KIO 317/16

Sygn. akt KIO 317/16

KIO 320/16

KIO 327/16

KIO 328/16

WYROK

z dnia 22 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Luiza Łamejko

Izabela Kuciak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2016 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę: Apla Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego

207/225, 93-231 Łódź,

B. w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę: Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156

Rzym (Włochy),

C. w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,

00-844 Warszawa,

D. w dniu 4 marca 2016 r. przez wykonawcę: „Climatic” Sp. z o.o. Sp. k. Reguły,

ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny,

ul. M. Skłodowskiej-Curie 3 A, 80-210 Gdańsk,

przy udziale:

A. wykonawcy: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 317/16, KIO 320/16,

po stronie odwołującego,

B. wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A., ul. Konstruktorska 11A, 02-673 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 320/16,

KIO 328/16 po stronie odwołującego,

C. wykonawcy: Maquet Polska Sp. z o.o., ul. Osmańska 14, 02-823 Warszawa

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 328/16

1

po stronie odwołującego,

orzeka:

1. A. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 317/16,

B. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 320/16,

C. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 327/16 i nakazuje zamawiającemu:

1) dokonanie zmiany brzmienia pkt II.26 SIWZ, poprzez nadanie mu

następującej treści: „Wszelkie zapisy zawarte w dokumentacji

projektowej, przedmiarach robót, parametrach oraz w STWiOR

wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu

zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami lub równoważne.

Nazwy własne są jedynie przykładowe - nie wskazują na konkretny

wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca, oferując przedmiot

równoważny do opisanego w specyfikacji, przedmiarach lub

dokumentacji projektowej, jest zobowiązany zachować równoważność

w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych

i jakościowych oraz estetycznych, określonych przez Zamawiającego,

jako parametry równoważności - odpowiednio w dokumentacji

projektowej, specyfikacji bądź też w przedmiarach. Obowiązek

udowodnienia, że oferowane wyroby są równoważne spoczywa na

wykonawcy.”,

2) jednoznaczne określenie w dokumentacji projektowej, specyfikacji,

przedmiarach, STWiOR - parametrów równoważności odnoszących się

do parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych

i jakościowych oraz estetycznych - odpowiednio we wszystkich

miejscach ww. dokumentacji, w których określenie przedmiotu

zamówienia nastąpiło ze wskazaniem możliwości zaoferowania

wyrobów lub materiałów lub rozwiązań równoważnych.

D. oddala odwołanie o sygn. akt KIO 328/16,

2. kosztami postępowania obciąża odwołujących się wykonawców: Apla Sp. z o.o.,

ul. Dąbrowskiego 207/225, 93-231 Łódź, Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156

Rzym (Włochy), „Climatic” Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816

Michałowice oraz zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M.

Skłodowskiej-Curie 3 A, 80-210 Gdańsk, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr

2

(słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołujących się, w tym:

A. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: Apla Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 207/225,

93-231 Łódź,

B. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156

Rzym (Włochy),

C. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: IDS-BUD S.A., ul. Grzybowska 87,

00-844 Warszawa,

D. kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez wykonawcę: „Climatic” Sp. z o.o. Sp. k. Reguły,

ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice,

2.2 zasądza kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero

groszy) od wykonawców: Apla Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 207/225, 93-231

Łódź, Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy), „Climatic”

Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice na rzecz

zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M. Skłodowskiej-

Curie 3 A, 80-210 Gdańsk, stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika, w tym:

A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy: Apla Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 207/225, 93-231 Łódź,

B. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy: Astaldi S.p.A. Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy),

C. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od

wykonawcy: „Climatic” Sp. z o.o. Sp. k. Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816

Michałowice,

2.3 zasądza kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero

groszy) od zamawiającego: Gdański Uniwersytet Medyczny, ul. M.

Skłodowskiej-Curie 3 A, 80-210 Gdańsk na rzecz wykonawcy: IDS-BUD

S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, stanowiącą koszty strony

poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………

4

Sygn. akt KIO 317/16

Sygn. akt KIO 320/16

Sygn. akt KIO 327/16

Sygn. akt KIO 328/16

Zamawiający: Gdański Uniwersytet Medyczny w Gdańsku prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Budowę

Centrum Medycyny Nieinwazyjnej etap 1".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu

23 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 037-059576. Specyfikacja Istotnych Warunków

Zamówienia została udostępniona przez Zamawiającego na jego stronie internetowej w dniu

23 lutego 2016 r. Zmiana SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności ekonomicznych i finansowych został ogłoszona w dniu 3 marca 2016 r.

i zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.

KIO 317/16

Wykonawca Apla Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia

w zakresie ukształtowania opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu

w sposób naruszający obowiązujące przepisy prawa. Odwołanie odnosi się zarówno do

pierwotnego brzmienia warunków udziału w postępowaniu podanego w SIWZ i ogłoszeniu

o zamówieniu, jak i do brzmienia warunków po zmianie SIWZ z dnia 3 marca 2016 r.

Odwołujący wyjaśnił, że jako podmiot zdolny do realizacji zamówienia, poprzez

niezgodnie z przepisami prawa ukształtowanie przez Zamawiającego treści SIWZ w zakresie

warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu spełniania warunków udziału, został

pozbawiony możliwości złożenia ważnej oferty, a w konsekwencji potencjalnie zawarcia

umowy. Wadliwe sformułowanie zapisów SIWZ narusza zasadę uczciwej konkurencji

i uniemożliwia udział w postępowaniu podmiotom w pełni zdolnym do realizacji zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ukształtowanie w SIWZ (wraz ze zmianą z dnia

3 marca 2016 r.) warunków udziału w postępowaniu i opisu sposobu ich spełniania w sposób

naruszający zasadę uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp) i zasady określone w art. 22 ust.

1, 4 i 5 Pzp. Odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegających na:

1. naruszającym art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, 4 i 5 Pzp ukształtowaniem warunków

udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w nasępującym zakresie;

a) warunek i opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,

5

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia

o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1.4 lit. c) SIWZ, zobowiązujący wykonawcę do

wykazania się: „wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku

obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach";

b) warunek i opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia

o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ, o treści: „Wykonawca musi

wykazać, że osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 min zł w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat", pozycje:

„Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto

ze sprzedaży i zrównane z nim" w związku z zapisem zamieszczonym pod pkt d): „W

przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania te

musi spełniać przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum",

c) warunek i opis sposobu oceny spełniania warunku sformułowany w ramach zmiany

SIWZ z dnia 3 marca 2016 r., w zakresie Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 ) lit. c) SIWZ

zobowiązujący wykonawcę do wykazania iż: „osiągnął łączne przychody netto nie

mniejsze niż 500 mln zł. w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie

„Rachunku zysków i strat", pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów,

towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim" oraz

wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności, finansowej na koniec każdego roku

obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach" w związku z zapisem

zamieszczonym pod pkt c): „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie wymagania określone w pkt. 4) c) spełniać musi przynajmniej jeden

uczestnik Konsorcjum".

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, 4 i 5 Pzp, poprzez

ukształtowanie opisu sposobu spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób

naruszający uczciwą konkurencję, niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłowe zweryfikowanie zdolności wykonawcy do

należytego wykonania a tym samym - uniemożliwiający udział zamówienia,

w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu

dokonania modyfikacji treści zaskarżonych zapisów zawartych:

- w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4) c) SIWZ, poprzez

anulowanie dotychczasowej treści i nadanie mu brzmienia: „wykazał się wskaźnikiem

bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym

1,40 w ostatnich 3 latach. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

6

o zamówienie wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wskazanego warunku będzie

wykazanie wymaganej płynności finansowej przez minimum jednego z wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie (członków Konsorcjum)",

- w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ, poprzez

anulowanie dotychczasowej treści i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca musi wykazać,

że osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 300 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat

obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat”, pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży

produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim” oraz

nadanie brzmienia zapisowi zamieszczonemu pod lit. d): „W przypadku Wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie przychody netto poszczególnych wykonawców

podlegają sumowaniu, co oznacza, iż wymagania określone w pkt 4) d) wykonawcy muszą

spełniać łącznie."

- w zmianie SIWZ z dnia 3 marca 2016 r., w zakresie Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. c) SIWZ,

poprzez anulowanie jej treści, rozdzielenie warunku na dwa podpunkty i nadanie im

następującego brzmienia:

- pkt IV ppkt 1. 4 lit. c) SIWZ - „wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na

koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wystarczające dla

potwierdzenia spełnienia wskazanego warunku będzie wykazanie wymaganej płynności

finansowej przez minimum jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

(członków Konsorcjum)"

- pkt IV ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ - „Wykonawca musi wykazać, że osiągnął łączne przychody

netto nie mniejsze niż 300 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie

„Rachunku zysków i strat", pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i

materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim" - nadanie następującego

brzmienia zapisowi zamieszczonemu pod pkt d): „W przypadku Wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie przychody netto poszczególnych wykonawców podlegają

sumowaniu, co oznacza, iż wymagania określone w pkt 4) d) wykonawcy muszą spełniać

łącznie."

Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1. 4 i 5 Pzp, w zakresie ukształtowania

w SIWZ. ogłoszeniu o zamówieniu oraz zmianie SIWZ z dnia 3 marca 2016 r. warunków

udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu ich spełniania.

Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia

z ograniczeniem dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają w pełni możliwość

prawidłowego, należytego zrealizowania zamówienia.

7

Mimo, iż Zamawiający ma szerokie kompetencje dotyczące sposobu opisu spełniania

warunku udziału w postępowaniu, to zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp, opis sposobu dokonania

oceny spełniania warunków powinien być związany oraz proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia. Pierwsza z tych przesłanek oznacza, że taki opis powinien być dokonany

z uwzględnieniem celu jakiemu ma służyć, tj. wyłonienia wykonawcy, który daje rękojmię

należytego wykonania zamówienia, jak również powinien być adekwatny do przedmiotu

zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO

1632/11). Proporcjonalność warunku, zgodnie z orzecznictwem KIO, oznacza natomiast

bezpośrednie nawiązanie do zdolności wykonawcy do wykonania całego zakresu

zamówienia (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO

720/131). Nieproporcjonalność warunku zachodzi zatem w sytuacji, gdy zostanie zachwiana

równowaga pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania

zamówienia a interesem wykonawców, którzy w wyniku sformułowania nadmiernych

wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, celem

ww. warunków i sposobu dokonania oceny ich spełnienia jest zweryfikowanie zdolności

wykonawcy do należytego wykonania udzielonego zamówienia.

W ocenie Odwołującego wymagania określone w kwestionowanych opisach sposobu

oceny warunków udziału w postępowaniu, należy uznać za nieuzasadnione

i nieproporcjonalne. I tak:

1. Warunek i opis sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV

ppkt 1. 4 lit. c) SIWZ.

Warunek w obecnym brzmieniu: „Wykonawca musi wykazać się wskaźnikiem

bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym

1,40 w ostatnich 3 latach" jest sformułowany w sposób nieprecyzyjny i budzący wątpliwości

interpretacyjne. Z treści warunku nie można bowiem wprost wyczytać, czy w przypadku

konsorcjum wystarczające dla spełnienia tego warunku jest wykazanie wymaganej płynności

finansowej przez minimum jednego z członków konsorcjum czy też wskazaną płynność

zobowiązani są wykazać wszyscy członkowie konsorcjum. Zdaniem Odwołującego, jedyne

zgodne z ustawą jest rozumienie powyższego warunku, oznaczające, iż wystarczające dla

potwierdzenia jego spełnienia jest wykazanie wymaganej płynności finansowej przez

minimum jednego z członków Konsorcjum. Odmienne rozumienie warunku skutkowałoby

naruszeniem zasady uczciwej konkurencji ustanowionej w art. 7 ust. 1 Pzp i ograniczyłoby

dostęp do zamówienia wykonawcom w pełni będącym w stanie je wykonać.

2. Warunek i opis sposobu oceny warunku udziału w postępowaniu, w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV

8

ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ.

Zgodnie z opisem sposobu oceny wskazanego warunku wykonawca musi wykazać,

że osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat

obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat", pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży

produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim".

Dodatkowo Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie wymaganie powyższe musi spełniać przynajmniej jeden uczestnik konsorcjum.

Jest to niezgodne z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, 4 i 5 Pzp. Ideą, jaka przyświecała

ustawodawcy wprowadzającemu możliwość wzięcia udziału w postępowaniu podmiotom

działającym wspólnie, było rozszerzenie kręgu podmiotów i zwiększenie konkurencji

w postępowaniu, poprzez możliwość kumulowania potencjałów kilku podmiotów. Odnosząc

powyższe do omawianego warunku, w przypadku Konsorcjum wystarczające dla jego

potwierdzenia powinno więc być wykazanie osiągnięcia wymaganych przychodów przez

jednego, kilku lub wszystkich członków Konsorcjum łącznie. Potwierdza to m.in. wyrok

Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 24.02.20115 r. (sygn. III SA/Kr

1992/14), w którym czytamy m.in. „Odnosząc się do drugiego zarzutu podkreślić należy,

że IZ RPO prawidłowo wskazała, że zapis rozdziału X pkt 5 SIWZ, zgodnie z którym, aby

Zamawiający uznał, że konsorcjum spełnia postawione przez niego warunki udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty wymienione w tym

rozdziale musiały zostać złożone przez każdego z konsorcjantów jest sprzeczne z ideą

konsorcjum, które jest tworzone w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego,

ekonomicznego i finansowego w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe potwierdza także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 17

maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 733/10), wyrok z dnia 23 lipca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP

1432/10).

Omawiany opis sposobu oceny spełnienia warunku stoi w sprzeczności z art. 22 ust.

4 Pzp, który wymaga by opis oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu był

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i z nim związany. Adekwatność opisu do

przedmiotu zamówienia musi polegać na dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu,

złożoności, rodzaju, a także wartości zamówienia. Nie można przy tym mylić adekwatności

z tożsamością. Instrumentem zapobiegającym powyższej nieprawidłowości jest wymóg

proporcjonalności opisu do przedmiotu zamówienia. Opis jest proporcjonalny jeśli może mu

sprostać każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Zamawiający jest

zobowiązany precyzyjnie powiązać dokonany opis z charakterem zamówienia i celami jakim

będzie ono służyło. Zamawiający powinien wymagać od wykonawców jedynie tego, co

faktycznie jest niezbędne do realizacji konkretnego zamówienia.

