KIO 117/22

Sygn. akt: KIO 117/22

WYROK

z dnia 8 lutego 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Maksym Smorczewski

Klaudia Szczytowska-

Maziarz

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Zielonej Górze

przy udziale wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 117/22

po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i:

a) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w

zakresie części nr 2 i nr 7,

b) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze unieważnienie czynności odrzucenia

oferty wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie części nr 2 i nr 7,

c) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dalsze prowadzenie postępowania

wyjaśniającego rażąco niską cenę w trybie przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 wraz ze zm.) w odniesieniu do

cen dotyczących nadzoru autorskiego w zakresie części nr 2 i nr 7,

d) nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze dokonanie ponownego badania i oceny

ofert w zakresie części nr 2 i nr 7,

2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego

naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej w tym punkcie

sentencji ustawą PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez Multiconsult sp. z o.o.

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie udostępnienia

wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia

naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania oraz pozbawiło

możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut dotyczy Części

2 i Części 7 zamówienia),

3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CertusVia sp. z

o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złoty zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący........................

KIO 117/22

Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Zielonej Górze wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na

Opracowanie dokumentacji technicznej w podziale na 7 części: część nr 1: Przebudowa

obwodnicy Żar na drodze krajowej nr 12, część nr 2: Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na

odcinku Strzelce Krajeńskie — granica województwa, część nr 3: Przebudowa drogi krajowej

nr 27 na odcinku Wilkanowo — Zielona Góra, część nr 4: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na

odcinku Świdnica _ Wilkanowo, część nr 5: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku

węzeł Żary — Żary, część nr 6: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Żary Nowogród

Bobrzański, część nr 7: Rozbudowa drogi krajowej nr 27 na odcinku Nowogród Bobrzański

— Świdnica, nr O.ZG.D-3.2413.18.2020.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w dniu 28 grudnia 2020 r. Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 252-636507.

W dniu 5 stycznia 2022 r. Odwołujący: CertusVia sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

powziął informację o dokonaniu przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu jego oferty.

Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 17

stycznia 2022 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając

Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 90 ust. 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.), zwanej dalej jako PZP lub ustawa Pzp

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że złożone przez Odwołującego

wyjaśnienia wraz z dowodami nie potwierdzają, że oferta CertusVia nie zawiera rażąco

niskiej ceny, podczas gdy złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią

potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, a Odwołujący wykazał, że jego oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia

oferty Odwołującego jako oferty z rażąco niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7

zamówienia);

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i

nieuprawnione odrzucenie oferty CertusVia Sp. z o.o., pomimo że złożone wyjaśnienia ceny

wraz z dowodami stanowią potwierdzenie realności i rzetelności wyceny ofertowej, czym

samym Odwołujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wobec czego

Zamawiający nie był uprawiony do odrzucenia oferty Odwołującego jako oferty z rażąco

niską ceną (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);

3) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego nie z uwagi na rażącą niską cenę całej

oferty, lecz wątpliwości co do składnika ceny ofertowej (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7

zamówienia);

4) naruszenie art. 92 ust. 1 pkt. 3 PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i

zaniechanie przedstawienia pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia

faktycznego czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. (zarzut dotyczy Części 2 i

Części 7 zamówienia);

5) naruszenie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie i zaniechanie wezwania CertusVia Sp. z o.o. do doprecyzowania, ewentualnie

dodatkowych wyjaśnień w odniesieniu do złożonych w Postępowaniu wyjaśnień i

kontynuowania procedury wyjaśnień ceny oferty (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7

zamówienia);

6) naruszenie art. 8 ust. 3 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich

niewłaściwe zastosowanie i niezasadne przejęcie, że informacje zastrzeżone przez

Multiconsult Sp. z o.o. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę, a w ślad za tym zaniechanie

udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, co w konsekwencji doprowadziło do

naruszenia naczelnej zasady zamówień publicznych, tj. zasady jawności postepowania oraz

pozbawiło możliwości weryfikacji poprawności oferty złożonej przez Multiconsult (zarzut

dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia);

7) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie i w konsekwencji "bór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w Części 2

oraz Części 7 (zarzut dotyczy Części 2 i Części 7 zamówienia).

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:

1) uwzględnienie odwołania w całości;

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej z dnia 5 stycznia 2022 r. w zakresie Części 2 i Części 7 Postępowania;

3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 5 stycznia 2022 r.

dot. odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania w zakresie Części 2 i Części 7;

4) nakazanie Zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako

tajemnica przedsiębiorstwa w piśmie Multiconsult Sp. z o.o. z dnia 6 sierpnia 2021 r.;

5) wezwanie wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. na podstawie art. 90 ust. 1 PZP do

złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub jej części składowych;

6) powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w Części 2 i Części 7

postępowania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w dniu 23 lipca 2021 r., działając na

postawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 PZP zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień

wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 2, 5,

7.

Odwołujący wskazał, że dnia 26 lipca 2021 r. odpowiedział na powyższe wezwanie

składając stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzającymi realność i rzetelność

zaoferowanej ceny.

Następnie Zamawiający, wezwaniem z dnia 23 września 2021 r. zwrócił się do

Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia

ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.

