KIO 209/16

Sygn. akt: KIO 209/16 KIO 231/16

WYROK

z dnia 2 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lutego 2016 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 17 lutego 2016 r. przez Odwołującego EQOS Energie Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Gdyńskiej 25, 58-

100 Świdnica (sygn. akt KIO 209/16);

B) w dniu 19 lutego 2016 r. przez Odwołującego Venessa Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie przy ul.

Farbiarska 33, 02-862 Warszawa (sygn. akt KIO 231/16)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego , ul. Chmielna 120, 00-801

Warszawa

przy udziale

wykonawcy Venessa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z

siedzibą w Warszawie przy ul. Farbiarska 33, 02-862 Warszawa zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 209/16 po stronie Zamawiającego

wykonawcy EQOS Energie Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Świdnicy przy ul. Gdyńskiej 25, 58-100 Świdnica zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 231/16 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1

A. Uwzględnia odwołanie EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy

(sygn. akt KIO 209/16);

B. Oddala odwołanie Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 231/16).

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego – Miasto Stołeczne

Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich (sygn. akt KIO 209/16) oraz Odwołującego –

Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 231/16) i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: EQOS Energie

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (sygn. akt KIO 209/16) oraz Venessa Sp. z o.o.

Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy ul. Farbiarska 33, 02-862 Warszawa (sygn. akt KIO

231/16), tytułem wpisów od odwołań.

2.2 zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa – Zarządu Dróg Miejskich,

na rzecz Odwołującego – EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (sygn.

akt KIO 209/16) oraz od Odwołującego – Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w

Warszawie na rzecz Przystępującego – EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w

Świdnicy oraz na rzecz Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawa Zarząd Dróg

Miejskich (sygn. akt KIO 231/16) kwotę 26.826 zł 90 gr. (słownie: dwadzieścia sześć

tysięcy osiemset dwadzieścia sześć złotych dziewięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu

kosztów stron poniesionych w związku z wpisem od odwołania oraz wynagrodzeniem

pełnomocników, w tym:

A) od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy Zarząd Dróg Miejskich na rzecz

Odwołującego EQOS Energie Polska Sp. z o.o. kwotę 19.113 zł 45 gr. (słownie:

dziewiętnaście tysięcy sto trzynaście złotych czterdzieści pięć groszy) - w sprawie

KIO 209/16,

B) od Odwołującego – Venessa Sp. z o.o. Sp. k. na rzecz przystępującego – EQOS

Energie Polska Sp. z o.o. kwotę 4.113 zł 45 gr. (słownie: cztery tysiące sto trzynaście

złotych czterdzieści pięć groszy) oraz na rzecz Zamawiającego – Miasta Stołecznego

Warszawy Zarząd Dróg Miejskich kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) - w sprawie KIO 231/16.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 3

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa,

Zarząd Dróg Miejskich w trybie przetargu nieograniczonego na konserwację urządzeń

sygnalizacji świetlnej na terenie M.St. Warszawa w czterech niezależnych obszarach (nr

postępowania: DZP/48/PN/42/15), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich 2015/S 189-343226 w dniu 30 września 2015 r., wobec czynności oceny ofert

oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonych na część III przedmiotu zamówienia, zostały

wniesione odpowiednio w dniach 17 i 19 lutego 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołania wykonawców: EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z/s w Świdnicy

(sygn. akt KIO 209/16) oraz Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt

KIO 231/16).

Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku oceny ofert złożonych na część III

przedmiotu zamówienia w dniu 10.02.2016 r.

A. Sygn. akt KIO 209/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 209/16 Odwołujący – EQOS Energie

Polska Sp. z o.o. (dalej jako EQOS) zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem

przepisów ustawy czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej na

część III przedmiotu zamówienia, polegające na:

1. naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie w związku z

niewłaściwą wykładnią art. 87 ust. 1 i przyjęcie, że oferta Odwołującego jest

sprzeczna z ustawą do czego doszło przez niedopuszczalną zmianę jej treści, co

miało uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego;

2. naruszenie art. 87 ust. 2 Pzp przez jego niezastosowanie i w związku z tym

nieuzasadnione zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego czynności poprawienia

oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzpz oraz postanowień rozdziału I

pkt 15.10 siwz, podczas gdy w przedmiotowej sprawie zachodziły ku temu przesłanki,

jako że ewentualna (jeśli uznać, że oferta była niezgodna z siwz) omyłka w ofercie

Odwołującego polegająca na niezgodności oferty z siwz może być traktowana jako

oczywista, a przy tym niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, co upoważnia i

zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia;

3. naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego

postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie Odwołującego w

błąd co do okoliczności, że oferta Odwołującego ze wskazaniem stawki

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 4

roboczogodziny w kwocie 35 zł dla celów kosztorysowania nie odpowiada

postanowieniom siwz.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienie czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazania ponownej

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Na istnienie interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania wskazywać ma

okoliczność, iż jego oferta jest tańszą od wybranej jako najkorzystniejsza na część III

przedmiotu zamówienia, co w świetle przyjętych kryteriów oceny, powinno prowadzić do jej

wyboru jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na oświadczenie z oferty, w którym

zadeklarował dla celów kosztorysowania stawki: roboczogodziny – 35 zł, koszty pośrednie

Kp (od R i S) – 60%, a także zaakceptował warunki siwz i zobowiązał się do zawarcia

umowy na warunkach określonych w siwz oraz związaniu ofertą przez okres 60 dni.

Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnień i udzielenia wyjaśnień, w tym co do

średniej stawki roboczogodziny wskazując, że stosownie do siwz, stawka podana w ofercie

nie powinna przekraczać średnich stawek według Sekocenbudu, zaś podana przez

Odwołującego jest odmienna od „średniej Sekocenbudu za IV kwartał na terenie m.st.

Warszawy, kształtującej się w przedziale netto 14,50 zł – 24,00 zł”. W wyjaśnieniach z dnia

19.01.2016 r. Odwołujący wyjaśnił, iż stawki stosowane do kosztorysowania będą zgodne ze

średnią Sekocenbud za IV kwartał obowiązujące na terenie m.st. Warszawy i oświadczył, że

do celów kosztorysowania będzie stosować stawki: roboczogodziny – 23 zł, koszty pośrednie

KP (od R i S) – 60 %.

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w części III przedmiotu zamówienia i dokonał

wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując w podstawie odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt

1 Pzp oraz dokonaną w wyjaśnieniach zmianę stawki roboczogodziny.

W ocenie Odwołującego decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty wynikała z błędnej

interpretacji oraz subsumcji przepisów art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zamawiający uznał, iż składając wyjaśnienia Odwołujący dokonał skutecznej zmiany swojej

oferty, co miało prowadzić do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący podkreślił

znaczenie oceny skuteczności zmiany treści oferty, jako istotnej z punktu widzenia oceny

prawidłowości działań Zamawiającego. W świetle przepisów ustawy, do skutecznej zmiany

treści oferty mogło dojść przed upływem terminu do jej złożenia, po upływie którego

wykonawca pozostawał związany treścią oferty (art. 84 Pzp). Do naruszenia ustawy mógłby

doprowadzić Zamawiający w sytuacji, gdyby nie wziął pod uwagę dokonanej przed upływem

terminu na złożenie oferty jej zmiany, czy też uniemożliwiłby jej wycofanie. Po upływie

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 5

terminu do złożenia oferty, niemożliwym jest prowadzenie negocjacji z wykonawcą i

dokonywanie zmiany w jej treści (art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp). Regulacje te wskazują na

niedopuszczalność samodzielnego ingerowania przez wykonawcę w treść złożonej oferty po

upływie terminu składania ofert, co przesądza także o nieskuteczności jakichkolwiek prób ze

strony wykonawcy w tym zakresie. Jedynie Zamawiający, w przypadkach o których mowa w

art. 87 ust. 2 Pzp, jest uprawniony do takiego ingerowania. Wyjaśnienie treści oferty nie

może prowadzić do dokonania w niej zmiany, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla

zamawiającego. Nie mogą też prowadzić do uzupełnienia oferty o wymagane w siwz

dokumenty. Słusznym jest, w ocenie Odwołującego, stanowisko Izby wyrażone w wyroku z

13.08.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09, iż próby zmiany treści oferty podjęte w

wyjaśnieniach (cena, przedmiot, warunki realizacji, itp.), należy uznać za bezskuteczne.

Odwołujący odniósł się do stanowiska wyrażonego w wyroku Izby z 27.03.2013 r., sygn. KIO

540/13, iż niezgodną z ustawą jest oferta po jej zmianie dokonanej po terminie składania

ofert. W ocenie Odwołującego, przy prawidłowej wykładni art. 87 ust. 1, wszelkie

oświadczenia złożone z naruszeniem zakazu zmiany złożonej oferty są nieważne, a jako

takie nie wywołują żadnych skutków prawnych. Art. 58 § 1 k.c. stanowi, że czynność prawna

sprzeczna z ustawą jest nieważna, tym samym oświadczenie wykonawcy złożone w toku

badania ofert o zmianie jego oferty (o ile nie znajdzie zastosowanie ust. 1a lub 2), czyli po

upływie terminu na składanie ofert, jako sprzecznej z ustawą Pzp, musi zostać obarczone

sankcją nieważności tej czynności, a jako takie nie może wywoływać żadnych skutków

prawnych. Skoro zaś oświadczenie o zmianie złożonej oferty, niedopuszczalne w myśl art.

87 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako nieważne, nie wywarło skutku prawnego, to nie może być mowy o

zmianie treści złożonej oferty, a tym samym Odwołującego wiązała oferta złożona w dniu

28.12.2015 r. (datowana na dzień 24.12.2015r.) i nie było możliwości jej odrzucenia, jako

niezgodnej z ustawą. Przyjecie odmiennej interpretacji art. 87 ust. 1 Pzp prowadziłoby nie

tylko do uznania za skutecznych sprzecznych z ustawą i nieważnych czynności

wykonawców, ale też umożliwiałoby nieuczciwym wykonawcom manipulowanie wynikami

postępowania. Prowadziłoby również do naruszenia art. 85 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym

wykonawca związany złożoną ofertą, w razie jej wyboru, zobowiązany jest zawrzeć umowę

na warunkach wskazanych w ofercie, przez umożliwienie wykonawcy uwolnienie się ze

związania złożoną pierwotnie ofertą.

Odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp Odwołujący podniósł, iż dotyczy on innych wadliwości, niż

rzekoma zmiana oferty. Przez pojęcie oferty sprzecznej z ustawą należy rozumieć ofertę,

która narusza przepisy Prawa zamówień publicznych lub przepisy wykonawcze, w

szczególności sporządzone w języku innym niż polski, w formie inna niż pisemna,

zastrzegającej zawarte w niej informacje w sposób sprzeczny z art. 8 ust. 3 Pzp. Ponadto

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 6

sprzeczność z ustawą można odnosić wyłącznie do złożonej oferty, a nie do czynności

wykonawcy po upływie terminu na składanie ofert. Oznacza to, że Zamawiający odrzucając

ofertę Odwołującego datowaną na dzień 24.12.2015r., bezpodstawnie uznał ją za sprzeczną

z prawem, oceniając nienależycie wyjaśnienia Odwołującego złożone na etapie badania

oferty.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Odwołujący wywodził z konieczności umożliwienia

wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, gdyż oferta nie może podlegać

odrzuceniu z powodu niejasności jej treści wówczas gdy zamawiający nie podjął próby

wyjaśnienia wątpliwości. Wyjaśnienia mają na celu uzyskanie informacji umożliwiających

rozwikłanie wątpliwości, bądź też usunięcie sprzeczności w treści oferty, w szczególności

wynikających z niespójnych i sprzecznych informacji zawartych w dokumentach składanych

w ofercie. Zamawiający skorzystał z uprawnienia i wezwał Odwołującego do złożenia

wyjaśnień, jednocześnie jednak wprowadził Odwołującego w błąd sugerując, że stawka za

roboczogodzinę w wysokości 35 zł. jest niezgodna z siwz. Stąd Odwołujący w odpowiedzi z

19.01.2016 r. usiłował skorygować swoją, jak sądził pomyłkę i wyjaśnił, że będzie

uwzględniał wskazani cen średnich Sekocenbudu z terenu m.st. Warszawy, przy czym

jednocześnie wskazał stawkę mieszczącą się w widełkach określonych przez

Zamawiającego – 23 zł. Oświadczenie wykonawcy może być traktowane wyłącznie, jako

wyjaśnienie i upoważnienie dla Zamawiającego do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3

Pzp omyłki Odwołującego. Zamawiający stwierdzając niezgodność oferty z siwz, na

podstawie wyjaśnień, wskazujących na omyłkę wykonawcy w zakresie stawki stosowanej dla

celów sporządzenia kosztorysów, winien był dokonać oceny, że omyłka ta nie wpływa w

sposób istotny na treść złożonej oferty, co aktualizowało obowiązek poprawienia omyłki.

Także w rozdziale I pkt 15.10 siwz Zamawiający zawarł swoje zobowiązanie do poprawienia

w treści ofert omyłek polegających na niezgodności z treścią specyfikacji, nie powodującej

istotnych zmian w treści oferty. Przedmiotowa omyłka nie ma żadnego wpływu na essentialia

negotii umowy, w szczególności nie wpływa na wynagrodzenie oferenta, dotyczy bowiem

jedynie opisanego w § 19 ust. 3 wzoru umowy dołączonego do siwz, przypadku

sporządzania „dokumentacji dodatkowej, w tym kosztorysów napraw”. Opisany obowiązek

sporządzenia kosztorysów w ogóle może nie wystąpić, a przy tym sporządzenie takich

kosztorysów nie stanowi podstawy żadnych roszczeń wykonawcy.

Leżące u podstaw odrzucenia oferty wymagania Zamawiającego co do średniej stawki

roboczogodziny dla celów kosztorysowania znajduje odbicie tylko w jednym miejscu

dokumentacji przetargowej - § 19 ust. 3 wzoru umowy. Zeszyty Sekocenbudu publikowane

dla M.St. Warszawy nie zawierają średnich stawek roboczogodzin, a jedynie „stawkę

minimalną”, „stawkę maksymalną” i „stawkę najczęściej występującą”. Zapisy wzoru umowy

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 7

nie nakazują odnosić się do średniej stawki netto roboczogodziny za IV kwartał na terenie

m.st. Warszawy, a taką sugestię zawarł Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień,

kwestionując prawidłowość zaproponowanej przez Odwołującego stawki 35 zł. Stawka ta jest

zgodna z zakresem średniej stawki roboczogodziny brutto dla województwa mazowieckiego

w IV kwartale 2015 r. Zamawiający nie wymagał w siwz, aby dotyczyło to m.st. Warszawy,

przy czym stawka ta dla miasta nie jest publikowana. Odwołujący wskazał na błąd logiczny

Zamawiającego, który wymagał od wykonawcy uwzględnienia ceny obowiązującej w „danym

okresie czasu” co sporządzany kosztorys, a jednocześnie zamierzał oceniać, czy

zaproponowana stawka 35 zł. odpowiada średniej stawce roboczogodziny. Nie jest

możliwym przewidzenie jaka będzie średnia stawka roboczogodziny publikowana w

Sekocenbudzie, jeśli sporządzenie kosztorysu będzie miało nastąpić np. 30.10.2019 r. Tym

samym nie sposób postawić zarzutu niezgodności oferty Odwołującego z siwz.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż takich wątpliwości nie budziła stawka zaproponowana

przez innego wykonawcę w tym postępowaniu, wynosząca 12,50 zł., czyli mieszcząca się

poniżej przedziału wartości 14,50 zł. – 24,00 zł. Ponadto wykonawca ten zaproponował

wartość kosztów pośrednich powyżej wartości publikowanych w Sekocenbud, wynoszących

od 62,80% do 65,50 %. Powyższe wskazywać ma na różne traktowanie wykonawców.

Wskazane w wezwaniu do wyjaśnień sugestia niezgodności stawki z siwz, była dowolną,

niezgodną z rzeczywistością, i spowodowała reakcję wykonawcy, który pragnął potwierdzić,

że zastosuje w przyszłości właściwą stawkę, co zawierało zgodę na poprawienie średniej

stawki za roboczogodzinę na 23 zł.

B. Sygn. akt KIO 231/16

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 231/16 Odwołujący – wykonawca

Venessa Sp. z o.o. Sp. k. zaskarżył czynność Zamawiającego związane z oceną i wyborem

oferty najkorzystniejszej w części III przedmiotu zamówienia, polegające na:

- zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Świdnicy oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty również z innych przyczyn niż

wskazane w informacji o jej odrzuceniu, tj. z uwagi na fakt, iż oferta ta zawiera rażąco

niską cenę,

- zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum firm KB Consulting z siedzibą w Gorzowie

Wielkopolskim oraz Nauka i Technika Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczernię z uwagi na fakt, iż

oferta ta zawiera rażąco niską cenę.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 8

Skutkiem zaskarżonych czynności ma być naruszenie przez Zamawiającego:

1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania

wykonawcy EQOS pomimo, iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem

osobowym oraz posiadania odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności

cywilnej;

2) z ostrożności – art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania EQOS do

uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału w

postępowaniu;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty EQOS oraz oferty Konsorcjum KB pomimo, iż zawierają one rażąco

niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

wykluczenie z postępowania wykonawcy EQOS oraz odrzucenie ofert wykonawców EQOS

oraz Konsorcjum KB, ewentualnie nakazanie wezwania wykonawcy EQOS do uzupełnienia

brakujących dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia, Odwołujący podniósł, iż jego oferta

została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, ponieważ jednak podstawy

decyzji o odrzuceniu oferty EQOS oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum KB nie były

pełne w stosunku do stanu faktycznego może okazać się, iż w wyniku rozpoznania środków

ochrony prawnej wniesionych przez tych wykonawców, w odniesieniu do tak wąskich

przyczyn wykluczenia/odrzucenia, zostaną oni przywróceni do postępowania. Sytuacja taka

uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji może

on ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Stąd, z ostrożności

pomimo, iż również podstawy wykluczenia i odrzucenia ofert ww. wykonawców wskazane

przez Zamawiającego są słuszne i prawidłowe, wniesienie niniejszego odwołania jest

konieczne i uzasadnione.

W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na wynik oceny ofert złożonych na

część III przedmiotu zamówienia, w którym za najkorzystniejszą uznana została oferta

Odwołującego, a dwie pozostałe oferty zostały odrzucone z uwagi na wykluczenie z

postępowania Konsorcjum KB na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz w

przypadku EQOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W

odwołaniu wskazane zostały dodatkowe podstawy dla, odpowiednio wykluczenia z

postępowania i odrzucenia ofert ww. wykonawców, których Zamawiający nie uwzględnił przy

ocenie tych ofert.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 9

W ocenie Odwołującego wykonawca EQOS nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem osobowym

oraz posiadania odpowiedniego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, co powinno

skutkować wykluczeniem go z postępowania. Ponadto obaj wykonawcy, pomimo wezwania

przez Zamawiającego, nie udowodnili iż ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen, co

powinno prowadzić do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i

3 ustawy Pzp.

