KIO 124/22

Sygn. akt: KIO 124/22

WYROK

z dnia 1 lutego 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Danuta Dziubińska

Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę EKO-INVEST Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Kielcach, ul. Skrajna 4, 25-650 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Grójec,

ul. Józefa Piłsudskiego 47, 05-600 Grójec

przy udziale wykonawcy Doken System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Siedlcach, ul. Świętojańska 9/5, 08-110 Siedlce zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: EKO-INVEST Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 124/22

Gmina Grójec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021

r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

Postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na „Rozbudowa PSP nr 1 w Grójcu o

nową salę gimnastyczną i część dydaktyczną wraz z niezbędną infrastrukturą”, numer

referencyjny: WI.271.38.2021.KOI. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1

października 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer: Ogłoszenie nr 2021/BZP

00199700/01.

Zamawiający 11 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Doken System Sp. z o.o. (dalej: „Doken System”).

W terminie ustawowym wykonawca EKO-INVEST Sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł

odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Doken System , który złożył wykaz robót nie potwierdzający spełnienie

warunków udziału w postepowaniu z uwagi na zawarte w nim informacje,

2) art. 204 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w

postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Doken System pomimo że oferta tego

wykonawcy powinna być odrzucona,

3) art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Doken System do

wyjaśnienia wykazu robót i poświadczenia ich wykonania lub ewentualne wezwanie tego

wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 stawy Pzp do wykazania się innym doświadczeniem

gdyby izba uznała informacje w wykazie robót za błąd.

Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz

nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Doken System jako najkorzystniej,

2) odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Doken System ,

3) powtórzenie czynności badania oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej

4) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wyjaśnień w zakresie

złożonego wykazu robót i poświadczenia;

5) ewentualnie - nakazanie wezwania wykonawcy Doken System do wykazania się innym

doświadczeniem gdyby Izba uznała że złożony wykaz została zakwalifikowany błąd.

W uzasadnieniu Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem V ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ

po modyfikacji: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i

prawidłowo ukończył co najmniej 2 roboty robotę, polegające na budowie, rozbudowie lub

przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni

zabudowy min. 2 000 m2 o wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z

robót. Wykonawca Doken System złożył wraz z ofertą oświadczenie o spełnieniu warunków

podmiotowych. Następnie po stwierdzeniu, że oferta jego ma najkorzystniejszy bilans ceny i

pozostałych kryteriów został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Analizując poszczególne roboty wymieniane w referencjach Doken System jako

podwykonawcy (ocieplenie stropów i dachów, obróbki blacharskie, izolacja ścian, budowa

opaski, renowacja ścian, wymiana pokrycia dachów i remont kominów, usunięcie krat w

oknach, renowacja ścian, modernizacja naświetla, balustrad, schodów, tynki renowacyjne

ścian, malowanie ścian, wykonanie iniekcji, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej)

pragniemy zauważyć, iż wymienione prace nie obejmują ani budowy, ani rozbudowy, czy też

przebudowy budynku. Wszystkie te prace w swoim zakresie odpowiadają pojęciu remontu .

W rozumieniu bowiem art. 3 pkt. 8 ustawy z dn. 7 lipca 1994 r. - Prawo budowalne roboty

polegające np. na wymianie stolarki okiennej i drzwiowej czy wymiana pokrycia dachowego

albo wykonanie nowych obróbek blacharskich to remont, ponieważ w myśl definicji celem

remontu jest przywrócenie elementom budowlanym sprawności technicznej poprzez ich

naprawę lub wymiana tych elementów w celu przywrócenia ich do stanu pierwotnego. Wg

SWZ dział V pkt. 2 ppkt 4 lit. a remont nie został dopuszczony przy określaniu warunków

spełniania wymagań.

Zdaniem Odwołującego powyższych robót nie można zakwalifikować do żadnej innej

kategorii niż remont. Sądzimy, iż powyższe roboty zostały mylnie przypisane do przebudowy,

ale przebudowa to roboty budowlane, w wyniku których następuje zmiana parametrów

użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, z wyjątkiem parametrów

charakterystycznych jak: kubatura, pow. zabudowy, wysokość, szerokość bądź liczba

kondygnacji (wtedy mamy do czynienia z nadbudową lub rozbudową). Jedyne co kwalifikuje

się do przebudowy to termomodernizacja, docieplenie. Całe zadanie inwestycyjne pn.