9

W przypadku niniejszego postępowania wymaganie, aby wykonawca wykazał,

że osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat

obrotowych, nie jest ani proporcjonalny, ani związany z przedmiotem zamówienia. Szacunki

wskazują, iż wartość zamówienia nie powinna przekroczyć 350 mln zł., a więc około 150-200

mln złotych rocznie, w związku z czym wymóg postawiony przez Zamawiającego należy

uznać za znacząco wygórowany.

Ponadto, odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców Zamawiający

postawił w SIWZ aż cztery wymogi. Oprócz dwóch omówionych w odwołaniu warunków,

Zamawiający wymaga, aby wykonawcy przedłożyli opłaconą polisę OC z sumą gwarancyjną

nie mniejszą niż 100 mln. zł oraz informację z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych

i/lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 200 mln zł. Już na podstawie tych dwóch

współczynników Zamawiający jest w stanie w pełni zweryfikować zdolność finansową

wykonawcy do realizacji zamówienia. Dodatkowe wymaganie przychodu netto o tak

zawyżonej wartości oraz płynności finansowej na tak wysokim poziomie nie jest uzasadnione

żadną realną potrzebą związaną z realizacją zamówienia, ani jego wartością. Przy

płatnościach częściowych, jakie założył w projekcie umowy Zamawiający są to wymagania

nadmierne i w sposób nieuzasadniony ograniczające uczciwą konkurencję oraz dostęp do

zamówienia podmiotom w pełni zdolnym do jego realizacji.

Odwołujący wniósł o obniżenie ww. wymagań tak, aby dla potwierdzenia warunku

wystarczające było, by wykonawca (a w przypadku wykonawców występujących wspólnie

wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum łącznie) wykazał, że osiągnął łączne przychody

netto nie mniejsze niż 300 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie

„Rachunku zysków i strat", pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów

i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim".

3. Warunek i opis sposobu oceny warunku sformułowany w ramach zmiany SIWZ

dokonanej w dniu 3 marca 2016 r., w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. c) SIWZ zobowiązujący

wykonawcę do wykazania, iż: „osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w

każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat", pozycje:

„Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze

sprzedaży i zrównane z nim" oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności, finansowej

na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach" w

związku z zapisem zamieszczonym pod pkt c): „W przypadku Wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie wymagania określone w pkt. 4) c) spełniać musi przynajmniej

jeden uczestnik Konsorcjum".

Odwołujący podkreślił, że wątpliwości co do zgodności z przepisami prawa opisanych

10

w SIWZ warunków pogłębiły się w wyniku dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 marca

2016 r. zmiany SIWZ. Warunki te, jako wzbudzające wątpliwości interpretacyjne, stały się

przedmiotem pytań wykonawców. W ramach odpowiedzi, Zamawiający dokonał zmiany

SIWZ, która nie zadośćuczyniła wnioskom wykonawców. Warunek w brzmieniu po zmianie,

w sposób jeszcze bardziej dotkliwy narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz ogranicza

dostęp do zamówienia. W przypadku wykonawców występujących wspólnie, przynajmniej

jeden z nich musi samodzielnie wykazać, iż posiada zarówno łączne przychody netto nie

mniejsze niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych, jak i wskaźnik bieżącej

płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większy bądź równy 1,40

w ostatnich 3 latach. Takie sformułowanie warunku stoi w sprzeczności z ideą wspólnego

występowania wykonawców, tworzenie konsorcjum praktycznie traci swój cel i sens.

Zamawiający dokonując powyższej zmiany stoi w sprzeczności nie tylko z art. 7 ale również

art. 22 ust. 1, 4 i 5 Pzp. Warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W odniesieniu do wskaźnika bieżącej płynności finansowej wystarczającym jest jeśli

minimum jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego wykaże jego spełnienie. Natomiast w przypadku wymogu posiadania

określonego przychodu netto, przychód ten powinien podlegać sumowaniu i odnosić się

łącznie do wszystkich wykonawców występujących wspólnie.

Wymaganie, aby wykonawca wykazał że osiągnął łączne przychody netto nie

mniejsze niż 500 mln zł. w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych nie jest ani proporcjonalne,

ani związane z przedmiotem zamówienia i powinno zostać obniżone do wartości 300 mln zł.

Uzasadnia to zarówno wartość przedmiotu zamówienia, jak i sposób dokonywania płatności

określony w SIWZ.

Wykonawca IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 317/16 po stronie odwołującego,

Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, a następnie pismem z dnia 17 marca

2016 r. cofnął swoje przystąpienie do ww. sprawy o sygn. akt KIO 317/16.

KIO 320/16

Odwołujący Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie wniósł odwołanie wobec treści

ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wskazując na

naruszenie zasady konkurencyjności i przejrzystości, mających zastosowanie w prawie

zamówień publicznych oraz wynikających z tych zasad przepisów dotyczących sporządzenia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odnoszących się do sporządzania opisu 11

przedmiotu zamówienia, opisu sposobu obliczenia ceny oferty. Zdaniem Odwołującego,

postanowienia SIWZ zostały sformułowane w sposób niepełny, często niezrozumiały,

a niekiedy wręcz wadliwy i sprzeczny ze sobą, uniemożliwiając złożenie prawidłowych

i konkurencyjnych ofert. W zakresie modyfikacji wymagań SIWZ z dnia 3 marca 2016 r.,

w zakresie dokumentów dla spełnienia warunków udziału odnoszących się do warunku

zdolności ekonomiczno-finansowej, zmienione wymagania stanowią naruszenie ustawy Pzp

oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w sposób uniemożliwiający ubieganie

się o zamówienie przez Odwołującego.

Powyższe powoduje, że interes prawny Odwołującego został naruszony, poprzez

brak możliwości ubiegania się o zamówienie i w konsekwencji uzyskania tego zamówienia.

Odwołujący podniósł, że działania Zamawiającego naruszają przepisy art. 7 ust 1

Pzp, art 22 ust 1 pkt 5 Pzp, art 25 ust 1 Pzp, art 29 ust 1 i 2 Pzp, art 31 ust. 1 Pzp, art. 33 ust

1 pkt 1 Pzp, art 36 ust 1 pkt 6,10,12 Pzp i wniósł o nakazanie zmiany treści SIWZ w sposób

wskazany w odwołaniu.

I. Wymaganie dotyczące sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Zgodnie z pierwotnym brzmieniem SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej dla wykazania spełnienia warunków

Zamawiający wymaga wykazania się:

- wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym

bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach oraz

- osiągnięciem łącznych przychodów netto nie mniejszych niż 500 mln zł w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycje: „Przychód

netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i

zrównane z nimi".

Zamawiający wymagał w SIWZ - Rozdział V ust 1 pkt 6) - złożenia wraz z ofertą

dokumentów oraz informacji takich jak:

- „sprawozdanie finansowe łącznie z opinią biegłego rewidenta o ile podlega ono badaniu

zgodnie z przepisami o rachunkowości. W przypadku Wykonawców niezobowiązanych do

sporządzania sprawozdania finansowego - inne dokumenty określające obroty oraz

zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Wskaźnik bieżącej płynności finansowej

oraz przychody netto należy wpisać w formularz oferty załącznik nr 1 do SIWZ”. -

Zamawiający, udzielając wyjaśnień na pytanie wykonawcy z dnia 3 marca 2016 r.

dotyczące powyższych dokumentów dokonał zmiany SIWZ w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4)

SIWZ, żądając w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku przedłożenia

12

sprawozdań finansowych łącznie z opinią biegłego rewidenta o ile podlega ono badaniu

zgodnie z przepisami o rachunkowości „[…] za lata 2013, 2014 i 2015. Z uwagi na uzyskanie

opinii biegłego rewidenta odnośnie sprawozdania za 2015 r. do dnia 30.06.2016 r.

dokumentem spełniającym wymagania, określone w pkt 4 c) będzie sprawozdanie finansowe

za 2015 rok bez opinii biegłego rewidenta.” Powyższe zostało potwierdzone w odpowiedzi

Zamawiającego na pytanie nr 8 do treści SIWZ.

Zmodyfikowane wymaganie oznacza brak możliwości ubiegania się o zamówienie

Odwołującego (i innych wykonawców), pomimo że spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Powyższe wymaganie jest niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz.

231), zgodnie z którym Zamawiający ma prawo wymagać „sprawozdania finansowego albo

jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami

o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części,

a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego

innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie

dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -

za ten okres”.

Zamawiający, poprzez wymóg dołączenia sprawozdania za konkretne lata

kalendarzowe, w tym 2015 r., powoduje ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu

wykonawcom, dla których obowiązki dotyczące sprawozdawczości mają inne czasookresy

niż we wskazanych w SIWZ po zmianie datach. W tym właśnie celu ustawodawca

w ww. rozporządzeniu nie zrównał lat obrotowych z kalendarzowymi.

W tej sytuacji zmiana powoduje brak możliwości złożenia przez Odwołującego

sprawozdania za rok 2015 - bowiem dla niego obowiązek sprawozdawczy (bez badania

przez biegłego) za ostatni rok obrotowy to dzień 30.04.2016 r. Ostatni rok obrotowy objęty

obowiązkiem sprawozdawczym i dostępnością sprawozdania to na dzień składania ofert

(aktualnie po zmianie z 3.03.2016 r. -1.04.2016 r.) rok 2014. Dodatkowo Odwołujący

podniósł, że w aktualnym brzmieniu, SIWZ jest wewnętrznie sprzeczna w zakresie warunku

udziału w postępowaniu (3 lata obrotowe) z dokumentem w postaci sprawozdania (za lata

2013,2014, 2015).

Odwołujący wniósł o usunięcie modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanego powyżej

wymagania dotyczącego obowiązku dostarczenia sprawozdań wraz z badaniem

sprawozdania za określone lata, bowiem powyższe nie uwzględnia indywidualnego dla

każdego z wykonawców obowiązku w zakresie sprawozdawczości oraz narusza ww. przepis

rozporządzenia.

13

II. Żądanie Zamawiającego zawarte w SIWZ dotyczące obowiązku sporządzenia oraz

złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych.

Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców ubiegających się o zamówienie

kosztorysów ofertowych, wskazując w pkt 24 SIWZ, z treści którego wynika, że na etapie

złożenia oferty i oceny ofert nie będzie w żaden sposób brany pod uwagę kosztorys

ofertowy, bowiem będzie on miał jedynie charakter pomocniczy przy rozliczaniu i ocenie

stopnia zaawansowania robót. Powyższe potwierdza przyjęty sposób rozliczenia robót na

etapie realizacji zamówienia opisany we wzorze umowy zawartym w SIWZ.

Zatem, Zamawiający nie przewiduje procesu badania treści kosztorysów w kontekście

zgodności z SIWZ, a w konsekwencji odrzucania oferty w sytuacji gdyby treść kosztorysów

okazała się niezgodna z SIWZ. Zamawiający nie przekazuje bowiem w SIWZ precyzyjnych

przedmiarów odpowiadających dokumentacji projektowej, stwierdzając, że również i one

pełnią wyłącznie rolę pomocniczą dla wykonawców do sporządzenia kosztorysów

ofertowych. Zamawiający wskazał w pkt 24, że wykonawca ma prawo dopisywać pozycje,

zmieniać obmiary, podstawy wyceny w składanych kosztorysach.

W tych okolicznościach - na etapie składania ofert kosztorysy nie są dokumentami

niezbędnymi dla oceny ofert i jako takie są zbędne, skoro nie pełnią żadnej funkcji

w procesie oceny i porównania ofert.

Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym, co wprost

potwierdza brzmienie § 12 Wzoru umowy. W zakresie etapowania płatności, umowa

przewiduje w § 13, że rozliczenie wynagrodzenia następować będzie na podstawie faktur

VAT wystawianych w cyklach miesięcznych, za roboty prawidłowo wykonane, według

procentowego zaawansowania robót i zgodnie z Harmonogramem, wg stanu na dzień

sporządzenia Protokołu Zaawansowania Robót, którego dotyczy lub Protokołu Odbioru

Końcowego Robót Budowlanych.

Żądanie sporządzenia i załączenia do oferty kosztorysów ofertowych stanowi zatem

wymaganie, które narusza zasadę proporcjonalności uznaną przez Trybunał Sprawiedliwości

Unii Europejskiej jako jedną z zasad ogólnych prawa europejskiego. Stwierdzenie, czy dane

działanie zamawiającego jest zgodne z zasada proporcjonalności wymaga przede wszystkim

odpowiedzenia na pytanie o cel danego działania oraz czy dane działanie doprowadzi do

osiągnięcia założonego celu, a ponadto, czy takie działanie jest konieczne, tj. czy

założonego celu nie można osiągnąć innymi środkami, które mogłyby być mniej uciążliwe dla

danej osoby. Odwołujący przywołał orzeczenie TS w sprawie C-3/88, w której Trybunał uznał

za nieuprawnione wprowadzanie środków bardziej restrykcyjnych, gdy istnieją mniej

restrykcyjne środki dla osiągnięcia zamierzonego celu.

Zdaniem Odwołującego, nie ma logicznego uzasadnienia dla żądania sporządzenia

14

kosztorysów już na etapie składania ofert, skoro będą one wykorzystywane (i to też

w minimalnym stopniu) dopiero na etapie rozliczeń z zamawiającym.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do

wykreślenia obowiązku sporządzenia kosztorysów ofertowych i złożenia w ofertach

i poprzestanie na konieczności złożenia wraz z ofertą wypełnionej tabeli kosztów według

załączonego do SIWZ wzoru - załącznika nr 6 do SIWZ, co powinno ułatwić i wydatnie

skrócić proces przygotowania oferty, a przede wszystkim oszczędzić niepotrzebnych

problemów w procesie oceny i porównania ofert. Zamawiający, o ile uznaje kosztorys za

niezbędny, może wymagać złożenia tego dokumentu na etapie po wyborze oferty, a przed

zawarciem umowy bądź też już po zawarciu umowy.

III. Wymagania SIWZ dotyczące wyposażenia obiektu w wyroby medyczne.

Zgodnie z SIWZ, zasadniczy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie na zasadzie

generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji budynków B, C, D wchodzących w skład

obiektu Centrum Medycyny Nieinwazyjnej [CMN] wraz z budową trzech łączników

naziemnych do istniejących budynków, infrastrukturą techniczną, sieciami, przyłączami,

zagospodarowaniem terenu, z wyłączeniem części robót „stanu zero" oraz wykonanie robót

rozbiórkowych. Komponentem zamówienia jest również dostawa, montaż, instalacja

i uruchomienie wymagające wbudowania i stałych podłączeń sprzętu medycznego.

