KIO 147/22

sygn. akt: KIO 147/22

WYROK

z dnia 3 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A.,

Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1;

10-101 Olsztyn,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) BUDIMEX

S.A., 2) KZN Rail sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o.,

Al. Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Trakcja S.A., Polimex

Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 100 II p.;

00-807 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Al.

Jerozolimskie 100 II p.; 00-807 Warszawa na rzecz zamawiającego Gmina

Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1; 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 147/22

Zamawiający - Gmina Olsztyn, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa zajezdni tramwajowej przy

ul. Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 15 października 2021 r., pod nr 2021/S 201-521061.

Dnia 7 stycznia 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 17 stycznia 2022 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia: Trakcja S.A., Polimex Mostostal S.A., Polimex Infrastruktura sp. z o.o. (dalej

„Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych

z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na:

1) zaniechaniu wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum

wykonawców w składzie: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, KZN Rail Sp. z o.o.

z siedzibą w Krakowie („konsorcjum Budimex” lub „wykonawca”), a w dalszej

kolejności - w przypadku niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena

zaoferowana przez konsorcjum Budimex nie jest rażąco niska - odrzucenia oferty,

2) dokonaniu przedwczesnego wyboru oferty konsorcjum Budimex, jako

najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta konsorcjum Budimex, w tym jej istotne

części składowe, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą

wątpliwości, co do możliwości ich wykonania, a zatem taka oferta powinna ostatecznie

zostać odrzucona przez zamawiającego,

3) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww. wykonawca

nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób w przygotowanie

postępowania nie zakłóciło konkurencji,

4) zaniechaniu odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty konsorcjum Budimex

w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania, o ile

nie udowodniłbym, że jego udział nie zakłóca konkurencji w przedmiotowym

postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

konsorcjum Budimex do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo

iż istotne części składowe, a przez to i cała cena zaoferowana przez konsorcjum

Budimex wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować wezwaniem do

wyjaśnień, a następnie - o ile ww. wykonawca nie złożyłby wyjaśnień w tym zakresie

lub też okazałyby się one niewystarczające - odrzuceniem oferty konsorcjum

Budimex, czego jednak zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty

tego wykonawcy jako najkorzystniejszej,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty konsorcjum

Budimex jako najkorzystniejszej pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia, gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów wskazanych

w przedmiocie zamówienia, na co może wskazywać rażąco niska cena istotnych

elementów składowych zamówienia, a w końcu także RNC samej ceny, co też winno

skutkować odrzuceniem takiej oferty, czego jednak zamawiający zaniechał, czym

naruszył ww. przepisy,

3. art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Budimex z postępowania, o ile ww.

wykonawca nie udowodniłby, że jego zaangażowanie w inny sposób, w przygotowanie

postępowania nie zakłóciło konkurencji,

ewentualnie:

4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17

ust. 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia (a w konsekwencji wybór) oferty

konsorcjum Budimex w sytuacji, w której ww. wykonawca powinien zostać wykluczony

z postępowania, o ile nie udowodniłby, że jego udział nie zakłóca konkurencji

w przedmiotowym postępowaniu, pomimo że zamawiający nie udostępnił innym

wykonawcom dokumentacji powykonawczej dotyczącej innej części zajezdni, która

wykonana została przez Budimex S.A., a informacje w której zawarte stawiały tego

wykonawcę w uprzywilejowanej w stosunku do innych wykonawców pozycji, choćby

poprzez znajomość zastosowanych i akceptowalnych przez zamawiającego rozwiązań

technicznych, której to wiedzy nie posiadał m.in. odwołujący, a wynikające z tego

ryzyka musiał uwzględnić w kalkulacji oferty, co skutkowało przeprowadzeniem

postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego

traktowania, a zatem wybór wykonawcy niezgodnie z ustawą,

a w konsekwencji

5. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania

wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1) rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienie wyboru oferty konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej,

- powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

- odrzucenie oferty konsorcjum Budimex jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu,

ewentualnie:

- odrzucenie oferty konsorcjum Budimex z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada

przedmiotowi zamówienia (warunkom zamówienia),

ewentualnie:

- wezwanie konsorcjum Budimex do udowodnienia, że jego wcześniejsze inne

zaangażowanie w przygotowanie zamówienia nie narusza uczciwej konkurencji,

ewentualnie:

- wezwanie konsorcjum Budimex do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny, w tym istotnych części składowych oferty.

Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 ustawy Pzp, odwołujący wniósł

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych

w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu

pisemnym bądź ustnym.

Na podstawie art. 573 ustawy Pzp, odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na

rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa

procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą

przedstawioną na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem

postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów Pzp. Gdyby zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie

z przepisami Pzp oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą

w postępowaniu.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: konsorcjum Budimex

(dalej: „przystępujący”).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Zarzut dotyczący naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu nie ziściły się opisane w art. 224 ust. 2 Pzp

przesłanki obligatoryjnej rozpoczęcia procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty

Wykonawcy. Niemniej jednak w dalszej części odwołania wykazane zostanie,

że zamawiający powinien wszcząć względem konsorcjum Budimex procedurę wyjaśniającą

z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych oferty. Pomimo bowiem braku

przekroczenia limitu 30%, z uwagi na wspomniane powyżej okoliczności, oferta Budimex jest

niewiarygodna i budzi daleko idące wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny

ofertowej.

Konieczność wypracowania obiektywnego wzorca ma kluczowe znaczenie w kontekście

powstania obowiązku badania ceny ofertowej wykonawcy. Gdyby bowiem uznać,

że znaczenie dla zastosowania art. 224 ust. 1 Pzp mają jedynie subiektywne i wymykające

się jakiejkolwiek racjonalnej ocenie wątpliwości zamawiającego, to należałoby zgodzić się,

że czynności poszczególnych zamawiających na gruncie tego przepisu nie podlegają

weryfikacji, a zamawiający korzysta z niczym nieograniczonej swobody. Dlatego też, dążąc

do oceny działań lub zaniechań zamawiających na gruncie tego przepisu, niezbędne jest

odwołanie się do wspomnianego powyżej wzorca. W praktyce sprowadzać się to powinno do

uznania, że wystąpienie istotnych różnic cenowych w przypadku poszczególnych elementów

składowych ceny ofertowej powinno (według tego wzorca), wzbudzić powinna wątpliwości

zamawiającego (i prowadzić do uruchomienia procedury wyjaśniającej). Przesłanką

zastosowania procedury, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp jest wystąpienie wątpliwości

w odniesieniu do części składowych, które mają charakter istotny. Kluczowe znaczenie

w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem cen jednostkowych

przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne wykonawcy wynagrodzenie.

Rażąco niskie ceny jednostkowe uzasadniają odrzucenie oferty danego wykonawcy,

nawet jeśli cena końcowa nie odbiega od średniej arytmetycznej ofert lub szacunkowej

wartości zamówienia. „Istotność” części składowych, o której mowa w art. 224 ust. 1 Pzp,

jest zatem okolicznością niezależną od tego, czy cena końcowa ma charakter rażąco niski,

czy też nie.

Podsumowując - za niczym nieuzasadnione uznać należy zaakceptowanie przez

zamawiającego oferty, której istotne części składowe mają rażąco niski charakter. Bez

znaczenia jest, że cena końcowa tej oferty nie wygenerowała konieczności wszczęcia

obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego. Wykonawca Budimex zbudował swoją ofertę

w oparciu o rażąco zaniżone, nierynkowe i nierealne do uzyskania wartości poszczególnych

pozycji (składających się na kluczowe części zakresu przedmiotowego), co powinno zostać

zweryfikowane przez zamawiającego w ramach procedury wyjaśniającej.

