KIO 107/22

Sygn. akt: KIO 107/22

WYROK

z dnia 26 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę odwołującego: BICO Group sp. z o.o., ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310

Warszawa,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, tj. gminy: Gromnik, Skrzyszów, Lisia

Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice, Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice,

Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik, Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze,

Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza, Charsznica, Miechów, Słaboszów,

Racławice, Kozłów, Książ Wielki, w imieniu których postępowanie prowadzi: Gmina

Gromnik, ul. Witosa 2, 33-180 Gromnik,

przy udziale wykonawcy ELEKTROTECH Sp. z o.o., ul. Leśna 30, 38-524 Mymoń,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: BICO Group spółka z o.o., ul. św. Jacka

Odrowąża 15, 03-310 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ........................

Sygn. akt KIO 107/22

Zamawiający, tj. gminy: Gromnik, Skrzyszów, Lisia Góra, Żabno, Tarnów, Wierzchosławice,

Zakliczyn, Ryglice, Tuchów, Niepołomice, Wieliczka, Myślenice, Gdów, Biskupice, Jodłownik,

Rabka Zdrój, Bukowno, Klucze, Krzeszowice, Olkusz, Wolbrom, Trzyciąż, Gołcza,

Charsznica, Miechów, Słaboszów, Racławice, Kozłów, Książ Wielki, w imieniu których

postępowanie prowadzi Gmina Gromnik, ul. Witosa 2, 33-180 Gromnik, prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na pełnienie nadzoru

inwestorskiego w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii Małopolski”,

nr referencyjny: IK.271.12.2021.ZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23.08.2021 r., nr 2021/S 162-427095.

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty

wykonawcy BICO Group sp. z o.o., ul. św. Jacka Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej:

„odwołujący”).

W dniu 14.01.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,

w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c),

art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.

z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez uznanie, że odwołujący

złożył ofertę niezgodną z przepisami ustawy, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia oraz podlega odrzuceniu ze względu na niespełnienie warunków udziału

w postępowaniu oraz uznanie, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie

podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, podczas gdy odwołujący złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy, której

treść jest zgodna z warunkami zamówienia i odwołujący udowodnił spełnienie warunków

udziału w postępowaniu.

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„8. Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej dwa warunki udziału w postępowaniu. Był to (1) wymóg posiadania

odpowiedniego doświadczenia oraz (2) wymóg dysponowania odpowiednim potencjałem

kadrowym. (...)

9. Jednocześnie doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru oraz doświadczenie

Drugiego Inspektora Nadzoru stanowiły poza cenowe kryteria oceny ofert o łącznej wadze

40% (punkt 17.1. SWZ).

10. W przedmiotowym postępowaniu ofertę złożył Odwołujący. W złożonej ofercie

Odwołujący zadeklarował, że korzysta z zasobów podmiotu trzeciego - tj. BICO Group T. P.

. W złożonej ofercie Odwołujący wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji:

1) Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (...).

2) Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (...).

11. Ponadto w dniu 3 listopada 2021 r. Odwołujący złożył wykaz osób skierowanych do

realizacji zamówienia, w którym wskazał, że kieruje do pełnienia funkcji:

1) Pierwszego Inspektora Nadzoru Pana W. (...).

2) Drugiego Inspektora Nadzoru Pana L. (...).

3) Trzeciego Inspektora Nadzoru Pana M. (...).

4) Czwartego Inspektora Nadzoru Pana A. (...).

Odwołujący podał również szczegółowe informacje na temat kwalifikacji zawodowych

powyższych osób oraz ich uprawnień zawodowych.

12. Pismem z dnia 4 stycznia 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Jako

podstawę odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że:

1) Treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ

zdaniem Zamawiającego z treści oferty i wyjaśnień Odwołującego wynika, że przy

realizacji zamówienia będzie pracować więcej niż 2 inspektorów nadzoru, podczas gdy

rzekomo w dokumentach zamówienia Zamawiający na to nie zezwala.

2) Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku numer 1

(doświadczenie) ponieważ nie doszło do realnego przekazania zasobów, tj. dwaj

inspektorzy nadzoru wskazani w treści oferty nie są inspektorami przekazanymi przez

podmiot udostępniający zasoby, a w konsekwencji - zdaniem Zamawiającego -

udostępnienie zasobów ma charakter wyłącznie pozorny. (...)