Zgodnie z SIWZ, realizacja przedmiotu zamówienia [w tym dostawy sprzętu] ma

nastąpić w ciągu 25 miesięcy od przekazania placu budowy. Zamawiający dodatkowo

premiuje w kryterium oceny ofert o wadze 5% skrócenie terminu wykonania o maksymalnie 2

miesiące.

Wzór umowy - Załącznik nr 9 do SIWZ § 3 ust 2 lit f-g) określa wymagania odnośnie

rocznika produkcji oferowanych urządzeń w następujący sposób:

f) „wszelkie urządzenia dostarczone w ramach umowy będą fabrycznie nowe,

wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2017 i będą składać się z fabrycznie nowych

podzespołów, jak również będą odpowiadać właściwym normom obowiązującym na terenie

Polski i będą zgodne z umową, bez jakichkolwiek wad,

g) Sprzęt i Systemy Sterujące będą fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w

roku 2018 i będą składać się z fabrycznie nowych podzespołów, jak również będą

odpowiadać właściwym normom obowiązującym na terenie Polski i będą zgodne z umową,

bez jakichkolwiek wad.”

Jak wynika z treści Załącznika nr 5 do SIWZ - Opis wymaganych parametrów

technicznych i szkoleń - wymagany rok produkcji poszczególnych urządzeń to rok 2018.

Z powyższego wynika że wykonawca składając ofertę musi zaoferować

zidentyfikowane co do tożsamości urządzenie określonego producenta oraz o określonym

15

modelu/typie. Tym samym należy zaoferować konkretny model urządzenia o konkretnych

parametrach technicznych (granicznych jak i podlegających ocenie w ramach kryteriów

oceny ofert), które faktycznie zostanie wyprodukowane w roku 2018.

Jak wynika z wiedzy Odwołującego, wyroby medyczne stanowiące przedmiot

zamówienia charakteryzują się szczególną wrażliwością na zmiany technologiczne. Żaden

z producentów nie jest w stanie podać modelu/typu urządzeń o konkretnych parametrach

technicznych katalogowo wg 2016 r., które będą wyprodukowane w roku 2018.

W konsekwencji, żaden z wykonawców nie jest w stanie zaoferować produktu, który

aktualnie nie znajduje się w ofercie producenta, co oznacza, że nie jest również w stanie

podać modelu oferowanego produktu danego producenta, który będzie produkowany za 2

lata.

Odwołujący wniósł o usunięcie wymagania dotyczącego rocznika produkcji urządzeń

dla wszystkich urządzeń i zastąpieniu tego wymagania, poprzez dopuszczenie podania

rocznika produkcji zgodnego z rocznikiem składania ofert, tj. 2016. Powyższe umożliwi

dodatkowo Zamawiającemu realną ocenę rzetelności parametrów technicznych podanych

w treści Załącznika nr 5 i odniesienie ich do istniejących na dzień składania ofert urządzeń

na podstawie załączonych do oferty materiałów informacyjnych. Wzór umowy przewiduje

możliwość aneksowania jej w przypadkach wymienionych w § 33.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w przypadku większości urządzeń (Załącznik nr

5) występuje konieczność załączenia do oferty „firmowych materiałów informacyjnych

z parametrami technicznymi oferowanego przedmiotu zamówienia”, co jest obiektywnie

niemożliwe skoro urządzenia mają być wyprodukowane w 2018 r.

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę na brak precyzji powyższego wymagania,

które nie wskazuje na źródło ich pochodzenia [np. producenta bądź autoryzowanego

krajowego dystrybutora], co może skutkować składaniem materiałów informacyjnych

tworzonych przez samych wykonawców (nie będących producentami wyrobów) na potrzeby

postępowania, co będzie powodowało, że cel żądania tych dokumentów jakim jest uzyskanie

wiarygodnych informacji producenta o rzeczywistych parametrach oferowanych urządzeń,

nie zostanie osiągnięty.

Ponadto, wobec rozbudowanego kształtu wymagań dotyczących poszczególnych

urządzeń materiały informacyjne producentów nie odzwierciedlają każdej z cech

wyspecyfikowanych w tabelach. W tej sytuacji konieczne byłoby dopuszczenie, w zakresie

cech niepotwierdzonych wprost w materiałach informacyjnych bądź też w przypadku gdy

rozwiązanie oferowane będzie rozwiązaniem dedykowanym o cechach odmiennych niż

objęte standardowych, katalogiem producenta, oświadczenia producenta urządzenia lub jego

autoryzowanego przedstawiciela. Oświadczenie takie w zakresie autoryzacji danych oraz

16

pewności informacji ma taki sam walor dowodowy jak materiał informacyjny producenta.

Odwołujący wniósł o wprowadzenie zmiany SIWZ, poprzez określenie pochodzenia

materiałów informacyjnych, doprecyzowanie zakresu informacji, jakie mają być potwierdzone

w materiałach oraz o dopuszczenie możliwości złożenia uzupełniającego oświadczenia

producenta lub autoryzowanego dystrybutora oferowanych wyrobów na zgodność cech

oferowanego przedmiotu zamówienia.

Wykonawcy: IDS-BUD S.A., z siedzibą w Warszawie i Mostostal Warszawa S.A.

z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 320/16, po stronie odwołującego.

KIO 327/16

Wykonawca: IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając

naruszenie przez Zamawiającego:

I. art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 23 Pzp, poprzez określenie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych

w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i prowadzący do nieuzasadnionego

ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia,

w zakresie spełnienia warunku odnoszącego się do łącznych przychodów netto w każdym

z ostatnich trzech lat obrotowych, nie zaś do średniej przychodów netto osiągniętej

w ostatnich 3 latach obrotowych oraz poprzez wprowadzenie zmiany do Specyfikacji

Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 3 marca 2016 r., która prowadzi do tego,

że warunek w zakresie łącznych przychodów netto oraz warunek związany ze wskaźnikiem

bieżącej płynności finansowej musi zostać spełniony przez tego samego członka konsorcjum

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;

II. art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez naruszenie zasady przygotowania oraz przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

III. art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji, a w konsekwencji zmiany SIWZ z dnia

3 marca 2016 r. jeszcze bardziej zaostrza wymagania w porównaniu z pierwotną treścią

SIWZ;

IV. art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29

ust. 2 Pzp, poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia,

tj. nieokreślenie parametrów minimalnych, które muszą spełniać rozwiązania równoważne 17

w stosunku do przewidzianych projektem oraz sposobu oceny spełniania tych parametrów;

V. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, tj. poprzez

opisanie w dokumentacji projektowej wymogów pozostających w wewnętrznej sprzeczności,

co wskazuje na istotne błędy w ww. dokumentacji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. modyfikacji postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit.c, poprzez jego

rozdzielenie i zmianę na postanowienie o treści:

„lit. c) osiągnął średni przychód netto nie mniejszy niż 500 mln zł w okresie ostatnich 3

(trzech) lat obrotowych;

lit. d) wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku

obrotowego większego bądź równego 1,2 w ostatnich 3 latach.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania określone

pkt 4 c) spełniać musi przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum.

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania określone

pkt 4 d) spełniać musi przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum w danym roku obrotowym.”

2. nadanie w pkt 26 SIWZ następującego brzmienia:

„Wszelkie zapisy zawarte w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, parametrach

oraz STWiOR wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu zamówienia

należy odczytywać wraz z wyrazami lub równoważne. Nazwy własne są przykładowe i nie

wskazują na konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca oferując przedmiot

równoważny do opisanego w specyfikacji czy w przedmiarach jest zobowiązany wykazać

zachowanie równoważności co do parametrów, wskazanych jako parametry równoważności

i określonych szczegółowo w dokumentacji projektowej, specyfikacji bądź też w

przedmiarach. Wykonawca, każdorazowo przed zastosowaniem rozwiązania

równoważnego, zobowiązany jest do udowodnienia, że wskazane rozwiązanie jest

równoważne w stosunku do określonego przez Zamawiającego w dokumentacji projektowej,

specyfikacji bądź przedmiarze.”

3. wszędzie tam, gdzie w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, parametrach bądź

STWiOR dopuszczone zostało rozwiązanie równoważne, o szczegółowe określenie funkcji

bądź parametrów, co do których wykonawca zobowiązany jest wykazać równoważność,

z zastrzeżeniem, iż określenie to nie może wskazywać na pozorność bądź iluzoryczność

dopuszczenia rozwiązania równoważnego - co w szczególności oznacza, iż Zamawiający

uprawniony jest do wskazania i określenia tylko tych parametrów, które związane są

z funkcjonalnością oraz użytecznością danego rozwiązania; oraz do wskazania

dokonania tych szczegółowego sposobu przez Zamawiającego oceny spełniania

parametrów;

18

4. wprowadzenie zmian w dokumentacji projektowej, które usuną wewnętrzną sprzeczność

poszczególnych zapisów dokumentacji projektowej.

Odwołujący wyjaśnił, że zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia i tym samym

posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Ukształtowanie powołanych

powyżej postanowień SIWZ w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp powoduje,

iż Odwołujący oraz inni potencjalni wykonawcy nie będą w stanie sporządzić oferty w sposób

rzetelny, porównywalny, odpowiadający rzeczywistym potrzebom Zamawiającego oraz

w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję. Zastrzeżone przez Zamawiającego wymogi

prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz są

nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

I. Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i

finansowej.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ opisał w zakresie sytuacji

finansowej i ekonomicznej wymogi, które naruszają przepisy ustawy Pzp. Wymogi te

odnosiły się do konieczności wykazania się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na

koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach oraz

osiągnięcia łącznego przychodu netto nie mniejszego niż 500 000 000 PLN w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w przypadku

wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie wymagania określone w zakresie

osiągnięcia łącznych przychodów spełniać musi przynajmniej jeden uczestnik konsorcjum.

Na skutek pytań wykonawców do treści SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji

SIWZ w dniu 3 marca 2016 r. i jeszcze bardziej zaostrzył ww. nieproporcjonalne wymogi.

W zakresie wykazania sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający oczekuje, aby

wykonawca osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycje: „Przychody

netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży

i zrównane z nimi” oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec

każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,4 w ostatnich 3 latach. W przypadku

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania wskazane powyżej musi

spełniać przynajmniej jeden (ten sam) uczestnik konsorcjum. Zamawiający nie uzasadnił

konieczności dokonania zmiany, która prowadzi jeszcze bardziej do ograniczenia kręgu

potencjalnych wykonawców.

Co do wymaganego wskaźnika bieżącej płynności finansowej, Odwołujący podniósł,

że winien on być określony na poziomie 1,2. Wskaźnik ten obrazuje zdolność wykonawcy do

regulowania zobowiązań posiadanymi środkami obrotowymi. Stanowi on stosunek majątku

19

obrotowego firmy do wysokości bieżących zobowiązań krótkoterminowych. Wartość

wzorcowa tego wskaźnika - jak wynika z piśmiennictwa - powinna się mieścić w granicach od

1,2 do 2,0 (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2012 r. sygn. akt KIO

2629/12). Jeżeli wartość aktywów obrotowych jest w górnej części tego przedziału na

poziomie 2, oznacza to, że spółka jest płynna i nie ma problemów ze spłatą bieżących

zobowiązań. W przypadku, gdy wskaźnik jest poniżej 1, oznacza to, że spółka ma kłopoty

z utrzymaniem płynności finansowej, czyli, że może mieć problemy z regulowaniem

bieżących zobowiązań.

Projekt umowy do niniejszego zamówienia, w tym w szczególności postanowienie §

13 ust. 1 i 2 przewiduje, że rozliczenie wynagrodzenia z tytułu realizacji robót budowlanych

między stronami następować będzie na podstawie faktur VAT wystawionych w cyklach

miesięcznych, za roboty prawidłowo wykonane, według procentowego zaawansowania robót

i zgodnie z harmonogramem, wg stanu na dzień sporządzenia Protokołu Zaawansowania

Robót, którego dotyczy lub Protokoły Odbioru Końcowego Robót Budowlanych. Okres

rozliczeniowy strony ustalają od pierwszego do ostatniego dnia miesiąca kalendarzowego.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenie wysokości wskaźnika na

poziomie 1,4 jest w żaden sposób nieuzasadnione.

W ocenie Odwołującego, również warunek w postaci osiągnięcia łącznych

przychodów netto nie mniejszych niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych

stanowi nadmierne i nieuzasadnione wymaganie. Odwołujący zauważył, że powszechnie

zamawiający wymagają wykazania średnich przychodów netto w okresie ostatnich 3 lat

obrotowych. Zdaniem Odwołującego, to na Zamawiającym ciąży ciężar udowodnienia,

dlatego zaostrzył w tym zakresie warunek.

Nieuzasadnione niedopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych

do wykonania zamówienia, przez stawianie nadmiernych wymogów stanowi naruszenie art.

22 ust. 4, a także art. 7 ust. 1 Pzp, jako przejaw ograniczenia konkurencji i nierównego

traktowania wykonawców. Jeśli bowiem zamawiający różnicuje sytuacją wykonawców -

dostęp do zamówienia w oparciu o kryterium spełniania warunku udziału, który jest zbędny

dla zapewnienia należytej realizacji zamówienia - dyskryminuje tych wykonawców, którzy

dają rękojmię należytej realizacji zamówienia, a nie spełniają zbędnego warunku udziału

(vide wyrok z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scri

przeciwko Comune di Milano (C - 376/08), Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

wyrok TSUE z dnia 27 października 2005 r. w sprawie Contse S/A przeciwko Institute

Nacionai de Gestion Sanitaria (C - 234/03).

20

II. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie równoważności.

