KIO 141/22

Sygn. akt: KIO 141/22

WYROK

z dnia 7 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Chudzik

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Serwis

Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie,

w postępowaniu prowadzonym przez POLREGIO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A.

z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp.

k. z siedzibą w Lisim Ogonie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Polregio Sp. z o.o. - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Naprawa zestawów kołowych obręczowanych.

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 listopada 2021 r. pod nr 2021/S

230-607021.

W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k.

wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia aukcji elektronicznej, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

- art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej

z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została przeprowadzona w sposób

prawidłowy, zapewniający udział w aukcji wykonawcom dopuszczonym do akcji na tych

samych zasadach oraz dokonywanie przez nich postąpień bez ograniczeń, oraz

niezakłócony technicznym działaniem platformy zakupowej, a w konsekwencji nie

wystąpiły przesłanki do jej unieważnienia;

- art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności

przeprowadzeni aukcji elektronicznej z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy aukcja została

przeprowadzona w sposób prawidłowy, a brak zgłoszenia i wyświetlania dalszych

postąpień nie wynikał z przyczyn technicznych związanych z funkcjonalnością platformy

zakupowej, ale z przyczyn leżących po stronie wykonawcy - Zakłady Naprawy Taboru

Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A., który dokonał dwóch ostatnich postąpień bez

zachowania należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się

o realizację zamówienia publicznego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej,

co skutkowało brakiem zarejestrowania ww. postąpień przez platformę zakupową;

- art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej

z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy nie doszło do prawidłowego, jasnego, precyzyjnego,

pełnego i udowodnionego wykazania wystąpienia podstaw do unieważnienia aukcji,

w szczególności nie załączono dokumentacji z przebiegu aukcji potwierdzającej

rzekomą niemożliwość złożenia dalszych postąpień przez ZNKT oraz w ogóle fakt ich

złożenia;

- art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie aukcji elektronicznej

z 12 stycznia 2022 r., podczas gdy z treści dokumentacji Postępowania oraz przebiegu

akcji wynikało, że nie wystąpiły problemy techniczne do złożenia postąpień przez

wykonawców, jak również żaden wykonawca przed rozpoczęciem aukcji elektronicznej

oraz w toku aukcji elektronicznej nie zgłaszał problemów ze złożeniem postąpień, mimo

że mieli oni możliwość zgłaszania takich problemów i uprzedniego przetestowania

działania platformy w zakresie aukcji elektronicznej;

- art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp poprzez poinformowanie i zaplanowanie

(oraz ewentualne przeprowadzenie) ponownej aukcji elektronicznej 19 stycznia 2022 r.,

podczas gdy aukcja elektronicznej z 12 stycznia 2022 r. została przeprowadzona

w sposób prawidłowy i nie było podstaw do jej unieważnienia,

- art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Odwołującego względem

pozostałych wykonawców, wobec unieważnienia aukcji elektronicznej, w trakcie której

Odwołujący ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo

dokonanego postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości

rzekomych postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób

poinformowania przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny ze

SWZ, jak również odnosi się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze

specyfikacją;

- art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności

unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej 12 stycznia 2022 r., dokonania wyboru

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zobowiązanie Zamawiającego do

przedstawienia informacji i dokumentów z przebiegu aukcji elektronicznej przeprowadzonej

w 12 stycznia 2022 r., w szczególności Raportu operatora platformy zakupowej z przebiegu

aukcji.

Zarzut naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp

Odwołujący wskazał, że w § 2 SWZ Zamawiający przewidział zastosowanie aukcji

elektronicznej, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające

odrzuceniu. W § 18 SWZ Zamawiający poinformował o warunkach przeprowadzenia aukcji

oraz wymaganiach technicznych pozwalających na udział w aukcji. W szczególności

Zamawiający poinformował o konieczności przetestowania funkcjonalności platformy przed

rozpoczęciem udziału w aukcji, na co wskazano w § 18 ust. 14 SWZ „Wykonawca powinien

zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, która

znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją obsługi Platformy Przetargowej

w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która znajduję się w zakładce

Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa instrukcja złożenia podpisu

elektronicznego.”

