KIO 135/22

Sygn. akt: KIO 135/22

WYROK

z dnia 4 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Vol

System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451

Poznań

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja

w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków

przy udziale wykonawcy Apius Technologies Spółka Akcyjna, ul. Moniuszki 50,

31-523 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności:

o wyboru oferty najkorzystniejszej,

o odrzucenia oferty wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań

oraz nakazuje zamawiającemu ponowienie czynności badania i oceny oferty w tym:

o wezwanie wykonawcy Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,

ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań do złożenia wyjaśnień w zakresie sprzecznych

oświadczeń w Formularzu ofertowym oraz wypełnionym załączniku nr 1A do

Specyfikacji Warunków Zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja

w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Vol System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego

553, 60-451 Poznań z tytułu wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie,

ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków na rzecz wykonawcy Vol System Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań

kwotę 18 657 zł 99 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt siedem

złotych i dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) z tytułu wpisu od odwołania

(15 000 zł 00 gr), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł 00 gr) oraz kosztów

dojazdu na posiedzenie (57 zł 99 gr).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................................

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę

i wdrożenie oprogramowania do wirtualizacji dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona

Kołłątaja w Krakowie” , prowadzonego przez Uniwersytet Rolniczy im. Hugona Kołłątaja

w Krakowie, ul. Mickiewicza 21, 31-120 Kraków (dalej „zamawiający”) wykonawca Vol

System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań

(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań

zamawiającego:

> oceny ofert wykonawców,

> odrzucenia oferty odwołującego,

> zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego innej omyłki, w rozumieniu art. 223

ust. 2 pkt 3) PZP niepowodującej istotnych zmian w treści oferty,

> zaniechania żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz

przedmiotowego środka dowodowego w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej

sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień wykonawcę Apius Technologies S.A. (dalej

„przystępujący”),

> zaniechania odrzucenia oferty przystępującego,

> poprawienia w ofercie przystępującego omyłki (w razie, gdyby zamawiający dokonał

poprawienia omyłki - odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym

zakresie),

> wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej,

> zaniechania niezwłocznego udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji

przetargowej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

[dalej „ustawa Pzp']:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej

z warunkami zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej

w dniu poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy

oferta odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje

oprogramowanie sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja

zawsze będzie aktualna - w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert,

2. art. 223 ust. 2 pkt 3), poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego

omyłki w oznaczeniu wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu

ofertowym jako „Nacview 2.0.” zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w

sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3)

ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, wobec czego

zamawiający miał obowiązek jej poprawienia,

3. art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania odwołującego do

złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka

dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji

oferowanego oprogramowania jako „Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień

poprzedzający dzień składania ofert pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”,

a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż

oferuje oprogramowanie aktualne na dzień poprzedzający dzień składania ofert,

ponieważ oferowane oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej wersji,

4. art. 16 PZP w zw. z art. 223 ust. 1, poprzez zaniechanie ewentualnego wezwania

odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz

przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii związanych

z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy zamawiający

w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień przystępującego, naruszając

w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców,

5. art. 226 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego pomimo,

iż pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia,

6. art. 223 ust. 2 pkt 1) i 3), poprzez bezpodstawne poprawienie omyłki w ofercie

przystępującego w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki

(w razie, gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki - odwołującemu nie została

udostępniona korespondencja w tym zakresie),

7. art. 18 ust. 1 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 18.12.2020 r. w sprawie protokołów

postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2434) (dalej „Rozporządzeniem w sprawie protokołu”), poprzez

zaniechanie udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji postępowania do

wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej korespondencji

zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego 29 listopada 2021 r.),

8. art. 16, poprzez naruszenie przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do

udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i

poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,

który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w

sposób nieprzejrzysty.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. nieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. unieważnienia czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego (w razie,

gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki - odwołującemu nie została

udostępniona korespondencja w tym zakresie),

4. dokonania czynności ponownej oceny ofert,

5. udostępnienia odwołującemu protokołu postępowania oraz wszystkich załączników,

w tym także pełnej korespondencji pomiędzy zamawiającym a przystępującym w tym

zawiadomień zamawiającego o ewentualnym poprawieniu omyłki,

6. poprawienia innej omyłki w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w ofercie

odwołującego, poprzez poprawienie oznaczenia wersji oprogramowania wskazanej

przez odwołującego w formularzu ofertowym z omyłkowego oznaczenia „Nacview

2.0” na prawidłowe oznaczenie „Nacview 2.3.13” - po ewentualnym wezwaniu

odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie kwestii związanych z oznaczeniem

wersji oferowanego oprogramowania,

7. odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego jako niezgodnej z warunkami

zamówienia,

8. dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej,

ewentualnie w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż oferty zarówno

odwołującego, jak i przystępującego są niezgodne z warunkami zamówienia

i podlegają odrzuceniu

9. unieważnienia postępowania w części dotyczącej zadania nr 3 na podstawie art. 255

pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 259 tej ustawy.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenie oferty odwołującego odwołujący

podał, że zamawiający wymagał podania w ofercie m.in. wersji oferowanego

oprogramowania oraz, aby oprogramowanie to było w wersji aktualnej w dniu

poprzedzającym dzień składania ofert.

Wskazał, że w swoim formularzu ofertowym zaoferował oprogramowanie Nacview

2.0., a jednocześnie w ramach Załącznika nr 1A wskazał, iż „Spełnia” wymóg, by

dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu

poprzedzającym dzień składania ofert”. Nadto, że w opisie sposobu spełniania

przedmiotowego wymagania oświadczył, iż „Oprogramowanie jest sprzedawane w

najnowszej wersji”

Podkreślił, że zarówno oświadczenie o spełnieniu wymogu, jak i opis sposobu

spełnienia wymagania zostały wypełnione przez dowołującego, co oznacza, że odwołujący

złożył wiążące oświadczenia woli.

Stwierdził, że z tego względu, iż z załącznika 1A wynika, iż złożył on oświadczenie,

że spełnia powyższy wymóg zamawiającego w ten sposób, iż oferuje oprogramowanie

sprzedawane w najnowszej wersji odwołujący ma pewność, że spełnia wymóg, ponieważ

zakupiona od producenta wersja zawsze będzie aktualna - w tym także w dniu

poprzedzającym dzień składania ofert.

Dodatkowo oświadczył, że nie ma nawet żadnych możliwości kupienia od producenta

wersji nieaktualnej (wersji, która nie jest najnowsza), ponieważ wynika to z polityki sprzedaży

stosowanej przez producenta, polegającej polega na tym, że oprogramowanie Nacview jest

oferowane i sprzedawane przez producenta wyłącznie w najnowszej dostępnej wersji, nie

ma możliwości zakupienia jakiejkolwiek wersji wcześniejszej.