Odnośnie warunku wiedzy i doświadczenia, Odwołujący wskazał, iż wykonawca EQOS

Energie Polska Sp. z o.o. nie udowodnił, iż dysponuje obecnie, ani że będzie dysponował w

trakcie realizacji zamówienia w sposób realny udostępnionym potencjałem podmiotu

trzeciego, firmy ELTODO a.s. W pkt 8.8.5 siwz Zamawiający zaznaczył, że będzie

weryfikował, czy wykonawca korzystający z zasobów podmiotów trzecich będzie dysponował

tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy

stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego

zasobów. W tym celu wykonawca był obowiązany złożyć takie oświadczenie lub dokumenty,

które w sposób nie budzący wątpliwości wykażą realne dysponowanie potencjałem podmiotu

trzeciego. W ocenie Odwołującego, nie jest możliwym przekazanie wiedzy, a tym bardziej

doświadczenia w realizacji tego rodzaju usług jedynie poprzez doradztwo świadczone przez

firmę zlokalizowaną kilkaset kilometrów od realizowanego przedmiotu zamówienia. Nie

gwarantuje to realnego przekazania potencjału, a tym samym realizacji zamówienia w

sposób zgodny z siwz i należyty. Również zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do

oferty nie pozwala Zamawiającemu zweryfikować realność udostępnienia. Zawiera ono

lakoniczne, ogólnikowe stwierdzenia, brak konkretnych danych co do sposobu, w jaki

doradztwo miało być świadczone, jacy pracownicy i w jakim zakresie będą świadczyli usługi

(bezspornym jest, iż nie są to pracownicy wskazani, jako osoby wyznaczone do realizacji

umowy bowiem w tym zakresie wykonawca wykazał włącznie zasoby własne), czy

pracownicy ci będą realizowali usługi zdalnie, czy będą oddelegowani, jakie czynności

rozumiane są pod pojęciem doradztwa technicznego itp. Nie załączono również umowy, na

którą powołuje się wystawca dokumentu w zobowiązaniu. Nie ulega zatem wątpliwości, że

dokument ten nie odpowiada postawionym w siwz wymaganiom, aby wykonawca w

złożonych wraz z ofertą dokumentach lub oświadczeniach wykazał sposób wykorzystania

zasobów przy wykonywaniu zamówienia oraz określił zakres i udział innego podmiotu przy

wykonywaniu zamówienia. Również udzielone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie

dowodziły realności udostępnienia potencjału. Zawierały one bowiem powtórzone z

zobowiązania zwroty. Wskazanie wyłącznie konsultacji świadczy o fikcyjności udostępnienia

ww. potencjału, stąd nie było podstaw do uznania, że wykonawca wykazał, iż posiada

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 10

wymaganą wiedzę oraz doświadczenie. Powinien być wezwany do uzupełnienia

dokumentów przez wykazanie się realizacją innego zamówienia niż wskazane dotychczas.

Ze względu jednak na fakt, iż EQOS podlega wykluczeniu również z innych przyczyn, a jego

oferta odrzuceniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy nie wzywa się do

uzupełnienia brakujących dokumentów.

Odnośnie potencjału kadrowego, wykonawca EQOS, składając ofertę na dwie części

zamówienia zobowiązany był wykazać, iż dysponuje łącznie 26 osobami o wymaganych w

pkt 7.3.2 kwalifikacjach i doświadczeniu. Zamawiający wymagał wskazania w wykazie osób

numerów uprawnień, do czego wykonawca zastosował się częściowo, bowiem w wierszach

3.8, 3.9, 3.11, 3.13 i 3.24 nie wpisał numerów, a przez co nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu, wykonawca

EQOS nadal w stosunku do tych osób nie wykazał, iż posiadają one wymagane uprawnienia

SEP, podał bowiem nieprawidłowe numery świadectw kwalifikacyjnych, z czego Odwołujący

wywodzi, iż w rzeczywistości osoby te nie posiadają wymaganych uprawnień. Bez tych osób

wykonawca nie dysponuje wystarczającą liczbą osób i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy Pzp podlega wykluczeniu z postępowania.

Odnośnie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odwołujący zakwestionował, aby

ubezpieczeniem objęta została działalność zgodna z przedmiotem niniejszego zamówienia.

Z załączonej polisy wynika bowiem, że działalność podstawowa wykonawcy to działalność

budowlana (str. 2 polisy), która nie jest związana z przedmiotem zamówienia. Wykonawca

nie był wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej zgodnej z przedmiotem zamówienia, jednak z uwagi na

dodatkowe podstawy wykluczenia oraz odrzucenia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy

Pzp, wykonawcy nie wzywa się do uzupełnienia dokumentów.

Zarzut zaniechania odrzucenia ofert EQOS oraz Konsorcjum KB z powodu rażąco niskiej

ceny Odwołujący opiera na ocenie wyjaśnień tych wykonawców, które jako lakoniczne w

żaden sposób nie dowodzą, iż oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. To na wykonawcach,

zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy spoczywał ciężar udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą niewystarczające jest złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lakonicznych, czy też ogólnikowych, które nie mogą być uznane za

dowodzące braku rażąco niskiej ceny, a nawet nie można uznać ich w ogóle za złożone.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 11

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia

2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej

„Ustawą”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Venessa (sygn. akt KIO 231/16) uwzględnił

w całości zarzuty dotyczące oceny oferty EQOS, w których Odwołujący wskazywał na

dodatkowe przesłanki do odrzucenia oferty EQOS oraz wykluczenia tego wykonawcy z

postępowania, a w odpowiedzi na odwołanie EQOS (sygn. akt KIO 209/16) wniósł o jego

oddalenie. Zamawiający po zapoznaniu się z odwołaniami uznał, iż czynność oceny oferty

EQOS nie była przeprowadzona w sposób kompleksowy i w dniu 24 lutego 2016 r.

poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny ofert złożonych na część III

przedmiotu zamówienia, w tym decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu

oferty EQOS. Zamawiający w tym samym dniu skierował do wykonawcy EQOS wezwanie do

uzupełnienia dokumentów w celu oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w

postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a w dniu 26 lutego

2016 r. otrzymał wyjaśnienia wraz z dokumentami.

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 231/16 skutecznie przystąpił po

stronie Zamawiającego wykonawca EQOS, który na posiedzeniu Izby złożył ustnie do

protokołu postępowania sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości

zarzutów z odwołania Venessa. W związku z powyższym odwołanie na podstawie art. 186

ust. 4 Ustawy podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 29 lutego 2016 r.

uznała, iż nie występują przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne

podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności wyjaśnień EQOS z dnia

19.01.2016 r., treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty EQOS Izba ustaliła

stan rzeczy stanowiący podstawę do rozstrzygnięcia o zasadności podniesionych zarzutów.

W obu odwołaniach skarżona była czynność oceny oferty EQOS zakończona decyzją

o jej odrzuceniu (pismo z dnia 26.01.2016 r.), jednak z zarzutów naruszenia przepisów

Ustawy obaj wykonawcy wywodzili odmienne wnioski i formułowali różne żądania. W

odwołaniu EQOS kwestionował zasadność uznania przez Zamawiającego, iż składając

wyjaśnienia dokonał on niedozwolonej zmiany treści oferty, co czynić miało ofertę niezgodną

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 12

z Ustawą i żądał unieważnienia decyzji o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 1 Ustawy. Natomiast w odwołaniu Venessa wskazywała na dodatkową, pominiętą przez

Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty EQOS, jako zawierającą rażąco niską cenę

oraz podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i takie żądania formułował.

Dodatkowo odwołanie Venessa dotyczyło oceny oferty wykonawcy wykluczonego z

postępowania – Konsorcjum KB, jako oferty podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania

rażąco niskiej ceny.

Mając na uwadze zakres zaskarżenia czynności oceny oferty EQOS, okoliczności faktyczne

stanowiące podstawę formułowanych zarzutów wynikały z treści oferty oraz wyjaśnień

wykonawcy złożonych w piśmie z dnia 19.01.2016 r. i w oparciu do te dokumenty Izba była

uprawniona do zweryfikowania prawidłowości oceny oferty pod kątem ustalenia wpływu

wyjaśnień dotyczących stawki roboczogodziny na ważność oferty, wystąpienia podstawy do

uznania oferty za rażąco niską oraz oceny dokumentów złożonych w ofercie mających

potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i

doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji finansowej.

Izba mając na uwadze art. 191 ust. 2 Ustawy dokonała oceny czynności Zamawiającego,

uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Przepis Ustawy nie zawierają

dalszego wyjaśnienia pojęcia „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”, a jego wykładni

poszukiwać należy w orzecznictwie. Izba uwzględniła w tym zakresie stanowisko, jakie zajął

Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 08.01.2014 r., sygn. X Ga 652/13, wydanym na

skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej

z dnia 17.09.2013 r., sygn. akt KIO 2159/13. Sąd zwrócił uwagę na odmienne znaczenie

użytego przez ustawodawcę zwrotu, którego nie należy utożsamiać z określeniem „stan

rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy” użytym w art. 316 § 1 k.p.c. Stan rzeczy

określony w p.z.p. jest węższym pojęciem i dotyczy jedynie samego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. Zatem, jak słusznie wskazał skarżący, podstawą do

ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. mógł

być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania odwoławczego.

Izba błędnie uznała, że okoliczności nie znane zamawiającemu w momencie dokonywania

czynności związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty, w szczególności – w momencie

ustalenia, czy zaistniał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy lub wykonawców o

udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w

trybie przewidzianym przez art. 90 ust. 1 p.z.p., a które zostały ujawnione dopiero w toku

postępowania odwoławczego przed KIO, mogą, a nawet powinny być brane pod uwagę przy

ocenie prawidłowości postępowania zamawiającego. Izba przy ocenie czy doszło w toku

postępowania o udzielenie zamówienia do naruszenia przepisów ustawy p.z.p., poprzez

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 13

dokonanie przez zamawiającego określonych czynności lub zaniechania czynności do

których jest on zobowiązany na podstawie ustawy p.z.p., powinna brać pod uwagę stan

rzeczy z chwili dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.(…). wystąpienie dodatkowych

okoliczności, tu oświadczenie wybranego wykonawcy, iż nie oszacował on swojej oferty, po

dokonaniu oceny przez zamawiającego, nie może mieć wpływu na ocenę prawidłowości

czynności zamawiającego już dokonanych. (…). Izba nieprawidłowo zarzuciła

zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy p.z.p. biorąc pod uwagę stan rzeczy, który

istniał w czasie wydania rozstrzygnięcia, a nie w czasie dokonania lub zaniechania czynności

zamawiającego. Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w związku z art. 192 ust. 2 p.z.p. w

związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności

zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania.