Odwołujący podał, że 5 stycznia 2022 r. otrzymał zaproszenie do wzięcia udziału

w aukcji elektronicznej. W dniu 12 stycznia 2022 r. odbyła się aukcja elektroniczna, w której

wzięli udział wyłącznie Odwołujący oraz ZNTK, zatem każdy z wykonawców na podstawie

rankingi postąpień widział, jaką nową cenę oferuje wykonawca konkurencyjny. W trakcie

przebiegu aukcji elektronicznej każdy z ww. wykonawców złożył wyłącznie po jednym

postąpieniu. W ramach ostatniego postąpienia Odwołujący zaoferował realizację zamówienia

za najniższą cenę (8.446.350,00 zł). Do zakończenia aukcji nie doszło do złożenia dalszych

prawidłowych postąpień. W toku aukcji nie doszło również do żadnych zakłóceń w działaniu

platformy, co potwierdził również informatyk nadzorujący przebieg aukcji po stronie

Odwołującego. W związku z powyższym aukcja elektroniczna została przeprowadzona

w sposób prawidłowy, bez żadnych problemów technicznych ze strony platformy zakupowej.

Tymczasem Zamawiający 14 stycznia 2022 r. przekazał Informację o unieważnieniu aukcji

elektronicznej podając: „W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery

oferty w ramach czterech kolejnych postąpień. jedną ofertę w ramach jednego postąpienia

na kwotę: 8 446 350,00 złożył Wykonawca: Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. k.

(...), a trzy Wykonawca: Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (...)

przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738 780,00 PLN. Pomimo,

że oferty Wykonawcy Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” (druga

i trzecia) zostały prawidłowo podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie

zostały one odnotowane w rankingu widocznym dla Wykonawców na platformie, na której

toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu

przez Wykonawcę Serwis pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. Wobec powyższego

Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie z przywołanymi na wstępie

przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy Pzp, ponieważ

zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen, podlegających ocenie

w ramach kryteriów oceny ofert.” Następnie, tego samego dnia Zamawiający poinformował

o zamiarze powtórzenia aukcji elektronicznej w dniu 19.01.2022 r.

Odwołujący podniósł, że aukcja elektroniczna z 12 stycznia 2022 r. została

przeprowadzona w sposób prawidłowy, niewywołujący wątpliwości wykonawców.

W przeciwnym wypadku wykonawca powinien zgłosić nieprawidłowości w działaniu platformy

Zamawiającemu lub fakt ten powinien stwierdzić sam Zamawiający, co zgodnie z art. 236

ustawy Pzp w konsekwencji powinno prowadzić do zawieszenia aukcji do następnego dnia

roboczego, w którym przywrócona zostałaby pełna funkcjonalności platformy,

z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Żadne zakłócenia nie

zostały stwierdzone przez strony w toku akcji, co tym bardziej podaje pod wątpliwość

wystąpienie jakichkolwiek zakłóceń w funkcjonowaniu platformy, a w konsekwencji wskazuje

na bezpodstawność unieważnienia aukcji.

Zdaniem Odwołującego w tej sytuacji istnieje domniemanie, że do braku złożenia

rzekomych dalszych postąpień doszło nie, jak sugeruje bezpodstawnie Zamawiający,

z powodu zakłóceń w działaniu platformy zakupowej, ale z uwagi na niedopełnienie

formalności przez ZNTK. Na słuszność powyższego wskazuje fakt, że ZNTK w toku akcji.

dokonał jednego prawidłowego postąpienia obniżającego cenę ofertową, w związku z czym

nie sposób uznać, że w trakcie aukcji został pozbawiony dalszej możliwości postąpień.

Ponadto, wszyscy wykonawcy zostali szczegółowo zapoznani w § 19 SWZ o przebiegu akcji

elektronicznej oraz z wymaganiami pozwalającym na dokonanie dalszych postąpień. Z uwagi

na powyższe nie sposób uznać, że do braku prawidłowego złożenia dalszych postąpień

ZNTK doszło z powodu błędów platformy zakupowej, ale z uwagi na błędy popełnione przy

składaniu postąpień przez osobę odpowiedzialną po stronie ZNTK. Wskazać należy, że od

wykonawcy biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymaga

się podwyższonej staranności, związanej z prowadzeniem działalności gospodarczej. Mając

na uwadze, że aukcja elektroniczna została przeprowadzona w sposób prawidłowy,

a wykonawcy zostali szczegółowo poinformowani o warunkach formalnych jej przebiegu oraz

mieli możliwość przetestowania funkcjonalności, należy stwierdzić, że do braku dalszych

postąpień przez ZNTK doszło z uwagi na brak/błędne dokonanie postąpień przez ww.

wykonawcę.

