykał się

z koniecznością wskazania instalacji, do których będzie przekazywał odpady - musiał zatem

mieć świadomość, z czego (z jakich przepisów) obowiązek wskazywania instalacji wynikał.

Nie sposób w tym zakresie nie odnieść wrażenia, że Odwołujący celowo zaniechał

zwrócenia Zamawiającemu uwagi na niezgodność SWZ z przepisami o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach licząc na to, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku będzie

próbował wymusić na Zamawiającym unieważnienie postępowania. W tych okolicznościach,

próba doprowadzenia do unieważnienia postępowania z uwagi na niezgodność treści SWZ z

powołanymi w odwołaniu przepisami musi być uznana za próbę spóźnioną i niedopuszczalną

- a odwołanie winno zostać odrzucone.

Z ostrożności, Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście

bezzasadnego.

Zgodnie z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP umowa w sprawie zamówienia podlega

unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę

ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia

w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego

ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Oznacza to, że warunkiem

koniecznym dla ziszczenia się przewidzianej w przepisie przesłanki unieważnienia umowy

jest zaniechanie zamawiającego dotyczące publikacji odpowiedniego ogłoszenia. W stanie

faktycznym taka okoliczność miejsca nie miała (Zamawiający opublikował wymagane

ogłoszenie wszczynające postępowanie, jak i ogłoszenie o zmianie ogłoszenia). Odwołujący

okoliczności tej nie kwestionuje.

Analizując treść odwołania można dojść do wniosku, że Odwołujący nieprawidłowo

zinterpretował art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP wywodząc z jego treści, że każde naruszenie

ustawy (a nie tylko takie, które dotyczy braku zamieszczenia wymaganego ogłoszenia)

mogłoby skutkować unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Tymczasem jak się wskazuje w piśmiennictwie, „omawiany przepis opisuje de facto kilka

samodzielnych okoliczności, które mogą potencjalnie stanowić podstawę unieważnienia

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo dość nieprzejrzystego sformułowania

przepisu wszystkie one związane są z zaniechaniem przez zamawiającego zasadniczego

obowiązku, jakim jest obowiązek opublikowania ogłoszenia lub przekazania ogłoszenia do

publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie”

(tak J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak,

J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 457). Wobec

braku potwierdzenia się wskazywanej przez Odwołującego przesłanki unieważnienia umowy,

nie zachodziła też wskazana w odwołaniu przesłanka unieważnienia postępowania (art. 255

pkt 6 ustawy PZP). Wskazuje to na oczywistą niezasadność odwołania, skutkującą

koniecznością jego oddalenia.

Z daleko posuniętej ostrożności Przystępujący wskazał, że nie jest prawdą,

aby w postępowaniu Zamawiający nie wymagał wskazania instalacji, do których wykonawca

będzie przekazywał odpady. Obowiązek sprecyzowania instalacji został w SWZ

przewidziany - został jednak ustalony dopiero na moment poprzedzający zawarcie umowy

z wybranym wykonawcą. Mianowicie, w rozdziale XXI pkt 3 ppkt 2 Tomu I SWZ Zamawiający

przewidział, że wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy zobowiązany będzie

przedstawić m.in. zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania

Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości

zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów. Tym samym nie jest prawdą, jakoby

Zamawiający miał nie widzieć, do których instalacji komunalnych Wykonawca będzie

przekazywał odbierany odpady komunalne - informacja ta będzie bowiem wynikała

z przekazanych przez Wykonawcę umów lub zezwoleń.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc w pierwszej

kolejności o jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie w całości. Argumentacja

Zamawiającego zbieżna jest ze stanowiskiem Przystępującego.

Na rozprawie Strony i Uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone

pisemnie.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej na nośniku elektronicznym przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający

prowadzi postępowanie, w ramach którego następował będzie odbiór, transport

i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na

terenie gminy.

W Rozdziale XXI Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Informacje

o formalnościach, jakie muszą zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy

w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający określił, że Wykonawca, najpóźniej w dniu

podpisania umowy, dostarczy:

2) zawartą umowę z Instalacją Komunalną lub zezwolenie do Przetwarzania

Odpadów Komunalnych na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości

zmieszanych odpadów komunalnych i bioodpadów.

Wzór formularza ofertowego nie zawierał miejsca na wpisanie adresu instalacji,

do której przekazywane będą odpady. SWZ w żadnym innym miejscu nie odnosiła się do

obowiązku wskazania instalacji, z której korzystał będzie Wykonawca. W toku postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego nie zadano pytań w przedmiocie wskazania instalacji.

Wykonawcy złożyli w postępowaniu oferty, z których nie wynikało, do których

instalacji przekazywane będą odpady. Zamawiający nie prowadził w tym zakresie żadnego

postępowania wyjaśniającego.

Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2021 roku do Zamawiającego pismo

z wnioskiem o unieważnienie postępowania. Przedstawiona argumentacja była tożsama

z zarzutami odwołania.

Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę FB

Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie w całości, a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega

unieważnieniu.