14. Zamawiający stawiając warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym

wyraźnie napisał w SWZ, że: „Wykonawca musi spełniać warunek dysponowania

odpowiednim potencjałem kadrowym tj. min. dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do

kierowania robotami budowlanymi ”. (...)

16. Z powyższego jasno wynika, że warunek dysponowania odpowiednim potencjałem

kadrowym nakłada obowiązek realizacji zamówienia przez przynajmniej dwóch inspektorów

nadzoru. Nie stoi to jednak na przeszkodzie, żeby przedmiot zamówienia realizowała

większa ilość inspektorów.

17. Pośrednio taki wniosek można również wywnioskować z załącznika nr 1 do SWZ - Opis

przedmiotu zamówienia (OPZ). Z treści tego dokumentu wynika, że spośród inspektorów

nadzoru należy wybrać kierownika Zespołu Nadzorującego, który:

„będzie osobą odpowiedzialną za kierowanie zespołami osobowymi (zespół inspektorów

branżowych), będzie pełnić jednocześnie funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych

oraz koordynatora inspektorów nadzoru i pozostałych osób biorących udział w realizacji

Projektu oraz wykonawców robóf’ (ust. 3.2. OPZ).

20. Należy również podkreślić z daleko idącej ostrożności procesowej, że nawet gdyby

pojawiły się w toku postępowania odwoławczego inne argumenty, to w takim razie

dokumenty zamówienia zawierały by istotną rozbieżność. W takiej sytuacji zgodnie

z powszechnie znaną i utrwaloną linią orzeczniczą wszystkie wątpliwości należy rozstrzygać

na korzyć wykonawców.

21. Odwołujący wraz z ofertą złożył dokument, którego wymagał Zamawiający w postaci

wskazania dwóch pierwszych inspektorów nadzoru w celu przyznania odpowiedniej ilości

punktów ofercie odwołującego (doświadczenie dwóch inspektorów, było bowiem kryterium

oceny ofert). Odwołujący nie mógł w dokumencie złożony wraz z ofertą w celu przyznania

punktów wskazać od razu wszystkich czterech inspektorów nadzoru, ponieważ zabraniały

tego postanowienia SWZ dotyczące składania dokumentów i przyznawania punktów. Z tego

względu Odwołujący w dokumencie do oferty przedstawił tylko dwóch pierwszych

inspektorów nadzoru, których doświadczenie było przedmiotem oceny. Dokument złożony

wraz z ofertą nie miał jednak na celu weryfikacji spełnienia przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu, lecz był składany w celu przyznania odpowiedniej ilości punktów w

poza cenowym kryterium oceny ofert. Osoby wskazane w tym dokumencie musiały

oczywiście później zostać wskazane w wykazie osób jako dwaj pierwsi inspektorzy nadzoru

(co też Odwołujący uczynił). (...)

23. Takie twierdzenie Zamawiającego jest w zupełności nieprawdziwe, co wyżej wskazano

jak również świadczy o arbitralnym podejściu do wykładni postanowień SWZ oraz nierównym

traktowaniu wykonawców. W szczególności nieprawdziwe jest stwierdzenie jakoby

„wykonawca twierdzi, że oddeleguje od wykonania zamówienia większą niż dwie osoby

liczbę Inspektorów nadzoru (liczba ta jest niedookreślona w ofercie) i to osób co do których

zamawiający na etapie wyboru oferty nie posiada potwierdzenia czy spełniają wymogi

wskazane w SWZ”, a przecież Odwołujący wskazał w podmiotowym środku dowodowym

„6_Wykaz_osób_ZPT_03_11_2021” liczbę inspektorów ich imiona, nazwiska i numery

uprawnień. Zamawiający miał więc możliwość, wbrew temu co twierdzi, zweryfikować czy

wskazani Inspektorzy spełniają wymogi wskazane w SWZ, przed wyborem oferty

najkorzystniejszej. (...)

26. Nie ma również racji Zamawiający podnosząc, że nie doszło do realnego transferu

zasobów zgodnie z warunkami zamówienia.

27. Zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów złożonym wraz z ofertą

przedmiotem udostępnienia było doświadczenie jakie udostępniający nabył realizując

określone inwestycje. Transfer doświadczenia został Zamawiającemu przez Odwołującego

dokładnie wyjaśniony.

28. Doświadczenie Pana T. P. prowadzącego działalność gospodarczą to doświadczenie

które posiada przedsiębiorstwo jako zorganizowany zespół składników niematerialnych i

materialnych oraz doświadczenie które posiadają osoby fizyczne współpracujące z

przedsiębiorstwem (inspektorzy nadzoru). Sposób wykorzystania doświadczenia będzie

polegać na bezpośrednim udostępnieniu osób fizycznych związanych z Panem T. P.

stosunkiem umożliwiającym wpływ na podejmowane przez te osoby czynności,

posiadających doświadczenie nabyte podczas trwania tego stosunku. Oddelegowani

inspektorzy nadzoru będą do pełnej dyspozycji Odwołującego, zatem Odwołujący będzie

mógł korzystać z ich wiedzy i doświadczenia. Oddelegowani inspektorzy nadzoru będą

prowadzić bezpośredni nadzór nad inwestycją zgodnie z dokumentacją zamówienia oraz

współpracować z inspektorami nadzoru ze strony Odwołującego. Ponadto przedsiębiorstwo

Pana T. P. jako podwykonawca zapewni koordynację pracy wszystkich inspektorów nadzoru,

zaplecze techniczne oraz będzie odpowiedzialne za należyte wykonanie zobowiązania przez

oddelegowanych inspektorów. Udostępnienie zasobów w żaden sposób nie można uznać za

pozorne.

29. Na marginesie należy zaznaczyć, że pomimo odrębności prawnej Odwołującego

i podmiotu udostępniającego zasoby to oba podmiotu należą do tej samej grupy kapitałowej

w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji

i konsumentów (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 275). T. P. prowadzący działalność pod

firmą T. P. BICO Group jest jednocześnie prezesem zarządu oraz głównym udziałowcem

Odwołującego.

30. Kwestia ta jest istotna z tego względu, że w realiach gospodarczych podmioty te ściśle

współdziałają, współpracują z tymi samymi osobami oraz mają wspólną siedzibę. Z tego

względu również należy uznać, że udostępnienie zasobów będzie miało realny charakter i

nie mamy do czynienia z tzw. handlem referencjami. (...)”

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego.

Pismem z dnia 20.01.2022 r. wykonawca ELEKTROTECH sp. z o.o., ul. Leśna 30,

38-524 Mymoń (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało

dokonane skutecznie.

Pismem z dnia 24.01.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 25.01.2022 r. przystępujący przedstawił swoje

stanowisko w sprawie. Pismem z dnia 26.01.2022 r. wskazał dodatkową argumentację.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

Przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru inwestorskiego na zadaniu inwestycyjnym:

„Dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych do produkcji energii elektrycznej w budynkach

mieszkalnych jednorodzinnych w ramach projektu „Ekopartnerzy na rzecz słonecznej energii

Małopolski”.

W pkt 6.1.4. swz zamawiający przewidział następujące warunki w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej:

1) Zamawiający określa, że ww. warunek zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że

w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje) należycie: minimum dwie usługi nadzoru

inwestorskiego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, z których każda obejmowała nadzór

inwestorski nad realizacją montażu co najmniej 150 kompletnych instalacji fotowoltaicznych

na budynku.

2) Wykonawca musi spełniać warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym,

tj. min. dwiema osobami posiadającymi uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi

w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji, urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych w zakresie odpowiadającym przedmiotowi zamówienia lub

odpowiadające im równoważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów, a w przypadku wykonawców zagranicznych - uprawnienia

budowlane do kierowania robotami równoważne do wyżej wskazanych - które będą pełniły

funkcję odpowiednio Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru.

W pkt 17.1. swz zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:

- cena - 60%,

- doświadczenie Inspektorów Nadzoru - 40%.

Zamawiający przyzna punkty w kryterium Doświadczenia Inspektorów Nadzoru (DIN)

następująco:

a. Doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20 %- (DIN1),

b. Doświadczenie Drugiego Inspektora Nadzoru: maksymalnie 20 pkt - 20%- (DIN2).