W związku z tym Odwołujący oświadczył, że odpowiadając na powyższe w piśmie z

dnia 13 września 2021 r. przedstawił szczegółowe wyjaśnienia oraz dowody, wskazujące na

czynniki umożliwiające mu należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.

Zaznaczył, iż przesłanką do wezwania Odwołującego do wyjaśniania ceny oferty

Częściach: 2, 5, 7, był fakt, iż zaoferowana przez Odwołującego cena jest niższa o co

najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należy podatek od towarów i usług.

Podniósł, że zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1) PZP w przypadku gdy cena całkowita

oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust.

1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Zauważył, iż za takie okoliczności oczywiste Zamawiający winien uznać, iż

zaoferowana przez Odwołującego cena nie odbiega znacząco od cen innych wykonawców,

którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu. Średnia arytmetyczna cen wszystkich

złożonych ofert wnosi na Część 2: 5 464 870,50 zł brutto, a na Część 7: 1 676 125,92 zł

brutto. Zamawiający natomiast zgodnie z informacją dotycząca kwoty, jaka zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia 8 lutego 2021 r. zamierzał przeznaczyć 8

846 150,00 PLN (brutto) na Część 2 oraz kwotę 5 264 593,00 PLN (brutto) na Część 7.

Oznacza - zdaniem Odwołującego, iż szacunek Zamawiającego jest w znaczny sposób

zawyżony.

Podkreślił przy tym, iż wezwanie z 90 ust. 1a pkt 1) PZP nie ma charakteru

bezwzględnego - Zamawiający może zadecydować o odstąpieniu od obowiązku wzywania w

sytuacji, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia

(tak m.in.: KIO w wyroku z dnia 8 września 2021 r., sygn. akt KIO 2031/21 oraz KIO w

wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21).

Według Odwołującego - przesłanką do odstąpienia od wezwania do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny jest w szczególności sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT

jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują

się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Wówczas ziszczenie się

przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej

zamówienia lub cen niektórych ofert do realiów rynkowych (Wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia z dnia 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1612/21).

Powołując się na powyższe stwierdził, iż Zamawiający w ogólne nie był zobowiązany

do wezwania do wyjaśnień Odwołującego z uwagi na wyraźnie zawyżoną wartość

zamówienia w stosunku do cen złożonych ofert.

Podkreślił przy tym, iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa jedynie o

7,5 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert na Część 2 zamówienia.

Natomiast kwota zaoferowana przez Spółkę na Część 7 zamówienia jest wyższa od średniej

arytmetycznej cen ofert złożonych na tą część postępowania o 1 259 084,58 zł. Z

powyższego wynika, iż nastąpiło przeszacowanie wartości zamówienia w stosunku do jego

wartości rynkowej.

W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez niego cena, zarówno na Część 2, jak i

Część 7 zamówienia jest ceną konkurencyjną, nie odbierającą od cen innych wykonawców,

starających się o udzielenie niniejszego zamówienia, a to odniesienie do pozostałych ofert,

ich rankingu i średniej arytmetycznej wartości złożonych ofert jest rzeczywistym

wyznacznikiem prawidłowej wyceny Odwołującego w odniesieniu do aktualnych cen na

rynku.

Niezależnie od powyższego wskazał, iż wyjaśnienia oraz przedstawione dowody

przez Odwołującego w dniu 26 lipca 2021 r. wykazały, iż zaoferowana cena jest ceną

rynkową pozwalającą na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący w

wyjaśnianiach wskazał na konkretne elementy pozwalające na obniżenie ceny w stosunku

do konkurencji.

Przekonywał, że wyjaśniania z dnia 26 lipca 2021 r. są konkretne, wyczerpujące oraz

zawierają oczekiwane przez Zamawiającego informacje, a także cały zestaw dowodów

(łącznie 15 załączników).

Odwołujący zadeklarował, że przed złożeniem oferty zapoznał się z dokumentacją

zamówienia oraz wszystkimi elementami wpływającymi na jego zamówienia oraz oszacował

cenę oferty, z uwzględnieniem wszystkich czynników cenotwórczych.

Podniósł, że zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 23 lipca 2021 r.,

kluczowym elementem wyjaśnień ceny było przekazanie szczegółowej kalkulacji cen

jednostkowych:

1) w zakresie Części nr 2:

a) 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego,

b) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem

nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do

uzgodnienia z Zamawiającym przed złożeniem do PODGiK,

c) 3-4 Inwentaryzacja przyrodnicza,

d) 5.1 Dokumentacja geologiczno inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna

(Zgodnie z wyceną TABELA A — poz. 8),

e) 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację

inwestycji drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o

ZRID,

f) 11.1 Nadzór autorski,

2) w zakresie Części nr 7:

a) 3-3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem

nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) wersja robocza, do

uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,

b) 3-5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi

załącznikami,

c) 6.1. Projekt Budowlany,

d) 11.1 Nadzór autorski.