Odwołujący podkreślił ponadto, że do unieważnienia czynności przeprowadzenia

aukcji nie powinno dojść również z uwagi na nieprecyzyjne uzasadnienie dokonania powyżej

czynności, co wiąże się z niewykazaniem i nieudowodnienie wystąpienia podstaw do

unieważnienia ww. czynności. W Informacji o unieważnieniu nie zostały przedstawione

żadne informacje wskazujące na dokonanie rzekomych dodatkowych postąpień przez ZNTK

(dokładna godzina rzekomych postąpień) ani potwierdzenie faktu zgłoszenia w trakcie aukcji

przez ZNTK niemożliwości dokonania rzekomych postąpień, jak również zaistnienia

jakichkolwiek problemów technicznych wynikających z funkcjonalności platformy zakupowej.

Informacja o unieważnieniu zawiera jedynie lakoniczne informacje o rzekomym złożeniu

dodatkowych postąpień, które również rzekomo nie były widoczne dla Odwołującego.

Ponadto, Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, aby do doszło do wystąpienia błędów

w działalności platformy oraz rzekomego złożenia postąpień przez ZNTK i dokonania tego

w sposób prawidłowy. Zamawiający nie dołączył do Informacji żadnych dokumentów, w tym

raportów operatora z funkcjonowania platformy w trakcie aukcji elektronicznej,

potwierdzających aby do rzekomych dodatkowych postąpień ZNTK doszło, ani aby doszło do

nich z zachowaniem wszystkich warunków formalnych przez ZNTK. Nie dołączono również

potwierdzeń złożenia dodatkowych postąpień (ofert) przez ZNTK. Reasumując w żaden

sposób nie zostało potwierdzone, aby doszło do błędów w funkcjonowaniu platformy,

uzasadniających unieważnienie aukcji. Tymczasem Odwołujący uzyskał 17 stycznia 2022 r.

od operatora platformy zakupowej, na której była prowadzona aukcja, informację, że

w trakcie aukcji nie zostały zarejestrowane żadne błędy w funkcjonalności platformy, które

uzasadniałyby unieważnienie aukcji. Z uwagi na postanowienia o poufności operator

platformy nie mógł udostępnić szczegółowych informacji co do przebiegu aukcji

elektronicznej, w związku z czym zasadny będzie wniosek Odwołującego, o zobowiązanie

Zamawiającego do przedstawienia dokumentów potwierdzających wystąpienie rzekomych

błędów w funkcjonowaniu platformy w trakcie aukcji elektronicznej oraz potwierdzenia faktu,

czy w ogóle doszło do dalszych postąpień ZNKT i czy zostały one dokonane w sposób

prawidłowy.

Odwołujący podkreślił, że aukcja elektroniczna stanowi czynność faktyczną, w której

dochodzi właściwie do złożenia nowych ofert. Jest to zatem czynność nadzwyczajna, która

co do zasady nie podlega powtórzeniu, a tym bardziej nie może zostać unieważniona

z przyczyn wywołujących poważne wątpliwości co do ich rzeczywistego wystąpienia.

Zdaniem Odwołującego, w konsekwencji unieważnienia aukcji elektronicznej doszło

do naruszenia art. 238 w zw. z art. 227 ust. 2 ustawy Pzp również z uwagi na

nieuzasadnione wyznaczenie terminu ponownej aukcji elektronicznej na 19 stycznia 2022 r.,

która to aukcja nie powinna mieć miejsca z uwagi na wystąpienie wątpliwości co do istnienia

podstaw do unieważnienia pierwotnej aukcji.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp

Zdaniem Odwołującego, z uwagi na unieważnienie czynności przeprowadzenia

aukcji elektronicznej doszło również do naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez

nierówne traktowanie Odwołującego względem pozostałych wykonawców, wobec

unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w trakcie której Odwołujący

ujawnił innym wykonawcom wysokość nowej ceny w trakcie prawidłowo dokonanego

postąpienia, podczas gdy na etapie ww. czynności nie ujawniono wartości rzekomych

postąpień nieprawidłowo dokonanych przez ZNTK. Jednocześnie sposób poinformowania

przez Zamawiającego o cenach postąpień ZNTK jest niezgodny z SWZ, jak również odnosi

się do informacji, które zostały złożone w trybie niezgodnym ze specyfikacją.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod

uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało

wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie

do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.).