Przenosząc powyższe na stan sprawy istniejący w momencie podejmowania przez

Zamawiającego czynności odrzucenia oferty EQOS, Izba uznała, iż nie miały na niego

wpływu dokumenty uzupełnione przez EQOS w dniu 26.02.2016 r., których Zamawiający nie

mógł wziąć pod uwagę przy czynnościach podjętych w postępowaniu w dniu 10.02.2016 r., a

zatem nie miały one znaczenia dla ustalenia, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia

przepisów Ustawy dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej na część III przedmiotu

zamówienia z pominięciem oferty EQOS.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie EQOS wnosząc o jego oddalenie wskazywał na

konieczność uwzględnieniu przy orzekaniu okoliczności, która wystąpiła już po wniesieniu

odwołania, tj. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując jako podstawę przepis art. 191 ust. 2

Ustawy, zgodnie z którym Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w

toku postępowania (a nie istniejący w dniu wniesieniu odwołania). Zdaniem Zamawiającego,

w świetle tych działań, naruszenia przepisów Ustawy nie miało i nie mogło mieć wpływu na

wynik postępowania.

Dla rozpoznania obu odwołań koniecznym było zatem ustalenie znaczenia czynności z dnia

24.02.2016 r. - unieważnienia czynności oceny oferty EQOS, w stosunku do której w

odwołaniach formułowane były zarzuty naruszenia przepisów Ustawy. W ocenie Izby, „stan

rzeczy ustalony w toku postępowania”, należy odnieść do okoliczności w jakich zamawiający

podejmował skarżoną czynność (tu oceny oferty EQOS – jej odrzucenia), ustalonych w toku

postępowania odwoławczego na podstawie dokumentów powołanych przez strony, tj.

materiału dowodowego, oraz stanowisk stron. Stan rzeczy ustalony w toku postępowania

odwoławczego ma na celu określenie, czy w świetle znanych zamawiającemu okoliczności

(zasadniczo wynikających z dokumentów złożonych w ofercie lub uzupełnionych na

wezwanie zamawiającego przed podjęciem czynności) decyzja, jaką podjął była prawidłowa,

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 14

tj. nie naruszała przepisów Ustawy. Ustalenia Izby powinny zatem być ograniczone do

dokumentów i okoliczności istniejących w momencie podejmowania przez zamawiającego

skarżonej czynności, z pominięciem, zgromadzonych, czy to przez zamawiającego, czy też

wykonawcę już po podjęciu skarżonej czynności, dokumentów i wyjaśnień. Ustalenie stanu

rzeczy związane jest zatem z ustaleniem okoliczności faktycznych, w jakich zamawiający

podejmował czynności w postępowaniu i nie odnosi się do stanu rzeczy istniejącego w chwili

zamknięcia rozprawy. Zatem ewentualne późniejsze działania wykonawcy, czy też

zamawiającego, w zasadzie pozostają bez wpływu na „stan rzeczy ustalony w toku

postępowania”. Przy takim rozumieniu art. 191 ust. 2 Ustawy, decyzja o unieważnieniu

czynności oceny oferty EQOS, od której wniesione zostały odwołania, nie ma wpływu na

ocenę, czy unieważniona czynność naruszała przepisy Ustawy. Odmiennym zagadnieniem

jest natomiast ustalenie, czy unieważnienie skarżonej czynności przed zamknięciem

rozprawy, może mieć znaczenie na rozstrzygnięcie Izby w kontekście art. 192 ust. 2 Ustawy

wskazującego, jako podstawę dla uwzględnienia odwołania, stwierdzenie naruszenia

przepisów Ustawy, które miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

Mając powyższe ustalenia na względzie Izba ustaliła i zważyła.

A.) Odwołanie EQOS – sygn. akt KIO 209/16.

Zasadniczo zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy dotyczą zasadności przyjęcia

przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia jakich udzielił wykonawca EQOS w dniu 19.01.2016 r.,

prowadziły do niedozwolonej zmiany oferty w zakresie stawki roboczogodziny, co miało

uzasadniać przyjęcie, że oferta jest niezgodna z Ustawą. Dodatkowo Odwołujący wskazywał,

w przypadku uznania przez Izbę, iż oferta była niezgodna z siwz w tym elemencie, na

podstawę do poprawienia stawki roboczogodziny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy.

Zamawiający poprzez wprowadzenie w błąd Odwołującego co do ustalenia, że oferta nie

odpowiada siwz, naruszyć miał zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy).

Wykonawca EQOS w formularzu ofertowym w pkt 4 wskazał stawkę roboczogodziny – 35 zł.

Stawka ta zawierać miała wycenę kosztów usuwania awarii lub uszkodzeń spowodowanych

okolicznościami o charakterze siły wyższej jak też działaniami osób trzecich, w tym będących

wynikiem aktów wandalizmu oraz wypadków (§ 19 wzoru umowy). Zamawiający jedynie we

wzorze umowy określił wytyczne dla wykonawcy, co do sposobu ustalenia stawki wskazując,

że zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być zgodna ze średnimi

stawkami przedstawionymi w zeszytach Sekocenbud. Wskazana w ofercie stawka

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 15

roboczogodziny stanowić miała podstawę rozliczenia kosztów napraw i uwzględniana ma

być w kosztorysach napraw, które każdorazowo mają podlegać weryfikacji i akceptacji ze

strony Zamawiającego (§ 9 ust. 3 wzoru umowy).

Zamawiający w piśmie z dnia 14.01.2016 r. wezwał EQOS do wyjaśnienia oświadczenia co o

wysokości przyjętej do celów kosztorysowania stawki za roboczogodzinę w wysokości 35 zł.

Zamawiający w wezwaniu wskazał na średnią Sekocenbudu z IV kwartał na terenie m.st.

Warszawy, która kształtowała się w przedziale netto 14,50 zł – 24 zł.

W odpowiedzi na to wezwanie EQOS w piśmie z dnia 19.01.2016 r. w pkt 4 wyjaśnił, że

stawki stosowane do kosztorysowanie będą zgodne ze średnią Sekocenbud za IV kwartał

obowiązujące na terenie m.st. Warszawy. Oświadczamy, że do celów kosztorysowania

będziemy stosować następujące stawki: - Stawka roboczogodziny – 23 zł.

Zamawiający odrzucił ofertę EQOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy z uwagi na

dokonaną zmianę treści oferty – wysokości stawki roboczogodziny.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż w dniu 24 lutego 2016 r. zawiadomił

wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej na część 3 przedmiotu

zamówienia oraz unieważnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty EQOS.

Zamawiający stwierdził, iż zachodzi konieczność formalnego powtórzenia czynności badania

tej oferty oraz wystąpienia do wykonawcy z wezwaniem do przedłożenia wyjaśnień i

uzupełnień, w celu ponownej oceny oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w

piśmie procesowym przyznał, iż możliwe było poprawienie oferty wykonawcy EQOS w

zakresie podanej stawki roboczogodziny kosztorysowej z 35 zł na 21,875 zł, jako omyłki na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, pod warunkiem wyrażenia zgody przez wykonawcę.

Ponadto na rozprawie Zamawiający wskazywał, iż wykonawcy mogli ustalić średnią stawkę

roboczogodziny na podstawie zeszytu Sekocenbud publikowanego w listopadzie 2015 r. za

IV kwartał 2015 r.

Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż okoliczności

jakie występowały w sprawie nie uzasadniały odrzucenia oferty EQOS, jako niezgodnej

z Ustawą i na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy odwołanie uwzględniła.

Odnosząc się do stanu rzeczy istotnego z punktu widzenia oceny czynności

Zamawiającego należy zauważyć, iż zasady ustalenia stawki roboczogodziny wynikające z

wzoru umowy nie precyzowały, w stopniu, w jaki uczynił to Zamawiający w wezwaniu z dnia

14.01.2016 r., obowiązku uwzględnienia średniej stawki roboczogodziny publikowanej w

zeszycie Sekocenbud za IV kwartał dla obszaru m. st. Warszawy. Wyjaśnienia

Zamawiającego złożone na rozprawie w których odwoływał się do zeszytu publikowanego w

2015 r. (za IV kwartał 2015 r.) pozostawały zatem w sprzeczności z treścią siwz. Izba uznała,

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 16

iż sprecyzowanie dopiero na etapie oceny oferty zapisów siwz nie mogło skutecznie tworzyć

nowej podstawy do oceny oferty EQOS i jej odrzucenia. Przy braku wyraźnej dyspozycji

zapisów siwz uwzględnienia średniej stawki, jaka wynikać miała z danych Sekocenbud za IV

kwartał 2015 r. dla m.st. Warszawy, wskazana w ofercie stawka 35 zł., nie świadczyła o

niezgodności oferty z siwz, a taka sugestia mogła wynikać z wezwania Zamawiającego do

złożenia wyjaśnień, które wywołało u wykonawcy błędne przekonanie o możliwości uznania

jego oferty za niegodną z siwz. W ocenie Izby, złożone w wyjaśnieniach oświadczenie

dotyczące niższej wysokości stawki roboczogodziny, niż wskazana w formularzu oferty, nie

wpływało na ocenę oferty, jako zgodnej z Ustawą, a tym samym decyzja o jej odrzuceniu nie

mogła być oceniona jako prawidłowa. Zamawiający wywiódł błędne wnioski co do ważności

oferty z faktu złożenia w wyjaśnieniach oświadczenia zmieniającego wysokość stawki

wskazanej w ofercie. W ocenie Izby, oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie nie stało w

sprzeczności z zobowiązaniem się wykonawcy do stosowania stawki zgodnej ze średnimi

stawkami przedstawionymi w zeszytach Sekocenbud. Ponieważ siwz nie była precyzyjna w

określeniu, do którego z zeszytów wykonawca miał się zastosować, to przy ocenie oferty

wskazana stawka roboczogodziny nie mogła wpływać negatywnie na ocenę oferty

(Zamawiający nie mógł zweryfikować zgodności tej stawki konkretnym zeszytem).