Wyraził przekonanie, że każda kolejna wersja jest przy tym „lepsza” od poprzedniej -

dodawane są kolejne funkcjonalności i wprowadzane poprawki.

Podał, że taka polityka sprzedaży jest stosowana powszechnie przez większość

producentów oprogramowania obejmującego rozwiązania m.in. z zakresu monitorowania

i bezpieczeństwa, co - wedle odwołującego - wynika to z faktu, że kolejne wersje zawierają

dodatkowe funkcje lub poprawki zwiększające bezpieczeństwo i producenci oferują tylko

najnowsze wersje, aby zagwarantować klientom jak największe bezpieczeństwo.

Na potwierdzenie powyższych okoliczności załączył do odwołania oświadczenie

producenta Nacview oraz cennik oprogramowania Nacview, gdzie nie ma rozróżnienia wersji

oprogramowania, a nie ma jej - stwierdził - z tego powodu, że oferowana jest właśnie

zawsze wersja najnowsza.

Uzupełnił, że w ramach Załącznika 1A potwierdził, iż oferowane przez niego

oprogramowanie posiada funkcjonalność, która jest dostępna w wersji Nacview 2.3.12 oraz,

że z oświadczenia producenta wynika m.in., iż aktualną i najnowszą w dniu poprzedzającym

dzień składania ofert wersją oprogramowania było Nacview 2.3.13.

Oświadczył, że obecnie najnowszą wersją jest Nacview 2.3.15.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w toku badania oferty odwołującego prowadził

korespondencję e-mail z producentem zaoferowanego przez niego oprogramowania, z której

wynika, iż od około pół roku dostępna na rynku jest wersja Nacview v2.3.12., jednak bez

wzywania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień

dotyczących treści złożonej oferty co do wersji oferowanego oprogramowania odrzucił ofertę

odwołującego.

Odwołujący oświadczył, że w formularzu ofertowym wyłącznie przez niezamierzoną

omyłkę wskazał oznaczenie „Nacview 2.0”, zamiast prawidłowego oznaczenia najnowszej

i aktualnej, na dzień poprzedzający dzień składania ofert, wersji, tj. „Nacview 2.3.13” - była

to omyłki osoby wypełniającej formularz ofertowy - załączył do odwołania swoje

oświadczenie

z 14 stycznia 2022 r.

Stanął na stanowisku, że omyłka występująca w formularzu ofertowym winna zostać

uznana za inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zostały

spełnione wszystkie przesłanki zastosowania tego przepisu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego Odwołujący podał, że wykonawca ten w formularzu ofertowym wskazał, iż

oferuje 1000 licencji ClearPass NL AC, zaś zamawiający wezwał przystępującego do

wyjaśnienia oferty: „czy zaoferowana liczb a licencji oprogramowania (system u) wskazana w

formularzu ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000

jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”, uzyskując odpowiedź, iż „W ofercie

została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU

umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints).

Sformułowanie "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass NL AC"

zawiera oczywistą omyłkę pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM-

Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC”.

Odwołujący podniósł, że choć nie posiada wiedzy czy i w jaki sposób poprawiona

została oferta przystępującego (zamawiający udostępnił mu dokumentację pośród której

brakowało informacji na temat tego, czy zamawiający poinformował przystępującego

o poprawieniu omyłki), to może przypuszczać, iż:

• skoro oferta przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza to zamawiający

poprawił ww. omyłkę zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego lub w inny sposób,

• zamawiający nie poprawił oferty przystępującego i i mimo to wybrał ją jako

najkorzystniejszą.

Stanął na stanowisku, iż żadne z powyższych działań nie było dopuszczalne i oferta

przystępującego winna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia.

Podniósł dodatkowo, że brak wezwania odwołującego do wyjaśnienia oferty w

zakresie oznaczenia oprogramowania w sytuacji, gdy wezwanie zostało skierowane do

przystępującego stanowi naruszenie podstawowych zasad ustawy Pzp w tym zasady

równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do zarzutów 1-3 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący

wskazał, że przepisy ustawy Pzp przewidują obok omyłek pisarskich i rachunkowych tzw.

inne omyłki, które polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia i, w

konsekwencji, mogą być poprawione pod warunkiem, że nie powodują istotnych zmian w

treści oferty - ustawa przewiduje następujące przesłanki ich poprawienia:

• wystąpienie niezamierzonej omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści

oferty z dokumentami zamówienia,

• istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. zakazuje

dokonywania zmian istotnych.

Wskazał, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić inne omyłki w ofercie gdy

spełnione zostaną powyższe przesłanki.

Podał, iż przyjmuje się, iż inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych,

niezamierzonych błędów (nie można za inną omyłkę przyjąć świadomego i celowego

działania wykonawcy). Powtórzył, że omyłka odwołującego w formularzu ofertowym była

niezamierzoną, na co wskazuje fakt, iż wskazana przez niego wersja nie może zostać nawet

nabyta od producenta oprogramowania lub od jakiegokolwiek dystrybutora, ponieważ

sprzedawana jest wyłącznie wersja najnowsza.

Wykonawca pozostaje Autoryzowanym Partnerem producenta, który oferuje produkt

NACVIEW w wielu przetargach i wielokrotnie wdrażał ten produkt. Wykonawca nie mógł więc

świadomie zaoferować wersji, która nie jest sprzedawana - wiedząc, iż od producenta może

kupić tylko wersję najnowszą. Wskazanie omyłkowo oznaczenia wersji oprogramowania,

które nie jest najnowszą wersją nastąpiło więc wyłącznie omyłkowo i nie można przypisać

Odwołującemu celowości w działaniu.

Skoro w załączniku nr 1 (innym dokumencie) zawarł oświadczenie, że

oprogramowanie jest sprzedawane w wersji najnowszej, to - wywodziła odwołujący -

pokazuje to, iż nie działał celowo, oznaczając w formularzu ofertowym nieprawidłową

(nieaktualną) wersję oprogramowania.

Wskazał, że w orzecznictwie KIO przyjmuje się, iż ustawa nie uzależnia możliwości

dokonania poprawy od stopnia przyczynienia się wykonawcy, a tym bardziej stopnia

zawinienia wykonawcy do powstania niezgodności, a jedynym warunkiem ograniczającym

możliwość uznania danego błędu za inną omyłkę jest zakaz wprowadzania w wyniku

poprawy istotnych zmian w treści oferty.

Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 maja 2018 r. sygn. akt

KIO 913/18, zgodnie z którym „właściwie wszystkie nieprawidłowości oferty względem siwz

(w tym również jej wewnętrzne sprzeczności), która z założenia ma być zgodna z treścią

siwz i jednoznaczna, są omyłkami wykonawcy i jako takie winny być traktowane” oraz z dnia

27 lipca 2016 r. sygn. KIO 1286/16, zgodnie, z którym „Omyłka w ofercie polegająca na

niezgodności tej oferty z SIWZ, może powstać zarówno przez niedbalstwo czy

lekkomyślność przy sporządzaniu oferty, jak też być wynikiem niezrozumienia lub

przeoczenia wymagań SIWZ, co do opisu przedmiotu zamówienia czy sposobu

sporządzenia oferty. Ostateczną weryfikacją "intencji" wykonawcy w tym zakresie będzie

wyrażenie zgody na dokonane przez zamawiającego poprawienie oferty lub jej odmowa”.

Skonstatował, że zakres rozumienia pojęcia „omyłki” w rozumieniu 223 ust. 2 pkt 3

ustawy Pzp jest bardzo szeroki.

Podniósł, ze pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym, jednak

w orzecznictwie KIO oraz w piśmiennictwie wypracowanych zostało szereg definicji -

wskazuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty

decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny

sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie, możliwe jest

poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na

wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek

omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy.

Powołał się na wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., zgodnie z którym „pojęcie istotności

zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie

możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana

każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno

z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem

samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje

się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia

negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia

przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy

jakościowego tego typu zmian”.

Zdaniem odwołującego poprawienie omyłki w formularzu ofertowym co do

oznaczenia wersji oprogramowania nie prowadzi do zmiany oświadczenia woli odwołującego

co do oferowanego produktu, ponieważ producent oprogramowania oferuje do sprzedaży

wyłącznie najnowszą wersję i odwołujący złożył oświadczenie w ramach Załącznika nr 1A, iż

spełnia wymaganie zamawiającego co do aktualności oferowanego oprogramowania z uwagi

na to, że jest ono sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oświadczenie woli

odwołującego od samego początku, tj. już w ramach oferty obejmowało aktualną najnowszą

wersję oprogramowania Nacview (tj. 2.3.13”).

Zmiana w samym oznaczeniu wersji oprogramowania wg stanu na dzień

poprzedzający dzień składania ofert, które zawsze jest sprzedawane w wersji najnowszej,

wywodził odwołujący, nie może być w okolicznościach sprawy uznana za istotną zmianę

w treści oferty.

Oświadczył, że ostatecznie wdrażane zawsze jest oprogramowanie w najnowszej

wersji, co wynika z polityki producenta i z oświadczenia odwołującego.

Stwierdził, że poprawienie oznaczenia wersji w jego formularzu ofertowym przywróci

wyłącznie zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli

odwołującego, co nie będzie miało żadnego wpływu na oferowany przedmiot zamówienia

objęty oświadczeniem woli wobec czego zamawiający miał obowiązek poprawienia tej

omyłki.

Podkreślił, że w sytuacji gdy zamawiający w dokumentach zamówienia zażądał od

wykonawców złożenia wraz ofertą przedmiotowych środków dowodowych, badanie i ocena

ofert dokonywane są dodatkowo przy uwzględnieniu informacji wynikających z tych

dowodów, uzupełniając, że przedmiotowe środki dowodowe stanowią składnik oferty.

Wskazał, że w doktrynie prawa dopuszcza się, iż poprawienie omyłek może polegać

także na usunięciu sprzeczności w ofercie; zgodnie z zasadą „co wolno więcej, to tym

bardziej wolno mniej”, skoro możliwe jest poprawienie oferty w merytorycznym zakresie, to

tym bardziej możliwe jest przyjęcie, że wskazane prawidłowo w jednym miejscu oferty

informacje lub zobowiązania pozwalają na usunięcie sprzecznych z nimi informacji.

Powołał się na wyrok z dnia 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1152/13, zgodnie z którym

„Za nieuprawnione należy uznać takie działanie Zamawiającego, który nie mając ku temu

wyraźnych podstaw, przyjmuje, iż treścią oferty objęte jest oświadczenie, które rodzi dla

Odwołującego negatywne konsekwencje tym bardziej, że na co zwraca się uwagę

w orzecznictwie, iż wolą wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z treścią SIWZ, bowiem

celem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie

przedmiotowego zamówienia”.

Podniósł, iż przy badaniu oferty odwołującego uwzględniony powinien być załącznik

nr 1A do SWZ - skoro z oświadczeń wynikających z tego dokumentu wynikało spełnienie

wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania to zamawiający winien uwzględnić

te oświadczenia i po ewentualnych wyjaśnieniach odwołującego związanych z niespójnością

pomiędzy formularzem ofertowym a przedmiotowym załącznikiem, dokonać poprawienia

omyłki nie zaś arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest oświadczenie,

które rodzi dla odwołującego negatywne konsekwencje, tym bardziej, iż z okoliczności

wynika, że oferować mógł wyłącznie aktualne oprogramowanie.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2015 r. sygn. akt

KIO 1472/15, zgodnie z którym „(...) jako zasadę należy przyjąć, że wykonawca podejmując

decyzję o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić

zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu

zamówienia, aby oferta odpowiadała treści s.i.w.z. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne

okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z

którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem

zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi

w opisie przedmiotu zamówienia.”.

Wskazał, że „inne omyłki” nie mają przymiotu oczywistości, tym samym sposób ich

poprawienia może być bardziej skomplikowany niż w przypadku omyłek oczywistych, jednak

przyjmuje się, że poprawienie innych omyłek może nastąpić w wyniku prowadzenia

z wykonawcą wyjaśnień, czy po uzyskaniu przez zamawiającego informacji z innych źródeł.

Powołał się na wyrok z dnia 13 czerwca 017 r. sygn. akt KIO 1088/17, zgodnie z

którym „Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być

wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla

ustalenia w jaki sposób należałoby ją poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu

odróżnić dopuszczalne skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od

niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej

oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania

poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji

uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter

"innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może

służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób

mogą zostać poprawione”

Uznał, że poprawienie innych omyłek w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

może, a często nawet musi być poprzedzone żądaniem wyjaśnień od wykonawców,

ponieważ zamawiający w przypadku innych omyłek może nie wiedzieć, jak należy poprawić

ofertę, uzyskując zaś wyjaśnienia, będzie też mógł łatwiej ocenić, czy poprawa spowoduje

istotną zmianę w treści oferty. Uzupełnił, że obowiązek uzyskania wyjaśnień dotyczy także

sytuacji, gdy treść dokumentów pozostaje niespójna.