W ocenie odwołującego uwagę zamawiającego winna zwrócić przede wszystkim wycena

pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie etap I” oraz III.2 „Infrastruktura tramwajowa Etap

II”. Wartość oszacowanych przez konsorcjum Budimex ww. pozycji istotnie odbiega bowiem

od rynkowych cen, a także rzetelnie przygotowanej oferty odwołującego. Odwołujący

przestawił porównanie wskazanych cen:

ZAKRES

TRAKCJA

BUDIMEX

Różnica

Różnica

Wartość BRUTTO

Wartość BRUTTO

%

11.5 Elekełroenerqetyka, oświetlenie Etap 1

4 177 726,65 zł

1 421 913,73 zl

- 2 755 812,92 zł 165,96%

111.2

Infrastruktura tramwajowa Etap II

7 971 411,19 zl

3 385 573,13 zl

- 4 585 838,06 zł

57,53%

Po pierwsze, już na wstępie należy zaznaczyć, na co wielokrotnie zwracała również

uwagę Krajowa Izba Odwoławcza, za błędne należy uznać „opieranie się wyłącznie na

językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania [wartości części

do wartości całej ceny - Autor] w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu)

oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności”. Jak uzasadniła bowiem Izba

choćby w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 roku, KIO 2678/18: „Wynika to z tego, że im

bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział

procentowy w całkowitej cenie oferty”. Dokonanie oceny powinno następować zatem przy

zastosowaniu różnych kryteriów, także biorąc pod uwagę skutki, jakie niesie ze sobą

niewykonanie lub nienależyte wykonanie danej części zamówienia.

W powyższym kontekście - i po drugie - zauważyć trzeba, że niewykonanie wskazanych

w tabeli porównawczej istotnych części uniemożliwi korzystanie z przedmiotu zamówienia

i uczyni go całkowicie niezdatnym do użytku. Wynika to z prostego faktu, że analizowane

zamówienie dotyczy rozbudowy zajezdni tramwajowej. Oznacza to, że wykonanie takich prac

jak elektroenergetyka oraz infrastruktura tramwajowa, w tym podstacji trakcyjnej, jest

nierozerwalnie związane z istotą przedmiotu zamówienia publicznego w tym postępowaniu.

Podobny skutek odniesie nieprawidłowe wykonanie ww. części wynikające choćby

z nieprzewidzenia odpowiednich kosztów, które muszą zostać poniesione w tym zakresie.

Po trzecie, o istotności tych części zamówienia świadczy niewątpliwie również fakt, że to

właśnie te części zamawiający zdecydował się wyróżnić i wskazać na nie w RCO. Nie budzi

wątpliwości, że zamawiający wyszczególnił takie części zamówienia, które - jeśli spojrzeć na

ich przedmiot (np. obiekty kubaturowe a infrastruktura tramwajowa) - różnią się od siebie.

Biorąc pod uwagę powyższe, w odniesieniu do pozycji „elektroenergetyka, oświetlenie

etap I” warto dodatkowo zauważyć, że zamawiający w tym postępowaniu zrezygnował

z budowy nowej podstacji STT6. Oznacza to, że zasilanie rozbudowywanej części zajezdni

przewiduje się wykonać w oparciu o istniejącą podstację STT3. W związku z tym, w celu

zapewnienia zasilania nowo projektowanym obiektom, należy rozbudować istniejące

wyposażenie podstacji STT3. Rozbudowa podstacji STT3 jest kluczowym zakresem robót

dla przedmiotowej inwestycji. Podstacja STT3 będzie zasilała bowiem sieć trakcyjną,

oświetlenie terenu zajezdni, rozdzielnię główną zajezdni, rozdzielnię główną myjni, złącza

kablowe w budynku administracji i budynku warsztatowym. Rozbudowa podstacji jest

konieczna w celu zapewnienia zasilania istniejącym budynkom administracji

i warsztatowemu, a także projektowanym budynkom hali serwisowej i postojowej oraz myjni

autobusowej. W ramach realizacji przedmiotowego zamówienia w podstacji trakcyjnej STT3

należy rozbudować rozdzielnicę prądu stałego o dwa pola zasilaczy służących do

wyprowadzenia zasilania dla rozbudowywanej sieci trakcyjnej dla zajezdni. Brak zasilania

sieci trakcyjnej uniemożliwi ruch tramwajów. Tym samym, niewątpliwym jest, że pozycja

zestawienia ceny II.5 stanowi istotną część składową ceny oferty. Jej brak czyni bowiem

niezdanym przedmiot zamówienia do użytkowania.

Do analogicznych wniosków należy również dojść w przypadku oceny pozycji III.2

„Infrastruktura tramwajowa Etap II”. Zauważyć bowiem trzeba, że zgodnie z postanowieniami

Rozdziału II OPZ pkt 2 - zakres roboty budowlane Etapu II obejmuje wykonanie takich

elementów jak:

(a) wykonanie kompleksowe hali naprawczej wraz z zapleczem magazynowym

i socjalnym,

(b) dostawę, montaż i uruchomienie urządzeń i instalacji w budynku hali naprawczej

i części socjalnej,

(c) wykonanie systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej,

(d) uruchomienie systemu sterownia ruchem na zajezdni tramwajowej.

Zgodnie z powyższymi zapisami i treścią dokumentacji projektowej, za nieodłączny

element „infrastruktury tramwajowej” należy uznać również torowisko tramwajowe i sieć

trakcyjną wykonaną w ramach kompleksowej budowy hali naprawczej oraz wykonanie

systemu sterowania zwrotnic na zajezdni tramwajowej.

Oceniając zatem charakter i zakres prac, jakie wykonane muszą zostać w ramach pozycji

ceny „infrastruktura tramwajowa”, nie ulega wątpliwościom, że są to elementy kluczowe pod

kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia.

Istotne części składowe ceny oferty Konsorcjum Budimex.

Odnosząc się do pozycji II.5 „Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I” odwołujący zauważa,

iż w ramach tej pozycji wykonawcy winni byli uwzględnić w wycenie wykonanie takich

elementów jak:

- Rozbudowa podstacji trakcyjnej STT3,

- Przebudowa i budowa sieci telekomunikacyjnych i elektroenergetycznych,

- Przebudowa i budowa oświetlenia,

- Przebudowa i budowa kabli trakcyjnych.

Wskazany powyżej podział zakresu robót wchodzący w skład analizowanej pozycji wynika

wprost z PFU stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ oraz dokumentacji projektowej

stanowiącej załącznik nr 4 do SWZ. Projekt wykonawcy będący jej częścią został bowiem

podzielony na następujące części, które odzwierciedlają roboty do ujęcia w punkcie II.5:

- Sieć elektroenergetyczna oraz oświetlenie terenu;

- Przebudowa sieci telekomunikacyjnej i rozbudowa monitoringu wizyjnego dla potrzeb

zajezdni;

- Sieć trakcyjna oraz kable trakcyjne (w zakresie kable trakcyjne).

Wykazanie rażącego zaniżenia analizowanych prac przez konsorcjum Budimex oparte

będzie na kalkulacjach odwołującego, który uzyskał rynkowe i prawidłowe oferty

podwykonawców, a także w sposób rzetelny wycenił prace do wykonania. Co więcej,

w niektórych sytuacjach sam koszt materiałów niezbędnych do realizacji prac jest bliski cenie

przyjętej za daną pozycje przez ww. wykonawcę. W tej sytuacji pojawia się oczywiście

pytanie co z kosztami robocizny, sprzętu i usług towarzyszących, które niejednokrotnie są

nawet wyższe od wartości materiałów.

W tym miejscu odwołujący przedstawił argumentację i powołał się na dowody, które

zostały zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa.