Wykonawca może wskazać tylko jedną osobę jako Pierwszego Inspektora Nadzoru i

tylko jedną osobę jako Drugiego Inspektora Nadzoru (nie może to być także jedna i ta sama

osoba). W przypadku wskazania większej liczby osób do pełnienia danej funkcji wykonawca

otrzyma 0 pkt w danym kryterium.

Liczba

punktów

„Doświadczenie Pierwszego Inspektora Nadzoru (DIN1)”.

0 pkt.

Wykonawca otrzyma 0 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Pierwszy Inspektor Nadzoru

w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi nadzoru

inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do 50

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

10 pkt.

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Pierwszy Inspektor

Nadzoru w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi

nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do

100 instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

20 pkt.

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Pierwszy Inspektor

Nadzoru w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi

nadzoru inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do

150 instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

Liczba

punktów

„Doświadczenie Drugiego Inspektora Nadzoru (DIN2)”.

0 pkt.

Wykonawca otrzyma 0 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi Inspektor Nadzoru w

ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi nadzoru

inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do 50

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

10 pkt.

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi Inspektor Nadzoru w

ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi nadzoru

inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do 100

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

20 pkt.

Wykonawca otrzyma 10 pkt jeżeli osoba wskazana w ofercie jako Drugi Inspektor Nadzoru

w ciągu ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonała należycie usługi nadzoru

inwestorskiego w rozumieniu art. 27 ustawy Prawo budowlane nad wykonaniem do 150

instalacji fotowoltaicznych na budynkach (na podstawie jednej lub wielu umów)

Zgodnie z § 5 ust. 1 - 4 projektu umowy:

1. Wykonawca ustanawia:

a) Pierwszego Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej osobie: ...................; nr

tel.:..........................; e-mail: .:..........................; upr. bud. nr:..................................;

b) Drugiego Inspektora Nadzoru w branży elektrycznej osobie: ...................; nr

tel.:..........................; e-mail: .:..........................; upr. bud. nr:..................................;

2. Wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany w ust. 1

(zgodnie z treścią swojej oferty).

3. Zmiana Inspektora Nadzoru, w trakcie realizacji umowy, musi być uzasadniona przez

Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany

z własnej inicjatywy zaproponować nowego Inspektora Nadzoru w następujących

przypadkach: urlopu, śmierci, choroby lub innych przyczyn i zdarzeń losowych.

4. Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 3 w terminie 5 dni od daty

przedłożenia jej propozycji, wyłącznie wtedy, gdy kwalifikacje i doświadczenie wskazanej we

wniosku osoby będą spełniały wymagania określone w SWZ oraz będą nie niższe niż

kwalifikacje i doświadczenie będące podstawą przyznania punktów w kryterium oceny ofert.

Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in.:

1) załącznik A do Formularz ofertowego, w którym wskazał pana Wojciecha (.) jako

Pierwszego Inspektora Nadzoru oraz pana L. (.) jako Drugiego Inspektora Nadzoru wraz z

ich doświadczeniem,

2) zobowiązanie wykonawcy BICO GROUP T. P. udostępniającego odwołującemu zasoby

doświadczenia, w którym m.in. wskazano, że: „Udostępniający zobowiązuje się, że zrealizuje

jako podwykonawca w całości usługi, do realizacji których jego zdolności są wymagane”,

3) JEDZ.

Pismem z dnia 22.10.2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie

art. 128 ust. 4 i 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia, o którym

mowa w art. 125 ustawy Pzp oraz do uzupełnienia zobowiązania do oddania zasobów.