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił

wykonawca Zakłady Naprawy Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. Izba stwierdziła,

że ww. wykonawca przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując

interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W § 2 ust. 4 SWZ Zamawiający poinformował, że przewiduje wybór oferty

najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, o której mowa w art. 227-238

ustawy Pzp, pod warunkiem, że zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające

odrzuceniu.

W § 18 SWZ Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu

przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w tym:

ust. 10:

2) Wykonawca w trakcie aukcji widzi wartość swojej oferty, pozycję własnej oferty (ranking),

wartość oferty prowadzącej;

3) oferty składane przez Wykonawców podlegają automatycznej klasyfikacji na podstawie

wskazanych przez Zamawiającego kryteriów w postępowaniu; punktacja, o której mowa

w § 14 do SWZ zostanie zaokrąglona do 2 miejsc po przecinku;

6) decydującym momentem dla uznania, że oferta została złożona w czasie trwania aukcji

jest moment zapisu oferty na serwerze i jej rejestracji przez system.

ust. 11. Sposób składania ofert w toku aukcji elektronicznej.

1) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy składają oferty elektroniczne, pozostając w trybie

bezpośredniego połączenia ze stroną internetowąhttps://polregio.eb2b.com.pl/;

2) Wykonawcy, którzy chcą wziąć udział w aukcji elektronicznej, muszą się zalogować na

Platformie; warunkiem wzięcia udziału w aukcji elektronicznej jest dysponowanie

bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu;

3) minimalne wymagania techniczne urządzeń informatycznych, niezbędne do

przeprowadzenia aukcji elektronicznej: a) być wyposażony w procesor o mocy obliczeniowej

minimum 2 GHz i posiadać co najmniej 2 GB pamięci RAM, b) posiadać zainstalowany jeden

z następujących systemów operacyjnych: MacOS X 10.4, Linux, MS Windows XP lub

nowszy, c) posiadać zainstalowaną jedną z przeglądarek internetowych: najnowsze wersje

Firefox, Mozilla, Chrome, Opera albo Microsoft Internet Explorer 10.0 lub nowszą, d)

posiadać połączenie z siecią Internet o szybkości transmisji nie mniejszej niż 512 kb/s;

4) w toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza umieszczonego na

Platformie, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego

połączenia z Platformą, składają kolejne korzystniejsze postąpienia, podlegające

automatycznej ocenie i klasyfikacji; postąpienia, pod rygorem nieważności, składa się

opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu;

5) z uwagi na fakt, że postąpienia, które Wykonawcy są zobligowani podpisać elektronicznie,

są generowane w postaci dokumentu PDF (Portable Document Format), Wykonawcy biorący

udział w aukcji elektronicznej winni dysponować oprogramowaniem umożliwiającym

odczytywanie plików w ww. formacie; oprogramowanie takie Wykonawcy mogą pobrać

bezpłatnie ze strony internetowejhttp://get. adobe. com/reader/;

6) Wykonawcy składający postąpienia są obowiązani podpisywać oferty składane w toku

aukcji (postąpienia) za pomocą oprogramowania dostarczanego przez wystawcę podpisu

elektronicznego - struktura generowanych przez Platformę ofert nie pozwala na

podpisywanie ich bezpośrednio z poziomu programu Adobe Reader;

7) Wykonawcy podpisują oferty w trakcie trwania aukcji kwalifikowanym podpisem

elektronicznym; szczegółowa instrukcja składania ofert z użyciem podpisu elektronicznego

znajduje się po zalogowaniu na koncie Wykonawcy w zakładce Ustawienia - Test podpisu

elektronicznego;

8) wersja demonstracyjna Platformy, na której możliwe jest zapoznanie się z jej działaniem,

została udostępniona pod adresem:https://polregio.eb2b.com.pl/;

9) informacji technicznych związanych z organizacją aukcji udziela operator Platformy pod

numerem telefonu (+48) 22 42 81 928, e-mail:admin@eb2b.com.pl;

ust. 12. W przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji

elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na

następny po usunięciu awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim

zatwierdzonym postąpieniu. Kontynuacja aukcji nastąpi na Platformie, na której aukcję

rozpoczęto.