Analiza powyższych, rynkowych cen dla wskazanych pozycji, prowadzi do wniosku,

iż wartości robót określone przez konsorcjum Budimex nie pokrywają z rzeczywistymi

kosztami, jakie zostaną poniesione na etapie realizacji przedmiotu zamówienia. Ewentualnie

konsorcjum Budimex nie uwzględniło w swojej ofercie wszystkich kosztów, które będzie

musiało ponieść wraz z realizacją zadania. Oznacza to, że zamawiający winien był zbadać

wskazane pozycje oferty konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Nie da się

bowiem nie zauważyć, że tak niska wycena istotnych części składowych przedmiotu

zamówienia uniemożliwia de facto jego realizację w sposób prawidłowy oraz zgodny

z wymaganiami zamawiającego.

Wobec tego, nie może ulegać żadnym wątpliwościom, że zamawiający winien był zbadać

ofertę konsorcjum Budimex pod kątem rażąco niskiej ceny. Brak wezwania konsorcjum

Budimex do złożenia odpowiednich wyjaśnień czyni czynność wyboru tej oferty za

bezpodstawną i niezgodną z przepisami ustawy Pzp.

Z wyżej opisanych względów, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, co następuje.

W ocenie odwołującego zamawiający zobowiązany był wyzwania Budimex zakresie

wyjaśnień rażąco niskiej ceny z uwagi na rażąco niską wycenę istotnych części składowych

oferty. Jednocześnie odwołujący zauważa, że różnica pomiędzy ofertą odwołującego,

a ofertą Budimex, nie przekracza limitu 30%.

W uzasadnieniu zarzutu, odwołujący wskazał, że poszczególne rodzajowe zakresy robót,

zawierające rażąco niskie istotne części składowe cen w ofercie Budimex to:

1) elektroenergetyka, oświetlenie etap I (pozycja II.5), oraz 2) infrastruktura tramwajowa etap

II (pozycja III.2).

Wartość tych pozycji zestawienia, które zdaniem odwołującego przedstawiają wartości

nierynkowe lub rażąco niskie została porównana z wartością przezeń proponowaną.

Niewątpliwie, jedną ze stosowanych w praktyce metod oceny, czy oferta jest rażąco niska,

która jest powszechnie uznaną za obiektywną i weryfikowalną, jest porównanie ceny danej

oferty ze średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert w postępowaniu. Niemniej jednak

sporządzone przez odwołującego zestawienie, w szczególności zważywszy na to, że tyczy

się zaledwie dwóch ofert, nie stanowi dowodu, iż w istocie doszło do rażącego zaniżenia

wartości tych pozycji skutkującego rażąco niską ceną oferty. Istotne jest, że wynagrodzenie

przewidywane za wykonanie przedmiotowego zamówienia jest wynagrodzeniem

ryczałtowym. Zamówienie realizowane natomiast jest w systemie zaprojektuj i wybuduj.

Powoduje to daleko idące konsekwencje, w szczególności polegające na niemożności

argumentacji o wadliwej wycenie danego elementu, w określonej pozycji formularza

cenowego, ponieważ z natury rzeczy formularz taki ma wyłącznie charakter pomocniczy.

W związku z powyższym nawet w przypadku wskazania zbyt niskiej ceny za wykonanie

któregoś z jej elementów nie skutkuje to automatycznie uznaniem całej ceny za rażąco

niską. Co więcej rozbieżności, co do wyceny poszczególnych elementów przy zamówieniu

o tak dużej skali i wartości nie są niczym nadzwyczajnym i traktować je należy jako element

zwykłej gry rynkowej w konkurencyjnym postępowaniu. Stopień skomplikowania inwestycji,

różnorodność zakresów wielobranżowych prac, może skutkować ustaleniem przez

wykonawców cen jednostkowych w zestawieniu na różnych poziomach. Przedmiotem

zamówienia nie jest wykonanie poszczególnych elementów z pozycji zestawienia,

a wykonanie całego obiektu budowlanego w formule zaprojektuj i wybuduj w cenie

ryczałtowej, stąd też w efekcie zamawiający winien badać przede wszystkim cenę całkowitą.

Ewentualne zaniżenie ceny jakiegoś elementu oferty, w tym ceny jednostkowej, może

mieć znaczenie istotne tylko wówczas, gdy wywiera ona wpływ na całą cenę oferty w ten

sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie

wydaje się niemożliwe. Innymi słowy musi to mieć przełożenie na cenę całej oferty,

co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Różnice pomiędzy ofertą Budimex i ofertą

odwołującego są niewielkie globalnych odnoszonych do ceny całej oferty to jest zamówienie

podstawowe oraz opcja, około 15%. W przypadku zamówienia podstawowego jest to mniej

niż 9%. Zwraca uwagę okoliczności, że rozbicie cenowe, nazwane przez zamawiającego

Zestawieniem Cen Ofertowych, sporządzone zostało wg wzoru zamawiającego, na bardzo

wysokim poziomie ogólności gdyż zawiera łącznie 8 (słownie: osiem) pozycji. Analizując

zestawienia złożone przez obu wykonawców, nie sposób nie dostrzec, że w niektórych

pozycjach ceny odwołującego są znacząco tańsze od konsorcjum Budimex.

Są to pozycje:

1. II.4 Budowa i przebudowa uzbrojenia wod-kan etap pierwszy:

Budimex: 5.401.655,60 PLN, Trakcja: 4.828.434,47 PLN

2. II.6: Zagospodarowanie terenu i prace wykończeniowe Etap I:

Budimex: 2.018.262,09 PLN; Trakcja: 1.395.479,934 PLN.

Jak wskazano wcześniej, dowodzi to jedynie istnienia naturalnych różnic, będących

wyrazem gry rynkowej. W przypadku ceny ryczałtowej oraz Zestawienia Cen Ofertowych

o tak wysokim poziomie ogólności, jak w niniejszym postępowaniu, nie są to w ogóle ceny

jednostkowe (brak jednostek, brak ilości itd. - elementów niezbędnych w ogóle dla

zaistnienia pojęcia „ceny jednostkowej”). Zamawiający nie żądał w SWZ wyceny

poszczególnych elementów zestawienia ceny ofertowej w wartościach zawierających

wszystkie koszty związane z realizacją danego elementu. Przeciwnie w Rozdziale XVII SWZ

pkt 8, wymaga, aby wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia były

ujęte w cenie ryczałtowej całej oferty, a nie w cenach poszczególnych jej elementów.

Co więcej, nazwy poszczególnych elementów, czy też raczej zakresy, określone

w kolumnie 2 zestawienia cen ofertowych, nie zostały nigdzie precyzyjnie zdefiniowane.

Żaden zapis specyfikacji nie zakazuje wykonawcy przykładowo ujęcia części robót

związanych z infrastrukturą tramwajową Etapu II w infrastrukturze tramwajowej etapu

pierwszego, czy też ujęcia robót związanych z infrastrukturą tramwajową w robotach

drogowych, czy odwrotnie. Konstatacja tego faktu a limine wyklucza w ogóle możliwość

skutecznego postawienia zarzutu rażąco niskiej ceny odnoszącej się do istotnej części

składowej oferty, bo każdy z wykonawców był uprawniony do interpretowania tej istotnej

części składowej inaczej. Skoro zamawiający formułuje wyjaśnienia odnoszące się do

zestawienia cen ofertowych w taki sposób, że to od wykonawcy zależy jakie roboty branżowe

ujmie w danym punkcie, to oznacza to daleko idącą swobodę wykonawcy.

Powyższe wątpliwości dotyczące rażąco niskiej ceny odwołujący odnosi również do

niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Należy jednak zwrócić uwagę, że tego rodzaju

wnioskowanie jest w ogóle nieuprawnione. Zarzut rażąco niskiej ceny to zarzut rażąco niskiej

ceny, a zarzut niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia dotyczy zupełnie innej

sytuacji. Nieuprawnione jest nawet z faktu nieprawidłowej wyceny wywodzenie wniosku,

że zakresem oferty nie objęto całości wymaganego przez zamawiającego oświadczenia

wykonawcy.