Zamawiający wskazał, że z załączonego do oferty zobowiązania wynika, że podmiot

udostępniający zasoby wiedzy i doświadczenia wykona usługi w całości, podczas gdy usługi

te polegają na pracy inspektorów nadzoru, a tych z kolei odwołujący wskazał jako zasób

własny. W związku z tym zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie treści JEDZ i wskazanie:

a) w jakim dokładnie zakresie Pan T. P. będzie podwykonawcą usług nadzoru

inwestorskiego (co wynika z jego zobowiązania) w sytuacji, w której z treści złożonych

dokumentów wynika, że osoby będące inspektorami nadzoru oddeleguje do wykonywania

zamówienia samodzielnie wykonawca tj. BICO GROUP sp. z o.o. i będą to inne osoby niż

Pan T. P.;

b) w jaki sposób zasób doświadczenia zdobytego przez Pana T. P. będzie transferowany na

etapie realizacji zamówienia, jeżeli osoby, które będą wykonywały funkcję inspektorów

nadzoru nie są związane z Panem T. P. stosunkiem umożliwiającym wpływ na

podejmowane przez te osoby czynności (stosunek taki łączy te osoby z wykonawcą BICO

GROUP sp. z o. o.).

Zamawiający dodał, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu

udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca zastąpił ten podmiot innym podmiotem

lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto zamawiający wezwał odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów zgodnie

z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 03.11.2021 r. odwołujący wskazał m.in., że:

1) spełnia warunek kadrowy i dysponuje inspektorami nadzoru w odpowiedniej specjalności,

jednakże wskazani inspektorzy pozostają w stosunkach umownych nie tylko

z odwołującym, ale również związani są odpowiednimi umowami z Panem T. P.,

2) oprócz dwóch inspektorów wskazanych wraz z ofertą (którzy pozostają w stosunku

prawnym zarówno z odwołującym i T. P. BICO Group) nadzór sprawować będą również

inni inspektorzy, zaangażowani wyłącznie przez T. P. BICO Group (nie łączy ich żaden

stosunek prawny z odwołującym), zatem udział Pana T. P. jako podwykonawcy będzie

polegać na udostępnieniu BICO Group sp. z o.o. inspektorów nadzoru.

Do ww. odpowiedzi odwołujący dołączył poprawione zobowiązanie podmiotu

udostępniającego zasoby oraz środki dowodowe, w tym wykaz osób. W wykazie osób, poza

dwoma osobami wskazanymi w załączniku A dołączonym do oferty („zasób własny”),

odwołujący wskazał dwie dodatkowe osoby („zasób udostępniony”).

Pismem z dnia 04.01.2022 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu m.in. oferty odwołującego na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) lit c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 223 ustawy Pzp zdanie drugie oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu

zamawiający wskazał w szczególności:

„Zamawiający zauważa, że przedmiotem zamówienia jest usługa pełnienia funkcji inspektora

nadzoru. W przypadku tego rodzaju usługi zasadniczą jej częścią jest stały nadzór

sprawowany w godzinach wykonywania robót i rozliczanie budowy od strony kosztowej,

potwierdzanie wykonanych przez Wykonawcę robót oraz ich zakresu finansowego.

Czynności te wykonywane są przez osoby fizyczne - inspektorów nadzoru. (.) W zakresie

warunku kadrowego wykonawca wykazał w JEDZ, że spełnia go samodzielnie. Powyższe

oznacza, że osoby wskazane w załączniku A do formularza ofertowego są zasobem

własnym wykonawcy, który oddeleguje te osoby do realizacji zamówienia. (.) Zgodnie

z umową wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany

w treści swojej oferty. Zmiana Inspektora Nadzoru, w trakcie realizacji umowy, musi być

uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i zaakceptowana przez Zamawiającego. (.)

Zamawiający konsekwentnie zatem w dokumentacji postępowania wskazywał na

konieczność wykazania dwóch osób będących inspektorami nadzoru które to osoby -

zgodnie z § 5 umowy - zostaną wskazane w umowie jako pełniące funkcję inspektorów

nadzoru. Jednocześnie zapisy umowy nie wskazywały na możliwość oddelegowania innych

osób do realizacji zamówienia (osób oddelegowanych do realizacji umowy poza systemem

kontroli ich doświadczenia ustanowionym w zapisach SWZ w odniesieniu od warunków

udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert). (.) Z treści wyjaśnień wykonawcy wynika,

że doświadczenie podmiotu udostępniającego ten zasób (doświadczenie w realizacji usług

nadzoru) transferowane będzie poprzez oddelegowanie do realizacji zamówienia osób

innych niż osoby, które wykazane zostały przez wykonawcę jako Inspektorzy Nadzoru

w ofercie. Transfer ten zatem obywać się będzie w sposób zmieniający warunki zamówienia