Odwołujący argumentował, że w celu jednoznacznego potwierdzenia spełnienia

oczekiwań Zamawiającego załączył do wyjaśnień Tabele ze szczegółową analizą kosztów (3

Tabele - oddzielnie dla każdej z Części: 2, 5, 7), uwzględniające m. in. zaangażowanie

osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia

koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenie, szkolenia BHP, zakwaterowane), a także

zakładany zysk. Załączone Tabele zawierają szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych

wszystkich pozycji, których wymagał Zamawiający w wezwaniu w odniesieniu do

odpowiednich Części.

Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyjaśnianiach przedstawił oszczędne metody

wykonania zamówienia którymi dysponuje, jak również rozwiązania techniczne

umożliwiające należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę.

Odwołujący wskazał również, iż koszty pracy zostały skalkulowane w oparciu o

wyższe stawki niż wynikające z minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej.

Zgodnie z powyższym zaznaczył, iż przedstawione wyjaśnienia Odwołującego czynią

zadość wszystkim wymaganiom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu. W szczególności

Wykonawca przedstawił Tabelę ze szczegółową analizą kosztów z należytą starannością,

uwzględniając wszystkie elementy cenowe składające się na wskazane kwoty. Stwierdzić

również należy, że złożone wyjaśnienia potwierdzają poziom wyceny prac projektowych i

zawierają dedykowane na potrzeby przedmiotowego postępowania oferty różnych

podmiotów. Oferty te skierowane są bezpośrednio do Odwołującego, są dedykowane dla

tego konkretnego przedmiotu zamówienia, co świadczy realności zaoferowanych cen.

Powyższe potwierdza, iż Wykonawca z należytą starannością wziął pod uwagę wszystkie

czynniki mające wpływ na należytą realizację niniejszego zamówienia oraz zaoferował cenę

gwarantującą wykonanie zadania na najwyższym poziomie. W konsekwencji, w ocenie

Odwołującego, uznać należy, że złożone wyjaśnienia ceny wraz z dowodami stanowią

wykazanie, że cena ofertowa nie ma znamion rażąco niskiej.

Podniósł, iż art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 PZP nakazuje odrzucić ofertę z ceną

rażąco niską, nie zaś rażąco niską wielkością elementu tej ceny. Natomiast w Informacji o

wyborze najkorzystniejszej oferty (Część 2, Część 6, Część 7) wskazano, iż podstawą

odrzucenia oferty Odwołującego w Części 2 oraz Części 7 był jeden element ceny — nadzór

autorski.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit a) — b) ustawy z dnia 7

lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 poz. 2351 z późn. zm.) w ramach nadzoru

autorskiego projektant jest zobowiązany do:

a) stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z

projektem,

b) uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do

przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru

inwestorskiego.

Stwierdził przy tym, że doświadczenia Odwołującego w sprawowaniu nadzoru

autorskiego uzasadniają jednak przekonanie, że konieczność czynnego sprawowania

nadzoru autorskiego może w ogóle nie zaistnieć. W szczególności w sytuacji, gdy projekt

budowlany został opracowany z należytą starannością, w sposób zgodny z przepisami

prawa oraz ustaleniami poczynionymi z zamawiającym.

Dlatego też - zdaniem Odwołującego - jako profesjonalna firma świadcząca od lat

usługi projektowania wraz z nadzorem autorskim, dysponująca profesjonalną kadrą z

odpowiednim doświadczeniem oraz uprawnieniami, przyjmując wysoki standard wykonania

przedmiotu zamówienia, przewidziała, że spółka nie będzie miała dużo pracy przy nadzorze

autorskim w wyniku nieścisłości dokumentacji oraz błędów projektowych. Zatem

zaoferowana kwota na nadzór autorski jest kwotą realną, pozwalającą Odwołującemu

osiągnąć zysk, co zostało wykazane w Tabelach ze szczegółową analizą kosztów,

załączonych do wyjaśnień.

Przekonywał, że o zasadności zaoferowanej kwoty za nadzór autorski świadczy

również fakt, iż Zamawiający nie wymagał aby pełnienie nadzoru autorskiego przez

dodatkową osobę z branży drogowej, mostowej lub geotechnicznej odbywała się przy

udziale osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, a sam udział tych osób, w

realizacji umowy, uzależniony jest od jednostronnej decyzji Wykonawcy, dlatego też

CertusVia oszacował koszty nadzoru autorskiego korzystając z różnych form zatrudnienia

personelu projektowego oraz podwykonawców. Kwoty określone w oszacowaniu zostały

potwierdzone w przedstawionych ofertach podwykonawców, załączonych do wyjaśnień.

Koszt ten został wliczony w cenę projektu. Wyjaśnienia załączone do części 2,4 i 5 wskazują

dalej na roboczogodziny projektantów z uwzględnieniem kosztów dojazdów (tzw.

kilometrówka). Ponadto wskazana kwota wynagrodzenia za nadzór autorski została

zadeklarowana jako średniomiesięczna, kalkulacyjnie dostosowana do przewidywanego

okresu trwania procedury przetargowej na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych oraz

realizacji samych robót budowlanych.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia w propozycji

Warunków Umowy § 8 (Nadzór Autorski) ust. 8 wskazał, iż w przypadku wykonania

opracowań zamiennych i uzupełniających spowodowanych koniecznością skorygowania

dokumentacji na skutek okoliczności nie leżących po stronie Wykonawcy, innych niż

określone w ust. 6, Wykonawca zobowiązuje się do ich opracowania na koszt

Zamawiającego. Zamawiający zastrzega sobie prawo zlecenia ich wykonania innemu

projektantowi.