W praktyce postępowań o udzielenie zamówień publicznych zdarza się, że analiza

wyjaśnień wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że niska cena

jest wynikiem braku zaoferowania wymaganego zakresu świadczenia, ale jest to możliwe

wyłącznie po uzyskaniu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a nie w sytuacji, gdy

takich wyjaśnień nie ma, bo nie ma w ogóle podstaw do sformułowania wezwania.

W aktualnej sytuacji w niniejszym postępowaniu, postawienie takiego zarzutu równa się

uprawianiu „kabalistyki”, a nie wywodzeniu z faktów i dowodów, których w postępowaniu po

prostu nie ma (bo nie było wezwania).

Przystępujący - konsorcjum Budimex - wskazał, iż abstrahując od prawidłowości wyceny

dokonanej przez przystępującego w każdym z elementów prezentowanych w Zestawieniu

Cen Ofertowych i błędnym przypisywaniu przez odwołującego cenom zaoferowanym w pkt

II.5. i III.2 Zestawienia Cen Ofertowych roli istotnych części składowych, zarzut

skonstruowany przez odwołującego w tym zakresie nie zawiera wykazania podstawowego

elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy

Pzp, a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu. Odwołujący

w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny

ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas

gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie

z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza

w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym

przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk

orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie

danego elementu można mówić wówczas jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny

całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt

KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny

zasadę tę wyartykułowała KIO w wyroku z dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO

1679/19, KIO 1682/19).

Przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być

w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych,

Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które w przedmiotowym przypadku nie

miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie

nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania. W przedmiotowym

przypadku, cena całkowita zaoferowana przez odwołującego nie odbiega bowiem

w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej

zamówienia, nie zbliżając się nawet do ustawowego pułapu stanowiącego domniemanie

istnienia rażąco niskiej ceny (odbiegając od tych wartości odpowiednio o ok. 9% i 20%).

W konsekwencji, nawet jeśli wycena przywoływanych przez odwołującego zakresów prac

miałaby zostać zakwalifikowana z jednej strony jako istotna część składowa, z drugiej jako

nosząca znamiona rażąco niskiej - czemu przystępujący stanowczo zaprzecza - to

odwołujący musiałby jeszcze wykazać, że ma to przełożenie na zasadność uznania globalnej

wartości ofertowej jako rażąco niskiej. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego

odwołania nie podważył jednak realistycznego charakteru zaoferowanej przez

przystępującego ceny całkowitej na poziomie 106.586.880,00 zł brutto, co niweczy

skuteczność podnoszonych w zakresie zarzutów, co do samej zasady.

Po drugie, nie sposób też zgodzić się z odwołującym, aby wycena pozycji II. 5

(Elektroenergetyka, oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II)

Zestawienia Cen Ofertowych, wypełniała definicję „istotnej części składowej” w rozumieniu

art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Jak wskazał sam odwołujący w pkt 13 uzasadnienia odwołania

„kluczowe znaczenie w kontekście dokonywania oceny poziomu cenowego oferty pod kątem

cen jednostkowych przypisać należy wpływowi składnika cenotwórczego na należne

wykonawcy wynagrodzenie". W konsekwencji, to właśnie procentowy udział danego

składnika kosztotwórczego w cenie ofertowej ma nadrzędne znaczenie dla jego kwalifikacji,

jako istotnej części składowej. W przedmiotowym przypadku, znaczenie elementów

kwestionowanych przez odwołującego, dotyczących pozycji II. 5 (Elektroenergetyka,

oświetlenie Etap I) oraz pkt III.2 (Infrastruktura tramwajowa Etap II) Zestawienia Cen

Ofertowych, w kontekście ceny całkowitej nie przekraczało kilku procent, cechując się

zdecydowanie mniejszym znaczeniem w jej budowaniu niż pozostałe zakresy zdefiniowane

przez zamawiającego w ramach Zestawienia Cen Ofertowych.

Odwołujący, mając niewątpliwą świadomość nikłego przełożenia tych elementów na cenę

całkowitą, w ramach pkt 21 uzasadnienia odwołania próbował kwestionować zasadność

badania udziału procentowego danego składnika cenowego w cenie całkowitej, wskazując,

że zaniżenie tego składnika przez analizowanego wykonawcę może wpłynąć na niezasadne

zmniejszenie jego udziału w cenie całkowitej. W przedmiotowym przypadku ryzyko

wyprowadzenia błędnych wniosków bazujących na takim kryterium jest jednak wyłączone,

o tyle, że kalkulacje odwołującego, jak i przystępującego są w tym zakresie w istocie zbieżne

- żaden z wykonawców pozycjom II.5 czy III.2 Zestawienia Cen Ofertowych nie przypisuje

bowiem większego znaczenia w kontekście swojej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność

świadczy w konsekwencji o tym, że nie można przypisać tym elementom charakteru

istotnych części składowych w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.

Ponadto, wyszczególnionym przez odwołującego zakresom z Zestawienia Cen

Ofertowych nie sposób też przypisać szczególnie istotnego rzeczowego charakteru,

mającego wyróżniać te elementy spośród innych zakresów niezbędnych do wykonania.

Odwołujący próbuje wywrzeć wrażenie, że wyszczególnione przez niego zakresy stanowią

„istotę” przedmiotu zamówienia, tyle, że argumentacja, którą się w tym zakresie posługuje

obrazuje tylko, że takie samo znaczenie należałoby przypisać każdemu z zakresów

znajdujących się w Zestawieniu Cen Ofertowych. Zgodnie z twierdzeniami samego

odwołującego kryterium mającym świadczyć o znaczeniu danego zakresu miałyby być takie

okoliczności jak: uniemożliwienie korzystania z przedmiotu zamówienia i uznanie go

niezdatnym do użytku (pkt 23 i 26 uzasadnienia odwołania), wyróżnienie i wskazanie na

daną część przez zamawiającego w ramach RCO (pkt 24 uzasadnienia odwołania),

znaczenie pod kątem prawidłowości i funkcjonalności całego przedmiotu zamówienia (pkt 29

uzasadnienia odwołania).

W konsekwencji, kierując się takim sposobem wyróżniania danych zakresów jako

istotnych części składowych należałoby stwierdzić, że każda z jedenastu pozycji wskazanych

w Zestawieniu Cen Ofertowych musiałaby być kwalifikowana jako istotna część składowa.

Zamawiający zdecydował się wszak na wyróżnienie wszystkich 11 pozycji w ramach

Zestawienia Cen Ofertowych, bez realizacji którejkolwiek z wymienionych w Zestawieniu

pozycji inwestycja nie będzie też zdatna do funkcjonowania w zakładany sposób, w tym

niemożliwe będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Co za tym idzie, każdy

z elementów wyszególnionych w Zestawieniu Cen Ofertowych stanowi równie istotną,

nieodłączną część przedmiotu zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie

budynku hali postojowej i hali serwisowej (naprawczej) [Etap I] oraz wykonanie

i doposażenie hali serwisowej (naprawczej) [Etap II], stąd trudno zgodzić się z forsowaną

przez odwołującego tezą, że istota zamówienia sprowadza się do zakresu elektroenergetyki

i infrastruktury tramwajowej, skoro chociażby bez prac projektowych i robót budowlanych czy

prac koniecznych do ich rozpoczęcia w ogóle nie istniałyby hale mające pełnić określone

funkcje, a infrastruktura tramwajowa byłaby wówczas w istocie zbędna. Bez doprowadzenia

innych mediów niż te, na które wskazuje odwołujący hale nie mogłyby z kolei pełnić

zakładanych funkcji, stąd cel inwestycji również zostałby zniweczony.

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Izba w całości podziela argumentację prezentowaną

przez zamawiającego i przystępującego.