(poprzez zwiększenie liczby Inspektorów Nadzoru) a dodatkowo w sposób pozwalający na

wprowadzenie do realizacji usługi osób, których doświadczenie nie zostało zweryfikowane

w warunkach przewidzianych w SWZ. (.) W przedmiotowej sprawie wykonawca nie

wykazał realności transferu zasobów zgodnie z warunkami zamówienia. W związku z tym, że

wykonawca wykazał transfer zasobów poprzez udostępnienia kadry kluczowej w sposób

niezgodny z warunkami zamówienia - nie doszło do udostępnienia zasobów w sposób

wymagany przepisami art. 118 ustawy pzp. W efekcie występuje podstawa odrzucenia oferty

wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) i c) ustawy pzp.”

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności należy w niniejszej sprawie ustalić, ilu inspektorów nadzoru

w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji, urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych, było wymaganych do realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się

na pkt 6.1.4. ppkt 2 swz, gdzie mowa jest o minimum dwóch osobach. Należy jednak

zauważyć, że w punkcie tym został określony warunek udziału w postępowaniu dotyczący

potencjału kadrowego, a celem warunków udziału w postępowaniu jest zbadanie

podmiotowych zdolności wykonawcy (art. 112 ust. 1 ustawy Pzp). Natomiast kwestie

sposobu wykonania zamówienia określane są w warunkach zamówienia (art. 7 pkt 29

ustawy Pzp). W tym wypadku postanowienia swz wyraźnie wskazują na wymóg realizacji

zamówienia przez dwóch inspektorów nadzoru, nazywanych Pierwszym i Drugim

Inspektorem Nadzoru, tj.:

■ pkt 17 swz, gdzie w kryterium oceny ofert jest mowa tylko o Pierwszym i Drugim

Inspektorze Nadzoru,

■ załącznik A do formularza ofertowego, w którym przewidziano miejsca na wpisanie tylko

Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru,

■ § 5 projektu umowy, w którym w ust. 1 przewidziano miejsca na wpisanie tylko

Pierwszego i Drugiego Inspektora Nadzoru, a w ust. 2 wyraźnie wskazano, że:

„Wykonawca powinien skierować do realizacji zamówienia personel wskazany w ust. 1

(zgodnie z treścią swojej oferty)”.

Tym samym z ww. warunków zamówienia jednoznacznie wynika, że wykonawca

zobowiązany był do wskazania wyłącznie dwóch inspektorów nadzoru i tylko ci dwaj

inspektorzy mają być skierowani do realizacji zamówienia. Oznacza to jednocześnie, że

wskazanie więcej niż dwóch inspektorów nadzoru jest niezgodne z warunkami zamówienia.

Poza wykazem osób, również z wyjaśnień odwołującego i z poprawionego

zobowiązania podmiotu BICO Group T. P. wynika, że zamówienie ma być realizowane przez

więcej niż dwóch inspektorów nadzoru, bo z wykorzystaniem także dodatkowych

inspektorów oddelegowanych przez ww. podmiot i związanych z nim stosunkiem

umożliwiającym wpływ na podejmowane przez te osoby czynności. Wskazany zatem przez

odwołującego sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z ww. warunkami zamówienia.

Nie można przy tym zgodzić się z odwołującym, że w świetle pkt 17 swz jedyną

sankcją za wskazanie większej niż dwóch liczby inspektorów nadzoru może być

nieprzyznanie punktów w kryterium oceny ofert. Pomijając fakt, że w punkcie tym

zamawiający kolejny raz wskazał na możliwość przedstawienia tylko Pierwszego i Drugiego

Inspektora Nadzoru, to poza tym rzeczywiście dodał, że w przypadku wskazania większej

liczby osób do pełnienia ww. funkcji wykonawca otrzyma 0 pkt w danym kryterium. Należy

jednak zauważyć, że zastrzeżenie to dotyczyło sposobu przyznawania punktów w kryterium

oceny ofert, natomiast nie odnosiło się do kwestii zgodności oferty z warunkami zamówienia.