W ocenie odwołującego w sytuacji, gdy oznaczenie oprogramowania w formularzu

ofertowym oraz oświadczenia wynikające z Załącznika nr 1A pozostawały niespójne -

zamawiający, mając wątpliwości co do spełnienia jego wymogów, miał obowiązek zwrócenia

się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty skoro z Załącznika 1A wynikało spełnienie

wymogów zamawiającego co do wersji oprogramowania - zamawiający winien wyjaśnić czy

wersja wskazana w formularzu została wpisana w wyniku omyłki, tym bardziej, iż

z oświadczenia odwołującego wynika, że oprogramowanie jest sprzedawane w najnowszej

wersji.

Uzupełnił, że jakkolwiek fakt omyłkowego oznaczenia wersji oprogramowania wynika

z opisanych powyżej okoliczności, to dzięki wyjaśnieniom odwołującego zamawiający

mógłby wyjaśnić wątpliwości i poprawić omyłkę po uzyskanych dodatkowo wyjaśnieniach

odwołującego co do zaistnienia omyłki i tego, że oferuje najnowszą wersję oprogramowania,

tj. Nacview 2.3.13).

Podkreślił, że zamawiający prowadził korespondencję z producentem oprogramowania

Nacview i także z tego źródła miał możliwość potwierdzenia informacji o najnowszej wersji

tego oprogramowania w dniu poprzedzającym dzień składania ofert.

Podsumował, że zamawiający miał wszelkie podstawy, aby poprawić omyłkę

w oznaczeniu wersji oprogramowania w ofercie odwołującego, a także do ewentualnego

wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do treści oferty.

Wskazał, że instytucja poprawiania omyłek służy udzieleniu zamówienia wykonawcy,

który złożył ofertę najkorzystniejszą i ma eliminować sytuacje, gdy z powodu nieistotnych

omyłek czy niezamierzonych opuszczeń odrzucane byłyby oferty gwarantujące realizację

zamówienia zgodnie z jego warunkami.

Stanął na stanowisku, że złożył ofertę, która gwarantuje realizację zamówienia

zgodnie z jego warunkami, zaoferował oprogramowanie w najnowszej wersji zgodnie z

wymogami zamawiającego, które posiada wszelkie wymagane przez zamawiającego

funkcjonalności, wobec czego omyłka wyłącznie w oznaczeniu wersji oprogramowania nie

powinna skutkować wyeliminowaniem odwołującego z postępowania, tym bardziej, iż z oferty

odwołującego wynika, iż oferuje najnowszą wersję, a omyłkowo wskazał nieprawidłowe

oznaczenie wersji, której nawet nie można kupić u producenta jako nieaktualnej.

Uzupełnił, że wprowadzenie przepisu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp obowiązującej

w dotychczasowym brzmieniu (obecnie art. 223 ust. 2) miało na celu wyeliminowanie

sytuacji, w których stwierdzone w ofertach niedokładności, rozbieżności, niespójności

prowadziły do odrzucenia oferty, ustawodawca, wprowadzając przepis dał prymat

obowiązkowi korygowania ofert wykonawców, w granicach określonych przez prawo, na

dalszy plan przesuwając formalizm postępowania.

W odniesieniu do zarzutu 4 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący stwierdził,

że w przypadku jego oferty oraz oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności (nieścisłości)

pomiędzy oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym a oświadczeniem zawartym

w Załączniku nr 1A - rozbieżności dotyczyły tych samych dokumentów.

Stwierdził także, że w przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby oraz

rodzaju zaoferowanych licencji na oprogramowanie, zaś w przypadku odwołującego

oznaczenia wersji oprogramowania, co oznacza, że rozbieżności te dotyczyły szczegółowych

kwestii związanych z oferowanym oprogramowaniem.

Na powyższej podstawie ocenił, że zamawiający w zbliżonej sytuacji, tj.

występowania rozbieżności pomiędzy tymi samymi dokumentami w ofertach dwóch

wykonawców, wezwał przystępującego do wyjaśnienia wątpliwości z tym związanej (tj. ze

spełnianiem wymogów zamawiającego), natomiast nie skierował takiego wezwania do

odwołującego, arbitralnie przyjmując, iż rozbieżność powoduje, że oferta odwołującego jest

niezgodna z dokumentacją zamówienia, co stanowi zdaniem naruszenie przez

zamawiającego zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W odniesieniu do zarzutów 5 i 6 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący

stwierdził, że wskazane przez przystępującego w formularzu ofertowym licencje: „1000

licencji ClearPass NL AC” nie spełniają wymogów zamawiającego, co nie budzi wątpliwości,

ponieważ sam przystępujący potwierdził w swoim piśmie z 29 listopada 2021 r., iż cytowane

sformułowanie zawiera omyłkę.

Stwierdził także, że z wyjaśnień przystępującego wynika, iż zaoferowana liczba

licencji pozostawała zbyt mała lub nie została wskazana prawidłowa licencja, co - według

odwołującego - nie jest jasne z uwagi na sprzeczności w wyjaśnieniach przystępującego,

polegające na tym, że:

1. z jednej strony wskazuje on, iż „w ofercie została wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE

Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU umożliwiająca obsługę 10 000 jednocześnie

podłączonych urządzeń (endpoints)”,

2. z drugiej strony wskazuje, iż w treści formularza ofertowego znajduje się oczywista

omyłka pisarska w sformułowaniu "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000

licencji ClearPass NL AC" i prawidłowo powinno brzmieć: „2 licencji Cx000V

VM- Based Appilance, 10000 licencji ClearPass NL AC”,

akcentując przy tym, że oznaczenie i nazwa licencji jak w pkt. pierwszym nie zostały

wskazane w formularzu ofertowym (w formularzu ofertowym wskazano na licencje:

„ClearPass NL AC”).

Stanął na stanowisku, że wyceniona licencja JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K

CE ELTU nie została oznaczona w formularzu ofertowym, podkreślając że producent

oferowanego przez przystępującego oprogramowania oferuje wiele różnych licencji

ClearPass NL AC, na potwierdzenie czego załączył do odwołania

Uznał, że oferta przystępującego podlega odrzuceniu już z uwagi na fakt, iż nie

zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego przez Apius

oprogramowania, co pozostaje aktualne nawet w przypadku, gdy zamawiający ewentualnie

poprawił formularz ofertowy zgodnie z wyjaśnieniami przystępującego.

Zdaniem odwołującego omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego nie

można uznać za oczywistą omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ

przez „oczywistą omyłkę pisarską” rozumie się taką niedokładność, która nasuwa się

każdemu bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań, ustaleń lub obliczeń, zatem

oczywiste omyłki mogą dotyczyć wyłącznie strony formalnej tekstu oferty, a poprawienie

błędu nie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków oferty.

Stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego pozostają niejasne, nie jest oczywiste na

czym mogła polegać omyłka skoro z jednej strony przystępujący powołuje się na jedną

konkretnie oznaczoną licencję, a z drugiej na liczbę ogólnie oznaczonych licencji.