W zakresie dopuszczalności i wymagań stawianych materiałom, urządzeniom lub

rozwiązaniom równoważnym Zamawiający ograniczył się wyłącznie do ogólnikowego

postanowienia zawartego w pkt II.26 SIWZ. Jednocześnie, w dokumentacji stanowiącej

załącznik nr 5 do SIWZ, Zamawiający zawarł bardzo szczegółowe rozwiązania i wymagania

w zakresie poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które albo wskazują wprost

konkretny wyrób lub konkretnego producenta albo też przyjęte w dokumentacji rozwiązania -

pomimo braku wyraźnego wskazania znaku towarowego - pozwalają na identyfikację

w sposób jednoznaczny konkretnego wyrobu lub producenta. Analiza tej dokumentacji,

biorąc pod uwagę stopień szczegółowości opisu, wskazuje, iż oceniając łącznie wszystkie

znajdujące się tam właściwości w wielu elementach przedmiotu zamówienia, nie jest możliwe

zastosowanie produktu innego niż wyraźnie lub pośrednio wskazany, który spełniałby całość

detalicznie określonych wymagań. Jednocześnie, w dokumentacji, w której takie rozwiązania

lub wymagania są zawarte, nie określono w sposób wyraźny i jednoznaczny parametrów

równoważności, na podstawie których będzie w można w sposób zobiektywizowany dokonać

porównania produktów pod kątem równoważności.

Odwołujący podał jako przykład - opis modułowych osłon radiologicznych. Wskazał,

iż jednym z elementów dokumentacji jest „Projekt wykonawczy modułowych osłon

radiologicznych, pracowni akceleratorów, HDR oraz pom. dekontaminacji ścieków

radioaktywnych”. Dokumentacja ta oznaczona jest znakiem handlowym „Veritas Medical

Solutions” i przewidziane tam rozwiązania są charakterystyczne wyłącznie dla tego

producenta. Dokument ten zawiera szereg detali, takich jak wielkość bloczków, ich gęstość,

etc., jednocześnie nie zawiera wskazania, które z parametrów cechujących rozwiązania

„Veritas Medical Solutions” stanowić będą kryteria służące do oceny równoważności

alternatywnych rozwiązań.

Z uwagi na szczegółowość i indywidualność opisanych rozwiązań nie sposób uznać,

iż wszystkie parametry dające się odczytać z projektu wykonawczego muszą być spełnione

przez rozwiązanie równoważne, bowiem prowadziłoby to do wniosku, iż dopuszczenie

równoważności jest w tym przypadku czysto iluzoryczne. Rozwiązania oferowane przez

różnych producentów, zapewniając zachowanie kluczowych parametrów funkcjonalnych,

którymi przy osłonach radiologicznych jest ochrona przed promieniowaniem, znacząco

różnią się w szczegółach.

W innej części dokumentacji, tj. „Opisie do projektu wykonawczego - architektura tom

II.l część 1.1” zawarto stwierdzenia: „System obejmuje wykonanie ścian , stropów, drzwi,

przepustów z systemowych bloczków osłonowych np. Veritas lub równoważnych wraz

z podkonstrukcją stalową i ew. dodatkowymi osłonami z płyt stalowych/ołowiowych.

21

Rozwiązania szczegółowe wg Projektu wykonawczego modułowych osłon radiologicznych

pracowni akceleratorów, HDR oraz POM dekontaminacji ścieków radioaktywnych” TOM II.I

CZ.I.6. Poniżej zawarto „Wykaz elementów składowych osłon radiologicznych pomieszczeń

terapeutycznych dla trzech akceleratorów wysokoenergetycznych oraz jednego aparatu do

brachy terapii" pod którym zamieszono tabelę, która określa kilkanaście parametrów, jednak

nie wskazuje, iż to te parametry będą brane pod uwagę przy ocenie równoważności. Co

więcej, niektóre z tych parametrów są charakterystyczne wyłącznie dla produktów Veritas

Medical Solutions, a pozostają bez wpływu na parametry funkcjonalne, użytkowe lub

jakościowe osłon radiologicznych. Również zatem z tego względu nie można ich uznać za

kryteria oceny równoważności, bowiem prowadziłoby to do uznania, że równoważność

w zakresie systemu osłon radiologicznych została zapewniona tylko pozornie.

Dodatkowo Odwołujący zauważył, że parametry wskazane w poz. 7 i 9 ww. wykazu

nie są spełnione przez rozwiązania opisane w innej części dokumentacji przetargowej, tj.

w „Projekcie wykonawczym modułowych osłon radiologicznych, pracowni akceleratorów,

HDR oraz pom. dekontaminacji ścieków radioaktywnych”. Przewidziane tam rozwiązania

„Veritas Medical Solutions” nie zapewniają oczekiwanej zgodnie z poz. 7 niezależności

konstrukcji osłon od pozostałej części budynku ani nie umożliwiają przewidzianej w poz. 9

dowolnej konfiguracji układu osłon. Wskazuje to na naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, ponieważ

powoduje, iż opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, a pomiędzy poszczególnymi

elementami dokumentacji przetargowej istnieją zasadnicze niezgodności.

Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, a następnie pismem z dnia 17 marca

2016 r. cofnął swoje przystąpienie do sprawy o sygn. akt KIO 327/16.

KIO 328/16

Wykonawca „Climatic 7 ' Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Regułach wniósł odwołanie

wobec opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego zabudowy systemowej sal operacyjnych,

sal przygotowania pacjenta, pokoi wybudzeń, sal porodowych - oraz związanej z zabudową -

stolarki drzwiowej, tj. zapisów Załącznika nr 5 do SIWZ pozycja 22A i 22B.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 25, 29 ust. 1-3, art.

30 Pzp, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do

potrzeb Zamawiającego, jak również umożliwiający złożenie oferty wyłącznie przy

zastosowaniu rozwiązań jednego producenta, tj. Hospital Technik. Odwołujący wniósł

o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do

zabudowy systemowej oraz stolarki w sposób wskazany w odwołaniu. Modyfikacja powinna

22

dotyczyć konsekwentnie wszystkich dokumentów zawierających opis kwestionowanych

rozwiązań, co najmniej załącznika nr 5 poz. 22A-22C.

Odwołujący wyjaśnił, że na skutek nieprawidłowości w dokonaniu opisu przedmiotu

zamówienia, nie będzie mógł złożyć oferty przez co może ponieść szkodę nie uzyskując

zamówienia.

A. Odwołujący podniósł zarzut, iż Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia

w zakresie zabudowy systemowej (poz. 22A i poz. 22B Załącznika nr 5) w sposób

wskazujący na jedno rozwiązanie techniczne oferowane przez Hospital Technik należący do

HT Group GmbH, doprowadzając do ograniczenia konkurencji. Wymagania Zamawiającego

opisane poniżej, jak również żądanie przedłożenia wymienionych poniżej dokumentów

pozostają w sprzeczności z rozwiązaniami przyjętymi w dokumentacji projektowej i stanowią

jedynie „sztuczny" element opisu przedmiotu zamówienia, służący wyeliminowaniu innych

rozwiązań występujących na rynku.

Odwołujący wskazał na następujące wymagania:

I. Zgodnie z poz. 2 tabeli znajdującej się w załączniku nr 5 dla poz. 22A, Zamawiający

wymóg, aby lakierowana powierzchnia paneli systemowych wykazywała postawił

właściwości antybakteryjne. Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu jest obowiązek

przedłożenia „raportu z badań lub certyfikatu lub zaświadczenia zgodnego z DIN EN ISO

9001/14001 lub równoważną - wydanego przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA,

IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę”.

Odwołujący podniósł, iż normy DIN EN ISO 9001/14001 dotyczą systemów

zarządzania jakością wg EN ISO 9001 oraz Zarządzania Środowiskowego wg EN ISO

14001. Zatem, wykazanie się dysponowaniem raportem/certyfikatem/zaświadczeniem

o zgodności z DIN EN ISO 9001/14001 w żaden sposób nie potwierdzi spełnienia

wymagania antybakteryjności przez oferowany panel. Tym samym, Zamawiający w sposób

nieprawidłowy dokonał doboru dokumentu, który potwierdzać miałby określoną właściwość

produktu, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem wymieniony powyżej

dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia procedury badania oferty pod kątem

zgodności z postawionymi wymaganiami.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o usunięcie zapisu dotyczącego

konieczności przedstawienia raportu z badań, certyfikatu lub zaświadczenia o zgodności

z ww. normą.

Jednocześnie nie kwestionując prawa Zamawiającego do wymagania posiadania

przez zabudowę panelową określonej cechy Odwołujący zaproponował, by przy

jednoczesnym braku polskich i europejskich norm w tym zakresie, Zamawiający dopuścił

możliwość przedstawienia dokumentu/ów wystawionych przez podmioty niezależne od

23

producenta, potwierdzających możliwość stosowania zabudowy panelowej w salach

operacyjnych i zabiegowych jednostek służby zdrowia. W ocenie Odwołującego, powyższe

będzie wystarczającym do zabezpieczenia interesów Zamawiającego.

II. Zgodnie z poz. 6 tabeli załącznika nr 5 dla poz. 22A, Zamawiający postawił wymóg, by

panele systemowe wykonane z włókna cementowego pokrytego HPL posiadały odporność

na grzyby. Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu jest obowiązek przedłożenia „raportu

z badań paneli lub certyfikatu lub zaświadczenia zgodnego z normą DIN EN ISO 9001/14001

lub równoważną - wydanego przez akredytowaną PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA,

DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę".

Odwołujący wskazał j.w., iż normy DIN EN ISO 9001/14001 dotyczą systemów

zarządzania jakością wg EN ISO 9001 oraz Zarządzania Środowiskowego wg EN ISO 14001

więc wykazanie się dysponowaniem raportem/certyfikatem/zaświadczeniem o zgodności

z DIN EN ISO 9001/14001 nie potwierdzi spełnienia wymagania antygrzybiczne paneli. Tym

samym, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał doboru dokumentu, który

potwierdzać miałby określoną właściwość produktu, co stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 pkt

2 Pzp, bowiem wymieniony powyżej dokument nie jest niezbędny do przeprowadzenia

procedury badania oferty co do zgodności z postawionymi wymaganiami.

Odwołujący wniósł o usunięcie wymogu przedstawienia raportu z badań, certyfikatu

lub zaświadczenia o zgodności z ww. normą.

Odwołujący zaproponował, by przy jednoczesnym braku polskich i europejskich norm

w tym zakresie, Zamawiający dopuścił możliwość przedstawienia dokumentu/ów

wystawionych przez jednostki notyfikowane potwierdzających możliwość stosowania

zabudowy panelowej w salach operacyjnych i zabiegowych jednostek służby zdrowia, jako

właściwego punktu odniesienia.

III. Zgodnie z poz. 9 tabeli załącznika nr 5 dla poz. 22A, Zamawiający postawił wymóg,

aby drzwi hermetyczne przesuwne systemowe posiadały właściwości gazoszczelności

(określonej na poziomie 3,3 m2+/- 5% w stosunku do powierzchni drzwi), szczelności na

wyciek (określonej na poziomie max. 900 l/h lub mniejszym przy nadciśnieniu/parciu +50 Pa)

lub wykazania zamiennie właściwości przepuszczalności powietrza (określonej na poziomie

0,9 m3/h lub mniejszej przy nadciśnieniu /parciu +50 Pa). Potwierdzeniem spełnienia tego

wymogu jest obowiązek przedłożenia „raportu z badań lub certyfikatu lub zaświadczenia

potwierdzającego spełnienie parametru drzwi wydane przez akredytowaną (PCA, UE MLA,

ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę oraz raportu lub sprawozdania

z przeprowadzonych badań".

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia ww. zapisu jako nieadekwatnego do

przedmiotu zamówienia i niespójnego z pozostałymi wymaganiami. Odwołujący wyjaśnił,

24

że zgodnie z dokumentacją projektową, parametrem pracy dla drzwi wg dokumentacji

projektowej branży sanitarnej jest nadciśnienie +15 Pa, przy którym strata na nieszczelności

w pomieszczeniu wynosić ma 450 m 3 /h (vide dokumentacja projektowa instalacji wentylacji

mechanicznej). Wymóg jednostkowy postawiony odnośnie drzwi został ustalony na poziomie

0,9m 3 /h, a więc na poziomie o 450 razy wyższym niż dla całego pomieszczenia. Dodatkowo,

zastosowanie drzwi o opisanych parametrach, przy założeniach projektowych zawartych

w dokumentacji, pociągnie za sobą konieczność przeprojektowania instalacji wentylacji.

Odwołujący zwrócił uwagę, iż drzwi opisane w poz. 9 stosuje się w pomieszczeniach, dla

których ustalony został dużo wyższy poziom szczelności niż ma to miejsce w tym

postępowaniu. Powyższe świadczy o tym, iż celem wprowadzenia wymogu jest wyłącznie

ograniczenie kręgu możliwych do zaoferowania produktów.

Odwołujący wniósł o modyfikację ww. opisu przedmiotu zamówienia, poprzez

dobranie parametrów szczelności drzwi umożliwiających zachowanie parametrów pracy

układów wentylacji oraz przeprowadzenie dekontaminacji gazowej. Na potwierdzenie

parametrów szczelności wykonawca zobowiązany będzie przedstawić dokument wystawiony

przez jednostkę notyfikowaną zaświadczający o powyższym.

IV. Zgodnie z poz. 11 tabeli załącznika nr 5 dla poz. 22A, Zamawiający wymaga

zaoferowania drzwi przesuwnych systemowych o współczynniku izolacji akustycznej Rw min

38 dB lub więcej. Na potwierdzenie spełnienia ww. wymogu należy przedstawić wraz z ofertą

raport z badań lub certyfikat lub zaświadczenie potwierdzające spełnienie parametru izolacji

akustycznej, zgodne z normą EN ISO 717-1 lub równoważną, wydany przez akredytowaną

(PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę.

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia tego zapisu i opisanie wymogu w zakresie

izolacji akustycznej, zgodnego z normami właściwymi dla stosowania w salach operacyjnych.

Odwołujący wskazał, iż norma EN ISO 717-1 nie statuuje jakichkolwiek wymogów izolacji

akustycznej wobec drzwi, a jedynie opisuje metody dokonywania pomiarów. Prawidłowym

punktem odniesienia dla opisywanego parametru jest norma PN-B-02151-3:2015-10

Akustyka budowlana -- Ochrona przed hałasem w budynkach -- Część 3: Wymagania

dotyczące izolacyjności akustycznej przegród w budynkach i elementów budowlanych.

Pozostałe drzwi opisane w dokumentacji projektowej zakładają izolację akustyczną na

poziomie nieprzekraczającym 32 dB, tym samym brak jest uzasadnienia dla tak

wygórowanego wskaźnika w odniesieniu do jednego rodzaju drzwi. Odwołujący podkreślił,

że parametr izolacji akustycznej w tym przypadku został dobrany celowo pod konkretne

jednostkowe rozwiązanie występujące na rynku, celem ograniczenia konkurencji.