„Termomodernizacja budynków Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.

Konarskiego w Braniewie” wykonywane przez firmę TOP Construction Ltd. Sp. K. jest

przebudową budynku, ale w ramach tejże inwestycji Doken System wykonywał czynności

charakterystyczne dla remontu, a nie dla budowy / przebudowy. Informacje podane w

wykazie robót przedłożonym przez wykonawcę nie potwierdzają wymaganego

doświadczenia.

Pismem z 27 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o

oddalenie zarzutów w nim zawartych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający

wskazał m.in., że wykonawca Doken System sp. z o.o. spełnia warunek udziału w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej i dlatego jego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza. Wykonawca ten wykonał robotę budowlaną polegającą na przebudowie

obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 m3 i powierzchni zabudowy 2 369,0

m2 0 wartości ponad 4.000.000,00 zł brutto. Wszystkie prace wymienione w załączonych do

złożonego wykazu robót referencjach zostały zrealizowane na rzecz Gminy Miasta Braniewa

przez Doken System Sp. z o.o. będącego podwykonawcą Top Construction Ltd. Sp. K.

Zamawiający podał, że zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 7a) ustawy z

dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2021 r., poz. 2351 ze zm.) przebudowę

stanowi wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów

użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem

charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,

długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany

charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa

drogowego. Z przepisów prawa budowlanego ponadto wprost wynika (w oparciu o art. 5 ust.

2b ustawy Prawo budowlane), że w przypadku robót budowlanych polegających na

dociepleniu budynku, obejmujących ponad 25% powierzchni przegród zewnętrznych tego

budynku, należy spełnić wymagania minimalne dotyczące energooszczędności i ochrony

cieplnej przewidziane w przepisach techniczno-budowlanych dla przebudowy budynku.

Prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. zostały zrealizowane w ramach

termomodernizacji i stanowiły przebudowę budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 21

listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji

emisyjności budynków (Dz. U. z 2021 r., poz. 554 ze zm.) przedsięwzięcie

termomodernizacyjne (termomodernizacja) to przedsięwzięcie, którego przedmiotem jest:

a) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie zapotrzebowania na energię

dostarczaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej oraz ogrzewania

do budynków mieszkalnych, budynków zbiorowego zamieszkania oraz budynków

stanowiących własność jednostek samorządu terytorialnego służących do wykonywania

przez nie zadań publicznych,

b) ulepszenie, w wyniku którego następuje zmniejszenie strat energii pierwotnej w lokalnych

sieciach ciepłowniczych oraz zasilających je lokalnych źródłach ciepła, jeżeli budynki

wymienione w lit. a, do których dostarczana jest z tych sieci energia, spełniają

wymagania w zakresie oszczędności energii, określone w przepisach prawa

budowlanego, lub zostały podjęte działania mające na celu zmniejszenie zużycia energii

dostarczanej do tych budynków,

c) wykonanie przyłącza technicznego do scentralizowanego źródła ciepła, w związku z

likwidacją lokalnego źródła ciepła, w wyniku czego następuje zmniejszenie kosztów

pozyskania ciepła dostarczanego do budynków wymienionych w lit. a,

d) całkowita lub częściowa zamiana źródeł energii na źródła odnawialne lub zastosowanie

wysokosprawnej kogeneracji;

Zamawiający stwierdził, że całe zadanie inwestycyjne tj. przedsięwzięcie związane z

termomodernizacją budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.

Konarskiego w Braniewie stanowi przebudowę, a nie remont. Sporny jest charakter robót

jakie wykonał Wykonawca Doken System Sp. z o.o. w ramach tej inwestycji. W ocenie

Zamawiającego roboty te miały charakter przebudowy i zostały zrealizowane w ramach

przedsięwzięcia termomodernizacyjnego i nie stanowiły prac remontowych, bowiem jak

wprost wynika z projektów architektoniczno-budowlanych:

1) w ramach termomodernizacji budynku Gimnazjum nr 1 w Braniewie zaprojektowano

wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych budynku, remont

elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie stropu poddasza,

docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo zaprojektowano

kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana obróbek blacharskich,

wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami konserwatorskimi

zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna drewniane

skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz częściowo

wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz

zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów,

krat okiennych, naświetli (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).