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Obecne brzmienie przepisu tożsame jest z regulacją zawartą w ustawie Pzp2004,

tym samym aktualne pozostają tak stanowisko doktryny oraz orzecznictwo wypracowane na

kanwie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy.

Zgodnie z dorobkiem orzeczniczym i stanowiskiem wypracowanym przez doktrynę

unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania

w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zamknięty

katalog podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.

Przywołana przesłanka dająca możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego występuje wówczas, gdy postępowanie obarczone taką wadą, która

na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest niemożliwa do usunięcia,

a wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka

unieważnienia postępowania określona tym przepisem składa się więc z koniunkcji dwóch

okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze

musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia

(wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie,

dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy

w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna,

iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą

obarczone jest postępowanie. Konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy

zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa

do usunięcia.

Dla Izby nie ulega wątpliwości, że jednym z podstawowych obowiązków

Zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym opis przedmiotu zamówienia,

opis obowiązków wykonawcy, który świadczył będzie dane usługi, w tym jego obowiązków

umownych jako elementu znaczącego i warunkującego wybór oferty najkorzystniejszej.

To między innymi opis przedmiotu zamówienia i ustalenie obowiązków umownych decyduje,

czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać czyniące zadość

podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie przejrzystości postępowania.

Warunkiem zachowania zasady przejrzystości postępowania jest między innymi

jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia. Chodzi o to, by wykonawcy, mogli

zorientować się i wziąć pod uwagę przy przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania

zamawiającego względem ofert składanych w postępowaniu, w szczególności, w jaki sposób

oferty będą oceniane.

W ocenie składu Izby niejednoznaczność opisu odnoszącego się do przedmiotu

zamówienia, w tym wymagań ustawowych SWZ, do wprowadzenia których zamawiający jest

zobowiązany przepisami rangi szczególnej w stosunku do ustawy Pzp, w ramach

prowadzonego postępowania może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu

dla wykonawców i może być uznana za wadę takiego postępowania. Brak ustaleń co do

wskazania miejsca instalacji, do której dany Wykonawca będzie przekazywał odpady

komunalne nie pozwala na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty,

na porównanie złożonych ofert, zaś wynik tego porównania nie będzie jednoznacznie

wskazywać, która oferta jest lepsza i bardziej realizuje cel zamówienia. Niewątpliwie wybór

instalacji, jej usytuowanie i ceny, które oferuje wpływją na kształt ceny oferty. Cena za odbiór

danej frakcji odpadów jest niewątpliwie czynnikiem kosztotwórczym w przypadku zamówień

na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Brak tych informacji w ofercie utrudnia

Zamawiającemu choćby porównanie wiarygodności poziomu cen poszczególnych ofert,

sprawdzenie czy cena danej oferty nie jest rażąco niska. Podanie informacji o instalacji

pozwala bowiem na ocenę sposobu realizacji świadczenia.

Powyższy wymóg, to jest podanie adresu instalacji, ma swoje odzwierciedlenie

w treści art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach (t. j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888, dalej również jako u.c.p.g.), zgodnie

z którym wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów

zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych określa w nich instalacje,

w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne

od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady - w przypadku

udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub

zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie - w przypadku udzielania zamówienia

publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich

ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu

zbierającego te odpady. Wymóg ten ma charakter bezwzględny, co oznacza, że

zamawiający nie może się z tego obowiązku w żaden sposób zwolnić.

W związku z faktem, iż przedmiotowe postępowanie dotyczy kompleksowej usługi

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w świetle treści art. 6d ust. 4 pkt 5

u.c.p.g. Zamawiający był zobligowany do zobowiązania wykonawców do wskazania

w ofercie instalacji komunalnych, do których będą przekazywane odpady komunalne.

Obowiązek ten nie wybrzmiewa z zapisów SWZ, co Izba uważa za fakt bezdyskusyjny.

Zamawiający w stosunku do treści oferty w żaden sposób nie zobowiązał Wykonawców do

podania informacji o instalacjach, z których będą korzystać podczas realizacji świadczenia.

A samo wskazanie we wzorze umowy, że przed podpisaniem zobowiązania umownego,

wybrany Wykonawca zobowiązany jest do podania danych instalacji do umowy, Izba uważa

za niewystarczające. Dostrzeżenia wymaga, iż przepisy u.c.p.g. jednoznacznie obligują do

wskazania instalacji w ofercie (podkreślenie własne). Oferta to pojęcie o charakterze

zdefiniowanym w doktrynie Prawie zamówień publicznych, odnosi się ono do momentu

złożenia oświadczenia woli zawarcia umowy drugiej stronie, która musi dane warunki

zaakceptować. Wymóg wskazania instalacji w jasny i klarowny sposób odnosi się do

momentu złożenia oferty, a nie momentu podpisania zobowiązania umownego. Zamawiający

w ten sposób uzyskuje informacje na jakich zasadach dany podmiot będzie świadczenie

realizował, co w konsekwencji doprowadzić może do podpisania umowy. W konsekwencji

zatem złożenie oferty poprzedza podpisanie umowy i jest odrębnym etapem postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego.