Z powyższego wynika, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy nie tylko postawił

wymóg dotyczący parametru, ale również w sposób nieprawidłowy dobrał dokument, który

25

miałby zaświadczyć o spełnieniu postawionego wymogu.

V. Zgodnie z poz. 14 tabeli znajdującej się w załączniku nr 5 dla poz. 22A,

Zamawiający wymaga, aby ścianka obustronnie obłożona panelami z włókna cementowego

posiadała współczynnik izolacji akustycznej na poziomie Rw p min 42 dB lub więcej.

Potwierdzeniem spełnienia tego wymogu jest obowiązek przedłożenia „raportu z badań lub

certyfikatu lub zaświadczenia wydanego przez akredytowaną lub notyfikowaną jednostkę".

Odwołujący wniósł o nakazanie usunięcia ww. zapisu w całości i opisanie wymogu

w zakresie izolacji akustycznej, zgodnego z normami właściwymi dla stosowania w salach

operacyjnych.

Odwołujący podkreślił, iż opisane tak rozwiązanie wskazuje na konkretne rozwiązanie

techniczne, dla którego dany podmiot uzyskał żądany przez Zamawiającego dokument. Na

gruncie obowiązującego prawa nie ma obowiązku przeprowadzania badań pod kątem izolacji

akustycznej, tym samym żądanie złożenia takiego dokumentu służy wyłącznie eliminacji

konkurencji.

Zdaniem Odwołującego, sposób doboru wyposażenia w tym przypadku został

dokonany z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, bowiem opisano rozwiązania

wskazujące na jeden system zabudowy pomimo, iż na rynku występują inne systemy,

gwarantujące poszanowanie interesów Zamawiającego. Zamawiający wskazuje wprost na

Hospital Technik, jako spełniający określone wymagania. Okoliczność, iż dopuszczono

rozwiązanie równoważne jest pozorną czynnością, bowiem dobór parametrów uniemożliwia

zaoferowanie innego produktu.

Ponadto, Zamawiający wymaga złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie

opisanych w nieprawidłowy sposób parametrów, których posiadanie w celu wprowadzania

produktów do obrotu na gruncie obowiązującego prawa nie jest bezwzględnie wymagane,

a ponadto nie w każdym przypadku dokumentują one spełnienie parametru, który mają

potwierdzać. Powyższe świadczy o tym, że dobór tych dokumentów został dokonany

z naruszeniem art. 25 ust. 1 Pzp

B. Zarzut, iż wymóg poz. 15 załącznika nr 5 dla poz. 22A, dotyczący konieczności załączenia

autoryzacji producenta zabudowy systemowej i drzwi - jest wymogiem nieuprawnionym

i ograniczającym konkurencję.

Odwołujący podniósł, że partnerem Zamawiającego w realizacji zamówienia jest

wykonawca składający ofertę, i to względem niego Zamawiający uprawniony będzie

kierować określone żądania, m.in. w zakresie serwisu. Postawiony wymóg ogranicza krąg

potencjalnych wykonawców wyłącznie do producentów zabudowy lub ich upoważnionych

przedstawicieli, co pozostaje w sprzeczności z definicją wykonawcy zawartą w art. 2 Pzp.

Wobec ww. zapisu, złożenie oferty przez podmiot zdolny do wykonania zamówienia

26

Zamawiający uzależnił od woli podmiotu trzeciego, będącego producentem zabudowy

i drzwi, co jest nieuprawnione.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o wykreślenie tego zapisu.

Odwołujący wskazał, że na rynku polskim istnieje dwóch wiodących producentów,

którzy w ciągu roku w Polsce realizują około 30 sal operacyjnych w technologii panelowej

każdy, co daje około 75% rynku. Specyfikacje techniczne zostały opracowane w sposób

ograniczający, wręcz uniemożliwiający realizację zamówienia przez polskich producentów.

Wykonawcy: Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i Maquet Polska Sp.

z o.o., z siedzibą w Warszawie zgłosili przystąpienia do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 328/16 po stronie odwołującego.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 328/16.

Wniósł o oddalenie odwołania. Podkreślił, że nie ograniczył wykonawcom możliwości

dostawy elementów zabudowy systemowej tylko do jednego producenta i nie wymaga, aby

wszystkie elementy tej zabudowy były wyprodukowane przez ten sam podmiot. W treści

załącznika 5 dla poz. 22a wykonawca musi wskazać dokładny opis oferowanego parametru

i/lub oferowanego rozwiązania oraz producenta dla każdej pozycji tabeli. Gdyby

Zamawiający wymagał wykonania zabudowy w oparciu o elementy pochodzące od jednego

producenta to mógł taki wymóg ustanowić, a ponadto mógłby żądać jednego dokumentu

potwierdzającego wszystkie parametry dla zabudowy, jako całości, czego nie uczynił.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących poz. 2 i 6 załącznika 5 poz. 22a,

Zamawiający wskazał, że wymóg, dotyczący złożenia dokumentów potwierdzających

właściwości lakierowanej powierzchni paneli systemowych i paneli systemowych z włókna

cementowego pokrytego HPL posiadających odporność na grzyby, został sformułowany

zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane. Podkreślił,

że nie było zamiarem Zamawiającego weryfikowanie, czy zabudowa może być stosowana

w salach operacyjnych i zabiegowych lecz odporność antybakteryjna powierzchni paneli oraz

odporność na grzyby paneli systemowych z włókna cementowego pokrytego HPL.

Wskazując normę ISO 9001/14001 Zamawiający miał na uwadze procedurę badania przez

jednostki certyfikujące. Wykonawca błędnie w tym zakresie zinterpretował ten zapis.

Ponieważ nie jest jednak niezbędne odwoływanie się do tej normy, Zamawiający w dniu 18

marca 2016 r. zmodyfikował treść opisu ww. pozycji przez wykreślenie powołanych norm.

W zakresie zarzutu dotyczącego poz. 9 załącznika 5 poz. 22a, Zamawiający wyjaśnił,

27

że ma zamiar wykorzystać w salach operacyjnych metodę dezynfekcji gazowym nadtlenkiem

wodoru, który jest środkiem biobójczym, a tym samym mocno szkodliwym. Parametry

szczelności drzwi są związane z tą metodą dezynfekcji. Proces wentylacji ma być sterowany

z sali operacyjnej, co wynika z konieczności jej wyłączenia podczas procesu dekontaminacji

(załącznik 5 poz. 21A i 21B). Zasadność żądania Zamawiający potwierdził składając

oświadczenie dystrybutora urządzeń do dekontaminacji gazowej oraz opinię specjalisty mgr

inż. L. Ślesickiego projektanta i kierownika robót budowlanych bez ograniczeń w specjalności

instalacyjnej w zakresie instalacji sanitarnych oraz gazowych.

W zakresie zarzutu dotyczącego poz. 11 i 14 załącznika 5 poz. 22a, Zamawiający

wskazał, że norma EN ISO 717-1 została podana, jako obowiązująca przy wykonywaniu

badania przez jednostkę certyfikującą. Zamawiający wyjaśnił, że izolacja akustyczna sal

operacyjnych jest niezbędna ze względu na szczególne warunki pracy wymagające

koncentracji, a także ze względu na pracujące na salach urządzenia rejestrujące dźwięk.

Blok operacyjny będzie posiadał zintegrowany system sterowania salami operacyjnymi

(załącznik 5 poz. 20) w tym rejestracji dźwięku z mikrofonu bezprzewodowego i nagłośnienia

Sali w celu prowadzenia m.in. konsultacji w trakcie trwania zabiegu. Konieczne jest zatem

stworzenie warunków izolacji akustycznej poszczególnych sal bloku operacyjnego. Ustalając

wymogi Zamawiający miał na uwadze standardy określone w normie PN-B-02151-3:2015-10

(tablica nr 5 ww. normy). Wskaźnik izolacji akustycznej został ustalony przez Zamawiającego

na poziomie dużo niższym niż wskazany w ww. normie. W pkt. VII.3 ww. tabeli wskazano

normy dla ścian i drzwi między zespołami pomieszczeń operacyjnych w szpitalu

a pozostałymi pomieszczeniami w szpitalu, tj. powyżej 55 dB dla ścian bez drzwi oraz części

pełnej ściany z drzwiami oraz powyżej 35 dB dla drzwi do zespołu pomieszczeń z korytarza.

W związku z powyższym nie sposób uznać, że żądanie współczynnika izolacji akustycznej

dla ścianki z paneli na poziomie 42 dB i dla drzwi na poziomie 38 dB jest nadmierny dla

pomieszczeń, w których dźwięk i obraz będzie rejestrowany i transmitowany do innych

pomieszczeń i obiektów. W innych pomieszczeniach, poza salami operacyjnymi dla drzwi

jest wymagany wskaźnik na poziomie 32 dB.

Co do wymogu zawartego w poz. 15 załącznika 5 dla poz. 22a, dotyczącego

załączenia autoryzacji producenta zabudowy systemowej i drzwi, Zamawiający wyjaśnił,

że specjalistyczne produkty i urządzenia wymagają profesjonalnego serwisu, który

zapewniają podmioty współpracujące bezpośrednio z producentem. Według ustaleń

Zamawiającego uzyskanie autoryzacji producenta na serwis dostarczonego elementu

zabudowy nie jest trudne. Jest bowiem możliwe korzystanie przez dostawcę z usług

serwisowych świadczonych przez autoryzowanych partnerów serwisowych danego

producenta. Krąg wykonawców w powyższym zakresie nie może być ograniczany wyłącznie 28

do podmiotów działających na terytorium Polski.

Zamawiający wyjaśnił także, że według jego ustaleń, rozwiązania opisane

w przedmiotowym postępowaniu może złożyć wielu wykonawców działających na terenie

UE, w oparciu o dostępne technologie. Zamawiający ma prawo do realizacji celu, jakiemu

ma służyć przedmiot zamówienia, korzystając z nowoczesnych technologii, które nie zawsze

muszą być dostępne na krajowym rynku. Odwołujący nie wykazał w odwołaniu, że opis

przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego obiektywnie ogranicza konkurencję.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Nie zasługują na uwzględnienie odwołania wniesione przez wykonawców: Apla Sp.

z o.o., Astaldi S.p.A., „Climatic” Sp. z o.o. Sp.k.

Na uwzględnienie zasługuje odwołanie wniesione przez wykonawcę IDS-BUD S.A.

z uwagi na potwierdzenie się zarzutu dotyczącego braku wskazania w SIWZ parametrów

oceny równoważności oferowanych produktów i rozwiązań w stosunku do opisanych

w SIWZ.

Izba stwierdziła, że wszyscy odwołujący się wykonawcy wykazali spełnienie

przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 Pzp, legitymujących ich do wniesienia odwołania.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego,

spełniających warunki określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, zgłoszonych przez wykonawców:

- IDS-BUD S.A. – w sprawie o sygn. akt KIO 317/16, KIO 320/16, po stronie

odwołującego,

- Mostostal Warszawa S.A. - w sprawie o sygn. akt KIO 320/16, KIO 328/16, po stronie

odwołującego,

- Maquet Polska Sp. z o.o. – w sprawie o sygn. akt KIO 328/16, po stronie odwołującego.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołania w zakresie zarzutów

zawartych w tych odwołaniach.

29

Zarzuty dotyczące opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawców oraz opisu sposobu oceny spełniania tych

warunków.

KIO 317/16 Apla Sp. z o.o.,

Izba nie stwierdziła naruszenia zasady uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp) i zasad

określonych w art. 22 ust. 1, ust. 4 i ust. 5 Pzp, w związku z ukształtowaniem opisu

warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonego:

- w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4 lit. c) SIWZ,

zobowiązującego wykonawcę do wykazania się: „wskaźnikiem bieżącej płynności,

finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3

latach";

- w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ, o treści:

„Wykonawca musi wykazać, że osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 min zł

w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat", pozycje:

„Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze

sprzedaży i zrównane z nim" w związku z zapisem zamieszczonym pod pkt d): „W przypadku

Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania te musi spełniać

przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum";

- w Rozdziale IV ust. 1 pkt 4 lit. c) SIWZ (po zmianie z 3 marca 2016 r.)

zobowiązującego do wykazania iż: „osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500

min zł. w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat",

pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto

ze sprzedaży i zrównane z nim" oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności,

finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3

latach" w związku z zapisem zamieszczonym pod pkt c): „W przypadku Wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania określone w pkt. 4) c) spełniać musi

przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum",

w sposób naruszający uczciwą konkurencję, niezwiązany z przedmiotem zamówienia,

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający prawidłowe

zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a co za tym

idzie – w sposób uniemożliwiający udział w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania

zamówienia.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp, opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

30

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz musi prowadzić do wyłonienia wykonawcy

zdolnego do należytego wykonania zamówienia. Opis ten nie może utrudniać uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadmierne podmiotowe wymagania

zamawiającego nie mogą eliminować z postępowania wykonawców zdolnych do należytego

wykonania zamówienia. Adekwatność opisu do przedmiotu zamówienia musi polegać na

dostosowaniu kryteriów oceny do skali, zakresu, złożoności, rodzaju, a także wartości

zamówienia. Wymóg proporcjonalności nakazuje ustalenie w jakim stosunku poziom

warunku udziału musi pozostawać wobec przedmiotu zamówienia, aby zapewnić prawidłowy

wybór wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.

W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym nie mamy do czynienia

z ograniczeniem dostępu do zamówienia wykonawców, którzy posiadają w pełni możliwość

prawidłowego, należytego zrealizowania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania

warunku nie narusza wskazanych przepisów ustawy Pzp. Nieproporcjonalność warunku

udziału w postępowaniu zachodzi wówczas, gdy warunek zostanie ustalony w sposób

nadmierny lub niewystarczający w stosunku do konieczności zapewnienia prawidłowej

realizacji zamówienia przez wykonawców biorących udział w postępowaniu, uwzględniając

stopień skomplikowania, specyfikę, charakter, zakres i wartość przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, celem opisu warunków i opisu sposobu dokonania

oceny ich spełnienia jest zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania

udzielonego zamówienia. Zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji,

efektywności i doświadczenia. Każdy z rodzajów warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

Pzp dotyczy innego obszaru potencjału wykonawcy, który może być badany i oceniany

w odniesieniu do konkretnych warunków realizacji danego przedmiotu zamówienia.

Warunek i opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej dotyczy oceny możliwości udźwignięcia przez

wykonawcę realizacji zamówienia pod względem ekonomicznym i finansowym.