Konsekwencje niedopatrzeń Zamawiającego popełnione na etapie ustalania zasad

kosztorysowania dodatkowych prac nie mogły zatem obciążać wykonawców, którzy

przygotowując ofertę stosowali się do postanowień siwz, odwołujących się do bliżej

nieokreślonej wartości średniej stawki roboczogodziny według Sekocenbud, nie wykluczając

również stawek jakie będą występować w okresie świadczenia usługi. Istotną okolicznością

było również ta, iż stawka roboczogodziny nie wpływała na ocenę oferty według ustalonych

kryteriów oceny i dotyczyła wyłącznie możliwych zdarzeń losowych, niepewnych,

rozliczanych odrębnie od zasadniczego przedmiotu świadczenia. Ponadto Zamawiający nie

zaprzeczył oświadczeniu wykonawcy, iż stawka jaką podał odpowiadała wysokości średniej

stawki wg Sekocenbud dla województwa mazowieckiego za IV kwartał 2015 r. Powyższe

okoliczności skłaniały do przyjęcia, iż oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z dnia

19.01.2015 r., o zmianie stawki roboczogodziny nie wskazywało na niezgodność oferty z

siwz i nie prowadziło do zmiany treści oferty. Jedyną przewidzianą w Ustawie możliwość

zmiany oferty po jej otwarciu przewiduje przepis art. 87 ust. 2 Ustawy, który wymaga

podjęcia przez Zamawiającego formalnych czynności, na które wykonawca musi wyrazić

zgodę. W ocenie Izby, oświadczenie EQOS złożone w wyjaśnieniach nie mogło wywoływać

skutku w postaci zmiany oświadczenia złożonego w ofercie, którym wykonawca pozostaje

związany w okresie wskazanym przez Zamawiającego. Mogło ono natomiast wskazywać na

ewentualną podstawę do poprawienia treści oferty, gdyby przyjąć, iż stawka 35 zł jest

niezgodna z siwz, a jej zmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Izba pominęła

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 17

przy rozstrzygnięciu wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zapowiedź

możliwości dokonania poprawienia omyłki, jak również deklarację samego wykonawcy, co do

zgody na poprawienie omyłki zawartą w wyjaśnieniach z 26.02.106 r., które wykraczały poza

stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż

procedura poprawienia treści oferty, jako niezgodnej z istotnymi warunkami zamówienia

wymagałaby przyjęcia, iż wskazana stawka roboczogodziny w wysokości 35 zł, pozostaje w

sprzeczności z jednoznacznymi wymaganiami Zamawiającego, a do takiej oceny nie

uprawniają przywołane zapisy wzoru umowy.

Uwzględniając powyższe izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty EQOS dokonana

w dniu 10 lutego 2016 r. naruszała przepisy Ustawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 Ustawy.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 Ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tle przedmiotowej sprawy powstało

zagadnienie prawne wymagające udzielenia odpowiedzi, czy unieważnienie czynności przez

Zamawiającego, wobec której wniesione zostało odwołanie, przed wydaniem orzeczenia

przez Izbę powoduje, iż naruszenie do jakiego dopuścił się Zamawiający pozostaje bez

wpływu na wynik postępowania. Dla rozstrzygnięcia tej kwestii Izba przyjęła, iż wynik

postępowania, o którym mowa w przepisie stanowi pożądane, tj. mające oparcie w

ustalonych zasadach, rozstrzygnięcie będące następstwem prawidłowo przeprowadzonych

przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do zgodnego z Ustawą

zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie składu orzekającego

taki sposób rozumienia normy zawartej w art. 192 ust. 2 Ustawy umożliwia uwzględnienie

odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie przepisów Ustawy uniemożliwia

prawidłowe ustalenie wyniku postępowania, i wskazuje na konieczność korekty czynności

podjętych w postępowaniu poprzez, np. ich unieważnienia lub przeprowadzenia czynności

zaniechanych, a koniecznych dla poprawnej oceny ofert. Jeżeli bowiem naruszenie

przepisów Ustawy, do jakich dopuściłby się zamawiający w toku postępowania ostatecznie

nie doprowadziło do błędnego ustalenia wyniku, np. zamawiający bezpodstawnie wezwał do

uzupełnienia dokumentów, których nie żądał w ogłoszeniu, ale nie wykluczył na tej podstawie

żadnego z wykonawców który nie uzupełnił tych dokumentów, to naruszenie art. 26 ust. 3

Ustawy, do jakiego dopuściłby się w takiej sytuacji zamawiający, nie wymagałoby korekty w

celu ustalenia prawidłowego wyniku postępowania.

Przenosząc te rozważania na stan faktyczny w niniejszej sprawie należało uznać, iż

dokonana przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania, a przed wydaniem orzeczenia

przez Izbę, czynność unieważnienia oceny oferty EQOS, wobec której formułowane były

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 18

słuszne zastrzeżenia, nie przesądzała o braku wpływu naruszenia przepisów Ustawy na

wynik postępowania. W ocenie Izby, nowe czynności podjęte przez Zamawiającego w

postępowaniu po wniesieniu odwołania, nienaruszające zakazu, o jakim mowa w art. 183 ust

1 Ustawy (zakaz zawarcia umowy), nie przesądzały jeszcze o wyniku tego postępowania,

który zostanie dopiero ustalony przez Zamawiającego po zakończeniu oceny oferty EQOS.

Faktycznie, na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części III

przedmiotu zamówienia oraz unieważnienia czynności odrzucenia oferty EQOS,

Zamawiający cofnął się do etapu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego, co zostało poprzedzone negatywną oceną wcześniejszych czynności przez

samego Zamawiającego. Powyższe wskazuje, że koniecznym w postępowaniu stało się

przeprowadzenie czynności z uwzględnieniem oferty EQOS, które pozwolą na ustalenie

prawidłowego wyniku postępowania. Należy zauważyć, iż Izba orzekając w procedurze

odwoławczej nie jest władna do tego, aby ustalić za zamawiającego prawidłowy wynik

postępowania, a jej kompetencje ograniczają się wyłącznie do oceny czynności podjętych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podniesionych zarzutów.

Ponieważ na etapie rozstrzygania o zasadności odwołania wynik postępowania nie został

przez Zamawiającego ustalony (postępowanie ponownie wróciło do etapu weryfikacji ofert

niepodlegających odrzuceniu), nie było możliwym stwierdzenie, że naruszenie do jakiego

Zamawiający dopuścił się przy pierwszej ocenie oferty EQOS, nie będzie miało istotnego

wpływu na przyszły wynik postępowania. Istotną dla tej oceny pozostaje okoliczność, iż poza

podstawą odrzucenia oferty EQOS, wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia

10.02.2016 r., zachodzić mogą w stosunku do tej oferty również inne przesłanki prowadzące

bądź do odrzucenia oferty, bądź do wykluczenia wykonawcy z postępowania (podniesione w

odwołaniu Venessa). W przypadku prawidłowego uznania przez Zamawiającego (po

zakończeniu czynności badania i oceny ofert), iż oferta EQOS podlega odrzuceniu (np. jako

zawierająca rażąco niską cenę), albo stwierdzeniu, że wykonawca nie potwierdził spełnienia

warunków udziału w postępowaniu (po wyczerpaniu procedury z art. 26 ust. 3 Ustawy),

pozwalałoby to na przyjęcie, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy rzeczywiście nie

miałoby wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta ta niezależnie od stwierdzonego

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy, nie byłaby brana pod uwagę przy wyborze oferty

najkorzystniejszej. Na obecnym etapie czynności podjętych w postępowaniu, zmierzających

do ustalenia wyniku postępowania, z udziałem oferty EQOS, Izba nie może przyjąć, iż

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy (w związku z unieważnieniem czynności odrzucenia

oferty EQOS) nie może mieć wpływu na wynik postępowania, a tylko na tej podstawie

odwołanie mogłoby być oddalone w oparciu o art. 192 ust. 2 Ustawy (wnioskowanie a

contrario). Skoro efektem zaskarżonej czynności jest przywrócenie do oceny oferty

pierwotnie odrzuconej, to naruszenie do jakiego dopuścił się Zamawiający mogło mieć wpływ

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 19

na wynik postępowania chociażby z tej przyczyny, iż zachodziła potrzeba powtórzenia

czynności oceny ofert z udziałem oferty EQOS. Nie można wykluczyć również tej sytuacji, iż

Zamawiający uwzględniając kolejne wyjaśnienia lub nowe okoliczności, jakie wynikną w

sprawie w toku dalszych czynności w postępowaniu uzna ponownie, że oferta powinna być

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy w związku ze stawką roboczogodziny –

35 zł. Wówczas, w świetle art. 189 ust.2 pkt 4 Ustawy wykonawca mógłby mieć utrudnione

dochodzenie swoich praw w drodze odwołania opartego na zarzucie, co do którego Izba już

orzekła w niniejszym wyroku.

W związku z powyższym Izba uznała, iż w sprawie KIO 209/16 ziściła się podstawa z

art. 192 ust. 2 do uwzględnienia odwołania. Izba uwzględniając odwołanie nie nakazała

unieważnienia czynności z dnia 10.02.2016 r., wyboru oferty najkorzystniejszej na część III

przedmiotu zamówienia oraz unieważnienia odrzucenia oferty EQOS, które Zamawiający

unieważnił w dniu 24.02.2016 r. i przystąpił do ponownej oceny oferty EQOS. Rozstrzygając

o kosztach Izba uwzględniła rachunki złożone przez Odwołującego przed rozprawą,

ograniczając wysokość wynagrodzenia pełnomocnika do kwoty 3600,00 zł oraz dzieląc

koszty dojazdu i noclegu na dwie sprawy odwoławcze połączone do wspólnego rozpoznania,

gdyż spraw z odwołania Veness rozpoznana została w związku ze sprzeciwem EQOS

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów.

B) Odwołanie Venessa Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 231/16).

Zarzuty jakie podnosił Odwołujący związane były z brakiem uwzględnienia przez

Zamawiającego wszystkich okoliczności, jakie wpływały na ocenę ofert EQOS oraz

Konsorcjum KB, a które powinny uzasadniać wykluczenie z postępowania wykonawcy

EQOS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy oraz odrzucenie obu ofert na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy.

Zamawiający po wniesieniu odwołania uznał, iż czynność oceny oferty EQOS wymaga

powtórzenia i unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejsze dla części III przedmiotu

zamówienia oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty EQOS. Jednocześnie Zamawiający

wystąpił do EQOS w piśmie z dnia 24.02.2016 r. o uzupełnienie dokumentów

(potwierdzających spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, zdolności ekonomiczno-

finansowej oraz wykazania potencjału kadrowego) oraz o złożenie dodatkowych wyjaśnień w

zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w piśmie z dnia

24.02.2016 r. nie unieważnił czynności wykluczenia Konsorcjum KB z postępowania, które

nie wniosło odwołania, jak również nie przystąpiło do postępowania odwoławczego po

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 20

stronie Zamawiającego, w celu odparcia nowych zarzutów skierowanych wobec jego oferty w

odwołaniu Venessa.