Z przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia

lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

Odwołujący podniósł, iż w związku z okolicznością, że w ramach dwóch części

składowych oferty przystępującego, ceny są niższe od oferty odwołującego o określony

procent, to zachodzi przesłanka określona ww. przepisem. Jednakże uwadze odwołującemu

uszło, iż charakter przedmiotowego zamówienia przerzuca na wykonawcę całokształt

obowiązków związanych z prawidłowym oszacowaniem ceny oferty. Formuła zamówienia

określona jako „zaprojektuj i wybuduj”, daje tę przewagę wykonawcom, że wykonawca

w oparciu o przekazaną przez zamawiającego dokumentację, w tym w szczególności PFU,

ma swobodę w takim ukształtowaniu oferty, że układ kalkulacji poszczególnych elementów

wyceny pozycji ofertowych jest ustalany w oparciu o indywidualne właściwości przypisane

danemu wykonawcy. To wykonawca, w oparciu o swój potencjał, know-how, kontakty

biznesowe oraz współpracę z innymi podmiotami na rynku ma pełną wiedzę o możliwościach

realizacji danego zamówienia za określoną kwotę. Projekt biznesowy, jakim z całą

pewnością jest realizacja zamówienia publicznego, wymusza na wykonawcach wzięcie pod

uwagę osiągnięcie godnego zysku, takim założeniem jest bowiem cel prowadzenia

działalności gospodarczej.

Jak słusznie wskazali zamawiający i przystępujący, odwołujący nie zakwestionował ceny

całkowitej oferty, a to oznacza, że nie kwestionuje możliwości zrealizowania przedmiotu

zamówienia za cenę przystępującego. Okoliczność, iż przystępujący rozłożył w inny sposób

ciężar realizacji zamówienia nie stanowi jeszcze przesłanki o stwierdzeniu RNC, tym

bardziej, że jak to wynika z porównania cen tych dwóch wykonawców na płaszczyźnie

wszystkich porównywalnych elementów zamówienia, daje się zauważyć, że odwołujący

przewidział niższą cenę za inne elementy niż przystępujący.

Tym samym porównanie takie, jakie proponuje odwołujący, nie jest zasadne. W zakresie

bezzasadności stanowiska odwołującego należy przywołać wyrok Izby z dnia 26 lutego 2021

r., w sprawie KIO 28/21, KIO 32/21, w którym Izba wskazał, iż „Zauważyć jednak trzeba,

że aby można było badać części składowe ceny oferty należy ustalić czy mają one charakter

istotny. Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do

powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty.

Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną

wysokość ceny oferty (...). Analizując porównawczo ceny (netto) ofert stwierdzić należy,

że każdy z wykonawców w sposób charakterystyczny dla siebie przy uwzględnieniu

potencjału właściwego dla danego wykonawcy, ustalił ceny za poszczególne elementy

w sposób różny od konkurencji. Zdaniem Izby, każdy z wykonawców, znając swoje

możliwości, po przeanalizowaniu całości dokumentacji z postępowania, przy uwzględnieniu

profesjonalizmu firm ubiegających się o udzielenie zamówienia, miał podstawy do kalkulacji

oferty w sposób, który umożliwiał mu realizację całego zamówienia za cenę podaną

w ofercie, uwzględniając zysk, jaki przewiduje osiągnąć przy przedmiotowym zadaniu”,

potwierdzony wyrokiem SO w Warszawie, z dnia 31.08.2021 r., sygn. akt Zs 42/21 gdzie Sąd

wskazał, że „(...) jeżeli poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to

przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do

wyjaśniania tej ceny. Innymi słowy, zarzut „niewykonalności” danego elementu oferty za

określoną cenę jest niewystarczający sam w sobie dla uznania go za uzasadniający

wyjaśnianie ceny. Oferty wykonawców zostały sporządzone w zależności od ich potencjału,

indywidualnych uwarunkowań różnią się w poszczególnych aspektach. W realiach sprawy

różnice w kosztorysach ofertowych poszczególnych wykonawców mogą wynikać z przyjętej

przez nich technologii wykonania robót, posiadania przez nich niezbędnego sprzętu i cen

uzyskiwanych od dostawców na materiały i niezbędne urządzenia, a także wewnętrznej

organizacji oraz związanych z nią kosztów”.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp,

Izba uznała za bezzasadny.

Izba wskazuje, że odwołujący w żadnym miejscu odwołania, ani na rozprawie, nie

wskazał konkretnych elementów oferty przystępującego, które były niezgodne z warunkami

zamówienia. Ogólne odnoszenie potencjalnej niezgodności wywodzonej z zarzutu RNC, nie

może się bronić, gdyż wskazany przepis stanowi odrębną przesłankę określoną przez

ustawodawcę. Wobec braku jakichkolwiek dowodów w tym zakresie, stwierdzić należało, jak

na wstępie.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 85 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, ewentualnie zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 oraz art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, iż Budimex S.A. był wykonawcą pierwszej z części zajezdni, z której

rozbudową obecnie mamy do czynienia.

Zdaniem odwołującego, Budimex na potrzeby budowy zajezdni przygotowywał m.in.

dokumentację projektową, która to zawiera już konkretne, zaakceptowane przez

zamawiającego rozwiązania. W dokumentacji obecnego postępowania zamawiający

zastrzegł sobie prawo do akceptacji proponowanych przez wykonawców rozwiązań, co

oczywiście rodzi po stronie każdego wykonawcy (poza Budimexem, który zna rozwiązania

akceptowane przez zamawiającego) znaczną sferę niepewności, a przez to i ryzyka, które

musi zostać uwzględnione i wycenione w ofercie. Zachowanie zamawiającego polegające na

nieudostępnieniu dokumentacji powykonawczej jest co najmniej wątpliwe i zastanawiające.

Tym bardziej, że podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu

zwróciły się w drodze pytań do zamawiającego z prośbą o przekazanie dokumentacji

powykonawczej dot. zajezdni . Spotkali się oni jednak z odmową, w której zamawiający

wskazał jedynie, że dokumentacja ta nie jest niezbędna do prawidłowego przygotowania

oferty w niniejszym postępowaniu, co per se w sobie zawiera stwierdzenie, że może być ona

jednak przydatna/pomocna do wyceny realizacji zamówienia.

Takie zachowanie zamawiającego musi budzić zdziwienie tym bardziej,

że w orzecznictwie sądów administracyjnych zasadniczo powszechnie przyjmuje się,

że dokumentacja projektowa (powykonawcza), stanowiąca przecież podstawę decyzji

o dopuszczeniu do użytkowania, powinna zostać udostępniona np. w trybie dostępu do

informacji publicznej . Co więcej, zgodnie z brzmieniem § 19 rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych

oraz programu funkcjonalno-użytkowego: Część informacyjna programu funkcjonalno-

użytkowego obejmuje: (...) dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one

przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie

architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania

zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów

przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek. Tym samym

Zamawiający niejako „sam z siebie” miał obowiązek taką dokumentację uczestnikom

postępowania przekazać. Tego jednak zaniechał, z czego niewątpliwie korzyść odniósł jeden

oferent - konsorcjum Budimex.

W świetle powyższych okoliczności absolutnie niezrozumiała wydaje się - po pierwsze -

odmowa udostępnienia tych dokumentów przez zamawiającego, których posiadanie - po

drugie i co najważniejsze - faworyzowało i uprzywilejowało konsorcjum Budimex na etapie

składania ofert. Dlatego też przedmiotowy zarzut należy uznać za w pełni zasadny.

Co oczywiste, to, że konsorcjum Budimex weźmie ostatecznie udział w postępowaniu,

w tym złoży ofertę i będzie ubiegać się o uzyskanie tego zamówienia, okazało się dopiero po

tym, jak te oferty zostały złożone.