2) w ramach termomodernizacji budynku Szkoty Podstawowej nr 6 w Braniewie

zaprojektowano wykonanie izolacji przeciwwilgociowych pionowych i poziomych

budynku, remont elewacji, docieplenie ścian zewnętrznych od wewnątrz, docieplenie

stropu poddasza, docieplenie dachu (mansardy), wymianę pokrycia dachu. Dodatkowo

zaprojektowano kolorystykę elewacji oraz prace towarzyszące, takie jak wymiana

obróbek blacharskich, wymianę rynien i rur spustowych. Ponadto zgodnie z zaleceniami

konserwatorskimi zaprojektowano wymianę istniejącej stolarki okiennej na nowe okna

drewniane skrzynkowe oraz renowację stolarki drzwiowej zewnętrznej drewnianej oraz

częściowo wstawienie nowej stolarki drzwiowej w drugiej linii za istniejącą stolarką, oraz

zaprojektowano wykonanie prac remontowych takich elementów jak: remont schodów,

krat okiennych (dowód: str. 10 opisu budowlanego dokumentacji projektowej).

W ocenie Zamawiającego z powyższego wynika, że prace wykonane przez Doken

System Sp. z o.o. nie zostały zrealizowane jako roboty remontowe, lecz jako roboty

termomodernizacyjne i stanowią przebudowę, w wyniku której zmieniły się parametry

użytkowe i techniczne obiektów budowlanych. Potwierdza to również zaświadczenie wydane

przez Burmistrza Miasta Braniewa, z którego treści wynika, że zakres prac przedstawiony w

referencjach wystawionych dla Wykonawcy Doken System Sp. z o.o. obejmował prace

termomodernizacyjne (dowód: zaświadczenie z dnia 24 stycznia 2022 r.). Dokumentacja

projektowa dot. w/w inwestycji jednoznacznie określa jakiego charakteru roboty należało

wykonać w ramach termomodernizacji i nie jest to tylko jak wskazuje Odwołujący

docieplenie. Termomodernizacja w tym przypadku obejmowała nie tylko docieplenie, ale

również szereg innych robót zaprojektowanych i wykonanych w ramach tego

przedsięwzięcia, którego głównym celem była poprawa efektywności energetycznej

przebudowywanych budynków, co potwierdzają sporządzone audyty energetyczne (dowód:

kopia audytu energetycznego budynku Szkoły Podstawowej Nr 6 oraz kopia audytu

energetycznego budynku Gimnazjum Nr l). Na przedsięwzięcie termomodernizacyjne składa

się szereg prac (ulepszeń) mających na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii

cieplnej czy zmniejszenie strat energii cieplnej w obiektach budowlanych. W analizowanym

przypadku wszystkie prace wykonane przez Doken System Sp. z o.o. enumeratywnie

wymienione w referencjach z dnia 23 grudnia 2021 r. zostały zrealizowane w ramach

przedsięwzięcia termomodernizacyjnego stanowiącego przebudowę obiektu. Taki pogląd i

stanowisko wyrazika również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 czerwca 2011

r., sygn. akt KIO 1162/11, w którym określiła, iż termomodernizacja stanowi przedsięwzięcie

mające na celu zmniejszenie zapotrzebowania i zużycia energii cieplnej w danym obiekcie

budowlanym. Następnie powołując się na definicje zawarte w art. 2 pkt 2 oraz pkt 3) ustawy

z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej

ewidencji emisyjności budynków, Izba jednoznacznie stwierdza, że ustawodawca w ramach

przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (również przedsięwzięcia remontowego)

przewidział przebudowę budynków. W toku niniejszego postępowania zakres robót

wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. potwierdził główny Wykonawca realizujący

inwestycję — Top Construction Ltd. Sp.j (dowód: pismo z dnia 10 stycznia 2022 r.) oraz

Zamawiający — Gmina Miasta Braniewa (dowód: pismo z dnia 3 stycznia 2022 r.). Ponadto

zakres wykonanych robót oraz ich szczegółowe wartości potwierdza „Protokół wykonania

robót podwykonawczych — końcowy” z 9 grudnia 2020 r. Zamawiający w tabeli przedstawił

zestawienie rodzaju wykonanych robót wykonanych przez Doken System Sp. z o.o. i

wartości netto należnego wynagrodzenia i stwierdził, że w jego ocenie wszystkie wskazane

w tym zestawieniu prace, zarówno podstawowe (główne) jak i towarzyszące zostały

zaprojektowane i wykonane w ramach termomodernizacji (ulepszenia), a nie remontu, który

zgodnie z definicją ustawową polega na odtworzeniu stanu pierwotnego istniejącego obiektu.