Przystępując do rozstrzygnięcia Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do ustalenia,

czy Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy. W ocenie

Izby taki interes istniał w momencie wnoszenia środka ochrony prawnej, gdyż wykonawca

nie mógł mieć pewności, czy wynik postępowania, w tym decyzja o odrzuceniu dwóch

konkurencyjnych ofert nie ulegnie zmianie (stanie się ostateczna). Odwołanie zmierzało do

wykazania dodatkowych okoliczności, pominiętych przez Zamawiającego, a które mogły

zdecydować o utrzymaniu korzystnego dla tego wykonawcy wyniku postępowania. W

sytuacji gdyby któryś z wykonawców wniósł swoje odwołanie (co nastąpiło), to okoliczności

podniesione przez Venessa mogły prowadzić do stwierdzenia, iż wynik postępowania nie

powinien ulec zmianie pomimo stwierdzenia naruszeń wskazywanych przez tego

wykonawcę. Ponieważ odwołanie Venessa oraz odwołanie EQOS dotyczyły tej samej

czynności Izba zobowiązana byłaby uwzględnić stan sprawy ustalony w sprawach

połączonych do wspólnego rozpoznania, tak aby łączne orzeczenie było spójne.

Mając na uwadze stan sprawy ustalony w postępowaniu w odniesieniu do oceny oferty

Konsorcjum KB, która została skutecznie przez Zamawiającego odrzucona w dniu

10.02.2016 r. (wykonawca wykluczony nie wniósł odwołania), niezależnie od oceny

wyjaśnień, jakie złożył ten wykonawca w zakresie elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny w piśmie z dnia 19.01.2016 r., ewentualne naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania, gdyż oferta

Konsorcjum KB uznana za odrzuconą nie mogła być brana pod uwagę przy ocenie ofert i

wyborze oferty najkorzystniejszej na część III przedmiotu zamówienia, które to czynności

Zamawiający zamierza powtórzyć, ale z pominięciem oferty Konsorcjum KB. Uwzględnienie

odwołania Venessa nie prowadziłoby zatem do unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty

Konsorcjum KB z przyczyn wskazanych przez Zamawiającego w piśmie z 10.02.2016 r., a

tym samym ewentualne uchybienie przez Zamawiającego normie przepisu art. 89 ust. 1 pkt

4 Ustawy przez jej niezastosowanie w stosunku do oferty zawierającej rażąco niską cenę,

nie miałoby istotnego wpływu na wynik postępowania. Tym samym, na podstawie art. 192

ust. 2 Ustawy Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania. W tych okolicznościach

Izba odstąpiła od oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum KB.

Odnosząc się do oceny oferty EQOS podstawę rozstrzygnięcia stanowić mógł stan rzeczy

ustalony w postępowaniu na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w ofercie

oraz wyjaśnieniach z 19.01.2016 r. Uwzględniając wskazane na wstępie rozważań Izby

wytyczne zawarte w przytoczonym fragmencie uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 21

Poznaniu z dnia 08.01.2014 r., sygn. X Ga 652/13, Izba uznała, iż dla oceny, czy

Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów Ustawy, nie mogły mieć znaczenia

dokumenty uzupełnione przez EQOS w dniu 26.02.2016 r., czyli już po czynności

Zamawiającego z 10.02.2016 r. Rozstrzygnięcie Izby sprowadzało się do oceny, czy w

świetle złożonych w ofercie dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału

w postępowaniu oraz wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie zachodziły

podstawy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy i czy oferta EQOS nie

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy.

Mając na uwadze zakres zarzutów, w tym podniesiony z ostrożności zarzut

zaniechania wezwania EQOS do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunków udziału w postępowaniu Izba w pierwszej kolejności odniosła się do zarzutu

zaniechania odrzucenie oferty EQOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z

art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy. Gdyby bowiem zarzut ten okazał się zasadnym to niemożliwym

byłoby nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów,

jeżeli stanowisko Odwołującego co do dokumentów złożonych w ofercie Izba uznałaby za

słuszne.

Odwołujący zasadniczo argumentację opierał na wykazaniu, iż wyjaśnienia jakie złożył

EQOS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy nie były wystarczające do uznani, iż wykonawca

udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

EQOS zaoferował cenę oferty brutto w wysokości 4.453.707,14 zł.

Zgodnie z pkt 12.6 siwz cenę ogólną brutto należało wyliczyć według wzoru

[( C jw x L w + C jj x L j ) x M] + PK, gdzie

C jw – stanowi koszt konserwacji 1 latarni wielokomorowej (koszt podstawowej jednostki

rozliczeniowej za 1 dzień konserwacji)

C jj = C jw x 0,5 – koszt konserwacji 1 latarni jednokomorowej (koszt podstawowej jednostki

rozliczeniowej za 1 dzień konserwacji ze współczynnikiem 0,5)

L w – liczba latarni wielokomorowych podlegających konserwacji (zgodnie z zał. Nr 1 do

specyfikacji technicznej

L j – liczba latarni jednokomorowych podlegających konserwacji (zgodnie z zał. nr 1 do

specyfikacji technicznej)

M – ilość dni kontraktu

Pk – średni koszt przeprogramowań dla okresu realizacji kontraktu.

Zgodnie z pkt 16.2 Zamawiający określił kryteria oceny ofert, jakimi kierować miał się przy

wyborze oferty najkorzystniejszej, które odnosiły się do kosztów, stanowiących część

składową ceny ogólnej oferty brutto, tj. kosztu konserwacji dla danego obszaru (waga 84%),

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 22

kosztu przeprogramowania sterowników: do 8 grup programowych (waga 3%); od 8 do 24

grup programowych (waga 7%); powyżej 24 grup programowych (waga 6%).

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla obszaru III na kwotę 9.038.718,69

zł. netto (pkt 2 protokołu ZP-PN) oraz podał przy otwarciu ofert, kwotę 10.863.692,69 zł.,

którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w obszarze III.

Na część 3 – obszar III złożone zostały trzy oferty:

- oferta Venessa Sp. z o.o., Sp. k. (cena brutto: 5.603.296,06 zł, w tym: koszt podstawowej

jednostki rozliczeniowej 0,95 zł, a ze współczynnikiem 0,5 – 0,47 zł oraz koszty

przeprogramowania: 98,40 zł – do 8 grup; 123,00 – od 8 do 24 grup; 147,60 zł – powyżej 24

grup; średni koszt przeprogramowania – 123,00 zł);

- oferta EQOS Energie Polska Sp. z o.o. (cena brutto: 4.453.707,14 zł, w tym: koszt

podstawowej jednostki rozliczeniowej 0,73 zł, a ze współczynnikiem 0,5 – 0,37 zł oraz koszty

przeprogramowania: 1.845,00 zł – do 8 grup; 2.900,00 – od 8 do 24 grup; 2.700,00 zł –

powyżej 24 grup; średni koszt przeprogramowania – 2.481,67 zł);

- oferta Konsorcjum KB Consulting, Nauka i Technika Sp. z o.o. (cena brutto: 4.361.332,75

zł, w tym: koszt podstawowej jednostki rozliczeniowej 0,74 zł, a ze współczynnikiem 0,5 –

0,37 zł oraz koszty przeprogramowania: 150,00 zł – do 8 grup; 300,00 – od 8 do 24 grup;

450,00 zł – powyżej 24 grup; średni koszt przeprogramowania – 300,00 zł)

Zamawiający wzywając wykonawcę w piśmie z dnia 14.01.2016 r. do złożenia wyjaśnień,

poza przywołaniem brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 Ustawy wskazał w zakresie części

3 – obszar III, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny ofertowej. Wykonawca w odpowiedzi, w

piśmie z dnia 19.01.2016 r., w pkt 5 odniósł się do ceny całkowitej danej części zamówienia

(wynoszącej 4.453.707,14 zł), prezentując okoliczności, które pozwalają na zmniejszenie

kosztów związanych z realizacją zamówienia. Wyjaśnienia miały charakter opisowy, nie

zawierały szczegółowego wyliczenia wpływu danych okoliczności na poziom kosztów, które

wykonawca miał uwzględnić w kosztorysie ofertowym, a którego nie załączył, gdyż nie był on

wymagany w ofercie, jak również w wezwaniu Zamawiający o taki kosztorys do wykonawcy

się nie zwrócił.

Mając na uwadze dokonane powyżej ustalenia Izba uznała, iż ocena wyjaśnień

EQOS z dnia 19.01.2016 r. złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny nie dawał

podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy.