W związku z tym każda dodatkowa zmiana dokumentacji projektowej wynikająca z

innych warunków niż błąd projektowy będzie. dodatkowo płatna przez Zamawiającego. Przez

co Wykonawca nie musiał wkalkulowywać możliwości zaistnienia powyższych zmian w cenę

nadzoru autorskiego, co przesądziło o możliwości zaoferowania atrakcyjnej, aczkolwiek

realnej ceny w tej pozycji.

Niezależnie od powyższego dostrzegł w niniejszym postępowaniu brak konsekwencji

Zamawiającego przy uznaniu, że cena cząstkowa za nadzór autorski przemawia w ocenie

Zamawiającego za uznaniem ceny rażąco niskiej całej oferty. Z treści Informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej nie wynika aby cena nadzoru autorskiego budziła wątpliwości w

odniesieniu do zadania 1 i 5, gdzie przedstawiona cena jest zbliżona.

Następnie podniósł fakt, iż nadzór autorski nie jest elementem na tyle istotnym

przedmiotowego zamówienia, aby wątpliwości Zamawiającego co do poprawności jego

kalkulacji determinował obowiązek odrzucenia oferty jako zawierającej cenę rażąco niską.

Niezależnie od powyższego wskazał, że w sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie

wątpliwości co do kalkulacji danego elementu zamówienia, jest uprawniony do ponownego

wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w budzącym wątpliwości zakresie. Ewentualne

ponowne wezwanie w przedmiotowej sprawie byłoby zasadne wobec staranności, jaką

wykazał Odwołujący przy składaniu pierwotnych wyjaśnień w zakresie ceny, przedstawiając

szczegółową kalkulację poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia oraz załączając

stosowne dowody.

Podkreślić przy tym, że w następstwie wezwania złożył konkretne wyjaśnienia, jak i

szczegółową kalkulację cen jednostkowych poszczególnych pozycji, czyniąc zadość treści

wezwania Zamawiającego.

Według uznania Odwołującego przedstawił również stosowne dowody na

potwierdzenie rynkowości zaoferowanych cen. Złożone wyjaśnienia nie zawierają również

błędów - ani błędów obliczeniowych, ani związanych z podstawami wyceny zgodnie z

dokumentacją zamówienia.

W związku z powyższym podkreślił, iż dołożył należytej staranności w złożeniu

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nie może być zatem mowy o przypadku, gdy wykonawca

bagatelizuje wezwanie, składa wyjaśnienia lakoniczne, zdawkowe czy niezawierające

koniecznych dowodów.

Odwołujący stanął na stanowisku, że w sytuacji, gdy faktycznie złożone wyjaśnienia

ceny budziły dodatkowe wątpliwości Zamawiającego czy też potrzebne byłoby dodatkowe

uszczegółowienie złożonych wyjaśnień lub ich doprecyzowanie, działanie takie jest w pełni

uzasadnione, możliwe i zgodne z PZP.

Wykonawca zauważył, że również w wyjaśnieniach z dnia 26 lipca 2021 r. potwierdził

pełną gotowość złożenia wszelkich koniecznych ewentualnych dodatkowych dalszych

wyjaśnień, jeśli tylko okazałyby się konieczne.

W ocenie Odwołującego, przepis art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP oraz art. 90 ust. 3 PZP

należy jak każdy przepis sankcyjny dotyczący podstaw eliminacji wykonawcy z

postępowania o zamówienie publiczne - wykładać w sposób ścisły, nie zaś rozszerzający.

Natomiast sankcja w postaci odrzucenia oferty, bez skierowania ponownego wezwania do

wyjaśnienia jej treści jest, w ustalonym stanie sprawy, zbyt wysoka.

Zdaniem Odwołującego - powyższe potwierdza również działanie Zamawiającego,

który w dniu 23 września 2021 r. zwrócił się do niego o udzielenie wyjaśnień wraz ze

złożeniem dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w Częściach: 1, 4, 5.

W przekonaniu Odwołującego niekonsekwentne jest zatem działanie Zamawiającego,

który ponowienie wzywa spółkę do złożenia wyjaśnień w zakresie Części 5, żądając

szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych w pozycji 7.1 Nadzór autorski, a jednocześnie

odrzuca ofertę Odwołującego w Części 2 i 5 z powodu wątpliwości co do należytej kalkulacji

ceny w zakresie poz. 11.1 Nadzór autorski.

Według Odwołującego - jeżeli Zamawiający uznał za zasadne ponowne wezwanie

Odwołującego do wyjaśnienia kwestii wyceny nadzoru autorskiego w Części 5, nie było

przeciwwskazań, aby wezwać CertusVia do wyjaśnień w tożsamej kwestii również w Części

2 oraz Części 7, skoro jak przedstawił w Informacji o wyborze również powyższe budziło jego

wątpliwości.