Zamawiający, odnosząc się do przedmiotowego zarzutu wskazał, iż odwołujący zbudował

zarzut w oparciu o art. 108 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 85 ustawy Pzp (bez wskazania

w zarzucie, o który ustęp artykułu 85 ustawy Pzp chodzi). Artykuł 108 ustęp jeden pkt 6

ustawy Pzp odwołuje się w całości do artykułu 85 ustęp 1 ustawy Pzp zgodnie z jego

literalnym brzmieniem: 6) jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do

zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub

podmiotu, (...) oraz art. 85 ust. 1: Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą

do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był

zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający

podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy

w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym

wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem

wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni

termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na

celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Aby skutecznie postawić zarzut w oparciu o wskazane przepisy, odwołujący przede

wszystkim musiałby wykazać, że Budimex w jakikolwiek sposób doradzał albo był w inny

sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia.

Tymczasem zarzut dotyczy okoliczności, że zamawiający zaniechał przekazania

odwołującemu dokumentacji powykonawczej zajezdni, która została wykonana w 2015 roku,

to jest ponad 6 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania. Jak należy rozumieć,

wykonawca Budimex pozostaje uprzywilejowany, zdaniem odwołującego, gdyż jest

w posiadaniu tej dokumentacji, to znacząco ułatwiło mu sporządzenie oferty w niniejszym

postępowaniu. Abstrahując od tego, czy faktycznie tak jest w sferze faktów, to tak zarysowe

okoliczności faktyczne w żaden sposób nie kwalifikują się do zarzutu opartego o artykuł 108

ust. 1 punkt 6 w zw. z artykułem 85 ustawy Pzp. Odwołujący mógłby ewentualnie zaskarżyć,

w drodze środka ochrony prawnej, odmowę udostępnienia przedmiotowej dokumentacji

przez zamawiającego, w wyniku wniosku wykonawcy o wyjaśnienie SWZ. Nie dość zatem,

że zarzut w żaden sposób nie przystaje do hipotezy norm prawnych wskazanych w zarzucie,

to jeszcze jest zarzutem spóźnionym. Notabene wskazuje na to sam odwołujący w akapicie

54 uzasadnienie odwołania, w którym wskazuje, że zamawiający odmówił udostępnienia

wnioskowanej dokumentacji powykonawczej wskazując, że nie jest niezbędna do

prawidłowego przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu. Skoro wykonawca -

odwołujący, nie zaskarżył tej odmowy, to znaczy że zgodził się ze stanowiskiem

zamawiającego i dokumentacja ta nie była mu potrzebna do sporządzania oferty. Obecnie

próba zbudowania zarzutu w oparciu o artykuł 85 poczytywać można, co najwyżej, jako

niedopuszczalną próbę przywrócenia terminu do wniesienia spóźnionego środka ochrony

prawnej.

W sferze merytorycznej zarzut jest chybiony głównie dlatego, że przedmiotem

zamówienia nie jest rozbudowa ani przebudowa zajezdni wykonanej w 2015 roku.

Zamawiający nie przewidział w niniejszym postępowaniu obowiązku zapewnienia

kompatybilności nowej części zajezdni z obecnie istniejącą, a tym samym wiedza odnośnie

sposobu realizacji ówczesnej inwestycji nie ma znaczenia z punktu widzenia obecnej

inwestycji. Informacje niezbędne do realizacji „nowej” zajezdni zostały kompleksowo opisane

w PFU. Budowana zajezdnia przeznaczona będzie dla nowego taboru tj. tramwajów typu

Panorama produkowanych przez turecką firmę Durmazlar, których parametry różnią się od

dotychczas posiadanych przez zamawiającego tramwajów typu Tramino firmy Solaris.

W związku z tym zamawiający, pomimo użycia w tytule projektu słowa „rozbudowa”

przewidział stworzenie niezależnej hali i torowiska (wraz z urządzeniami niezbędnymi do

zapewnienia funkcjonowania nowych tramwajów), która łączyć się będzie z dotychczas

istniejącą infrastrukturą jedynie w punktach styku torów tj. wspólnych rozjazdach oraz

poprzez przyłącza sieci trakcyjnej, w odniesieniu do powyższego stosowne dokumenty

zostały uwzględnione w PFU i przekazane wykonawcom. W pozostałym zakresie wiedza

dotycząca wykonania zajezdni dla innego rodzaju tramwajów jest zbędna dla prawidłowego

wykonania obecnego zamówienia. Co więcej, zamawiający zorganizował na terenie

inwestycji wizję lokalną w dniu 10 listopada 2021 roku. Na przedmiotowej wizji obecni byli

zarówno przedstawiciele odwołującego, jak i Budimex. Odwołujący, oprócz dysponowania

programem funkcjonalno-użytkowym oraz załączoną informacyjnie do tego programu

dokumentacją projektową, mógł zatem na miejscu również przekonać się odrębności nowej

inwestycji oraz punktach styku. W połączeniu z brakiem aktywności odwołującego na etapie

procedury przetargowej, można to odczytać tylko w ten sposób, że z dokumentacji oraz

z wizji odwołujący uzyskał wszystkie potrzebne dla zbudowania oferty informacje. Punktem

styku starej i nowej zajezdni są wspólne rozjazdy oraz tory pomiędzy starą a nową zajezdnią

oraz sieć trakcyjna wraz z systemem sterowania i ogrzewania zwrotnic. System sterowania

i ogrzewania zwrotnic dla nowej zajezdni będzie sterowany z istniejącej Dyspozytury Ruchu.

W punkcie 4.2.3. PFU Konstrukcje torowiska, uszczegółowiono rozwiązania wariantowe

dla funkcjonalnego połączenia istniejącego układu torowego z nowoprojektowanym;

w punkcie 4.6 rozwiązania dla sieci trakcyjnej, a dla SRK w punkcie 4.7. Sterowanie

i ogrzewanie zwrotnic. Są to wszystkie niezbędne informacje, aby zaprojektować i wykonać

połączenie nowej zajezdni z istniejącą.

Przepis art. 85 ustawy Pzp, ma na celu eliminacje z postępowania tych wykonawców,

którzy byli zaangażowani w przygotowanie postępowania, np. uczestniczyli we wstępnych

konsultacjach rynkowych, a ich udział zakłócałby konkurencje w stopniu niemożliwym do

naprawienia. Intencją tego przepisu nie było więc wykluczenie z postępowania wykonawców,

którzy wykonali na rzecz inwestorów inne zamówienia pośrednio powiązane z bieżącym,

a przede wszystkim zaangażowanych we wstępne konsultacje rynkowe dotyczące tego

konkretnego zamówienia np. poprzez doradztwo, udział w opisaniu przedmiotu zamówienia,

ustaleniu wartości zamówienia czy sporządzeniu specyfikacji warunków zamówienia.

Podsumowując, zamawiający wskazał, iż łączenie faktu budowy pierwszej zajezdni przez

Budimex z zaangażowaniem w przygotowanie niniejszego zamówienia jest wnioskiem ex

lege niedopuszczalnym. Budowy pierwszej zajezdni w żaden sposób nie można uznać za

„przygotowanie postępowania”, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy. Zgodnie z treścią art.

1 pkt 4) ustawy Pzp, ustawa ta określa m.in. „etapy przygotowania i przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia”. Żadna z faz czy etapów opisanych w ustawie pzp,

nie obejmuje w ramach etapu przygotowania postępowania zrealizowania kilka lat wcześniej

innego zamówienia na obiekt przyległy.