Oceniając, czy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty w oparciu o złożone

wyjaśnienia, Izba uznała, iż decyzja ta nie byłaby prawidłową przede wszystkim z tego

powodu, iż w wezwaniu Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował dlaczego cena

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 23

zaproponowana przez EQOS budzi wątpliwości, co w niniejszej sprawie jest o tyle istotnym,

że na cenę oferty składała się wycena kosztów kilku elementów, tj. kosztu podstawowej

jednostki rozliczeniowej (za 1 dzień konserwacji oraz ze współczynnikiem 0,5 za 1 dzień

konserwacji), oraz kosztu przeprogramowania (do 8 grup, od 8 do 24 grup oraz powyżej 24

grup), stanowiących jednocześnie kryterium oceny ofert. Podjęta w tych okolicznościach

decyzja o odrzuceniu oferty mogłaby zaskakiwać wykonawcę, który nie miał możliwości na

etapie składanych wyjaśnień wykazania rzetelności kalkulacji w stopniu satysfakcjonującym

Zamawiającego, co przede wszystkim było spowodowane zakresem wezwania z dnia

14.01.2016 r. W oparciu o treść wezwania nie było możliwym wskazanie, wycena którego z

elementów kalkulacyjnych budziła uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Z samego

faktu, iż Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień, nie sposób wywodzić

dowodu na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. Aby taki skutek mógł powstać,

koniecznym jest przede wszystkim zapewnienie wykonawcy możliwości realnego wykazania,

iż możliwym jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę, co wymaga od

Zamawiającego wskazania przyczyn dla których cena budzi jego wątpliwości oraz

sprecyzowania jakich informacji oczekuje. W ocenie Izby, procedura wyjaśnienia treści oferty

nie może być traktowana jako narzędzie do uzyskiwania nowych dokumentów (nie żądanych

od innych wykonawców) i jak każda czynność Zamawiającego podejmowana w

postępowaniu powinna być przejrzysta i czytelna dla wykonawców. Jeżeli Zamawiający nie

wskaże jakich informacji oczekuje, czy też które z elementów kalkulacyjnych budzą jego

zastrzeżenia, to wykonawca może nie sprostać oczekiwaniom i narazić się na zarzut

złożenia lakonicznych, czy też ogólnikowych wyjaśnień. Należy zauważyć, iż przepis art. 90

ust. 1 Ustawy nie określa, ani elementów, które powinno zawierać pytanie, ani elementów,

które powinna zawierać udzielona w tym trybie odpowiedź. Zgodnie z poglądami doktryny i

orzecznictwa pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, co do

których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czyn mogą to być wyłącznie elementy, które

mają wpływ na wysokość ceny. Ustawa nie wskazuje formy, w jakiej winny być złożone

dokumenty potwierdzające wyjaśnienia, jeśli wykonawca zdecyduje się je załączyć. Ciężar

dowodu spoczywa na zamawiający ale nie w zakresie wykazania, że oferta konkretnego

wykonawcy zawiera rażąco niska cenę, ale w zakresie wykazania prawidłowości oceny

wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z

dnia 06.02.2014 r., sygn. akt V Ca 3600/13). Izba w całości przychyla się do stanowiska

prezentowanego w orzecznictwie, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy

oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę

byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana

całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów czy usług za

symboliczną kwotę. Jeżeli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 24

od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania

zamówienia za cenę niższą. Nie można zapominać, że głównym celem ustawy jest

zapewnienie prawidłowości wydawania środków publicznych (tak w wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z 16.04.2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12) .

Zasadniczo zarzut zaniechania odrzucenia oferty EQOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4

Ustawy Odwołujący opierał na ocenie wyjaśnień jako niedostatecznych oraz braku

możliwości wystąpienia przez Zamawiającego z ponownym wezwaniem do złożenia

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnośnie oceny wyjaśnień złożonych w piśmie z

dnia 19.01.2016 r. stanowisko Izby zawarte powyżej można podsumować stwierdzeniem, iż

wyjaśnienia te nie mogły stanowić podstawy do odrzucenia oferty, a przy braku informacji,

które z elementów kalkulacyjnych budziły wątpliwości Zamawiającego Izba nie miała

podstaw do stwierdzenia, iż takowe nadal występowały w odniesieniu do tej oferty.

Odnosząc się do drugiej kwestii, Izba nie przychyla się do stanowiska Odwołującego, iż

przepisy Ustawy zakazują Zamawiającemu ponownego zwrócenia się do wykonawcy o

wyjaśnienie mające na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym zakresie

Izba w całości podziela opinię Urzędu Zamówień Publicznych opublikowaną w 2015 r., w

której uwzględniając normę z art. 55 ust. 2 dyrektywy klasycznej uznaje się, iż działania

zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać do

jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w

przypadku, gdy okoliczności przedstawione już w złożonych wyjaśnieniach wymagają w

ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. (…). Reasumując, w celu

podjęcia decyzji co do braku bądź istnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy z

powodu rażąco niskiej ceny, zamawiający powinien umożliwić wykonawcy wyjaśnienie

wszystkich wątpliwości, jakie powziął w związku z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a

także ze złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami. Celem przepisu nakładającego

obowiązek żądania wyjaśnień jest ochrona wykonawcy przed arbitralnością decyzji

podejmowanych przez zamawiającego. Stąd też, zamawiający mając nadal, po złożeniu

przez wykonawcę wyjaśnień, wątpliwości co do okoliczności uzasadniających zaoferowaną

przez wykonawcę cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie

uzasadnione w sytuacji, gdy zamawiający nie wyspecyfikował zakresu oczekiwanych

informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe

wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień.

Ponieważ Zamawiający w pierwszym wezwaniu w żaden sposób nie wykazał dlaczego

zasadnym było skierowanie wezwania, jak również nie wskazał, którego z elementów

wycena budzi jego wątpliwości, nie było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia jako ogólnikowe

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 25

wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę EQOS. Tym samym zarzut

wywodzony z oceny wyjaśnień nie mógł być skuteczny.

Odnosząc się do oceny zasadności zarzutu braku złożenia w ofercie EQOS

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie

wymaganej wiedzy i doświadczenia, zasobu kadrowego oraz sytuacji finansowej Izba

ustaliła.

W zakresie wiedzy i doświadczenia – Zamawiający wymagał wykazania realizacji co

najmniej jednej usługi polegającej na konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej rozumianej

zgodnie ze Specyfikacją Techniczną pkt III A pkt a) – k), zleconych przez odpowiedniego

zarządcę drogi, na min. 100 skrzyżowaniach, przejściach dla pieszych, przejazdach

tramwajowych w aglomeracji miejskiej o populacji nie mniejszej niż 100 000 mieszkańców.

Zarzut zaniechania wykluczenia EQOS z postępowania, a z ostrożności zaniechania

wezwania do uzupełnienie dokumentów, odwołujący wywodzi z braku możliwości ustalenia,

że potencjał podmiotu trzeciego będzie realnie mógł być wykorzystany przez wykonawcę

przy realizacji zamówienia. Zamawiający uwzględniając zarzut wskazał, że będzie

dysponował zasobami podmiotu w stopniu niezbędnym do należytego wykonania

zamówienia oraz, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje

rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Ogólna informacja nie zawierała danych jacy

pracownicy będą wspierać wykonawcę, w jaki sposób będą prowadzone konsultacje, np. w

przypadku konieczności zapewnienia szybkiego dokonania napraw awarii sygnalizacji

świetlnej, nie została załączona umowa cywilno-prawna bez której nie jest możliwa ocena

wiarygodności przedłożonego zobowiązania.

EQOS w ofercie wykazało się jednym zamówieniem wykonanym przez spółkę ELTODO a.s,

która zobowiązała się do udostępnienia wykonawcy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z

siedzibą w Świdnicy wiedzy i doświadczenia w toku przedmiotowego postępowania oraz w

trakcie jego realizacji. W tym celu Udostępniający zobowiązuje się do wsparcia w zakresie

wiedzy i doświadczenia na okres realizacji Zamówienia. Udostępniający występuje w

charakterze doradcy technicznego. Charakter stosunku jaki będzie łączył Wykonawcę z

Udostępniającym jest umowa cywilno-prawna. Sposób wykorzystania udostępnianych

zasobów będzie polegał na korzystaniu przez Wykonawcę z wiedzy i doświadczenia

pracowników Udostępniającego jako doradców technicznych (str. 33 oferty)

Zamawiający w piśmie z dnia 14.01.2016 r. wezwał EQOS do wyjaśnienia, ewentualnie

uzupełnienia dokumentów, gdyż załączone referencje nie wskazywały na czym polegała

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 26

konserwacja sygnalizacji świetlnej, a także wyjaśnienia na czym miałoby polegać doradztwo

techniczne.

W wyjaśnieniach z dnia 19.01.2016 r. EQOS wskazał, iż sposób wykorzystania zasobów

będzie polegał na korzystaniu przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia pracowników

udostępniającego jako doradców technicznych, które będzie polegało na konsultacji przy

planowaniu, wykonywaniu napraw awarii, organizacji specjalistycznych prac, wykonywaniu

przeglądów i kontroli działania urządzeń, przygotowaniu i prawidłowym zarządzaniu

projektem.

Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia Izba uznała, iż zobowiązanie

podmiotu trzeciego złożone w ofercie potwierdza, że wykonawca będzie mógł realnie

skorzystać z potencjału tego podmiotu, co czyniło zarzut zaniechania wykluczenia z

postępowania EQOS, ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, niezasadnym.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie, złożoną na rozprawie umowę o współpracy

zawartą w dniu 08.10.2015 r. pomiędzy EQOS i spółką ELTODO a.s. – udostępniającą

wiedzę i doświadczenie wykonawcy w postępowaniu.

Uwzględniając materiał dowodowy, tj. zobowiązanie ELTODO a.s. załączone do oferty,

wyjaśnienia EQOS z 19.01.2016 r. oraz umowę Izba uznała, iż wykonawca wykazał przed

Zamawiającym, iż zasób podmiotu trzeciego, na jaki powołał się w celu wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu będzie mógł być wykorzystany przy realizacji zamówienia

poprzez doradztwo techniczne pracowników podmiotu trzeciego. Złożona na rozprawie

umowa potwierdzała, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego załączone do oferty nie

sprowadzało się wyłącznie do przekazania referencji w celu wykazania spełnienia warunku

udziału w postępowaniu, ale wynikało z gotowości realnego wsparcia merytorycznego

wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w formie doradztwa technicznego, które przy tym

zamówieniu może stanowić rzeczywiste wsparcie merytoryczne dla pracowników

wykonawcy. Informacja co do gotowości wsparcia merytorycznego wykonawcy wynikała

wprost z treści zobowiązania, a złożona na rozprawie umowa wzmacniała deklarację

podmiotu trzeciego oraz wyjaśnienia jakie złożył wykonawca. Odwołujący nie wykazał

dlaczego ta forma wsparcia nie może być wystarczająca dla podmiotu, który faktycznie

wykonuje tego rodzaju prace (chociaż możliwe, że dotychczas na mniejszą skalę), które

zasadniczo związane są z konserwacją urządzeń i systemu, a nie usuwaniem awarii

(stanowiących zdarzenia losowe, nadzwyczajne). Odwołujący jedynie kwestionował

doświadczenie pracowników wykonawcy, co zdaniem Izby niebyło wystarczającym dla

uznania, iż przy wsparciu merytorycznym pracowników podmiotu trzeciego, nie będą oni

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 27

zdolni do należytego wykonania przedmiotu umowy. Przy braku wykazania zakresu prac,

przy którym miałby być konieczny udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy

nie było podstaw do uznania, iż doradztwo techniczne, jako forma udziału podmiotu

trzeciego nie mogła być przyjęta przez Zamawiającego jako potwierdzająca realną

możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu.