Podniósł, że poprawienie może prowadzić do zmiany poszczególnych warunków

oferty co do oferowanych licencji.

Zdaniem odwołującego wskazana w wyjaśnieniach przystępującego omyłka nie

podlega także poprawieniu jako tzw. „inna omyłka”, ponieważ prowadziłoby to do istotnych

zmian w treści oferty - poprawienie w formularzu ofertowym wskazanej liczby licencji

z jednego tysiąca na dziesięć tysięcy oznacza zbyt istotną zmianę, zmiana powoduje zbyt

duże zwiększenie liczby licencji wskazanych w formularzu ofertowym.

Stanął na stanowisku, że ewentualne poprawienie omyłki jako oczywistej omyłki

pisarskiej lub jako „innej” omyłki pozostaje bezpodstawne i w takiej sytuacji zasadne

pozostaje ewentualne unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie

przystępującego, co oznacza, że oferta przystępującego będzie podlegać odrzuceniu także z

uwagi na to, że licencje: "2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 1000 licencji ClearPass

NL AC" nie umożliwiają obsługi 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints) -

co jest wymagane przez zamawiającego w dokumentacji zamówienia.

Zaznaczył, że wobec powyższego oferta przystępującego podlega odrzuceniu także

w razie gdyby w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego zamawiający w ogóle nie podjął

żadnych czynności związanych z poprawieniem omyłki wskazanej przez tego wykonawcę.

W odniesieniu do zarzutu 7 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący podał, że

12 stycznia 2022 r. złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz

z załącznikami oraz 14 stycznia 2022 r. o udostępnienie wszelkiej korespondencji pomiędzy

zamawiającym a oferentami, w tym wezwań oraz udzielonych odpowiedzi, w odpowiedzi na

co zamawiający udostępnił odwołującemu 14 stycznia 2022 r. dokumentację postępowania,

pośród której brakowało jakiejkolwiek informacji na temat tego, czy zamawiający

poinformował przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach tego

wykonawcy.

Jeżeli taka korespondencja była przeprowadzona, lecz nie została udostępniona,

zastrzegł odwołujący, to uzasadnia to naruszenie przepisów.

W ocenie odwołującego powyższe stanowi naruszenie przepisów, które ma wpływ na

wynik postępowania, ponieważ utrudnia ono złożenie przez niego odwołania - odwołujący

nie mógł powołać się szczegółowo na okoliczności wynikające z ewentualnej korespondencji

zamawiającego dotyczącej omyłki przystępującego.

W odniesieniu do zarzutu 8 (zgodnie z numeracją z odwołania) odwołujący wskazał,

że kluczowa dla zamówień publicznych zasada równego traktowania wykonawców oznacza

jednakowe ich traktowanie na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, bez stosowania przywilejów i środków dyskryminujących wykonawców ze

względu na ich właściwości oraz, że jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do

wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Uzupełnił, że prowadzenie postępowania w sposób przejrzysty oznacza powinność

udostępniania wnioskującemu o to wykonawcy całości dokumentacji postępowania objętej

wnioskiem.

Odwołujący stwierdził, że następujące czynności zamawiającego, zostały dokonane

z naruszeniem ww. zasady:

1. zamawiający nie udostępnił odwołującemu całości dokumentacji postępowania;,

2. zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego

oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem wyjaśnienia kwestii

związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania w sytuacji, gdy

zamawiający w zbliżonym stanie faktycznym wezwał do złożenia wyjaśnień

przystępującego,

3. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nie spełniającą warunków

zamówienia,

4. zamawiający dokonał oceny ofert z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD-R) przy

piśmie z dnia 21 stycznia 2022 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części

uzasadnienia, odwołania oraz następujących załączników do odwołania: oświadczenia

odwołującego z dnia 14 stycznia 2022 r., oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań z dnia 17 stycznia 2022 r.,

odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 stycznia 2022 r., stanowiska

przystępującego - pismo z dnia 31 stycznia 2022 r., złożonego przez odwołującego w toku

rozprawy oświadczenia Scan IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego

553, 60-451 Poznań z dnia 31 stycznia 2022 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz

przystępującego zaprezentowanych na rozprawie skład orzekający Izby ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy

Pzp (posiada legitymację do wniesienia odwołania), czego ani zamawiający, ani

przystępujący nie kwestionowali.

Wskazać należy, że wszystkie zarzutu odwołania dotyczyły jednego z zadań

częściowych, tj. zadania nr 3 - „dostawa i wdrożenie oprogramowania dla systemu

monitorowania dla Uniwersytetu Rolniczego im. Hugona Kołłątaja w Krakowie”

Skład orzekający Izby rozpoznał zarzuty w kolejności jak niżej, nadając im inną niż

w odwołaniu numerację.

Skład orzekający Izby - w odniesieniu do wszystkich zarzutów - ustalił, co następuje.

W załączniku nr 1 do SWZ, będącym szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia

(VI.I SWZ), w wierszu WS3 zamawiający wymagał, „by dostarczone oprogramowanie było

oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert”, zaś

w wierszu SKD25 „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000 jednocześnie odłączonych

urządzeń endpoints”

Obowiązkiem wykonawców, na potwierdzenie, że oferowany przedmiot zamówienia

spełnia wymagania określone przez zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia

było złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1A do SWZ (IX.I SWZ), w którym

zamawiający ujął, jako jeden z minimalnych parametrów przedmiotu zamówienia -

wymogów, aby dostarczone oprogramowanie było oprogramowaniem w wersji aktualnej w

dniu poprzedzającym dzień składania ofert (poz. 3 Załącznika nr 1A do SWZ - „Wykaz

parametrów oferowanych lub sposobu spełniania wymagań zawartych w Opisie przedmiotu

zamówienia”).

Obowiązkiem wykonawców było także złożenie m.in. wypełnionego załącznika nr 1.3,

tj. „Formularza ofertowego” (XI.I SWZ), w którym w części II „Informacja o oferowanym

oprogramowaniu” w wierszu trzecim „Wersja oferowanego przedmiotu zamówienia”

wykonawca miał podać żądaną informację, zaś w wierszu piątym i szóstym odpowiednio

„Rodzaj licencji” oraz „Liczba licencji”

Termin składania ofert upłynął 12 listopada 2021 r.

Odwołujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz trzeci, iż oferuje

oprogramowanie w wersji „Nacview 2.0”, zaś w wypełnionym załączniku 1A do SWZ w poz.

3, że spełnia wymaganie zamawiającego oraz, że „oprogramowanie jest sprzedawane

w najnowszej wersji”.