Przystępujący, popierając stanowisko zamawiającego wskazał m.in. na następujące

elementy. Odwołujący w ramach zarzutów zdefiniowanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania

podniósł, że wykonywanie przez przystępującego w okresie luty 2014 - sierpień 2015

inwestycji pn. „ Realizacja w formule „zaprojektuj i wybuduj” zajezdni tramwajowej przy ulicy

Kołobrzeskiej 40 w Olsztynie” (dalej jako „Inwestycja z 2014 r.") należałoby kwalifikować jako

zaangażowanie przystępującego w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia. Wyrazem tego zaangażowania, zdaniem odwołującego, miałby być przede

wszystkim fakt opracowania przez przystępującego dokumentacji powykonawczej dotyczącej

Inwestycji z 2015 r., która nie została udostępniona przez zamawiającego w ramach

bieżącego postępowania, co stanowić miałoby wyraz uprzywilejowania przystępującego,

posiadającego dzięki temu rzekomo wiedzę o akceptowanych przez zamawiającego

rozwiązaniach technicznych, której to wiedzy nie posiadali inni wykonawcy, którzy zmuszeni

zostali do kalkulacji w ramach oferty wynikających z tego ryzyk. Odwołujący w ramach

uzasadnienia rzeczonego zarzutu akcentował przy tym, że poprzez brak udostępnienia przez

zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. pozbawiony

został materiału, który byłby materiałem pomocnym do wyceny realizacji zamówienia (pkt 54

uzasadnienia odwołania).

Po pierwsze, fakt realizacji przez przystępującego inwestycji z 2014 r. co do samej zasady

nie może być rozpatrywany przez pryzmat dyspozycji art. 85 ustawy Pzp, co samo w sobie

determinuje konieczność oddalenia przedmiotowego zarzutu, bez jego dalszej analizy. Jak

wynika bowiem bezpośrednio z literalnej treści art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, dokonywanie

jakichkolwiek ocen przez pryzmat tego przepisu dotyczy sytuacji, w której wykonawca lub

inny podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej (...) doradzał lub

w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego

zamówienia. Za czynności związane z przygotowaniem postępowania uznaje się z kolei

czynności zdefiniowane w Dziale II Rozdział 1 ustawy Pzp, wśród których znajdują się takie

elementy jak opis przedmiotu zamówienia, określenie warunków udziału w postępowaniu czy

też sporządzenie specyfikacji warunków zamówienia, które stanowią następnie podstawę

prowadzonego postępowania.

W przedmiotowym przypadku bezspornym jest, że przystępujący nie był autorem

jakiegokolwiek dokumentu, wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia i w jego

formułowanie w żaden sposób nie był zaangażowany. Jak wynika z Rozdziału III ust. 2 SWZ,

szczegółowy zakres prac określony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym

opracowanym przez firmę PROGREG Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.

Zamawiający wszczynając postępowanie i opisując przedmiot zamówienia oparł się więc na

efektach pracy koncepcyjnej konkretnego podmiotu, spółki PROGREG Budownictwo Sp. z

o.o. z siedzibą w Krakowie. Referowanie więc przez odwołującego do aktywności

przystępującego polegającej na zaprojektowaniu i realizacji Inwestycji z 2014 r., dotyczącej

odrębnego i zamkniętego postępowania o udzielenia zamówienia, samo przez się oznacza

nawiązywanie do czynności niezwiązanych z bieżącym postępowaniem, które co do samej

zasady nie mogą więc podlegać ocenie przez pryzmat art. 85 ust. 1 ustawy Pzp.

Z uwagi na analogiczne brzmienie art. 85 ust. 1 ustawy Pzp względem poprzednio

obowiązującej treści ustawy Pzp odnoszącej się do zaangażowania wykonawcy

w przygotowanie postępowania, aktualność zachowuje przy tym dorobek doktryny

i orzecznictwa dotyczący tego zagadnienia, w ramach którego konsekwentnie wskazuje się,

że przez zaangażowanie w przygotowanie postępowania rozumie się sytuację związaną

bezpośrednio z danym projektem inwestycyjnym i oparciem się przez zamawiającego na

efektach konkretnego wsparcia celem wszczęcia i przeprowadzenia danego postępowania.

Po drugie, odwołujący próbując powiązać w jakikolwiek sposób Inwestycję z 2014 r.

zrealizowaną przez przystępującego z bieżącym postępowaniem, w uzasadnieniu zarzutu

powołuje się na przygotowanie przez przystępującego dokumentacji powykonawczej

Inwestycji z 2014 r. i fakt braku udostępnienia jej przez zamawiającego. Zamawiający tak

poprzez brak udostępnienia tego rodzaju załącznika w ramach opisu przedmiotu

zamówienia, odwołanie się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego sporządzonego przez

PROGREG Budownictwo Sp. z o.o., jak również w końcu poprzez odpowiedź z dnia

4 listopada 2021 r. na pytanie nr 8, dał jednak jednoznacznie wyraz temu, że dokumentacja

powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowi opisu przedmiotu bieżącego

zamówienia i nie zawiera żadnych elementów wpływających na kształt niniejszego

postępowania i wycenę ofertową jego dotyczącą. Innymi słowy, stanowisko zamawiającego

dotyczące braku związku dokumentacji powykonawczej Inwestycji z 2014 r. z bieżącym

postępowaniem zostało jednoznacznie wyrażone na wcześniejszym etapie postępowania,

co nie zostało zakwestionowane przez któregokolwiek z wykonawców. Znamienne w tym

kontekście jest zresztą to, że odwołujący w ramach uzasadnienia odwołania ww. odpowiedź

zamawiającego cytuje w sposób niepełny, ignorując, że zamawiający precyzyjnie wyjaśnił

w ramach udzielonej odpowiedzi z jakich względów bieżące postępowanie nie jest związane

z Inwestycją z 2014 r. i przygotowaną wówczas dokumentacją powykonawczą. Co za tym

idzie, w ocenie przystępującego kształt zarzutu i jego uzasadnienie świadczy o tym,

że wskazany zarzut ma charakter spóźniony. Pomimo bowiem, że odwołujący powołuje się

na rzekome zaangażowanie przystępującego w przygotowanie postępowania i rzekome

przewagi, którymi miałby dysponować przystępujący, odwołując się do treści art. 85 ustawy

Pzp, w istocie kwestionuje on zakres i kształt Specyfikacji Warunków Zamówienia, tj. fakt

braku udostępnienia przez zamawiającego dokumentacji powykonawczej dotyczącej

Inwestycji z 2014 r. i jego stanowisko o braku uznania tego elementu za część opisu

przedmiotu zamówienia. Ostateczną informację, co do braku udostępnienia ww.

dokumentacji powykonawczej przez zamawiającego w ramach bieżącego postępowania,

wykonawcy otrzymali jednak w ramach pytań i odpowiedzi opublikowanych przez

zamawiającego w dniu 4 listopada 2021 r. (na co wskazuje sam odwołujący w pkt 54

uzasadnienia odwołania). Co za tym idzie, jeśli wykonawcy - wbrew stanowisku wyrażonemu

przez zamawiającego w udzielonej odpowiedzi na pytanie nr 8 - uważali, że dokumentacja

powykonawcza dotycząca Inwestycji z 2014 r. powinna stanowić immanentną część opisu

przedmiotu zamówienia dotyczącego postępowania i stanowiła element umożliwiający

rzetelną kalkulację oferty, to fakt braku jej udostępnienia i kwalifikacji jako części opisu

przedmiotu zamówienia winni kwestionować najpóźniej w terminie 10 dni liczonych od

4 listopada 2021 r., kiedy otrzymali jednoznaczne stanowisko zamawiającego w tym

przedmiocie. W konsekwencji, skoro odwołujący nie zakwestionował braku załączenia

dokumentacji powykonawczej dotyczącej Inwestycji z 2014 r. jako elementu opisu

przedmiotu zamówienia w ustawowym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1) czy art.

515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp, to dał wyraz temu, że dokumentacja powykonawcza

dotycząca Inwestycji z 2014 r. nie stanowiła elementu w jakikolwiek sposób warunkującego

możliwość złożenia przez odwołującego konkurencyjnej oferty w ramach postępowania, nie

stanowiąc tym samym części opisu zamówienia. Co za tym idzie, zarzuty w tym zakresie

winny zostać uznane za spóźnione, jako pozornie referujące jedynie do rzekomych

zaniechań zamawiającego mających swe źródło w czynności wyboru oferty przystępującego

jako najkorzystniejszej.