W ocenie Izby, warunek określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt

IV ppkt 1. 4 lit. c) SIWZ, iż: „Wykonawca musi wykazać się wskaźnikiem bieżącej płynności

finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3

latach" został sformułowany w sposób jasny i niebudzący wątpliwości Interpretacyjnych.

Brzmienie tego warunku wskazuje, że w przypadku wykonawcy, a tym samym wykonawców

występujących wspólnie, wystarczające dla potwierdzenia spełnienia wskazanego warunku

jest wykazanie wymaganej płynności finansowej przez minimum jednego z członków

konsorcjum. Powyższe wynika z art. 23 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym przepisy dotyczące

wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców ubiegających się wspólnie

31

o zamówienie. Nie chodzi tu o wykazanie spełnienia tego warunku przez każdego

z uczestników konsorcjum z osobna. Jak wynika z dalszej treści odwołania, Odwołujący

prawidłowo w konkluzji zinterpretował treść tego warunku, zatem jakiekolwiek wątpliwości

w tym zakresie należało uznać za nieuprawnione.

W przypadku opisu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie określonym w art.

22 ust. 1 Pzp. wystarczającym jest jeśli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego wykaże spełnienie określonego warunku, powyższe

oznacza, że warunek spełnia w całości konsorcjum wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia. Odmienne rozumienie sposobu oceny spełniania warunków

udziału skutkowałoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji ustanowionej w art. 7 ust. 1

Pzp i ograniczyłoby dostęp do zamówienia wykonawcom w pełni będącym w stanie je

wykonać, działającym w ramach konsorcjum.

Warunek i opis sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,

określony w pkt. III.2.2) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt IV ppkt 1. 4 lit. d) SIWZ,

polegający na tym, że wykonawca musi wykazać, że osiągnął łączne przychody netto nie

mniejsze niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku

zysków i strat", pozycje: „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub

„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nim", a w przypadku wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie wymagania powyższe musi spełniać przynajmniej jeden

uczestnik konsorcjum - nie są niezgodne z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1, 4 i 5 Pzp.

Oczywistym jest, że celem wprowadzenia w ustawie Pzp możliwości wzięcia udziału

w postępowaniu przez podmioty działające wspólnie, łączące swój potencjał, jest

zwiększenie dostępu do zamówień publicznych dla większej liczby podmiotów, które

samodzielnie nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, a tym samym - zwiększenie

konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Co nie oznacza,

iż w przypadku warunku dotyczącego osiąganych przez wykonawcę przychodów –

w odniesieniu do konsorcjum za wystarczające należy uznać wykazanie osiągnięcia

wymaganych przychodów przez kilku lub wszystkich członków konsorcjum łącznie, a zatem

uwzględniając rozdzielenie wymaganej wielkości przychodów na kilka podmiotów, z których

żaden nie spełnia samodzielnie tego warunku. W tym przypadku należy bowiem stwierdzić,

że potencjał ekonomiczny i finansowy konsorcjum nigdy nie będzie równy potencjałowi

wykonawcy, który samodzielnie dany warunek spełnia.

Należy zauważyć, że przywołany w odwołaniu wyrok Wojewódzkiego Sądu

Administracyjnego w Krakowie z dnia 24.02.2015 r. (sygn. III SA/Kr 1992/14), odnosi się do

innego stanu faktycznego. Łączenie potencjału w ramach konsorcjum nie oznacza wprost

możliwości rozdzielenia spełniania określonego warunku pomiędzy uczestników konsorcjum

32

wówczas gdy warunek ma sens gdy jest spełniony w pełnym zakresie przez jeden podmiot,

gdyż w innym przypadku zmienia się całkowicie jego znaczenie i waga dla weryfikacji

zdolności wykonawcy (konsorcjum) do wykonania zamówienia.

Co do zasady, w przypadku warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 - 4 Pzp.

konieczność ich spełniania odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego

poszczególnych członków, jednak łączenie potencjału kilku podmiotów nie oznacza

możliwości arytmetycznego rozdzielenia wprost każdego wymagania na kilka podmiotów.

O ile jest możliwe wykazanie kilku odrębnych zamówień o określonej wartości wykonanych

przez kilku uczestników konsorcjum, to jednak nie jest możliwe wykazanie realizacji

zamówienia o określonej wartości, poprzez wykazanie kilku zamówień o mniejszej wartości

zrealizowanych przez poszczególnych członków konsorcjum. Takie „łączenie potencjału”

członków konsorcjum narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców oraz wypacza cel, który powinien być osiągnięty poprzez postawiony warunek.

Podobnie należy oceniać warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Ocena

potencjału ekonomicznego i finansowego konsorcjum, które wykazało przychód o określonej

wysokości łącznie osiągnięty przez kilka podmiotów nie jest równoznaczna z oceną

podmiotu, który wykazał taki przychód samodzielnie. Obie sytuacje ekonomiczne nie mogą

być utożsamiane.

W przedmiotowym postępowaniu wykonawca musi wykazać, że osiągnął łączne

przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w każdym z ostatnich 3 lat obrotowych. Według

szacunku Odwołującego, wartość zamówienia nie powinna przekroczyć 350 mln zł (około

150-200 mln zł rocznie). Porównując wysokość wymaganego przychodu rocznego do

wartości zamówienia Odwołujący uznał, że warunek należy uznać za znacząco wygórowany.

Izba nie podzieliła tego stanowiska. Biorąc pod uwagę regulacje wynikające z Dyrektywy

2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. należy uznać, że ustalona przez zamawiającego wartość

wymaganego przychodu nie wykracza poza zakres zalecany, jako dwukrotność wartości

przedmiotu zamówienia.

Fakt, iż Zamawiający postawił odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej

wykonawców dodatkowe wymogi, tj. posiadania i przedłożenia opłaconej polisy OC z sumą

gwarancyjną nie mniejszą niż 100 mln. zł oraz informacji z banku lub spółdzielczej kasy

oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych

i/lub zdolność kredytową na kwotę co najmniej 200 mln zł, nie ma żadnego bezpośredniego

wpływu na możliwość postawienia warunku dotyczącego przychodów lub też wymaganej

wysokości rocznych przychodów wykonawcy. Każdy z ww. warunków jest warunkiem

odrębnym i odnoszącym się do innego obszaru aktywności przedsiębiorcy, możliwej do

oceny w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki te mogą być

33

w związku z tym ustalane przez Zamawiającego łącznie i całkowicie niezależnie od siebie.

Odnośnie warunku i opisu sposobu oceny spełniania warunku sformułowanego po

zmianie SIWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2016 r., w zakresie

postanowienia Rozdziału IV ust. 1 pkt 4 lit. c) SIWZ zobowiązującego wykonawcę do

wykazania iż: „osiągnął łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat", pozycje: „Przychód

netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży

i zrównane z nim" oraz wykazał się wskaźnikiem bieżącej płynności, finansowej na koniec

każdego roku obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach" w związku z

zapisem zamieszczonym pod lit. c): „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie wymagania określone w pkt. 4) c) spełniać musi przynajmniej jeden uczestnik

Konsorcjum", Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy

Pzp.

Jak wynika z brzmienia ustalonego warunku, w przypadku wykonawców

występujących wspólnie, przynajmniej jeden z nich musi samodzielnie wykazać, iż posiada

zarówno łączne przychody netto nie mniejsze niż 500 mln zł. w każdym z ostatnich 3 lat

obrotowych, jak i wskaźnik bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku

obrotowego większy bądź równy 1,40 w ostatnich 3 latach. Łączne wykazanie obu wymagań

przez jednego wykonawcę jest logiczne i uzasadnione, gdyż warunek musi pozwalać na

wyłonienie wykonawcy (lub konsorcjum) który posiada odpowiednią płynność finansową przy

przychodach na określonym poziomie. Możliwość rozdzielnego wykazania obu warunków

przez dwa różne podmioty uczestniczące w konsorcjum spowodowałaby wypaczenie oceny

tego warunku w odniesieniu do konsorcjum, co obniżyłoby znacznie wymagania, a tym

samym mogłoby doprowadzić do wyboru wykonawcy, który nie podoła realizacji zamówienia.

Podkreślić należy, że sam odwołujący na rozprawie wskazywał, że utrzymanie bieżącej

płynności finansowej przy wyższych przychodach nie może być porównywane

z utrzymaniem takiej samej płynności przy przychodach znacznie niższych.

KIO 320/16 Astaldi S.p.A.

Odwołujący podnosił, że zgodnie z brzmieniem SIWZ w zakresie warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej przez zmianą z dnia 3

marca 2016 r. Zamawiający wymagał wykazania się:

- wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku obrotowego większym

bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach oraz

- osiągnięciem łącznych przychodów netto nie mniejszych niż 500 mln zł w każdym

z ostatnich 3 lat obrotowych na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycje: „Przychód

34

netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży

i zrównane z nimi".

Jednocześnie w Rozdziale V ust 1 pkt 6) SIWZ Zamawiający wymagał złożenia wraz

z ofertą m.in. „sprawozdanie finansowe łącznie z opinią biegłego rewidenta o ile podlega ono

badaniu zgodnie z przepisami o rachunkowości. W przypadku Wykonawców

do sprawozdania - dokumenty niezobowiązanych sporządzania finansowego inne

określające obroty oraz zobowiązania i należności - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata

obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. Wskaźnik

bieżącej płynności finansowej oraz przychody netto należy wpisać w formularz oferty -

załącznik nr 1 do SIWZ”.

Zamawiający, dnia 3 marca 2016 r. dokonał zmiany SIWZ (Rozdział IV ust. 1 pkt 4).

Zamawiający wymagał, załączenia sprawozdań finansowych za lata 2013, 2014 i 2015.

Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na uzyskanie opinii biegłego rewidenta odnośnie

sprawozdania za 2015 r. do dnia 30.06.2016 r. dokumentem spełniającym wymagania,

określone w pkt 4 lit. c) będzie sprawozdanie finansowe za 2015 rok bez opinii biegłego

rewidenta.

Na pytanie nr 8 Zamawiający wyjaśnił, iż „Należy załączyć sprawozdania za lata

2013, 2014 i 2015. Z uwagi jednak na uzyskanie opinii biegłego rewidenta odnośnie

sprawozdania za 2015 r. do dnia 30.06.2016 r. dokumentem spełniającym wymagania SIWZ

będzie sprawozdanie finansowe za 2015 rok bez opinii biegłego. Przekazane dokumenty

muszą w wiarygodny sposób potwierdzić wymagania SIWZ.”

Zamawiający uwzględnił zarzut naruszenia art 22 ust 1 pkt 5 Pzp, art 25 ust 1 Pzp,

poprzez wymóg dołączenia sprawozdania za konkretne lata kalendarzowe, w tym 2015 r.,

który spowodował ograniczenie dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom, dla

których obowiązki dotyczące sprawozdawczości mają inne czasookresy niż we wskazanych

w SIWZ po zmianie datach.

Uwzględnienie w tym przypadku zarzutu nie skutkuje jednak uwzględnieniem

odwołania, gdyż w świetle art. 192 ust. 2 Pzp, poprzez dokonanie zmiany SIWZ w zakresie

wynikającym z uwzględnienia zarzutu przed przeprowadzeniem rozprawy, Zamawiający

usunął tym samym możliwość wpływu tego błędnego postanowienia na wynik postępowania.

Wpływ stwierdzonego naruszenia przepisu art 22 ust 1 pkt 5 Pzp, art 25 ust 1 Pzp, zgodnie

z art. 192 ust. 2 Pzp, jest badany przez Izbę każdorazowo na moment rozpoznawania

odwołania. W tym przypadku ewentualne negatywne skutki ww. naruszenia przepisów

ustawy Pzp nie miały i nie mogą mieć wpływu na wynik postępowania.

35

KIO 327/16 IDS-BUD S.A.

Izba nie stwierdziła naruszenia art. 22 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz

art. 23 Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu

zamówienia i prowadzący do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy

mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia, w zakresie spełnienia warunku odnoszącego się

do łącznych przychodów netto w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych oraz poprzez

wprowadzenie zmiany do SIWZ z dnia 3 marca 2016 r., która prowadzi do tego, że warunek

w zakresie łącznych przychodów netto oraz warunek związany ze wskaźnikiem bieżącej

płynności finansowej musi zostać spełniony przez tego samego członka konsorcjum

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Wymogi w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej dotyczą konieczności

wykazania się wskaźnikiem bieżącej płynności finansowej na koniec każdego roku

obrotowego większym bądź równym 1,40 w ostatnich 3 latach oraz osiągnięcia łącznego

przychodu netto nie mniejszego niż 500 000 000 PLN w każdym z ostatnich 3 lat

obrotowych. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w przypadku wykonawców, którzy

wspólnie ubiegają się o zamówienie wymagania określone w zakresie osiągnięcia łącznych

przychodów spełniać musi przynajmniej jeden uczestnik Konsorcjum.

Po zmianie treści SIWZ w dniu 3 marca 2016 r. Zamawiający wymaga, aby

w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wymagania wskazane

powyżej muszą być spełnione przynajmniej przez jednego uczestnika konsorcjum.

Co do wymaganego wskaźnika bieżącej płynności finansowej, Izba ustaliła, że został

on określony w dolnej granicy zakresu tego wskaźnika wskazanego przez Odwołującego

jako optymalny tj. od 1,2 do 2,0. Jest to zatem poziom, który można uznać za średni, a nie

wygórowany. Poziom tego wskaźnika nie może zatem utrudniać w sposób nadmierny

dostępu wykonawców do udziału w postępowaniu, którzy posiadają stabilną sytuację

finansową, a tym samym mogą zapewnić prawidłową realizacje przedmiotu zamówienia.

Fakt, iż zgodnie z projektem umowy (§ 13 ust. 1 i 2), rozliczenie wynagrodzenia

z tytułu realizacji robót budowlanych następować będzie na podstawie faktur VAT

wystawionych w cyklach miesięcznych, za roboty prawidłowo wykonane, według

procentowego zaawansowania robót i zgodnie z harmonogramem, wg stanu na dzień

sporządzenia Protokołu Zaawansowania Robót, którego dotyczy lub Protokoły Odbioru

Końcowego Robót Budowlanych, w ocenie Izby nie wpływa na sytuację ekonomiczną

i finansową wykonawcy w taki sposób, aby zapewnić bieżącą płynność finansową w całym

okresie realizacji umowy. Nie można bowiem wykluczyć wpływu na płynność finansową

innych zobowiązań wykonawcy z tytułu pozostałej aktywności wykonawcy niezwiązanej

36

z przedmiotem tego zamówienia.