Przystępujący podał w swoim Formularzu ofertowym w części II wiersz piąty (Rodzaj

licencji) i szósty (Liczba licencji) odpowiednio: „Niewygasająca (perpetual)” oraz „2 licencje

Cx000V VM-Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC”

W poz. 25 załącznika nr 1A do SWZ „Musi obsługiwać nie mniej niż 10 000

jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)” w kolumnach 3 i 4 przystępujący wpisał

odpowiednio „Spełnia” oraz „System obsługuje 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń

(endpoints)”

Pismem z dnia 29 listopada 2021 r. zamawiający, wskazując iż dostrzegł rozbieżność

pomiędzy treścią załącznika nr 1.3 a treścią załącznika nr 1A przystępującego co do liczby

zaoferowanych licencji wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, tj. odpowiedzi na

pytanie: „czy zaoferowana liczba licencji oprogramowania (systemu) wskazana w formularzu

ofertowym (załącznik nr 1.3 SWZ) dla zadania nr 3 jest w stanie obsłużyć 10 000

jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints)?”.

W tym samym dniu przystępujący udzielił następującej odpowiedzi: „W ofercie została

wyceniona m.in. licencja: JZ405AAE Aruba ClearPass NL AC 10K CE E-LTU umożliwiająca

obsługę 10 000 jednocześnie podłączonych urządzeń (endpoints). Sformułowanie "2 licencji

Cx000V VM- Based Appliance, 1000 licencji ClearPass NL AC" zawiera oczywistą omyłkę

pisarską i prawidłowo powinno brzmieć: 2 licencji Cx000V VM- Based Appilance, 10000

licencji ClearPass NL AC”.

Pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o

odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, uzasadniając swoją

czynność w następujący sposób: „Zgodnie z zapisami rozdziału IX. 1 pkt 3 ppkt 1 SWZ dla

zadania nr 3, Wykonawca składający ofertę w postępowaniu na potwierdzenie, że oferowany

przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w stosunku do

przedmiotu zamówienia, był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą przedmiotowych

środków dowodowych tj. wykazu minimalnych parametrów wymaganych przez

Zamawiającego dla oprogramowania lub sposobu spełniania wymagań zawartych w OPZ,

zgodnie z załącznikiem nr 1A SWZ składany wraz z ofertą w celu potwierdzenia parametrów

wymaganych w SWZ. Niniejsze środki dowodowe miały potwierdzić zgodność oferowanego

oprogramowania z opisem przedmiotu zamówienia, stanowiąc podstawę weryfikacji

poprawności merytorycznej oferty. (...) Po dokonaniu otwarcia ofert w ww. postępowaniu i

weryfikacji złożonych dokumentów, a mianowicie załącznika nr 1A SWZ tj. przedmiotowego

środka dowodowego, Zamawiający wezwał pismem z dnia 29-11-2021 r., Wykonawcę do

uzupełnienia i wyjaśnienia treści przedmiotowego środka dowodowego. W odpowiedzi na

wezwanie, pismem z dnia 06-12-2021 r., Wykonawca we wskazanym przez Zamawiającego

zakresie dokonał uzupełnienia i wyjaśnienia treści załącznika nr 1A SWZ załączając do treści

pisma odpowiednie dokumenty. W toku badania i oceny oferty Wykonawcy Vol System Sp. z

o.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, Zamawiający, zwrócił się również do producenta

oferowanego oprogramowania w celu przesłania specyfikacji technicznej rozwiązania NAC.

W odpowiedzi na przesłaną korespondencję elektroniczną producent przesłał Datasheet,

w którym zebrane zostały najważniejsze funkcjonalności systemu NACVIEW. Ponadto

Zamawiający weryfikując parametry techniczne oferowanego oprogramowania określone

w przedmiotowym środku dowodowym, zwrócił się do producenta oprogramowania

o wskazanie wersji oprogramowania Nacview oraz daty wprowadzenia do produkcyjnego

użytkowania w celu dokonania weryfikacji czy oferowana wersja oprogramowania wskazana

w ofercie NACVIEW 2.0. spełnia w tym zakresie wymagania Zamawiającego wskazane w

OPZ i przedmiotowych środkach dowodowych tj. Załącznik nr 1A (wymagania Systemu poz.

3). Zamawiający wymagał, by dostarczone (oferowane) oprogramowanie było

oprogramowaniem w wersji aktualnej w dniu poprzedzającym dzień składania ofert tj. w dniu

11-11-2021 r. Z treści przesłanej wiadomości e-mail od producenta wynika, iż aktualną

wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12, dostępna na rynku od

około pół roku, co potwierdza wydruk korespondencji elektronicznej z producentem.

Powyższe rozumieć należy, że wersja oprogramowania NACVIEW 2.0 nie spełnia wymagań

Zamawiającego w zakresie ww. wymogu dot. aktualnej w dniu poprzedzającym dzień

składania ofert tj. w dniu 11-11-2021 r., wersji oprogramowania.

Zamawiający dokonał również weryfikacji oferty na stronie internetowej producenta z

kolejnymi wydanymi wersjami oprogramowania NACVIEW. Zgodnie z informacjami

dostępnymi na stronie producenta wersja 2.1.18 była dostępna

od dnia 08-07-2019 r., wersja 2.2 była dostępna od dnia 24-03-2020 r., wersja 2.3 była

dostępna od dnia 18-01-2021 r. W związku z powyższym, zaoferowane oprogramowanie w

wersji 2.0 nie było aktualną wersją oprogramowania na dzień poprzedzający składanie ofert.

Oferowana wersja NACVIEW 2.0 była wersja aktualną przed datą 08-07-2019 r., tzn. jeszcze

przed dostępnością na rynku wersji 2.1 .18.

Zamawiający uznał, iż treść ww. oferty Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Oferta niezgodna z warunkami zamówienia to m.in. taka w której przedmiot oferowanego

świadczenia nie odpowiada temu opisanemu przez Zamawiającego, co do zakresu, ilości,

jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu

zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.”

Do zawiadomienia zamawiający załączył korespondencję, na którą się powołał

(z 10 i 13 grudnia 2021 r.).

Odrębnym pismem z dnia 5 stycznia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców

o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Tytułem wstępu skład orzekający Izby podkreśla, że zawiadamiając odwołującego

o odrzuceniu jego oferty zamawiający nie wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności

niezgodność treści oferty odwołującego z treścią SWZ z tego względu, że zaoferowane

oprogramowanie „w najnowszej wersji” nie jest, jak wymagał zamawiający,

oprogramowaniem aktualnym w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, ale z tego

względu, że zaoferowane oprogramowanie Naciew 2.0 nie jest oprogramowaniem aktualnym

na dzień poprzedzający dzień składania ofert toteż pominął stanowiska i argumentację

uczestników referujące do tej kwestii.