Dokumentacja projektowa sporządzona na potrzeby przeprowadzenia termomodernizacji,

zarówno budynku Szkoły Nr 6 jak i budynku Gimnazjum Nr 1 Braniewie zawiera

szczegółowe opisy rozwiązań technicznych, dotyczących termomodernizacji w/w budynków.

W wyniku wykonania powyższych prac termomodernizacyjnych podniesione zostały zarówno

parametry techniczne jak i parametry użytkowe budynków.

Zamawiający zaznaczył, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd i

argumentację przedstawioną przez Odwołującego, że niektóre z prac wykonanych przez

Doken System Sp. z o.o. nie miały charakteru termomodernizacyjnego tylko były remontowe,

to za takie ewentualnie można uznać wyłącznie roboty w zakresie remontu schodów, krat

okiennych i naświetli (str. 10 opisów budowlanych dokumentacji projektowej) oraz roboty

dodatkowe w zakresie malowania sal przedszkolnych. Gdyby przyjąć taki pogląd to wartość

tych prac (remontowych) wynosi łącznie 120.540,00 zł brutto, a wartość pozostałych prac

termomodernizacyjnych (podstawowych i towarzyszących) wykonanych w ramach

przebudowy wynosi 6.440.720,17 zł brutto.

Następnie Zamawiający podał, że na podstawie protokołu wykonania robót

podwykonawczych z dnia 9 grudnia 2020 r. można stwierdzić, że wyszczególnione roboty w

pozycjach: nr I-11, 13 (dot. budynku szkoły), 14-21, 23-26 (dot. budynku gimnazjum), a także

roboty dodatkowe w pozycjach: 1-3, 5 (dot. budynku szkoły) oraz 1-3 (dot. budynku

gimnazjum) stanowiły roboty podstawowe (główne) termomodernizacyjne. Ich zakres to:

ocieplenia, docieplenia, izolacje, iniekcje, wymiana pokrycia dachów, wymiana okien

zewnętrznych i drzwi, prace tynkarskie i renowacyjne ścian zewnętrznych, prace tynkarskie i

renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic oraz budowa opaski wokół budynku. Nie ma

wątpliwości, że wszystkie w/w roboty podstawowe zostały zaprojektowane w ramach

termomodernizacji, a ich wykonanie z uwagi na charakter dociepleniowy, izolacyjny czy

ochronny prowadzi do zmniejszenia zapotrzebowania budynku na energię cieplną,

zmniejszenia zużycie energii cieplnej oraz zmniejszenia strat energii. Prace typu: wykonanie

opaski wokół budynku, iniekcje (osuszanie ścian), renowacje przeciwwilgociowe, wszystkie

izolacje poziome i pionowe zewnętrznych ścian piwnicznych i fundamentowych czy prace

tynkarskie nie tylko mają charakter ochronny przed wilgocią, ale są to prace niezbędne, które

należy przeprowadzić przy wykonywaniu ocieplenia ścian zewnętrznych, również od

wewnątrz. Wyszczególnione w protokole wykonania robót z dnia 9 grudnia 2020 r. pozycje nr

12 (dot. budynku gimnazjum), oraz 22 (dot. budynku gimnazjum) to prace towarzyszące,

niezbędne przy wykonaniu robót podstawowych. W tym przypadku jest to wykonanie

obróbek blacharskich, które obligatoryjnie wykonuje się przy wymianie pokrycia dachowego.

Nawet przy takim ewentualnym założeniu, że część wykonanych prac miała charakter

remontowy to pozostałe roboty wykonane zostały w ramach termomodernizacji przebudowy

obiektu użyteczności publicznej o kubaturze 29 781,8 i powierzchni zabudowy 2 369,0 m2, o

wartości 6.440.720,17 zł brutto. Wobec powyższego Wykonawca Doken System Sp. z o.o.

spełnia warunek udziału postawiony przez Zamawiającego.

Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do pisma

dokumentów: referencji z dnia 23 grudnia 2022 r., pisma Doken System Sp. z o.o. wraz

uzupełnieniem referencji z dnia 30 grudnia 2021 r., pisma Burmistrza Miasta Braniewa z dnia

3 stycznia 2022 r., pisma Top Construction Ltd. Sp. J. z dnia 10 stycznia 2022 r. - protokołu

wykonania robót podwykonawczych-końcowego, projektów architektoniczno-budowlanych,

audytów energetycznych, zaświadczenia Burmistrza Miasta Braniewa z dnia 24 stycznia

2022 r.

Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca wykonawcy Doken System Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siedlcach zgłosił przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego stając się jego uczestnikiem.

Na posiedzeniu Odwołujący złożył pismo pt. „Uzupełnienie informacji do wniesionego

odwołania”, w którym podał:

”W związku z uzyskaniem dodatkowych informacji, nieznanych Odwołującemu na dzień

składania odwołania w sprawie podniesionego zarzutu wykazania się doświadczeniem przez

wykonawcę Doken System sp. z o.o. które w ocenie odwołującego nie spełniają warunku

podmiotowego zdolności technicznych w zakresie wymaganego doświadczenia,

oświadczam:

I Zamawiający Gmina Grójec w dniu 7.10.2021 r zamieścił wyjaśnienie do treści SWZ w

zakresie warunku podmiotowego opisanego w Rozdz. V pkt.2 ppkt 4.1it.a dotyczącego

zdolności technicznej w formie odpowiedzi na trzy zadane pytanie:

1. w pierwszym pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę jednego parametru w opisanym

warunku to jest powierzchnie zabudowy min. 2 000 m2 zamienić na powierzchni

użytkowej min. 2 000 m2

2. w drugim pytaniu wykonawca wnioskował o zmianę zapisu; - 2 roboty, polegające na

budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej o kubaturze min.

15 000 m3 i powierzchni zabudowy min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł

brutto - osobno każda z robót; - na 2 roboty, polegające na budowie, rozbudowie lub

przebudowie obiektu kubaturowego o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy

min. 2 000 m2 0 wartości co najmniej 4.000.000,00 zł brutto - osobno każda z robót, w

tym co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej

3. w trzecim pytaniu wykonawca pytał czy zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli

wykonawca "każe się - w jednym zadaniu przebudową wielobranżową dwóch budynków

użyteczności publicznej o łącznej kubaturze 29 525 m3, łącznej powierzchni użytkowej 8

431,85 m2 i łącznej wartości 6 500 000,00 zł brutto?

Na tak zadane pytania zamawiający zmienił jedynie zapis co do ilości wymaganych robót

zmieniając z 2 na I (jedną) robotę, pozostawiając całą resztę bez zmian to jest wymagano 1

robotę polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej

o kubaturze min. 15 000 m3 i powierzchni zabudowy mm. 2 000 m2 o wartości co najmniej

4 000 000,00 brutto.

Odnosząc się do parametrów opisanych w pytaniu nr 3 które nie został uwzględnione można

te parametry przypisać opisanemu doświadczeniu którym wykazał się wykonawca którego

ofertę uznano za najkorzystniejszą Doken System sp. z o.o.

W zaistniałej sytuacji nasuwa się wniosek, że zamawiający naruszył zasadę równego

traktowania wykonawców nie zmienił warunku, a w konsekwencji uznał możliwość wykazania

się doświadczeniem zsumowanym na dwóch obiektach.

Dowody; pytania i odpowiedzi 7.10.2021 r.

II. Należy zaznaczyć że zgodnie z art. 3 pkt I i 2 pr. bud. budynkiem jest tylko taki obiekt

budowlany, który łącznie spełnia następujące warunki: jest trwale związany z gruntem,

jest wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych (ścian), a także posiada

fundamenty i dach.

Na podstawie zgromadzonych dowodów a są to:

Fotografia budynków połączonych łącznikiem

wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy szkoły podstawowej

wyciąg z dokumentacji o powierzchni zabudowy gimnazjum

wyciąg z dokumentacji termomodernizacji szkoły podstawowej

wyciąg z dokumentacji termomodernizacji Gimnazjum

jednoznacznie wynika, że żaden z budynków wskazanych samodzielnie nie spełnia

opisanego warunków.