Ponadto należy zauważyć, że warunki udziału w postępowaniu muszą być oceniane

w kontekście danego zamówienia, a zatem powoływanie się przez Odwołującego na

wymagania określane w innych postępowaniach dotyczące średnich przychodów itp. nie

mogą być wprost przenoszone na grunt przedmiotowego postępowania. Fakt, że w innych

postępowaniach zamawiający w sposób odmienny kształtują warunki udziału

w postępowaniu nie dowodzi tego, że takie same warunki spełnią właściwą im rolę w innym

postępowaniu.

W zakresie pozostałych zarzutów zawartych w poszczególnych odwołaniach Izba

zważyła, jak poniżej.

KIO 320/16 Astaldi S.p.A.

Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przepisów art. 7 ust 1 Pzp, art 29 ust 1 i 2

Pzp, art 31 ust. 1 Pzp, art. 33 ust 1 pkt 1 Pzp, art 36 ust 1 pkt 6,10,12 Pzp w następującym

zakresie:

Zarzut dotyczący wymagania sporządzenia przez wykonawców oraz złożenia wraz z ofertą

kosztorysów ofertowych.

W SIWZ pkt VI Opis sposobu przygotowania ofert, ppkt 3, Zamawiający określił

dokumenty, które powinna zawierać oferta, w tym m.in. pod lit. b) wskazał na „wypełnioną

tabelę kosztów według załączonego do SIWZ wzoru – załącznik nr 6 do SIWZ” oraz pod lit.

d) – „wycenione kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe netto i brutto

sporządzone w układzie elementów maksymalnie zbliżonym do przekazanych przez

Zamawiającego przedmiarów”.

W pkt II. 24 SIWZ Zamawiający wskazał, że „Dla ułatwienia wyliczenia ceny oferty

i sporządzenia kosztorysów ofertowych Zamawiający przekazuje przedmiary robót (załącznik

nr 5 do SIWZ), które stanowią tylko materiał pomocniczy i nie są podstawą do ustalenia

wysokości wynagrodzenia w związku z przyjęciem wynagrodzenia ryczałtowego. Kosztorysy

będą materiałem pomocniczym przy rozliczaniu i ocenie stopnia zaawansowania robót,

a także przy rozliczaniu robót zaniechanych i zamiennych. Wykonawca ma prawo dopisywać

pozycje, zmieniać obmiary, podstawy wyceny. Zamawiający zaleca, aby kosztorysy

załączane do oferty (nie podlegające jednak ocenie) wykonane były w układzie maksymalnie

zbliżonym do przekazanych przedmiarów".

37

Zgodnie z pkt. II.25 SIWZ, „W przypadku wystąpienia różnic (pod względem

przyjętych rozwiązań technicznych systemów i urządzeń) pomiędzy projektem

wykonawczym wraz z wytycznymi do projektowania, a przedmiarami decydują zapisy

projektu wykonawczego wraz z wytycznymi.”

Powyższe postanowienia SIWZ wskazują jednoznacznie na pomocniczy

i informacyjny charakter wymaganego kosztorysu ofertowego. Stanowisko Odwołującego

potwierdza w odwołaniu ten fakt, gdy Odwołujący wskazuje wprost, że „będzie on miał

jedynie charakter pomocniczy przy rozliczaniu i ocenie stopnia zaawansowania robót.”

Odwołujący stwierdził także, że „Powyższe potwierdza przyjęty sposób rozliczenia robót na

etapie realizacji zamówienia opisany we wzorze umowy zawartym w SIWZ.”

Brzmienie postanowienia w pkt 24 wskazuje jednoznacznie, że kosztorysy załączane

do oferty nie będą podlegały ocenie. Co do zasady, Zamawiający pozostawił wykonawcom

pewien zakres swobody przy opracowywaniu kosztorysu, wskazując na pomocniczy jedynie

charakter przekazanych wykonawcom przedmiarów.

Z powyższych regulacji nie sposób jednak wywodzić, że na etapie składania ofert

kosztorys jest dokumentem zbędnym, gdyż nie pełni żadnej funkcji w procesie oceny

i porównania ofert. Nawet bowiem w przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym,

co w przedmiotowym postępowaniu potwierdza treść § 12 Wzoru umowy, kosztorys ofertowy

może mieć ważne znaczenie przy rozliczaniu robót w sytuacjach przewidzianych we Wzorze

umowy, m.in. w § 7 ust. 17, § 5 ust. 2, § 34, § 29, § 12 ust. 6 Zamawiający przewidział

możliwość posiłkowania się informacjami wynikającymi z kosztorysu ofertowego przy

realizacji ww. postanowień. Ponadto, załączone do oferty kosztorysy ofertowe stanowią dla

Zamawiającego istotną informację o sposobie kalkulacji ceny oferty, co może mieć ważne

znaczenie na etapie badania i oceny ofert.

Wymaganie złożenia w ofercie kosztorysu ofertowego nie narusza zasady

proporcjonalności w zakresie ustalania i stosowania kryteriów kwalifikacji i wyboru oferty, co

podnosił Odwołujący. Cel informacyjny kosztorysu ofertowego w zakresie kalkulacji ceny nie

może być wypełniony przez inny dokument, gdyż żaden wymagany w postępowaniu nie

zawiera informacji np. o cenach jednostkowych dla szczegółowych elementów przedmiotu

zamówienia. Wymagany kosztorys ofertowy w formie uproszczonej nie stanowi w tym

wypadku środka restrykcyjnego, biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia za

wykonanie przedmiotu zamówienia, lecz zawiera informacje istotne przy ocenie oferty oraz

przy realizacji zamówienia. Zatem chociaż kosztorys ofertowy, jako taki, nie będzie podlegał

ocenie, to jednak informacje w nim zawarte będą miały istotne znaczenie w prowadzonym

postępowaniu.

38

Zarzut dotyczący wymagań SIWZ odnośnie zaoferowania wyposażenia obiektu w wyroby

medyczne z datą produkcji w 2018 r.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w pkt II SIWZ, zamówienie

obejmuje wykonanie na zasadzie generalnego wykonawstwa, kompleksowej realizacji

budynków B, C, D wchodzących w skład obiektu Centrum Medycyny Nieinwazyjnej [CMN]

wraz z budową trzech łączników naziemnych do istniejących budynków, infrastrukturą

techniczną, sieciami, przyłączami, zagospodarowaniem terenu, z wyłączeniem części robót

„stanu zero" oraz wykonanie robót rozbiórkowych. Część przedmiotu zamówienia stanowi

również dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie wymagającego wbudowania i stałych

podłączeń sprzętu medycznego. Dostawy sprzętu w ramach realizacji przedmiotu

zamówienia mają nastąpić w ciągu 25 miesięcy (od przekazania placu budowy) realizacji

zamówienia.

Według Wzoru umowy - Załącznik nr 9 do SIWZ w § 3 ust 2 lit f-g] określono

wymagania odnośnie rocznika produkcji oferowanych urządzeń. Urządzenia dostarczone

w ramach umowy mają być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie wcześniej niż w roku 2017

i będą składać się z fabrycznie nowych podzespołów oraz będą odpowiadać właściwym

normom obowiązującym na terenie Polski i zgodne z umową, bez jakichkolwiek wad.

Podobnie - Sprzęt i Systemy Sterujące mają być fabrycznie nowe, wyprodukowane nie

wcześniej niż w roku 2018.

Opis wymaganych parametrów technicznych i szkoleń wynika z treści Załącznika nr 5

do SIWZ – w którym wskazano - jako wymagany rok produkcji poszczególnych urządzeń -

rok 2018.

Postanowienia w powyższym zakresie zdaniem Izby nie budzą wątpliwości

interpretacyjnych. Oczywiste jest, że oferta może obejmować urządzenia dostępne w chwili

obecnej na rynku, spełniające wszystkie wymagania techniczne określone w SIWZ, których

parametry i właściwości techniczne znajdują potwierdzenie w firmowych materiałach

informacyjnych i specyfikacjach technicznych tych urządzeń. Jednocześnie, w związku

z zaplanowanym okresem realizacji zamówienia, słuszne jest założenie Zamawiającego,

iż wykonawca musi zapewnić w ofercie, że wymagany sprzęt medyczny zostanie

wyprodukowany w 2017 lub 2018 r. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, składając ofertę,

musi zaoferować zidentyfikowane co do tożsamości urządzenia, określonego producenta

oraz o określonym modelu/typie, które zostaną wyprodukowane w 2018 r., a w związku

z tym parametry tych urządzeń nie są możliwe aktualnie do ustalenia, gdyż takie urządzenia

nie znajdują się w ofercie producentów.

Jak wskazywał sam Odwołujący, Wzór umowy w § 33 przewiduje możliwość

aneksowania umowy w wymienionych tam przypadkach, tj. m.in. - gdy sprzęt został

39

wycofany z rynku lub zaprzestano jego produkcji, a zaproponowany przez wykonawcę

w jego miejsce produkt posiada nie gorsze cechy, parametry i funkcjonalności niż produkt

będący przedmiotem oferty, w zakresie parametrów cech, funkcjonalności wymaganych

w SIWZ, oraz w zakresie pozostałych parametrów, taka zmiana produktu stanowiącego

przedmiot oferty będzie dopuszczalna, - gdy na rynku pojawił się nowy model sprzętu, który

będzie posiadać nie gorsze cechy, parametry, funkcjonalności niż sprzęt, w zakresie

parametrów cech, funkcjonalności wymaganych w SIWZ, oraz w zakresie pozostałych

parametrów”.

W świetle tego postanowienia jasne jest wymaganie zaoferowania urządzeń

spełniających wymagania SIWZ i dostępnych aktualnie na rynku, które zostaną dostarczone

z datą produkcji w 2017 i 2018 r. Zgodnie z pkt VI.3.lit. c) SIWZ, oferta musi zawierać

wypełnione przez wykonawcę parametry techniczne sprzętu medycznego stanowiącego

przedmiot niniejszego zamówienia – załącznik nr 5 do SIWZ. Wymagane „firmowe materiały

informacyjne” (karty katalogowe, specyfikacje techniczne itp.) odnośnie oferowanego sprzętu

muszą pochodzić z oficjalnych źródeł – bezpośrednio lub pośrednio - od producenta, co jest

zrozumiałe i nie powinno budzić żadnych wątpliwości. Jak wynika z postanowień SIWZ,

informacje pochodzące od samego wykonawcy powinny znaleźć się w załączniku nr 5 na

potwierdzenie parametrów technicznych oferowanych urządzeń i ich powielanie w ofercie

w innej postaci nie może mieć jakiegokolwiek dalszego znaczenia, w szczególności nie może

zastępować firmowych materiałów informacyjnych. Ponadto, jest oczywiste, że materiały

informacyjne producentów nie odzwierciedlają każdej z cech wyspecyfikowanych przez

Zamawiającego w tabelach załącznika nr 5. Oczywiście w takich sytuacjach jest to,

że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, dopuszczalne jest przedstawienie oświadczenia

producenta, potwierdzającego spełnienie określonych wymagań.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 7 ust 1 Pzp, art 29 ust 1 i 2 Pzp, w

omówionym powyżej zakresie. Zarzuty naruszenia art 31 ust. 1 Pzp, art. 33 ust 1 pkt 1 Pzp,

art 36 ust 1 pkt 6,10,12 Pzp zostały podniesione bez przedstawienia jakiegokolwiek

uzasadnienia faktycznego, wobec czego podlegały oddaleniu jako nieuzasadnione.

KIO 327/16 IDS-BUD S.A.,

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności

Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 3 Pzp w zw. z art. 29

ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp, poprzez niejasne i nieprecyzyjne określenie przedmiotu

40

zamówienia, tj. nieokreślenie parametrów minimalnych, które muszą spełniać rozwiązania

równoważne w stosunku do przewidzianych projektem oraz sposobu oceny spełniania tych

parametrów, co prowadzi do utrudnienia uczciwej konkurencji i narusza zasadę równego

traktowania wykonawców.

W pkt II.26 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienie odnoszące się do

dopuszczalności zaoferowania rozwiązań równoważnych w stosunku do wymagań

stawianych materiałom, urządzeniom lub rozwiązaniom określonych w SIWZ o następującej

treści:

„Wszelkie zapisy zawarte w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, parametrach

oraz w STWiOR wskazujące na typ, znaki towarowe lub pochodzenie przedmiotu

zamówienia należy odczytywać wraz z wyrazami równoważne. Nazwy własne są

przykładowe, określają klasę produktu i służą ustaleniu standardu - nie wskazują na

konkretny wyrób lub konkretnego producenta. Wykonawca oferując przedmiot równoważny

do opisanego w specyfikacji, czy przedmiarach jest zobowiązany zachować równoważność

w zakresie parametrów użytkowych, funkcjonalnych, gabarytowych jakościowych,

a w stosunku do części materiałów w zakresie estetyki, które muszą być na poziomie nie

niższym od parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Ciężar udowodnienia,

że oferowane artykuły są równoważne w stosunku do wymagań określonych przez

Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę.”

W tabelach parametrów technicznych stanowiących załącznik nr 5 do SIWZ,

Zamawiający zawarł bardzo szczegółowe rozwiązania i wymagania techniczne co do

poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, które wskazują konkretny wyrób lub

konkretnego producenta lub też pomimo braku wskazania znaku towarowego, poprzez

wskazane parametry identyfikują konkretny wyrób lub producenta. Zamawiający w tym

zakresie nie zaprzeczał twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający nie określił

w dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny parametrów równoważności,

w oparciu o które wykonawca będzie mógł wykazać, że zaoferowane wyroby równoważne

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Nie można również przyjąć,

że dopuszczenie rozwiązań równoważnych wiąże się z koniecznością wykazania zgodności

co do wszystkich szczegółowych parametrów danego elementu przedmiotu zamówienia.

W takim przypadku dopuszczenie rozwiązań równoważnych należałoby uznać jedynie za

pozorne.