Zarzut pierwszy - zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem

wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania jako

„Nacview 2.0” w sytuacji, gdy aktualną na dzień poprzedzający dzień składania ofert

pozostawała wersja „Nacview 2.3.13”, a wykonawca jednocześnie oświadczył m.in. w

ramach Załącznika nr 1A do SWZ, iż oferuje oprogramowanie aktualne na dzień

poprzedzający dzień składania ofert, ponieważ oferowane oprogramowanie jest

sprzedawane w najnowszej wersji, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 223 ust. 1

ustawy Pzp

oraz

zarzut drugi - zaniechania ewentualnego wezwania odwołującego do złożenia

wyjaśnień dotyczących treści jego oferty oraz przedmiotowego środka dowodowego celem

wyjaśnienia kwestii związanych z oznaczeniem wersji oferowanego oprogramowania

w sytuacji, gdy zamawiający w zbliżonej sytuacji wezwał do złożenia wyjaśnień

przystępującego, naruszając w konsekwencji zasadę prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp w zw. z

art. 223 ust. 1 tej ustawy potwierdziły się.

Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5)

jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;”.

Zgodnie zaś z przepisem art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp „Zamawiający poprawia

w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”

Opracowane przez zamawiającego i zaprezentowane w SWZ zasady oceny ofert

wykonawców wiążą, na etapie tejże oceny, tak wykonawców, jak i samego autora SWZ,

tj. zamawiającego.

Z postanowień SWZ jednoznacznie wynika, że wykonawcy mieli złożyć oświadczenie

co do wersji oferowanego oprogramowania oraz, że podstawą weryfikacji miał być

wypełniony przez wykonawców załącznik nr 1A do SWZ - to ten dokument miał służyć

potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez

zamawiającego. Skoro zamawiający przypisał oświadczeniom własnym wykonawców

kluczowe znaczenie, to - w przypadku wątpliwości co do oświadczeń zawartych w ofercie

(ich sprzeczności) - winien je wyjaśniać przede wszystkim z wykonawcami.

Zamawiający samodzielnie uznał, na podstawie korespondencji z producentem

zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania, że wskazana przez odwołującego

wersja oprogramowania Nacview 2.0. nie była aktualna w dniu poprzedzającym dzień

składania ofert, ponieważ - jak wskazał zamawiający w zawiadomieniu z 5 stycznia 2022 r. -

„aktualną wersją oprogramowania NACVIEW jest wersja NACVIEW v2.3.12”.

W konsekwencji zamawiający uznał także, że odwołujący, aby spełnić wymóg, winien

zaoferować inną niż wskazana w Formularzu ofertowym wersję oprogramowania, tj. winien

wskazać „Nacview v2.3.12”.

Abstrahując od tego, że odwołujący zakwestionował w odwołaniu ustalenia

zamawiającego co do tego, że aktualną w dniu poprzedzającym dzień składania ofert była

wersja 2.3.12, wskazując, że była to wersja 2.3.13 i załączając do odwołania na

potwierdzenie tegoż oświadczenie producenta z 17 stycznia 2022 r., skład orzekający Izby

stanął na stanowisku, że uznanie przez zamawiającego z jednej strony, że „prawidłową”

wersją oprogramowania jest inna niż wskazana przez odwołującego w Formularzu

ofertowym oraz z drugiej strony, że oświadczenie odwołującego z załącznika nr 1A do SWZ

potwierdza spełnienie parametru/wymogu oraz uszczegóławia, że „oprogramowanie jest

sprzedawane w najnowszej wersji”, winno doprowadzić zamawiającego do wniosku, że treść

oferty odwołującego jest wewnętrznie sprzeczna. Jak trafnie podnosił odwołujący

„Zamawiający nie powinien arbitralnie przyjmować, iż przy takiej niespójności wiążące jest

oświadczenie, które rodzi dla Odwołującego negatywne konsekwencje” (str.15 pierwszy

akapit).

Uwzględniając zaś oczywiste dążenie i obowiązek zamawiającego, zgodne

z interesem samego zamawiającego, wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnej

z wymaganiami SWZ, zamawiający winien zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie tej

sprzeczności, tym bardziej, że oświadczeniom własnym wykonawcy zamawiający przypisał

kluczowe znaczenie (nie żądając żadnych dokumentów od podmiotów trzecich dotyczących

oferowanej wersji oprogramowania).

Treść odwołania (w tym oświadczenia odwołującego z 14 stycznia 2022 r.) oraz

oświadczenia odwołującego z rozprawy nie pozostawiają wątpliwości, że odwołujący

wyjaśniłby zamawiającemu jaka jest polityka producenta co do sprzedaży kolejnych wersji

oprogramowania, że podanie innej wersji oprogramowania było omyłką, tj. zamiast „Nacview

2.0” winien podać „Nacview 2.3.13”

Zamawiający w takiej sytuacji winien:

• po pierwsze, ustalić, czy w okolicznościach sprawy (polityka producenta),

identyfikacja zaoferowanego oprogramowania, poprzez opis „oprogramowanie jest

sprzedawane

w najnowszej wersji” oznacza, że może chodzić wyłącznie o oprogramowanie w

jednej, konkretnej wersji,

• po wtóre, poddać weryfikacji to, czy rzeczywiście aktualną na dzień poprzedzający

dzień składania ofert jest wersja 2.3.13 (czy jednak 2.3.12),

• po trzecie, rozważyć, skoro poprawienie omyłki jest jego ustawowym obowiązkiem,

czy rzeczywiście zachodzi którykolwiek przypadek, o którym mowa w art. 223 ust. 2

ustawy Pzp.

Zamawiający w okolicznościach sprawy, tym bardziej, że wezwanie do wyjaśnień

skierował do przystępującego - o czym mowa w dalszej części uzasadnienia - winien

skierować wezwanie do złożenia wyjaśnień także do odwołującego, czego zaniechał.

Dostrzec należy, że zarówno w przypadku oferty odwołującego, jak i w przypadku

oferty przystępującego wystąpiły rozbieżności pomiędzy takimi samymi dokumentami,

tj. oświadczeniami zawartymi w Formularzach ofertowych a oświadczeniami zawartymi

w Załączniku nr 1A. W przypadku przystępującego rozbieżność dotyczyła liczby

zaoferowanych licencji, zaś w przypadku odwołującego oznaczenia wersji oprogramowania.

W ocenie składu orzekającego Izby oba przypadki są zbliżone, uzasadniając podjęcie

podobnych działań zamawiającego sprowadzających się do wezwanie wykonawców do

złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonych, konkretnych niezgodności.

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że korespondencja e-mail

zamawiającego z producentem, załączona do zawiadomienia z 5 stycznia 2022 r., nie była

kompletna (zaczyna się od odpowiedzi z 10 grudnia 2021 r., brak natomiast samego

zapytania) i była prowadzona w kontekście konkretnych funkcjonalności (TEAP oraz MPSK),

co nie przesądza jeszcze o tym, że wersja 2.3.12 była aktualna na dzień poprzedzający

dzień składania ofert w zakresie innych, wymaganych przez zamawiającego,

funkcjonalności.