14. Wykonawca powinien zapoznać się z „Instrukcją obsługi platformy zakupowej eB2B -

podręcznik Oferenta”, która znajduje się w zakładce Pomoc -> Instrukcje oraz „Instrukcją

obsługi Platformy Przetargowej w zakresie wykorzystania podpisu elektronicznego”, która

znajduję się w zakładce Ustawienia -> Test podpisu elektronicznego -> Szczegółowa

instrukcja złożenia podpisu elektronicznego.

W dokumentacji postępowania znajduje się protokół z aukcji przeprowadzonej 12

stycznia 2022 r., wygenerowany z platformy elektronicznej. Wynika z niego, że w aukcji

wzięło udział dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący, przy czym Odwołujący

zaoferował cenę 8 446 350,00 zł i został sklasyfikowany na pierwszym miejscu,

a Przystępujący zaoferował cenę 8 553 630,00 zł, w związku z czym został sklasyfikowany

na 2 miejscu.

Ponadto dokumentacja postępowania zawiera następujące oferty złożone w toku

aukcji przez Przystępującego:

- oferta oznaczona nr 1, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:02:28, na kwotę 8 553 230,00 zł,

- dwa pliki zawierające ofertę z taką samą treścią, z 12 stycznia 2022 r. godz. 12:10:28,

na kwotę 7 738 780,00 zł.

W dokumentacji postępowania znajdują się również zrzuty ekranu z widokiem ww.

ofert Przystępującego w postaci pdf, które wpłynęły na platformę oraz z rozwiniętymi

informacjami na temat podpisu elektronicznego. Wg tych informacji oferty zostały podpisane

przez J. G., tj. osobę wskazaną w punkcie 12 formularza oferty jako upoważnioną do

składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej.

Pismem z 14 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności

przeprowadzenia aukcji elektronicznej, podając następujące uzasadnienie:

W przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostały złożone cztery oferty w ramach czterech

kolejnych postąpień. Jedną ofertę w ramach jednego postąpienia na kwotę: 8 446 350,00

złożył Wykonawca: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K., Szczecińska 15-19, 86-

065 Lisi Ogon, a trzy Wykonawca: ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO

"MIŃSK MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA, GEN.K.SOSNKOWSKIEGO 34, 05-300

MIŃSK MAZOWIECKI przy czym oferta z najniższą kwotą została złożona na kwotę: 7 738

780,00 PLN.

Pomimo, że oferty Wykonawcy ZAKŁADY NAPRAWCZE TABORU KOLEJOWEGO "MIŃSK

MAZOWIECKI” SPÓŁKA AKCYJNA (druga i trzecia) zostały prawidłowo podpisane

kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie zostały one odnotowane w rankingu

widocznym dla Wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło

podjęcie decyzji o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Wykonawcę Serwis Pojazdów

Szynowych Sp. z o.o. Sp. K.

Wobec powyższego Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny ofert zgodnie

z przywołanymi na wstępie przepisem art. 238 oraz zasadami określonymi w art. 16 i 17

ustawy Pzp, ponieważ zaburzony został proces uzyskiwania nowych, obniżonych cen,

podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

W dniu 14 stycznia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawców zaprowadzenie

do aukcji elektronicznej, zaplanowanej na 19 stycznia 2022 r. godz.12.00.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, które

stanowią:

- art. 238: Zamawiający po zamknięciu aukcji elektronicznej dokonuje oceny ofert

w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu i w dokumentach

zamówienia, z uwzględnieniem wyników aukcji elektronicznej.

- art. 227 ust. 2: Zamawiający może przeprowadzić aukcję elektroniczną w celu uzyskania

nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert,

podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert.

- art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

- art. 239 ust 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów

oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przytoczonych przepisów ustawy.