W zakresie przykładowego Opisu modułowych osłon radiologicznych - „Projekt

wykonawczy modułowych osłon radiologicznych, pracowni akceleratorów, HDR oraz pom.

dekontaminacji ścieków radioaktywnych” Zamawiający nie przeczył, iż został on oznaczony

znakiem handlowym „Veritas Medical Solutions”. Jak wykazał Odwołujący, opisane w nim

41

rozwiązania są charakterystyczne wyłącznie dla tego producenta, przy czym Zamawiający

nie podał, które z parametrów będą stanowić kryteria służące do oceny równoważności

ewentualnych alternatywnych rozwiązań. Zamawiający nie wskazał również żadnego miejsca

w SIWZ lub dokumentacji technicznej, w którym odpowiednie parametry do oceny

równoważności w powyższym zakresie zostały określone. Jedynym zatem postanowieniem

regulującym kwestie równoważności jest pkt II.26 SIWZ, o charakterze generalnym, który nie

pozwala na określenie parametrów równoważności w zakresie poszczególnych elementów

przedmiotu zamówienia, wobec których Zamawiający dopuścił co do zasady rozwiązania

równoważne. W odniesieniu do „Wykazu elementów składowych osłon radiologicznych

pomieszczeń terapeutycznych dla trzech akceleratorów wysokoenergetycznych oraz jednego

aparatu do brachy terapii", pod którym zamieszono tabelę z parametrami, należy stwierdzić,

że Zamawiający, wbrew swojemu twierdzeniu, że tabela ta zawiera parametry do oceny

równoważności opisanych elementów, nie był w stanie wskazać, że taka informacja została

wprost zawarta w jakimś miejscu SIWZ. Wykonawcy nie mają zatem podstaw do przyjęcia,

że parametry zawarte w tej tabeli stanowią parametry do oceny równoważności.

Wobec powyższego, Izba uznała za konieczne uwzględnienie powyższego zarzutu

i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia dokumentacji przetargowej o parametry do oceny

równoważności w odniesieniu do wszystkich elementów przedmiotu zamówienia, które

zostały opisane przez wskazanie znaków towarowych, producenta lub poprzez wskazanie

konkretnych parametrów charakterystycznych wyłącznie dla jednego producenta.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu

zamówienia, tj. poprzez opisanie w dokumentacji projektowej wymogów,

pozostających w wewnętrznej sprzeczności.

Zarzut powyższy nie potwierdził się. Okoliczność podnoszona przez Odwołującego

w odwołaniu, iż parametry wskazane w poz. 7 i 9 „Wykazu elementów składowych osłon

radiologicznych pomieszczeń terapeutycznych dla trzech akceleratorów

wysokoenergetycznych oraz jednego aparatu do brachy terapii" nie są spełnione przez

rozwiązania „Veritas Medical Solutions” opisane w innej części dokumentacji przetargowej, tj.

w „Projekcie wykonawczym modułowych osłon radiologicznych, pracowni akceleratorów,

HDR oraz pom. dekontaminacji ścieków radioaktywnych”. Powyższe okoliczności nie zostały

przez Odwołującego udowodnione. Wykonawca nie przedstawił dowodów na potwierdzenie

postawionej tezy, że opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny, a pomiędzy

poszczególnymi elementami dokumentacji przetargowej istnieją zasadnicze niezgodności.

Dodatkowo Izba wskazuje, że zarzut powyższy został rozszerzony przez Odwołującego na

rozprawie i w tym zakresie nie podlegał rozpoznaniu, tj. w zakresie wykraczającym poza

42

konkretne uzasadnienie faktyczne zarzutu przedstawione w odwołaniu.

KIO 328/16 „Climatic7 ' Sp. z o.o. Sp.k.

Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zabudowy systemowej sal

operacyjnych, sal przygotowania pacjenta, pokoi wybudzeń, sal porodowych - oraz

związanej z zabudową - stolarki drzwiowej, tj. zapisów Załącznika nr 5 do SIWZ

pozycja 22A i 22B.

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów art. 25, 29 ust. 1-3, art. 30 Pzp

w powyższym zakresie, tj. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny

do potrzeb Zamawiającego oraz umożliwiający złożenie oferty wyłącznie przy zastosowaniu

rozwiązań jednego producenta, tj. Hospital Technik.

W odniesieniu do poz. 2 i 6 tabeli znajdującej się w załączniku nr 5 dla poz. 22a,

Odwołujący podniósł zarzuty dotyczące obowiązku przedłożenia w ofercie „raportu z badań

lub certyfikatu lub zaświadczenia zgodnego z DIN EN ISO 9001/14001 lub równoważną -

wydanego przez akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub

notyfikowaną jednostkę”, wskazując, że normy DIN EN ISO 9001/14001 dotyczą systemów

zarządzania jakością wg EN ISO 9001 oraz Zarządzania Środowiskowego wg EN ISO 14001

a zatem nie mają żadnego związku z możliwością potwierdzenia spełnienia wymagania co

do antybakteryjności lub odporności na grzyby przez oferowane panele, a tym samym,

Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał doboru

dokumentu, który miałby potwierdzać określoną właściwość produktu, co stanowi naruszenie

art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Powyższe zarzuty zostały uwzględnione przez Zamawiającego w części, poprzez

zmianę treści SIWZ w ww. pozycjach – Zamawiający wykreślił z treści opisu pozycji 2 i 6

tabeli zapis wskazujący na kwestionowaną przez Odwołującego normę. Zamawiający

wyjaśnił jednocześnie, że zarzuty zostały oparte na błędnej interpretacji ww. postanowień.

Tym nie mniej, dokonana przez Zamawiającego zmiana treści SIWZ faktycznie stanowi

o uwzględnieniu zarzutów w danym zakresie.

W świetle art. 192 ust. 2 Pzp, uwzględnienie zarzutów i zmiana treści

kwestionowanych postanowień do czasu wydania przez Izbę orzeczenia, przesądza o braku

wpływu stwierdzonego naruszenia przepisu ustawy Pzp na wynik postępowania. W tym

zakresie Izba ocenia stwierdzone naruszenie na moment rozpoznawania odwołania. Wobec

dokonanej zmiany treści SIWZ przez Zamawiającego w zakresie omawianych zarzutów,

a tym samym zniwelowania skutków tych postanowień w postaci wpływu na wynik

postępowania, odwołanie nie podlegało uwzględnieniu.

43

W odniesieniu do poz. 9 tabeli załącznika nr 5 dla poz.22a, Izba stwierdziła,

że Odwołujący nie wykazał, iż wymogi, aby drzwi hermetyczne przesuwne systemowe

posiadały właściwości gazoszczelności (określonej na poziomie 3,3 m2+/- 5% w stosunku do

powierzchni drzwi), szczelności na wyciek (określonej na poziomie max. 900 l/h lub

mniejszym przy nadciśnieniu/parciu +50 Pa) lub wykazania zamiennie właściwości

przepuszczalności powietrza (określonej na poziomie 0,9 m3/h lub mniejszej przy

nadciśnieniu /parciu +50 Pa) oraz obowiązek przedłożenia z badań lub certyfikatu „raportu

lub zaświadczenia potwierdzającego spełnienie parametru drzwi wydane przez

akredytowaną (PCA, UE MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę

oraz raportu lub sprawozdania z przeprowadzonych badań - były nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia i niespójne z pozostałymi wymaganiami, a w konsekwencji, że celem

wprowadzenia tych wymogów jest wyłącznie ograniczenie kręgu możliwych do zaoferowania

produktów. Zamawiający wyjaśnił przy tym, że wymagane parametry szczelności drzwi są

związane z przyjętą w projekcie metodą dezynfekcji w salach operacyjnych, tj. metodą

dezynfekcji gazowym nadtlenkiem wodoru, który jest środkiem biobójczym, a tym samym

mocno szkodliwym. Proces wentylacji ma być sterowany z sali operacyjnej, co wynika z

konieczności jej wyłączenia podczas procesu dekontaminacji (załącznik 5 poz. 21A i 21B).

Zasadność wymagania Zamawiający potwierdził składając oświadczenie dystrybutora

urządzeń do dekontaminacji gazowej oraz opinię specjalisty mgr inż. L. Ślesickiego

projektanta i kierownika robót budowlanych bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej

w zakresie instalacji sanitarnych oraz gazowych.

W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu opisanego w poz. 11 tabeli załącznika nr 5

dla poz. 22A, tj. zaoferowania drzwi przesuwnych systemowych o współczynniku izolacji

akustycznej Rw min 38 dB lub więcej oraz przedstawienia wraz z ofertą raportu z badań lub

certyfikatu lub zaświadczenia potwierdzającego spełnienie parametru izolacji akustycznej,

zgodne z normą EN ISO 717-1 lub równoważną, wydany przez akredytowaną (PCA, UE

MLA, ILAC MRA, IAC MLA, DAkkS) lub notyfikowaną jednostkę, Izba stwierdziła,

że Odwołujący nie wykazał, iż parametr izolacji akustycznej w tym przypadku został dobrany

celowo pod konkretne jednostkowe rozwiązanie występujące na rynku, wyłącznie dla

ograniczenia konkurencji. Zamawiający wyjaśnił celowość i uzasadnienie do postawienia

kwestionowanego wymogu i żądania dokumentu potwierdzającego spełnienie wskazanych

wymagań. Podane przez Zamawiającego uzasadnienie odnosi się także do wymagania

określonego w poz. 14 tabeli w załączniku nr 5 dla poz. 22A, w odniesieniu do ścianki

obustronnie obłożonej panelami z włókna cementowego o współczynniku izolacji akustycznej

na poziomie Rw p min 42 dB lub więcej i przedłożenia „raportu z badań lub certyfikatu lub

zaświadczenia wydanego przez akredytowaną lub notyfikowaną jednostkę".

44

W szczególności Zamawiający wyjaśnił, że norma EN ISO 717-1 została podana,

jako obowiązująca przy wykonywaniu badania przez jednostkę certyfikującą, natomiast

izolacja akustyczna sal operacyjnych jest niezbędna ze względu na szczególne warunki

pracy wymagające koncentracji, a także ze względu na pracujące na salach urządzenia

rejestrujące dźwięk. Blok operacyjny będzie posiadał zintegrowany system sterowania

salami operacyjnymi, co wynika z treści załącznika nr 5 poz. 20, w tym rejestracji dźwięku

z mikrofonu bezprzewodowego i nagłośnienia sali w celu prowadzenia m.in. konsultacji

w trakcie trwania zabiegu. Konieczne jest zatem stworzenie warunków izolacji akustycznej

poszczególnych sal bloku operacyjnego. Wskaźnik izolacji akustycznej został ustalony przez

Zamawiającego na poziomie dużo niższym niż wskazany w normie PN-B-02151-3:2015-10.

W pkt. VII.3 ww. tabeli wskazano normy dla ścian i drzwi między zespołami pomieszczeń

operacyjnych w szpitalu a pozostałymi pomieszczeniami w szpitalu, tj. powyżej 55 dB dla

ścian bez drzwi oraz części pełnej ściany z drzwiami oraz powyżej 35 dB dla drzwi do

zespołu pomieszczeń z korytarza. W związku z powyższym nie sposób uznać, że żądanie

współczynnika izolacji akustycznej dla ścianki z paneli na poziomie 42 dB i dla drzwi na

poziomie 38 dB jest nadmierny dla pomieszczeń, w których dźwięk i obraz będzie

rejestrowany i transmitowany do innych pomieszczeń i obiektów. W innych pomieszczeniach,

poza salami operacyjnymi dla drzwi jest wymagany wskaźnik na poziomie 32 dB.

W tych okolicznościach brak przeprowadzenia dowodu przez Odwołującego na

okoliczność, że opisane rozwiązanie techniczne mają na celu wyłącznie ograniczenie

konkurencji, skutkowało nieuwzględnieniem zarzutu. Fakt, że wymaganie takie służy

wyłącznie eliminacji konkurencji podlega wykazaniu przez stronę, która podnosi taki zarzut,

a zatem w tym przypadku ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, stosownie do art. 190

ust. 1 Pzp oraz art. 6 k.c.

Należy także podkreślić, że choć obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na

wykonawców obowiązku przeprowadzania badań pod kątem izolacji akustycznej, to nie

wyklucza to uprawnienia Zamawiającego do żądania złożenia dokumentu potwierdzającego

wykonanie takich badań w konkretnym przypadku. Wymóg przedłożenia wraz z ofertą

dokumentów potwierdzających spełnienie określonych parametrów nie narusza art. 25 ust. 1

Pzp, który uprawnia zamawiającego do żądania dokumentów w celu potwierdzenia,

że oferowany przedmiot zamówienia (roboty budowlane, dostawy, usługi) spełniają

wymagania zamawiającego.

Zarzut dotyczący poz. 15 załącznika nr 22a, w zakresie konieczności załączenia

autoryzacji producenta zabudowy systemowej i drzwi.

Przedmiot zamówienia w zakresie zabudowy systemowej i drzwi w przedmiotowym

45

postępowaniu posiada charakter specjalistyczny, a zatem zgodzić się należy

z że serwis wyrobów wiedzy Zamawiającym, takich wymaga specjalistycznej

i profesjonalizmu, który niewątpliwe zapewnia serwis autoryzowany producenta. Uprawnienie

do korzystania z tego serwisu jest w tym przypadku obiektywnie uzasadnione ze względu

również na specyfikę przedmiotu zamówienia. Nie sposób zatem uznać, że wymaganie

w tym zakresie ma na celu ograniczenie lub eliminację konkurencji. Izba nie podzieliła

stanowiska Odwołującego, że postawiony wymóg ogranicza krąg potencjalnych

wykonawców wyłącznie do producentów zabudowy lub ich upoważnionych przedstawicieli.

Jak słusznie zauważył Zamawiający, na potrzeby tego zamówienia wykonawca może

skorzystać z dostępnych placówek autoryzowanego serwisu producenta. Sam wykonawca

nie musi ubiegać się u producenta zabudowy systemowej lub drzwi o uzyskanie wymaganej

autoryzacji w zakresie serwisu, a tym samym wymóg ten nie wpływa w żaden sposób na

ograniczenie możliwości wykonawcy co do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie.

Ponadto, odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, iż producenci zabudowy systemowej

sal operacyjnych działający na rynku polskim nie mają możliwości realizacji tego zamówienia

należy wskazać, ze również w tym zakresie Odwołujący nie przeprowadził żadnego dowodu

na poparcie powyższej tezy.

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania,

a także zważywszy, że stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp w przypadku

odwołania o sygn. akt KIO 320/16 oraz KIO 328/16 nie może mieć istotnego wpływu na

wynik postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz ust. 2

i ust. 3 pkt 1 oraz ust. 8 Pzp.

46

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238), stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………...………

……………...………

……………...………

47