Po trzecie nawet jeśli zrealizowanie przez przystępującego Inwestycji z 2014 r. można

byłoby w jakikolwiek sposób rozpatrywać przez pryzmat art. 85 ustawy Pzp, pomimo

odrębnego i niezależnego od tej Inwestycji opisania przedmiotowego zamówienia, to zarzut

postawiony przez odwołującego posiadając w istocie charakter blankietowy, stanowi zarzut

o nieprawidłowej konstrukcji, determinując brak możliwości uwzględnienia odwołania również

z tego powodu. Nie budzi bowiem wątpliwości, tak w doktrynie jak i orzecznictwie, jak

również praktyce stosowania przepisów ustawy Pzp, że prawidłowo sformułowany zarzut

zawierać musi zarówno wskazanie podstawy prawnej, jak i przytoczenie okoliczności

faktycznych uzasadniających wniesione odwołanie. Wynika to zresztą bezpośrednio z art.

516 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp, który obliguje do wskazania w treści odwołania okoliczności

faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie

przytoczonych okoliczności (analogicznie art. 180 ust. 3 starej ustawy PZP z dnia 29 stycznia

2004 r. w zw. z 54 ust. 1 pkt 8) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca

2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań).

Przekładając powyższe na grunt przedmiotowego przypadku, zarzut sformułowany przez

odwołującego w ramach pkt 3 i 4 petitum odwołania, ma w ocenie przystępującego charakter

nieprecyzyjny i ogólny, w istocie więc blankietowy. Odwołujący wskazuje, że przystępujący

rzekomo posiadał wiedzę o „rozwiązaniach technicznych” czy „urządzeniach”, której nie

posiadał odwołujący, będący zmuszonym do kalkulacji w ramach oferty ryzyk z tej

nieznajomości wynikających. Odwołujący nie precyzuje jednak brak informacji o jakich

konkretnie rozwiązaniach czy urządzeniach, które zawarte miałyby być w dokumentacji

dotyczącej Inwestycji z 2014 r. wpłynął na konieczność kalkulacji jakichkolwiek dodatkowych

ryzyk przez innych wykonawców poza przystępującym. W dowodzeniu odwołującego brak

wykazania powiązania pomiędzy Inwestycją z 2014 r., a bieżącym postępowaniem

w kontekście konkretnych rozwiązań czy urządzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby

wskazania, które z konkretnych rozwiązań czy urządzeń, które mają być zastosowane

w bieżącym postępowaniu, determinowane są rozwiązaniami przyjętymi w ramach Inwestycji

z 2014 r., wiedzy o których nie przekazano innym wykonawcom w ramach opisu przedmiotu

zamówienia dotyczącego bieżącego postępowania. Odwołujący w ramach pkt 52

uzasadnienia odwołania powołuje się co prawda na „przykładowe” pytania, w ramach których

wykonawcy wnioskowali o doprecyzowanie parametrów wyposażenia, nie wskazując jednak

jaki związek te konkretne elementy, do których pytania te nawiązują, mają z Inwestycją

z 2014 r. i jakich konkretnie danych odwołującemu w odniesieniu do nich zabrakło,

w posiadaniu których to danych miałby być przystępujący.

Izba uznała za bezzasadny. Podzielając stanowisko zamawiającego i przystępującego,

Izba wskazuje, co następuje.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, sam zarzut, jego forma, został postawiony, jako

hipotetyczna możliwość, cyt. „o ile ww. wykonawca nie udowodniłby”, co już na tym etapie

eliminuje możliwość jego uwzględnienia. Skoro bowiem odwołujący „przypuszcza” pewne

okoliczności, to powinien je udowodnić. Samo twierdzenie, że w ocenie odwołującego mogą

zachodzić fakty uprawdopodobniające określone podstawy do stawiania zarzutów, nie może

być uznane za prawidłowe i wystarczające.

Przepis art. 85 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy

z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub

w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego

zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział

tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje

pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku

z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz

wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole

postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.

Ustęp 2 ww. przepisu wskazuje, że wykonawca zaangażowany w przygotowanie

postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie

w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym

postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy

możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania

o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Odwołujący podnosił, iż w związku z tym, że przystępujący wykonywał zadanie

polegające na budowie zajezdni tramwajowej w 2014-2015 roku, sporządzając

dokumentację powykonawczą był w posiadaniu wiedzy, której nie posiadał odwołujący

sporządzając swoją ofertę, a okoliczność ta powoduje nierówne traktowanie wykonawców,

co w konsekwencji spowodowało zaoferowanie przez przystępującego niższej ceny

ofertowej. Odwołujący wskazywał również na okoliczność, iż na etapie przed złożeniem

oferty, zamawiający odmówił przekazania odwołującemu dokumentacji powykonawczej

dotyczącej już wybudowanej zajezdni.

Na rozprawie odwołujący wskazał na trzy elementy, które miały lub mogły mieć wpływ na

posiadanie większej wiedzy po stronie odwołującego, mającej wpływ na sporządzenie oferty

i jej wycenę, tj. remediacja, dane dotyczące budowy myjni oraz systemu związanego

z kierowaniem ruchu tramwajów.

Izba wskazuje, że zarzuty odwołania i twierdzenia odwołującego są niezasadne.

Po pierwsze, jak słusznie wskazywali zamawiający i przystępujący, powołując się na

utrwaloną linię orzeczniczą, udział wykonawcy w przygotowaniu dokumentów do

postępowania, musi dotyczyć tego, konkretnego postępowania. Odwołujący zaś odnosi się

do postępowania z 2014-2015 roku, co oznacza, że nie można uznać, iż przystępujący

uczestniczył w przygotowaniu przedmiotowego postępowania.

Po drugie, odwołujący otrzymując od zamawiającego odpowiedź na pytania, w których

zamawiający odmówił przekazania dokumentacji powykonawczej dla zadania 2014-2015,

jeżeli twierdził, że zakres informacji tam zawartych ma wpływ na sporządzenie oferty, winien

taką czynność zaskarżyć w trybie przysługujących mu środków ochrony prawnej. Odwołujący

z takiej możliwości nie skorzystał, wobec czego podnoszenie zarzutów względem rzeczonej

dokumentacji na obecnym etapie postępowania, uznać należy za spóźnione.

Po trzecie - wskazywane przez odwołującego ww. trzy elementy nie stanowiły

okoliczności faktycznych zarzutów podniesionych w odwołaniu. Już tego względu, należało

je uznać za spóźnione.

Jednakże nawet biorąc je pod uwagę to wskazać należy, iż „obawy” odwołującego są

nieuzasadnione albowiem w ramach tych trzech pozycji, zamawiający wprost opisał je

w PFU oraz załącznikach do niej, brak jest zatem możliwości do twierdzenia, że odwołujący

nie znał okoliczności związanych z całościową realizacją przedmiotowej inwestycji.

Tym samym, Izba nie stwierdziła, że przystępujący brał udział w przygotowaniu

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Okoliczność, iż przystępujący

realizował zamówienie z 2014-2015 roku, pozostaje irrelewantne dla rozstrzygnięcia

przedmiotowego odwołania, gdyż w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego nie

wchodziła dokumentacja powykonawcza poprzedniej inwestycji. Z daleko posuniętej

ostrożności wskazać należy, na co uwagę zwrócił zamawiający, dokumentację projektową

odwołującego dotyczącą przedmiotowego postępowania, podpisywała osoba, która

uczestniczyła w wykonywaniu dokumentacji powykonawczej poprzedniego zadania (2014-

2015), co oznacza, że odwołujący posiadał pełną wiedzę do sporządzenia przedmiotowej

oferty.

Zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie

postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego

traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i przejrzystości, jako wynikowy, Izba

uznała za niezasadny stwierdzając, że skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania,

to zamawiający przeprowadził przedmiotowe postępowanie z zachowaniem zasad opisanych

w ww. przepisie.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

26