Należy też zaznaczyć że wykonawca Doken System sp. z o.o. w wykazie wykonanych robót

wskazuje na informacje które są sprzeczne z powyższymi dokumentami, prawdopodobnie

(do ustalenia w dokumentacji z prowadzonego postępowania którą dysponuje Izba)

Wykonawca w zadanym pytaniu nr 3. wskazuje że są to dwa budynki a w konsekwencji w

wykazie robót wskazuje że parametry te odnoszą się do jednego budynku.

Nie sposób pominąć faktu, że dla jednego obiektu budowlanego sporządza się jedną

dokumentację a w odniesieniu do budynków wskazanych w wykazie robót przez Doken

System sp. z o.o. są sporządzone dwie dokumentacje, które stanowiły dwa niezależne od

siebie opisy przedmiotu zamówienia wskazujące zakresu w każdym z obiektów.

Ostania kwestia która budzi wątpliwości, dlaczego poświadczenie o wykonanych robotach

potwierdza Zamawiający a nie Generalny Wykonawca który był związany umową z

podwykonawcą i tylko on finalnie może potwierdzić w jaki sposób była zrealizowana umowa,

sam fakt wykonania robót potwierdzonych przez Zamawiającego nie znając szczegółów jakie

relacje łączyły i finalnie zakończyły łącząc umowę podwykonawczą nie sposób

jednoznacznie stwierdzić że roboty były wykonane w sposób należyty.”

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego

oraz złożone w sprawie dowody, w tym dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie.

Izba przyjęła i dołączyła do akt sprawy złożone na rozprawie przez Odwołującego

dowody w postaci: wyjaśnień Zamawiającego treści specyfikacji warunków zamówienia z 7

października 2021 r., wyciągu z projektu architektoniczno-budowlanego (str. 9) dla

Gimnazjum i Szkoły podstawowej, Informacji o obszarze (szt. 2), zdjęcia, jednak z uwagi na

to, że zostały złożone na poparcie nowych, niezawartych w odwołaniu twierdzeń, uznała je

za nieprzydatne dla rozpoznania odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie,

uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz

stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła

co następuje:

Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został

wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp.

Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej

Odwołujący wskazał m.in., że na chwilę obecną zajmuje drugą pozycję w rankingu złożonych

ofert i nie utracił statusu wykonawcy. Cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego

zamówienia a zatem może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp decyzji

zamawiającego.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w

postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa

w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu

złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać

zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane.

Następnie Izba ustaliła, co następuje:

Stosownie do postanowień rozdziału V pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek udziału w

postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej został określony w

następujący sposób:

„Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył

co najmniej 1 (jedną) robotę, polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu

użyteczności publicznej o kubaturze min. 15 000 m i powierzchni zabudowy min. 2 000 m o

wartości co najmniej 4.000.000, 00 zł brutto".

Na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca

winien złożyć wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5

lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i

podmiotów, na rzecz których roboty te ostały wykonane, z załączeniem dowodów

określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności

informacji o tym co roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i

prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne

dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Doken System Sp. z o.o.

złożył wykaz robót, w którym na spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu wskazał

robotę budowlaną polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.:

”Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul.

Konarskiego w Braniewie w ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych

i użyteczności publicznej w ramach rewitalizacji Miasta Braniewa”. W wykazie wskazano

podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę oraz miejsce wykonania roboty, a

także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken System wykonał roboty

budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na rzecz Zamawiającego -

Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r., o łącznej wartości

6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System wskazał

charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem

wskazanej roboty budowlanej.

Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie

wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez

Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę

6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,

zasadami wiedzy i sztuki budowlanej.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim

przedstawione.

Stosownie do art.226 ust. 1 pkt 2 ppkt b Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania

Zgodnie z art. 204 ust. 1 Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę, która

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu oraz kryteriów jakościowych,

odnoszących się do przedmiotu zamówienia.

W myśl art. 128 ust. 4 Pzp: Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień

dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych

podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w

postępowaniu.