Tym samym zastrzeżenie to nie wyłączyło i nie mogło wyłączyć obowiązywania art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Niezależnie zatem od przewidzianego w swz sposobu punktowania

ofert w kryterium oceny ofert, w przypadku stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego

z warunkami zamówienia, zamawiający zobowiązany był tę ofertę odrzucić na podstawie ww.

przepisu.

Niezależnie od powyższego należy także odnieść się do kwestii realności

udostępnienia zasobów doświadczenia przez podmiot BICO Group T. P. .W pierwszej

kolejności należy zauważyć, że wykonanie przedmiotowego zamówienia będzie polegać

przede wszystkim na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru przez wskazane w ofercie osoby

fizyczne posiadające odpowiednie uprawnienia. Jednocześnie odwołujący wskazał

w dokumentach dołączonych do oferty, że wymienieni w ofercie (w formularzu A) Inspektorzy

Nadzoru stanowią jego zasób własny, a także że podmiot użyczający mu zasobów

doświadczenia wykona zamówienie „w całości”. Skoro z jednej strony wykonawca

samodzielnie dysponuje dwoma inspektorami, którzy mają wykonywać zamówienie i ich

praca w zasadzie wyczerpuje zakres przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony podmiot

użyczający zasobów ma wykonać to zamówienie „w całości”, to słusznie zamawiający

postawił pytanie, co w takim razie rzeczywiście będzie robić ww. podmiot i na czym polegać

będzie przekazanie przez niego zasobów doświadczenia.

W tym miejscu należy stwierdzić, że koncepcja odwołującego, aby w odpowiedzi na

wezwanie zamawiającego wskazać dodatkowo dwóch inspektorów nadzoru pozostających

w dyspozycji podmiotu BICO Group T. P., którzy mieliby wspierać Pierwszego i Drugiego

Inspektora Nadzoru, co wraz z ogólnym koordynowaniem zadań, miałoby stanowić

rzeczywisty transfer zasobów doświadczenia na rzecz odwołującego, nie może się ostać.

Po pierwsze, jak już wyżej wskazano, z warunków zamówienia wynika, że zamówienie ma

realizować jedynie dwóch inspektorów nadzoru, więc skierowanie do realizacji kolejnych

dwóch, jest niezgodne z tymi warunkami zamówienia. Po drugie, skoro praca Pierwszego i

Drugiego Inspektora Nadzoru, którymi odwołujący dysponuje samodzielnie, obejmuje

w zasadzie cały zakres przedmiotu zamówienia, to niemożliwym jest, aby podmiot

użyczający zasobów doświadczenia, mógł wykonywać to zamówienie „w całości”. Po trzecie,

wykonywanie usługi przez dodatkowych „niedozwolonych” inspektorów w jakimkolwiek

zakresie stanowiłoby w istocie dopuszczenie do pracy osób, których kwalifikacje nie zostały

zbadane w świetle kryterium oceny ofert i z pominięciem procedury opisanej w § 5 projektu

umowy. W świetle powyższego przekazanie zasobów doświadczenia przez podmiot BICO

Group T. P. nie może być uznane za realne, gdyż wskazany w wyjaśnieniach i w

poprawionym zobowiązaniu sposób przekazania zasobów jest niezgodny z warunkami

zamówienia i niemożliwy do spełnienia. Należy przy tym zauważyć, że odwołujący był już

wzywany do ewentualnego zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym

podmiotem lub do samodzielnego wykazania spełnienia warunku doświadczenia.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że nie wykazując realnego przekazania

zasobów doświadczenia przez podmiot BICO Group T. P., odwołujący nie wykazał

jednocześnie spełnienia warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia. Tym

samym zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Izba postanowiła zatem jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552

ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania

o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione

na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez

zamawiającego w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych postępowań

i ofert złożonych przez odwołującego w innych postępowaniach, a także dowód złożony

przez odwołującego w postaci umowy z dnia 08.05.2018 r. zawartej między BICO Group T.

P. a Gminą Lubaczów. Dowody te nie miały bowiem znaczenia dla tych wyżej wskazanych

okoliczności faktycznych, które w ocenie Izby przesądzały o sposobie rozstrzygnięcia

sprawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący ...........

KIO 107/22

14