Podniósł również, iż Informacja o wyborze z dnia 5 stycznia 2022 r. (część 2, część 6,

część 7) nie zawiera pełnego, szczegółowego i konkretnego uzasadnienia faktycznego

czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Części 2 oraz Części 7 zamówienia.

Zwrócił uwagę, że Zamawiający w uzasadnieniu wskazał, że Wykonawca w złożonych

wyjaśnieniach w zakresie pozycji 11.1 Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe

wg kalkulacji własnej w Tabeli ze szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy

koszt 600 zł i 200 zł zysku. Przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z

uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.

W związku z tym zarzucił, że Zamawiający nie wskazał, o jakie elementy konkretnie

chodzi.

Zaznaczył przy tym, iż nie jest rolą Wykonawcy domyślać się, jakie inne ewentualne

"elementy" mają zawierać wyjaśnienia. Natomiast na etapie po wniesieniu odwołania do Izby

ewentualne uzupełnienia zarzutów, jak i uzasadnienia faktycznego czynności nie są

dozwolone, bowiem wykonawca odnosi się w treści odwołania wyłącznie do tych podstaw

odrzucenia, które powołał Zamawiający w decyzji.

W ocenie Odwołującego- treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty zawiera

szczątkowe uzasadnienie faktyczne i powyższe samo w sobie stanowi o naruszeniu przez

Zamawiającego art. 92 ust. 1 PZP, który obliguje do przedstawienia konkretnego, jasnego

oraz wyczerpującego uzasadnienia, zarówno faktycznego jak i prawnego decyzji o

odrzuceniu oferty. Brak precyzji zarzutu Zamawiającego uniemożliwia obecnie polemikę i

ocenę zasadności zastrzeżenia.

Powołał się w tym zakresie na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lipca 2021

r., sygn. akt KIO 1903/21.

Podniósł również, iż Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, w

żaden sposób nie wykazał, że przyjęte na potrzeby kalkulacji przez Odwołującego koszty

nadzoru autorskiego są zaniżone czy też nierynkowe bądź nieracjonalne.

Mając na uwadze powyższe wskazał, iż w ustalonym stanie sprawy, sankcja w

postaci odrzucenia oferty Odwołującego jest nieadekwatna i za wysoka, w szczególności, iż

Zamawiający nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie stwierdzić

można z przekonaniem, że Odwołujący zaoferował ceny rażąco niskie w Części 2 oraz

Części 7 zamówienia.

Podsumowując wskazał, iż zaoferowane ceny na Część 2 oraz Część 7 nie można

uznać za rażąco niskie, skoro:

1. nie odbiegają w znaczny sposób od cen zaproponowanych przez innych

wykonawców, odpowiednio na Część 2 oraz Część 7 zamówienia, a wręcz cena

zaoferowana na Część 2 zamówienia jest wyższa od kwoty wybranej oferty;

2. złożone wyjaśnienia i dowody stanowią wystarczający i adekwatny do treści

wezwania środek wyjaśniający wycenę oferty;

3. oferta Odwołującego została skalkulowana w sposób rynkowy i pełny, a

złożone wyjaśnienia obalają domniemanie rażąco niskiej ceny oferty;

4. w zaoferowanych przez Odwołującego cenach wliczono wszystkie koszty

związane z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych

czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu

zamówienia, zawartym w SIWZ oraz wzorem umowy;

5. zaoferowane ceny nie są cenami symbolicznymi, ani cenami ukształtowanymi

poniżej kosztów wykonania zamówienia, co.znalazło uzasadnienie w szczegółowych

wyjaśnieniach ceny;

6. brak pewności Zamawiającego co do poprawności oszacowania jedynie

nieistotnego elementu ceny jakim jest nadzór autorki nie przesądza o zaoferowaniu ceny

rażąco niskiej w ofercie;

7. uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest lakoniczne i gołosłowne,

utrudniające polemikę z decyzją Zamawiającego;

8. Zamawiający, przypadku posiadania dalszych wątpliwości związanych z rażąco

niską ceną, był uprawniony do skierowania ponownego wezwania wykonawcy do złożenia

wyjaśnień w powyższym zakresie, wobec czego uznanie ceny zaoferowanej przez

Odwołującego za rażąco niską już na tym etapie jest co najmniej czynnością przedwczesną.

Zwrócił przy tym również uwagę na niekonsekwencje Zamawiającego w postaci

odrzucenia oferty Odwołującego na Część 2 zamówienia w sytuacji, gdy wybrana oferta

Multiconsult Polska Sp. z o.o. w Części 2 jest wyższa od kwoty zaoferowanej przez

Odwołującego o 6 345,21 zł brutto. Samo to przesądza o fakcie, iż zaoferowana przez

CertusVia cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej, jako ceny niewiarygodnej, nierealnej,

całkowicie oderwanej od realiów rynkowych. Wręcz przeciwnie wysokość zaoferowanej

przez Odwołującego ceny, w porównaniu do ceny konkurencji daje obraz jej rynkowości oraz

gwarancji należytego wykonania zamówienia.

Podniósł, że Wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. również został wezwany

przez Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Części 2, 5, 6, 7

zamówienia. Odwołujący jednak nie miał możliwości zapoznania się z informacjami o

kalkulacji ceny oferty, przedstawionymi przez Załączniku nr 1 do wyjaśnień, z uwagi na

objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa.