Wykaz instalacji, do których dany Wykonawca będzie przekazywał odpady, nie może

być traktowany jako wyłącznie obowiązek informacyjny, czy deklaratoryjny. Podmiot

składający ofertę składa oświadczenie woli, które nie może być dowolnie zmieniane i które

ma charakter wiążący, zatem nie można traktować oferty jako wyłącznie „pisma

informacyjnego”. Decydując się na wpisanie określonych instalacji do oferty, Wykonawca

zobowiązuje się, że właśnie do tych instalacji będzie rzeczywiście przekazywał odpady.

Taki jest bowiem charakter oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia i taki jest cel

zamieszczenia przez zamawiającego chociażby w formularzu ofertowym. Możliwa jest

przecież sytuacja, że Wykonawca wskaże w ofercie instalacje, którym z różnych przyczyn

nie będzie mógł przekazywać odpadów, co powoduje, że jego oferta powinna zostać uznana

za niezgodną z wymaganiami SWZ. Tym samym konieczność podania w składanych

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertach informacji o instalacjach ma

doniosłe znaczenie prawne dla treści oferty i jej ważności w postepowaniu.

Jeśli ustawodawca uznał informację dotyczącą podania w ofercie instalacji

w przypadku zamówień na odbiór i zagospodarowanie odpadów na tyle istotną,

że zobowiązał zamawiającego do wskazania w SWZ, aby wykonawcy ją podawali, to nie ma

żadnych podstaw do zakwestionowania czy pominięcia tego wymogu. Treść przepisu

u.c.p.g. jest jasna, jednoznaczna i nie może budzić żadnych wątpliwości. Przepis ten należy

potraktować jako lex specialis względem przepisów Pzp i w związku z tym jest to kolejny

obowiązek, jaki ustawodawca nakłada na zamawiającego.

W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie można było dostrzec związek przyczynowo -

skutkowy, pozwalający uznać za potencjalny wpływ na wynik postępowania, wady powstałej

w wyniku zaniechania wykonania przez Zamawiającego obowiązku wynikającego z art. 6d

ust. 4 pkt 5 u.c.p.g. W wyniku działań Zamawiającego postępowanie zostało obarczone

wadą, ponieważ nie zobowiązał on w SWZ wykonawców do wskazania w ofercie instalacji,

do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, będzie

obowiązany przekazać odebrane odpady. Dodatkowo przedmiotowa wada była niemożliwa

do usunięcia ponieważ - jak ustaliła Izba z okoliczności sprawy oraz stanowisk Stron -

powstała od dnia opublikowania postępowania i została ujawniona już po upływie terminu

składania ofert. Nie ma przy tym znaczenia, w ocenie Izby, że Wykonawcy w toku

prowadzonego postępowania na powyższą okoliczność nie zwracali uwagi i nie

kwestionowali jej wcześniej, po ogłoszeniu postępowania. To obowiązkiem zamawiającego

jest prawidłowe i zgodne z przepisami ukształtowanie zapisów SWZ. Zaniechania w tym

zakresie nie mogą obciążać wykonawców, których uprawnieniem jest dążenie do podpisania

umowy w sprawie zamówienia publicznego, która będzie ważna i nie objęta sankcją

nieważności.

Ostatnią przesłanką prawidłowego zastosowania przepisów umożliwiających

unieważnienie postępowania według ustawy Pzp jest to, że ustalona w postępowaniu wada,

która jest niemożliwa do usunięcia, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taka konstrukcja przepisu odsyła wprost do art.

457 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wymienione są wszystkie przypadki naruszenia Pzp

powodujące konieczność unieważnienia umowy. Odesłania nie można jednak ograniczać

wyłącznie do przywołanego przepisu, który zawiera zamknięty i bardzo ograniczony katalog

sytuacji powodujących unieważnienie umowy. Taka interpretacja skutkowałaby tym,

iż wystąpienie innych wad w postępowaniu nie mogłoby być powodem jego unieważnienia.

Taka wykładnia prowadziłaby do błędnego zdaniem Izby wniosku, że nawet wystąpienie

wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa

do unieważnienia postępowania, podczas gdy zawarcie umowy będzie rodzić skutki

w postaci dochodzenia jej nieważności lub unieważnienia przez innych wykonawców na

podstawie odrębnych przepisów, czego w przypadku wad innych niż określone art. 457 ust. 1

pkt 1 Pzp nie zabrania. Izba zwraca uwagę, że w przepisach ustawy Pzp istnieje możliwość

uznania umowy za nieważną na podstawie art. 457 ust. 5 ustawy Pzp który stanowi,

że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie

art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja art. 705 Kc znajdzie

zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku

jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego

w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy w sprawie zamówienia

publicznego w oparciu o art. 705 Kc jest niezależna od podstaw i ograniczeń unieważnienia

na podstawie przepisów Pzp. Mając świadomość, że podstawa ta nie została wskazana

w odwołaniu, uwagi te mają charakter dodatkowy, co nie zmienia przekonania Izby,

iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu.

Konkludując, zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,

co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Zamawiającego

Przewodniczący: ...............................

14