Zamawiający w piśmie z dnia 14.01.2016 r. wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienie na czym

będzie polegało doradztwo techniczne i stosowne wyjaśnienia otrzymał. Zamawiający nie

żądał wówczas podania konkretnych danych osób, czy też przedłożenia umowy łączącej

strony, a z braku których wywodzi obecnie negatywną ocenę zobowiązania. Izba uznała, iż

samo zobowiązanie chociaż nie było rozbudowane to pozwalało na ustalenie, iż wykonawca

będzie korzystał z wiedzy i doświadczenia pracowników podmiotu trzeciego, co również

potwierdza szczegółowa umowa złożona na rozprawie jako dowód w sprawie. Umowa ta

potwierdza zatem, iż zobowiązanie złożone w ofercie zawiera w sobie realną deklarację

wsparcia wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia, a tym samym dokument ten

potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

kadry pracowniczej Odwołujący zakwestionował wykaz osób (już raz uzupełniony na

podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy), w którym wykonawca miał oznaczyć w sposób

nieprawidłowy numery uprawnień 5 pracowników, co uniemożliwiało ich weryfikację jak

odpowiadających wymaganiom Zamawiającego.

W zakresie potencjału technicznego – Zamawiający wymagał kadry pracowniczej z

przygotowaniem zawodowym w zakresie elektrycznym lub elektronicznym z uprawnieniami

ESP min. do 1 kV i co najmniej 2 letnim doświadczeniem w liczbie min. 12 osób dla części I

oraz 14 osób dla części III (w przypadku złożenia oferty na więcej niż jeden obszar

wymagana liczba osób miała stanowić sumę osób wymaganych dla poszczególnych

obszarów). EQOS złożył ofertę na dwa obszary, stąd zobowiązany był wykazać 26

pracowników (+ kierownik i osoba z przygotowaniem w zakresie organizacji ruchu i

znajomości programów i algorytmów sterowania). W wykazie osób Zamawiający wymagał

wskazania danych dotyczących osób, w tym między innymi numeru uprawnień.

W wykazie załączonym do oferty (str. 16) EQOS wskazało 26 osób, w tym kierownika robót

elektrycznych oraz osobę z przygotowaniem w zakresie organizacji ruchu i znajomości

programów i algorytmów sterowania (poz. 1 i 2) z podaniem numerów uprawnień.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 28

W wezwaniu z dnia 14.01.2016 r. Zamawiający wzywając do uzupełnienia dokumentu

wskazał, iż wykaz nie zawiera informacji o przygotowaniu zawodowym osób przewidzianych

do realizacji zamówienia.

Wykonawca w dniu 19.01.2016 r. uzupełnił wykaz o informacje dotyczącą przygotowania

zawodowego wskazanych 26 osób, nie dokonując zmiany w oznaczeniu ich uprawnień.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, iż z opisu świadectwa kwalifikacyjnego

Jakuba Bochenka G-1/E/033/546/06 wynika, iż nie było ono aktualne z uwagi na upływ 5 lat

od jego wystawienia w 2006 r.

Odwołujący zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania EQOS wywodził z braku

wypełnienia obowiązku wskazania w wykazie osób numerów uprawnień, do czego

wykonawca zastosował się częściowo, bowiem w wierszach 3.8, 3.9, 3.11, 3.13 i 3.24 nie

wpisał numerów, a przez co nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W

odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykazu, wykonawca EQOS nadal w stosunku do

tych osób nie wykazał, iż posiadają one wymagane uprawnienia SEP, podał bowiem

nieprawidłowe numery świadectw kwalifikacyjnych, z czego Odwołujący wywodzi, iż w

rzeczywistości osoby te nie posiadają wymaganych uprawnień. Bez tych osób wykonawca

nie dysponuje wystarczającą liczbą osób i na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

podlega wykluczeniu z postępowania.

Izba oddaliła zarzut.

W ocenie Izby podstawa faktyczna zarzut, tj. sposób oznaczenia uprawnień nie

dowodził tezy, iż osoby wskazane w wykazie nie posiadały wymaganych kwalifikacji

zawodowych, tj. uprawnień SEP. Dowodem takim nie były dokumenty przedłożone przez

Odwołującego określające zasady oznaczania uprawnień. Mogły one co najwyżej

wskazywać na potrzebę złożenia wyjaśnień, o które Zamawiający nie wystąpił przed

10.02.2016 r. Należy jednak wskazać, iż ewentualne wątpliwości rozwiewały przedłożone

kserokopie uprawnień zawierające numery wskazane w wykazie. Izba pominęła okoliczność

wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczącą aktualności

uprawnień osoby (Jakuba Bochenka), co do której Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń, jako

wykraczającą poza zakres zarzutu związanego z numerami uprawnień wyszczególnionych w

odwołaniu.

Odwołujący kwestionował prawidłowość oceny dokumentu załączonego do oferty –

polisy OC, jako potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

sytuacji finansowej i ekonomicznej. Odwołujący zakwestionował, aby ubezpieczeniem objęta

została działalność zgodna z przedmiotem niniejszego zamówienia. Z załączonej polisy

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 29

wynika bowiem, że działalność podstawowa wykonawcy to działalność budowlana (str. 2

polisy), która nie jest związana z przedmiotem zamówienia.

Odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał w pkt 7.3.3.2 dla części

III wykazania, iż wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co

najmniej 1.500.000 zł. (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).

EQOS załączył do oferty (str. 19-22) polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej OC-E

nr OC-F 4001 wystawioną dla podmiotów z grupy kapitałowej, w której Ubezpieczającym

wskazana została spółka EQOS Energie Polska Sp. z o.o. oraz określono działalność

podstawową Ubezpieczonego jako działalność budowlana.

Zamawiający nie wzywał EQOS do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3

Ustawy. Na rozprawie wyjaśnił, iż dokument złożony w ofercie byłby prawidłowym, gdyby w

odpisie KRS spółki wpisana została działalność polegająca na wykonywaniu napraw i

konserwacji urządzeń i instalacji elektrycznych, co potwierdzałoby, iż ubezpieczeniem objęta

została działalność zgodna z przedmiotem zamówienia.

Na rozprawie EQOS przedłożyło jako dowód w sprawie oświadczenie InterRisk Towarzystwo

Ubezpieczeń S.A. (Ubezpieczyciela) w którym potwierdza, że w zakresie ubezpieczenia

odpowiedzialności cywilnej firmy EQOS Energie Polska Sp. z o.o. w Świdnicy, objętego

Polisą OC-E nr OC-F 4001, obejmuje prace związane z wykonawstwem, konserwacją i

utrzymaniem instalacji elektrycznych i energetycznych.

Izba oddaliła zarzut, gdyż dokument złożony w ofercie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu i nie wymaga uzupełnienia na podstawie art. 26 ust.

3 Ustawy.

Izba oceniając dokument złożony w ofercie uwzględniła istotną okoliczność, jaką było

wystawienie tego dokumentu dla kilku spółek z grupy kapitałowej. Polisa stanowiąca jedynie

potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia, nie może zawierać szczegółowych

postanowień, które wynikają z umowy oraz wniosku o ubezpieczenie. Tym bardziej jest to

niemożliwym gdy ubezpieczeniem objęty jest szereg podmiotów z danej grupy kapitałowej,

prowadzących różną działalność gospodarczą. Oczekiwanie, aby w polisie wskazana została

konkretna działalność związana z naprawą i konserwacją urządzeń i instalacji elektrycznych,

stanowiła nadinterpretację treści siwz i nie dała się pogodzić z realną możliwością uzyskania

dokumentu o innej treści. W niniejszej sprawie istotnym było stwierdzenie, czy wykonawca

objęty jest ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w ramach prowadzonej

działalności na kwotę minimalną wymaganą przez Zamawiającego i takie potwierdzenie

wynika z załączonej polisy OC. Nie można utożsamiać żądania złożenia polisy OC na

potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z oczekiwaniem ubezpieczenia

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 30

kontraktu od możliwych zdarzeń, z którymi wiązać może się odpowiedzialność cywilna

wykonawcy. Izba uznała, iż brak wskazania w treści polisy na konkretną działalność

Ubezpieczającego, związaną z przedmiotowym zamówieniem, nie oznacza, że wykonawca

nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Wskazanie w opisie warunku na działalność

zgodną z przedmiotem zamówienia nie stanowiło przeszkody do uznania, iż działalność

budowlana obejmuje działalności polegającą na wykonywaniu napraw i konserwacji

urządzeń i instalacji elektrycznych. Izba uznała, iż wskazanie na działalność budowlaną, bez

ograniczenia oznacza, iż wszelka działalność mieszcząca się w tym zakresie został objęta

ubezpieczeniem OC, a niewątpliwie prace związane z instalacjami elektrycznymi mieszczą

się w ramach działalności budowlanej w branży elektrycznej.

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Izba oddaliła

odwołanie Venessa w całości. Orzekając o kosztach Izba zasądziła od Odwołującego na

rzecz Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez

Zamawiającego oraz na rzecz Zamawiającego, zwrot kosztów stwierdzonych rachunkami

złożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmującymi wynagrodzenie pełnomocników w

wysokości po 3600 zł dla stron oraz koszty dojazdu Przystępującego ograniczone do połowy

wysokości kwoty wynikającej z rachunku hotelowego (221,00 zł) oraz połowy kosztów

dojazdu (805,90 zł), rozdzielonych na dwie sprawy połączone do wspólnego rozpoznania.

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 31

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do

wspólnego rozpoznania oraz uzasadnione koszty Odwołującego EQOS stwierdzone

rachunkami przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie

pełnomocnika oraz kosztami dojazdu, a także koszty Zamawiającego stwierdzone

rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy obejmującym koszty wynagrodzenia

pełnomocnika i obciążyła nimi odpowiednio Zamawiającego w sprawie KIO 209/16 oraz

Odwołującego w sprawie KIO 231/16.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 32