W dniu 21 stycznia 2022 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

W dniu 31 stycznia 2022 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o

jego oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowanie przetargowe

zostały wszczęte w dniu 28 grudnia 2020 r., zaś postępowanie odwoławcze o powyższej

sygnaturze zostało wszczęte wskutek wniesionego odwołania w dniu 17 stycznia 2022 r.

W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów

wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z

2019 r. poz. 2020) do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie

uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje

się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).

Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów

intertemporalnych do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek

wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po

dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych

przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.

ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego

z dnia 23 lipca 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w części nr 2 i 7, odpowiedzi

Odwołującego z dnia 26 lipca 2021 r. wraz z wyjaśnieniami i dowodami w części nr 2 i 7,

wezwania Zamawiającego z dnia 3 września 2021 r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w

części nr 1, 4, 5, odpowiedzi Odwołującego z dnia 13 września 2021 r. wraz z wyjaśnieniami

i dowodami w części nr 1, 4, 5, zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i

odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 2 i 7 z dnia 5 stycznia 2022 r., odpowiedzi

Zamawiającego na odwołanie z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego

Przystępującego z dnia 31 stycznia 2022 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 1

lutego 2022 r., jak również na podstawie złożonych przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba

postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4), art.90 ust.1 i 3, art.91

ust.1, art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej starą ustawą Pzp.

Rozpoznając meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym, istotnym

zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający miał

dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej

ceny w odniesieniu do nadzoru autorskiego.

W zakresie niezbędnym do wydania wyroku Izba ustaliła, że kwota, jaką Zamawiający

zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została określona na kwotę brutto 8

846 150,00 zł w zakresie części nr 2 i kwotę brutto 5 264 593,00 zł w zakresie części nr 7.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 2

przedstawiała się następująco:

1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 5 468 043,11 zł brutto,

2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 5 461 697,90 zł brutto,

Nadto, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przetargu sytuacja cenowa części nr 7

przedstawiała się następująco:

1) Odwołujący z zaoferowaną ceną 2 935 210,50 zł brutto,

2) Przystępujący z zaoferowaną ceną 2 988 826,20 zł brutto,

3) SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji z zaoferowaną ceną 810 939,00 zł

brutto,

4) Gorzowska Inżynierska Firma Konsultingowa Interprojekt sp. z o.o. siedzibą w

Gorzowie Wielkopolskim z zaoferowaną ceną 1 910 436,00 zł brutto,

5) P. S. Zakład Projektowo Budowlany P.S. Projekt z zaoferowaną ceną

1 411 343,82 zł brutto.

Powyższe dane znajdują się w przekazanym do Izby wykazie wykonawców, którzy

złożyli oferty, wraz z informacją w zakresie kryteriów oceny ofert, znak postępowania:

o.ZG.D-3.2413.18.2020.

Już powyższe zestawienia cenowe mogą pośrednio świadczyć o tym, że ceny z rynku

w sposób istotny odbiegały od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej starej ustawy Pzp jeżeli

zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;

2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Z powołanych na wstępie przepisów prawa wynika zasada nakładająca na

Zamawiającego obowiązek prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską ceną w

przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2.

Zgodnie z ustaleniami Izby powyższy 30% próg wartościowy został przekroczony.

Z powyższych względów Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a. pkt

1) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.

1843 - zwanej dalej „ustawą PZP”) pismem z dnia 23 lipca 2021 r. zwrócił się między innymi

do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień wraz ze złożeniem dowodów, dotyczących

wyliczenia ceny złożonej oferty.

Zamawiający wnosił o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta Odwołującego

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W zakresie Części nr 2 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego

oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od

wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.

Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 5 468 043,11 zł, podczas gdy wartość

zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 8 846 150,00 zł.

Zauważył również, że cena jego oferty jest niższa o 38,19 % od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen

jednostkowych niżej wymienionych pozycji:

- 3.2 Materiały do zatwierdzenia linii rozgraniczających pasa drogowego

- 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem

nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki) - wersja robocza,

do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK,

- 3.4 Inwentaryzacja przyrodnicza,

- 5.1 Dokumentacja geologiczno-inżynierska i Dokumentacja hydrogeologiczna

(Zgodnie z wyceną TABELA A - poz.8),

- 6.4 Materiały do wniosku o wydanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji

drogowej (inne niż wyspecyfikowane powyżej) wraz z przygotowaniem wniosku o ZRID,

- 11.1 Nadzór Autorski.

W zakresie części nr 7 Zamawiający poinformował Odwołującego, że cena jego oferty

wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SIWZ. Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od

wartości zamówienia powiększonego o należny podatek od towarów i usług.

Wskazał, że cena jego oferty wynosi: 2 935 210,50 zł, podczas gdy wartość

zamówienia wraz z podatkiem VAT wynosi: 5 264 593,00 zł.

Podniósł przy tym, że cena jego oferty jest niższa o 44,25 % od wartości zamówienia

powiększonej o należny podatek od towarów i usług.