Zarzut trzeci - zaniechania poprawienia w ofercie odwołującego omyłki w oznaczeniu

wersji oprogramowania oznaczonej omyłkowo w formularzu ofertowym jako „Nacview 2.0.”

zamiast prawidłowego oznaczenia „Nacview 2.3.13” w sytuacji, gdy omyłka ta stanowi inną

omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp niepowodującą istotnych zmian w

treści oferty, wobec czego zamawiający miał obowiązek jej poprawienia skład orzekający

Izby uznał za przedwczesny wobec tego, że zamawiający nie zwracał się do odwołującego o

wyjaśnienia, które zamawiający mógłby poddać ocenie w szczególności co do

dopuszczalności dokonania poprawienia oferty odwołującego z zastosowaniem art. 223 ust.

2 pkt 3) ustawy Pzp, która - co wymaga podkreślenia - wymaga wyrażenia przez

wykonawcę zgody na jej poprawienie.

Zarzut trzeci - odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami

zamówienia z uwagi na niespełnienie wymogu dotyczącego aktualnej w dniu

poprzedzającym dzień składania ofert wersji oprogramowania, podczas gdy oferta

odwołującego spełnia przedmiotowy wymóg, ponieważ obejmuje oprogramowanie

sprzedawane w najnowszej wersji, co oznacza, iż oferowana wersja zawsze będzie aktualna

- w tym także w dniu poprzedzającym dzień składania ofert, czym zamawiający naruszył

przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się.

Zarzut ten skład orzekający Izby uznał za zasadny z tego względu, iż uprzednio

uznał, że zamawiający winien w stanie faktycznym sprawy poprzedzić ewentualne

odrzucenie oferty odwołującego wezwaniem go do złożenia wyjaśnień ze względu na

dokonane przez zamawiającego ustalenia oraz wewnętrzną sprzeczność treści oferty

odwołującego.

Zarzut czwarty - zaniechania odrzucenia oferty przystępującego pomimo, iż

pozostaje ona niezgodna z warunkami zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp potwierdził się.

Oferta przystępującego, pomimo złożonych przez przystępującego, na żądania

zamawiającego, wyjaśnień pozostaje wewnętrznie sprzeczna, ponieważ zamawiający nie

dokonał jakiejkolwiek ingerencji w treść tej oferty, tj. nie doprowadził do jej wewnętrznej

spójności i zgodności z treścią SWZ. Oznacza to, że taka oferta nie mogła zostać uznana za

odpowiadającą wymaganiom SWZ, nie mogła zostać poddana ocenie z zastosowaniem

ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, a w konsekwencji nie mogła

zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Odnosząc się do kwestii zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego

powodu, że „nie zawiera oznaczenia umożliwiającego dokładną identyfikację oferowanego

przez Apius oprogramowania” (str. 18 trzeci akapit odwołania), skład orzekający Izby

wskazuje, że wymóg identyfikacji licencji w szczególności w części II Formularza ofertowego

nie wynika z postanowień SWZ, ponieważ zamawiający, opisując swoje oczekiwania co do

licencji wskazał, że oczekuje jedynie podania rodzaju licencji i ich liczby. Takie informacje

(licencja wieczysta, system umożliwia na jednoczesną autoryzację 1000 urządzeń) znalazły

się w ofercie przystępującego.

Skład orzekający Izby nie nakazał odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ

zamawiający winien wyjaśnienie przystępującego poddać ocenie co do dopuszczalności

dokonania poprawienia oferty przystępującego z zastosowaniem art. 223 ust. 2 ustawy Pzp.

Zarzut piąty - bezpodstawnego poprawienia omyłki w ofercie przystępującego

w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do poprawienia omyłki to zarzut ewentualny złożony

przez odwołującego na wypadek „gdyby zamawiający dokonał poprawienia omyłki -

odwołującemu nie została udostępniona korespondencja w tym zakresie”.

Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania

oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy, zamawiający nie poprawiał oferty

przystępującego skład orzekający Izby, zgodnie z dyspozycją odwołującego, pozostawił

zarzut bez rozpoznania.

Zarzut szósty - zaniechania udostępnienia odwołującemu całości dokumentacji

postępowania do wglądu (a w szczególności zaniechanie udostępnienia ewentualnej

korespondencji zamawiającego w odpowiedzi na wyjaśnienia przystępującego

z 29 listopada 2021 r.) to zarzut ewentualny złożony przez odwołującego na wypadek, jeżeli

zamawiający prowadził z przystępującym korespondencję, tj. w zakresie poinformowania

przystępującego o poprawieniu omyłki wskazanej w wyjaśnieniach przystępującego.

Skoro jednak, jak wynika z dokumentacji postępowania, odpowiedzi na odwołania

oraz oświadczenia zamawiającego z rozprawy zamawiający nie prowadził z przystępującym

żadnej korespondencji w ww. zakresie (nie informował o poprawieniu omyłki w konsekwencji

braku ingerencji w treść oferty przystępującego) skład orzekający Izby pozostawił zarzut,

zgodnie z dyspozycją odwołującego, bez rozpoznania.

Zarzut naruszenia przy ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz dążenie do udzielenia

zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp i poprzez

prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia

uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty,

czym zamawiający naruszył przepis art. 16 ustawy Pzp potwierdził się.

Art. 16 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Podniesione przez odwołującego zarzuty dotyczyły etapu prowadzenia postępowania

- badania i oceny ofert wykonawców.

W konsekwencji uznania, że poddane rozpoznaniu zarzuty potwierdziły się, skład

orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Skoro bowiem zamawiający

dopuścił się w toku badania i oceny ofert obu wykonawców, którzy złożyli oferty w

przedmiotowym postępowaniu naruszenia przepisów ustawy, to takie działania i zaniechania

zamawiającego nie spełniają standardu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w sposób, o którym mowa w art. 16 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby pominął, ze względu na art. 506 ust. 2 ustawy Pzp („Wszystkie

dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,

strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia

ich tłumaczenie na język polski.”) dokumenty złożone przez odwołującego wyłącznie

w języku angielskim (wg opisu z odwołania - załącznik nr 2 „Cennik Nacview” oraz załącznik

nr 8 „Dokumentacja techniczna Aruba ClearPass”, a także, wg opisu z rozprawy - dokument

na potwierdzenie, iż wersja Nacview 2.0 nigdy nie była wdrożona do obrotu, podpisany przez

wiceprezesa zarządu Scan IT sp. z o.o. z Poznania).

Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557

ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 2) lit. a i b) rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................................

KIO 135/22

26