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgromadzony w sprawie materiał

dowodowy potwierdza, że kwestionowana przez Odwołującego robota budowlana

polegającą na wykonaniu prac w ramach zadania inwestycyjnego pn.: ”Termomodernizacja

budynku Szkoły Podstawowej nr 6 oraz Gimnazjum nr 1 przy ul. Konarskiego w Braniewie w

ramach projektu pn.: Termomodernizacja obiektów oświatowych i użyteczności publicznej w

ramach rewitalizacji Miasta Braniewa” potwierdza spełnianie przez Przystępującego warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

W wykazie robót wskazano podmiot, na rzecz którego robota została wykonana, datę

oraz miejsce wykonania roboty, a także wartość brutto wykonanych prac. Wykonawca Doken

System wykonał roboty budowlane jako podwykonawca Top Construction Ltd. Sp. K., na

rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Braniewa, w okresie od 9.01.2020 r. do 30.11.2020 r.,

o łącznej wartości 6.561.260,17 zł brutto. W treści wykazu Wykonawca Doken System

wskazał charakterystyczne parametry użytkowe i techniczne obiektu będącego przedmiotem

wskazanej roboty budowlanej.

Na potwierdzenie, że wskazana w ww. wykazie robota została wykonana należycie

wraz z wykazem robót wykonawca Doken System złożył referencje wystawione przez

Burmistrza Miasta Braniewa, które potwierdzają wartości zrealizowanych prac, tj. kwotę

6.561.260,17 zł, oraz że roboty budowlane zostały zrealizowane z należytą starannością,

zasadami wiedzy i sztuki budowlanej. Referencje zawierają także szczegółowy zakres

wykonanych prac oraz szczegółowe parametry użytkowe i techniczne obiektu (kubaturę,

powierzchnię zabudowy oraz powierzchnię użytkową). Wyszczególnione w referencjach

prace to: ocieplenie stropów i dachów budynku szkoły wraz z salą gimnastyczną, a także

ocieplenie stropu i dachu gimnazjum; obróbki blacharskie; docieplenie ścian zewnętrznych

tynkiem ciepłochłonnym; ocieplenie ścian przy gruncie; izolacja ścian piwnicznych i

fundamentowych; budowa opaski wokół budynku; renowacja ścian piwnic od wewnątrz;

wymiana pokrycia dachów i remont kominów; usunięcie krat w oknach z naprawą ścian;

renowacja ścian zewnętrznych w zakresie renowacji zabytkowych cegieł; modernizacja

naświetla, balustrad, schodów; tynki renowacyjne ścian wewnętrznych piwnic; malowanie

ścian wewnętrznych piwnic oraz odtworzenie powierzchni zmywalnych; wymiana stolarki

okiennej i drzwiowej; modernizacja wentylacji grawitacyjnej piwnic; modernizacja okien w

przyziemiu pomiędzy wejściami do budynków; montaż urządzeń grzewczych w

pomieszczeniach socjalnych wraz z doprowadzeniem instalacji elektrycznej; modernizacja

przyłączy ciepłej i zimnej wody w pomieszczeniach kuchni oraz zaplecza kuchennego;

dostosowanie pionów kanalizacyjnych oraz wymiana w pomieszczeniach kuchni oraz

zaplecza kuchennego; demontaż i częściowy montaż nowej instalacji odgromowej podczas

wykonywania prac ziemnych; dostosowanie instalacji trzyfazowej (gniazda siłowe) do

montażu okładzin ceramicznych w pomieszczeniach kuchennych oraz socjalnych; zasilenie

placu budowy instalacją trzyfazową oraz montaż urządzeń pomiarowych.

W pismach z 30 grudnia 2021 r. i 3 stycznia 2022 r,. załączonych przez

Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie Burmistrz Miasta Braniewa potwierdził, że

zakres prac oraz wartość wykonanych robót wskazanych w referencjach z 23 grudnia 2021 r.

odnosi się wyłącznie do podwykonawcy Doken System. W piśmie Generalnego Wykonawcy

z dnia 10 stycznia 2022 r., również złożonym wraz z odpowiedzią na odwołanie, zostało

potwierdzone, że wartość wykonanych robót przez podwykonawcę Doken System wynosiła

8 376 300 zł brutto, kubatura obiektu na którym były wykonywane prace przekraczała 15 000

m3, a powierzchnia zabudowy była większa niż 2 000 m2.

Zauważenia wymaga, że już w odwołaniu Odwołujący przyznał, że całe ww. zadanie

inwestycyjne jest przebudową budynku, jednak stwierdził, że w ramach tej inwestycji Doken

System wykonywał czynności charakterystyczne dla remontu, uznając jednocześnie, że

termomodernizacja i docieplenie kwalifikuje się do przebudowy.