W związku z powyższym prosił o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen

jednostkowych niżej wymienionych pozycji:

- 3.3 Dokumentacja geodezyjna i kartograficzna związana z nabywaniem

nieruchomości (dokumentacja przygotowana odrębnie dla każdej działki)

- wersja robocza, do uzgodnienia z Zamawiającym, przed złożeniem do PODGiK -

3.5 Karta informacyjna przedsięwzięcia (KIP) + wniosek o DUŚ z pozostałymi

załącznikami

- 6.1 Projekt Budowlany

- 11.1 Nadzór Autorski

Zamawiający wskazał, że szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in.

zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do

poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie), a

także zakładany zysk.

Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich

potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności

w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);

- pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

- wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Ustawa Prawo zamówień

publicznych — tekst jednolity;

- wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;

- powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania

określone w załączniku nr 2 b do OPZ.

Poinformował również, że zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca

ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania,

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia,

spoczywa na Wykonawcy, co oznacza, że wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na

ryzyko odrzucenia oferty, nie może ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych

stwierdzeń o uwzględnieniu w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej

staranności podczas ustalania kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia,

zgodnie z licznymi wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do

odrzucenia oferty.

W następstwie tego wezwania Odwołujący pismem z dnia 26 lipca 2021 r. udzielił

odpowiedzi Zamawiającemu załączając wyjaśnienia wraz z dowodami w części nr 2 i 7

zawierającymi cztery oferty z rynku oraz tabelę ze szczegółową analizą kosztów.

Nie uszło uwadze Izby, że podobne wezwanie Zamawiający skierował również do

Odwołującego pismem z dnia 3 września 2021 r. w części nr 1, 4, 5 przy czym prosił on

jedynie o przekazanie szczegółowej kalkulacji cen jednostkowych pozycji 7.1 nadzór autorski

w zakresie wszystkich powyższych części zamówienia.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 13 września 2021 r.

załączył wyjaśnienia w części nr 1, 4, 5 wraz z tabelą ze szczegółową analizą kosztów,

których to dowodów Zamawiający w przedmiotowym przetargu nie zakwestionował.

Ostatecznie Zamawiający w piśmie z dnia 5 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę w

zakresie części 2 i 7 wskazując, że Wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

Zamawiający poinformował, że Wykonawca został wezwany o udzielenie wyjaśnień

wraz ze złożeniem dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty w celu ustalenia

czy oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wykonawca do wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, złożył wyjaśnienia, jednak te

w ocenie Zamawiającego nie potwierdzają, że oferta na cz. 2 nie zawiera rażąco niskiej

ceny.

Zwrócił uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w zakresie poz. 11.1

Nadzór autorski wskazał jedynie kwoty szacunkowe wg kalkulacji własnej w Tabeli ze

szczegółową analizą kosztów, wskazując szacunkowy koszt 600 zł i 200 zł zysku.

Zdaniem Zamawiającego - przyjęte założenia nie zostały jednak poparte kalkulacją z

uwzględnieniem elementów, o przedstawienie których został wezwany Wykonawca.

Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, wymaga wskazania, że

stosownie do art.90 ust.3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Powyższy obowiązek nie ma jednak charakteru absolutnego, bowiem Zamawiający

był związany dyspozycją przepisu art.90 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający

odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień

wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w

stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jak sam Zamawiający przyznał sytuacja braku udzielenia wyjaśnień przez

Odwołującego nie zaistniała, o czym napisał jak wyżej w piśmie o odrzuceniu odwołania,

podczas gdy w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył tej okoliczności, co czyni twierdzenie

Zamawiającego mało wiarygodnym.

Jednocześnie, w przekonaniu Izby - przeprowadzona przez Zamawiającego ocena

wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami zaprezentowana w piśmie o odrzuceniu oferty

Odwołującego była lakoniczna i powierzchowna. W istocie Zamawiający nie dociekał jaka

cena w zakresie nadzoru autorskiego jest realna, a jaka taką ceną nie jest i dlaczego cenę w

wysokości 800 zł za pobyt należy uznać za rażąco niską cenę.

Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił swoje stanowisko

podnosząc, że zaoferowania przez Odwołującego cena za nadzór autorski „...nie opiera się

na żadnych miarodajnych, ekonomicznych elementach, a Odwołujący nie ma żadnych

dowodów na uzasadnienie podanej ceny.”.

Izba stwierdziła, że Zamawiający swoje przekonanie co do wystąpienia rażąco niskiej

ceny oparł jedynie na doświadczeniu życiowym, podczas gdy przyznał na rozprawie, że

wycenę prac nadzoru autorskiego można między innymi dokonać w oparciu Zasady wycen

prac projektowych, które są publikowane przez Krajową Radę Biur Projektowych.

Przy czym, co istotne Zamawiający na gruncie SWZ nie wymagał od wykonawców

sporządzenia oferty z ceną szacowaną zgodnie z powyższymi zasadami.

Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie podniósł, że „.kalkulacja winna

uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z

tym niezbędne do poniesienia koszty (t.j. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP,

zakwaterowanie), a także zakładany zysk.”, przy czym - w opinii Izby - jest znacząca różnica

pomiędzy oczekiwaniem, aby wyjaśnienia podawały konkretnie wyrażone, powołane wyżej

wartości tych kosztów, a przedstawieniem wartości ceny jednostkowej, która te koszty

uwzględnia.