Po pierwsze stwierdzić należy, że teza Odwołującego, jakoby to on złożył

najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej, nie znajduje potwierdzenia

w dokumentacji postępowania. Izba ustaliła bowiem, że Przystępujący przed zamknięciem

aukcji złożył postąpienie, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia za 7 738 780,00 zł, co

jest ceną niższą niż zaoferowana przez Odwołującego. Oferta z tą ceną wpłynęła na

platformę w terminie i w wymaganym formacie oraz została prawidłowo podpisana przez

osobę upoważnioną do składania ofert w trakcie aukcji elektronicznej. Ofertę tę należy zatem

uznać za ważną. Nie została ona jednak automatycznie odnotowana w widocznym dla

wykonawców rankingu ofert składanych w toku aukcji.

Powyższe bez wątpienia spowodowało wadliwość aukcji i w konsekwencji brak

możliwości wyboru zarówno oferty Przystępującego (Odwołujący nie miał bowiem możliwości

podjęcia decyzji co do ewentualnych kolejnych postąpień), jak i oferty Odwołującego, która

nie była ofertą najkorzystniejszą, mimo że jako najkorzystniejsza został błędnie odnotowana

w rankingu. Skoro oferta Przystępującego z ceną 7 738 780,00 zł była ważna, Zamawiający

nie mógł jej zignorować i wybrać oferty droższej, jak tego domaga się Odwołujący.

Jak ustalono w trakcie rozprawy, zaistniała sytuacja nie była wynikiem awarii

platformy elektronicznej, w związku z czym wszystkie złożone przez Odwołującego wnioski

dowodowe (korespondencja z administratorem platformy, pisma kierowane do

Zamawiającego, wniosek o zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia raportów

z przebiegu aukcji), które zostały zgłoszone na okoliczność braku awarii platformy, nie mają

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Brak takiej awarii jest bowiem między stronami

okolicznością bezsporną. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca zgłasza postąpienie

podając oferowaną cenę kwotę, co pozwala na wygenerowanie pliku PDF, który należy

podpisać (oferta) i cenę z tej oferty wprowadzić do odpowiedniej rubryki na platformie.

Zamawiający wskazał, że przyczyną zaistniałej sytuacji było to, że Przystępujący, po

prawidłowym zgłoszeniu postąpienia i podpisaniu pliku PDF, nie wypełnił na platformie

rubryki, w której należało wpisać cenę z dokumentu PDF, dodał natomiast ten dokument jako

załącznik, w związku z czym oferta została złożona, ale nie została odnotowana w rankingu.

Odwołujący nie kwestionował przedstawionego przez Zamawiającego sposobu

składania postąpień i kolejnych kroków, które należało wykonać, a tym samym nie twierdził,

że przedstawiony przez Zamawiającego powód braku odnotowania postąpienia w rankingu

ofert nie był rzeczywistą przyczyną zaistniałej sytuacji. Odwołujący jednak wywodził z tych

okoliczności nieuprawnione - zdaniem Izby - skutki prawne.

Ocena ustalonego w rozpoznawanej sprawie stanu faktycznego wymagała

odpowiedzi na pytanie, czy brak wpisania kwoty oferty w odpowiedniej rubryce platformy

można uznać za okoliczność powodującą, nie oferta nie została ważnie złożona. W ocenie

Izby na tak postawione pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej. Izba wzięła pod

uwagę, że taki sposób złożenia oferty nie narusza żadnego z postanowień § 18 SWZ,

w którym Zamawiający - stosownie do art. 230 ustawy Pzp - określił wszystkie wymagane

informacje dotyczące aukcji elektronicznej. W szczególności za bezpodstawne należy uznać

twierdzenia Odwołującego o naruszeniu wymagań § 18 ust. 11 pkt 4-6 SWZ. Dokumentacja

postępowania potwierdza bowiem, że Przystępujący, zgodnie z ww. postanowieniami,

opatrzył postąpienie, wygenerowane formie dokumentu pdf, bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. SWZ,

określając wszystkie wymagane ustawą informacje dotyczące aukcji, nie określa wymogów,

które Przystępujący by naruszył i które mogłyby uzasadniać uznanie złożonego postąpienia

za nieważne. Co więcej, nie zostało wykazane, aby wskazana w SWZ „Instrukcja obsługi

platformy zakupowej eB2B - podręcznik Oferenta”, z którym to dokumentem wykonawcy

zobowiązani byli się zapoznać, określała konieczność dodatkowego wpisania oferowanej

kwoty w odpowiedniej rubryce i wiązała z tym określone skutki. W tej sytuacji w ocenie Izby

nie można zarzucić Przystępującemu, że złożył postąpienie nieważnie, nie dopełniając

obowiązków, które ważność takiego postąpienia warunkowały. Uprawnione jest zatem

stanowisko Zamawiającego o niedopełnieniu jedynie określonej czynności technicznej, która

jednak nie wpływa na fakt, że złożona oferta jest ważna, wiążąca i że Zamawiający nie mógł

jej pominąć. To właśnie zignorowanie tej oferty mogłoby zostać ocenione jako naruszenie

zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców.