Na rozprawie natomiast Odwołujący na pytanie związane z przedstawianą

argumentacją wskazującą na nowe, niewskazane w odwołaniu okoliczności, czy

podtrzymuje zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczące tego, iż kwestionowany Wykaz

robót oraz złożone referencje wskazują na wykonanie przez Przystępującego remontu, a nie

przebudowy, bądź budowy, odpowiedział, że nie podtrzymuje tego zarzutu, lecz obecnie

twierdzi, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

„doświadczenia”, bowiem zamiast wskazanego w warunku udziału w postępowaniu

doświadczenia w budowie, bądź przebudowie, jednego obiektu w rzeczywistości wykazał się

doświadczeniem w przebudowie (termomodernizacji) dwóch odrębnych budynków, które

potraktowane łącznie dopiero spełniały warunek udziału w postępowaniu. Przyznaje

jednocześnie, że pomiędzy tymi budynkami istnieje łącznik, który jednak w jego ocenie

raczej ma kształt wiatrołapu. Ponadto stwierdza, że złożone przez Przystępującego

referencje pochodzą od Burmistrza, a nie od Generalnego Wykonawcy, a burmistrz mógł

jedynie oceniać wizualny aspekt robót. Podważa te referencje z uwagi na to, że w aneksie do

umowy złożonym przez Przystępującego (złożonym wraz ze zgłoszeniem przystąpienia i

załączoną do niego umową nie występuje stolarka okienna i drzwiowa, natomiast w

referencjach występuje. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien w tym zakresie

wystąpić o wyjaśnienia.

W ocenie Izby wskazuje to, iż Odwołujący potwierdził, że wskazane w Wykazie robót

wykonane przez Przystępującego roboty, co do ich zakresu, wpisywały się w warunek

udziału w postępowaniu. Oznacza to, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Sam

Odwołujący przyznał brak ich zasadności.

Zaznaczenia wymaga, że stosownie do art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do

zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne

wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub

zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy. W

konsekwencji okoliczności wskazane w odwołaniu zakreślają granice jego rozpoznania.

W odwołaniu brak jest okoliczności podnoszonych przez Odwołującego w piśmie

złożonym na posiedzeniu i podtrzymanych na rozprawie, co do których na rozprawie

Odwołujący stwierdził, że według jego wiedzy żaden z budynków traktowany z osobna nie

spełnia warunku w zakresie powierzchni zabudowy, jednak przyznaje, że co do kubatury, nie

udało się mu poczynić ustaleń, jednak uważa, że skoro w pytaniu nr 3, które według wiedzy

Odwołującego zadał Przystępujący, była sugestia zmiany warunku w odniesieniu do liczby

budynków użyteczności publicznej, a Zamawiający nie zmienił tego warunku, a następnie

uznaje wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu poprzez wykazanie

robotami na dwóch budynkach, to oznacza nierówne traktowanie wykonawców.

Potwierdza to, iż Odwołujący nie tylko zmienia na etapie odwołania okoliczności

faktyczne składające się na zarzut, ale też wprowadza nowe okoliczności prawne.

Ze stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego wynika, że jego zdaniem nie

jest istotne to, że obecnie przedstawia nowe okoliczności faktyczne uzasadniające

postawione w odwołaniu zarzuty ze wskazaniem podstawy prawnej, lecz to, że obecnie

podnoszone okoliczności także dotyczą niespełnienia przez Przystępującego ww. warunku

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.

Jak wyżej zaznaczono takie stanowisko jest nieuprawnione. Nie jest dopuszczalna

sytuacja w której, jak w analizowanym postępowaniu, gdy Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie wykaże niezasadność postawionych w nim zarzutów, Odwołujący w ich miejsce

próbuje wprowadzić nowe zarzuty co do okoliczności faktycznych oraz rozszerzać podstawę

prawną zarzutu poprzez wskazanie na nierówne traktowanie wykonawców. Zarzuty

odwołania dotyczyły wyłącznie charakteru robót, a zatem tylko w tych granicach odwołanie

mogło być rozpatrywane, a jak sam stwierdził na rozprawie Odwołujący, nie zostały one

przez niego podtrzymane.

Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.

W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik

postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które

składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: .................................

15