Zdaniem Izby - ze sformułowania „uwzględnia” wynikało wyraźnie, że zadeklarowana

cena jednostkowa ma zawierać w sobie wyżej wskazane koszty, lecz nie oznaczało to

obowiązku Odwołującego enumeratywnego wymienienia wartości tych kosztów.

Izba dostrzegła w zachowaniu Zamawiającego nieprawidłowości polegające na tym,

że już w samym sformułowaniu wezwania z dnia 23 lipca 2021 r. żądanie odnosiło się do

wielu pozycji kosztowych, co do których Odwołujący udzielił wyjaśnień i załączył dowody.

W ocenie Izby - Odwołujący złożył wyjaśnienia i załączył dowody referujące do

wszystkich pozycji z wezwania Zamawiającego.

Jeżeli Zamawiający oczekiwał podania przez wykonawcę bardziej szczegółowych

elementów składających się na cenę jednostkową nadzoru autorskiego, to powinien to

wyraźnie wskazać w powyższym wezwaniu, czego zaniechał.

Nadto, analiza powyższych wyjaśnień Odwołującego wraz dowodami dotyczącymi

części nr 1, 4, 5 stanowiła istotną informację dotyczącą sposobu szacowania przez

Odwołującego kosztów nadzoru autorskiego, co powinno zmusić Zamawiającego do refleksji

uzasadniającej uznanie realności zaproponowanej ceny w zakresie nadzoru autorskiego.

W razie jednak dalszych wątpliwości w spornym zakresie - w ocenie Izby - sytuacja ta

powinna stanowić dla Zamawiającego asumpt do zbadania tego wątku cenowego poprzez

skierowanie nowego wezwania precyzującego oczekiwanie Zamawiającego, co do

wyliczenia tego składnika cenowego poprzez żądanie wskazania szczegółowych elementów

kosztowych i ich wartości składających się na cenę 800 zł za pobyt z tytułu nadzoru

autorskiego.

Zdaniem Izby - rażąco niska cena przedstawia wartość nierzeczywistą, oderwaną od

cen rynkowych, poniżej kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, zaś powyższe

wyjaśnienia Odwołującego mogły doprowadzić Zamawiającego do uznania jej za cenę

rynkową.

W szczególności okolicznością bezsporną było to, że wartość nadzorów autorskich w

ramach powyższych części stanowiła jedynie około 1 % ceny całej oferty.

Ponadto, wskazane na wstępie rankingi cen ofert złożonych w tym postępowaniu

mogą co najwyższej wskazywać na nierealność szacunku Zamawiającego lub drastyczny

spadek cen usług podobnych.

Ostatecznie, oferta Przystępującego była najdroższa, chociaż różnica cenowa wobec

oferty Odwołującego była znikoma, sięgająca kilku tysięcy złotych w skali kontraktu z ceną

na poziomie kilku milionów złotych.

Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, Zamawiający ma prawo do

szczegółowego wyjaśnienia ceny jednostkowej, nie może jednak postępować w sposób

formalny, licząc na to, że wykonawca zrealizuje jego ukryte intencje, a nie wyraźnie przez

niego wyartykułowane uzasadnione oczekiwania.

Z powyższych przyczyn - Izba reprezentuje pogląd, że Zamawiający nie miał

podstawy prawnej do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4) dawnej ustawy Pzp, w myśl

którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku

do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie, z powodu niedostatecznego wyjaśnienia ceny jednostkowej nadzoru

autorskiego z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może on nadal kontynuować

procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, tym razem wyraźnie określając w wezwaniu do

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny te elementy kosztowe w zakresie ceny nadzoru autorskiego,

które Odwołujący będzie zobowiązany podać i udowodnić.

W tym względzie Izba podzieliła stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej

zaprezentowane w sprawie o sygn. akt KIO 1036/19, gdzie w wyroku z dnia 25 czerwca

2019 r. wyrażono pogląd, że skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień

możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy,

który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień

pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości (podobnie wyrok z dnia 27 września 2018 r.,

sygn. akt: KIO 1835/18, wyrok z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 776/19, wyrok z dnia 21

sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1317/20, wyrok z dnia 10 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO

1566/20, KIO 1633/20, wyrok z dnia 23 lutego 2021 r., sygn. akt: KIO 291/21, wyrok z dnia

28 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 806/21, wyrok z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO

888/21, wyrok z dnia 24 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 1404/21, wyrok z dnia 25 listopada

2021 r. sygn. akt KIO 3231/21).

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art.92 ust.1 pkt 3 dawnej ustawy

Pzp, z którego wynika, że Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, to - zdaniem Izby - Zamawiający

ograniczył się jedynie to wskazania okoliczności faktycznych, jednak nie przedstawił

jakiejkolwiek motywacji uzasadniającej, że zaoferowania cena nadzoru autorskiego na

poziomie 800 zł jest nierealna i stanowi rażąco niską cenę.

W konsekwencji powyższego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił z naruszeniem

art. 91 ust.1 dawnej ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp,

postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 589

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem

przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.553 w związku z art. 554 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:.........................

24