Dodatkowo stwierdzić należy, że Odwołujący niezasadnie powołał się na przepis art.

236 ustawy Pzp, który nie dotyczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w rozpoznawanej

sprawie. Przepis ten stanowi, że w przypadku gdy awaria systemu teleinformatycznego

spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej, zamawiający wyznacza termin kontynuowania

aukcji elektronicznej na następny dzień roboczy przypadający po usunięciu awarii,

z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu. Dotyczy to zatem

sytuacji, gdy aukcja na skutek awarii zostanie przerwana. Skoro w przedmiotowej sprawie do

przerwania aukcji nie doszło, nie sposób twierdzić, że Zamawiający miał obowiązek

wyznaczenia terminu kontynuowania aukcji, zamiast jej unieważnienia i powtórzenia.

W ocenie Izby w zaistniałym stanie faktycznym jedyną możliwością prawidłowego

kontynuowania postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej, było właśnie unieważnienie

aukcji z 12 stycznia 2022 r. i jej powtórzenie. Zamawiający bowiem nie mógł w wyniku

przeprowadzonej aukcji wybrać ani oferty Przystępującego, ani oferty Odwołującego.

Zgłoszone w odwołaniu żądanie uznania oferty złożonej w tej aukcji przez Odwołującego za

najkorzystniejszą nie mogło zostać uwzględnione, wybór taki byłby oczywiście wadliwy,

biorąc pod uwagę, że została złożona ważna oferta z niższą ceną.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotycząc nieprawidłowego uzasadnienia

czynności unieważnienia aukcji elektronicznej. W tym zakresie zauważenia wymaga, że

przepisy ustawy nie określają szczególnego obowiązku uzasadnienia takiej czynności, jak to

ma miejsce np. w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Izba wzięła jednak pod

uwagę, że zasada przejrzystości postępowania (art. 16 ust. 2 ustawy Pzp) przemawia za

koniecznością przedstawienia motywów działania Zamawiającego. W ocenie Izby

Zamawiający wywiązał się z tego obowiązku, przedstawiając mające oparcie w dokumentacji

postępowania twierdzenia, że zostały złożone postąpienia prawidłowo podpisane podpisem

elektronicznym, które jednak nie zostały odnotowane w rankingu widocznym dla

wykonawców na platformie, na której toczyła się aukcja, co uniemożliwiło podjęcie decyzji

o ewentualnym kolejnym postąpieniu przez Odwołującego. Wobec braku szczególnych

wymagań co do uzasadnienia decyzji o unieważnieniu aukcji należy stwierdzić, że

przedstawione uzasadnienie, zgodne ze stanem faktycznym, wystarczająco wyjaśnia,

dlaczego w wyniku przeprowadzonej aukcji dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty nie

było możliwe, a konieczne było powtórzenie aukcji.

W ocenie Izby nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia zasady równego

traktowania wykonawców, który to zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że zaoferowana

przez niego w toku aukcji cena została ujawniona innym wykonawcom, podczas gdy nie

ujawniono wartości postąpień Przystępującego. Odnosząc się do tego twierdzenia zauważyć

należy, że to właśnie dlatego, że w toku aukcji Odwołujący nie poznał wartości oferty

drugiego wykonawcy, oferta Przystępującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza.

Nie jest jednak tak, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie została ujawniona

przed powtórzeniem aukcji, cena ta została bowiem wskazana w informacji o unieważnieniu

aukcji z 12 stycznia 2022 r. W konsekwencji, przed przystąpieniem do drugiej aukcji obaj

wykonawcy znali wzajemnie ceny zaoferowane podczas aukcji unieważnionej. Odwołujący

mógł zatem na równych z Przystępującym zasadach wziąć udział w powtórzonej aukcji.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,

odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574

i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1

2020 r.

poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania

Odwołującego.

Przewodniczący: ..........................

15