KIO 73/22

Sygn. akt: KIO 73/22

WYROK

z dnia 25 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 roku przez

wykonawcę OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie (Odwołujący)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gminę Przasnysz z siedzibą

w Przasnyszu

orzeka:

1. Oddala odwołanie w całości;

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu

tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OPAL BUD

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego - OPAL BUD Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Gminy

Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech

tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony

poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 73/22

Zamawiający - Gmina Przasnysz z siedzibą w Przasnyszu, prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia pn. „Bieżąca eksploatacja i konserwacja oczyszczalni ścieków

i kanalizacji sanitarnej stanowiących własność Gminy Przasnysz”. Ogłoszenie o zamówieniu

opublikowano w dniu 30 grudnia 2021 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem

00338278/01.

Dnia 10 stycznia 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na

podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt. 1 i 2, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy

z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”)

odwołanie złożył wykonawca OPAL BUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści wyjaśnień, jakich udzielił Zamawiający na

wniosek Odwołującego oraz braku udzielenia odpowiedzi na część pytań, jakie przesłał

Odwołujący do Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do sytuacji, w której

Zamawiający uniemożliwia należyte przygotowanie oferty w postępowaniu, w tym również jej

wycenę. Wyjaśnienia w ocenie Odwołującego zostały udzielone niezgodnie z PZP -

Zamawiający udzielając odpowiedzi uczynił to w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący,

a także w sposób, który mógłby naruszać uczciwą konkurencję. Sposób udzielenia przez

Zamawiającego wyjaśnień prowadzi do nadużycia jego prawa podmiotowego, a tym samym

do nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego poprzez naruszenie:

a) art. 135 ust. 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 5 i art. 3531 Kodeksu

cywilnego poprzez zaniechanie udzielenia wyjaśnień w stosunku do wskazanych

w uzasadnieniu odwołania zapytań Odwołującego oraz udzielenia wyjaśnień w sposób nie

stanowiący pełnej odpowiedzi na pytania Odwołującego oraz działanie w sposób sprzeczny

z zasadami współżycia społecznego poprzez nadużycie swojej pozycji dominującej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;

b) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez to, że sposób udzielenia przez Zamawiającego

wyjaśnień do treści SWZ uniemożliwił przygotowanie przez Odwołującego oferty z należytą

starannością i postawił w uprzywilejowanej pozycji Wykonawcę, który do tej pory wykonuje

usługi na rzecz Zamawiającego, co w konsekwencji jest działaniem zaburzającym uczciwą

konkurencję między wykonawcami konkurującymi o udzielenie tego zamówienia, stanowił

naruszenie zasady przejrzystości prowadzenia postępowania z uwagi na fakt,

iż Zamawiający nie udzielił Odwołującemu informacji, w których posiadaniu się znajdował na

moment udzielenia wyjaśnień; fakt powinności posiadania tej wiedzy przez Zamawiającego

wynika z tego, że Odwołujący wnioskował o podanie informacji, które Zamawiający uzyskiwał

od wykonawcy realizującego usługi eksploatacji i konserwacji oczyszczalni ścieków

i kanalizacji sanitarnej na podstawie poprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia

publicznego;

c) co w konsekwencji prowadzi do naruszenia przez Zamawiającego treści art. 17 ust. 2

ustawy Pzp - tj. do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z ustawą bowiem

wybór oferty najkorzystniejszej będzie dokonany w warunkach zaburzonej konkurencji

rynkowej.

Odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego z uwagi na fakt, iż zarzucane Zamawiającemu naruszenia ustawy

Pzp stanowią nieusuwalną wadę postępowania, z uwagi na rozpoznawanie odwołania po

terminie otwarcia ofert, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Odwołujący otrzymał pismo, mające stanowić odpowiedź na zadane przez siebie

pytania w dniu 05 stycznia 2022 r. Tym samym termin 5-dniowy na wniesienie środka

ochrony prawnej został zachowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości.

Odwołujący oświadczył, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest

podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie

kompetencje i doświadczenie. Poprzez sposób udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi

na wniosek o wyjaśnienia oraz zaniechanie udzielenia części wyjaśnień, co narusza przepisu

ustawy Pzp. Odwołujący został pozbawiony możliwości złożenia oferty na warunkach

uczciwej konkurencji oraz pozbawiony możliwości prawidłowej kalkulacji ceny ofertowej,

tj. uwzględnienia wszelkich możliwych do przewidzenia ryzyk związanych z wykonaniem

tego zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę nie tylko w braku uzyskania

zamówienia, jak i szkodę finansową przejawiającą się w mniejszym zysku Odwołującego niż

w sytuacji, w której cena ofertowa byłaby ustalana w warunkach uczciwej konkurencji,

z wszelkimi informacjami o jakie wnioskował Wykonawca. Na tym etapie postępowania krąg

podmiotów mogących skutecznie bronić swoich interesów w uzyskaniu zamówienia obejmuje

każdego potencjalnego wykonawcę, mogącego samodzielnie zrealizować zamówienie.

Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie

zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, a zawarta umowa nie była

dotknięta sankcją nieważności z powodu wady postępowania.

W uzasadnieniu merytorycznych zarzutów odwołania Odwołujący wskazał,

że Zamawiający cyklicznie ogłasza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na

bieżącą eksploatację i konserwację oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej

stanowiących własność Gminy Przasnysz. Ostatnie postępowanie zostało wszczęte w dniu

30 grudnia 2021 r. na okres wykonywania usługi do dnia 31 stycznia 2023 r.

W związku z tym, iż Odwołujący miał wątpliwości co do części zapisów SWZ

odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym do sposobu i zakresu wykonywania

usługi zwrócił się do Zamawiającego w dniu 4 stycznia 2022 r. o udzielenie wyjaśnień do

treści SWZ - zarówno w zakresie zapisów niejasnych i w zakresie wyjaśnienia zawarcia

poszczególnych wymogów w treści SWZ na określonym poziomie bądź na wyjaśnieniu

przyczyn braku niektórych wymagań.

Odwołujący na marginesie zaznaczył, że zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem

w najszybszym, możliwym dla siebie terminie. Zamawiający wszczął postępowanie

w terminie, który z uwagi na okres świąteczny powodował, iż było utrudnione śledzenie

postępowań, jak i utrudnione były kontakty z Zamawiającym. Udostępnienie dokumentacji

zostało dokonane przez Zamawiającego o godzinie 14:38 - czyli w godzinach

popołudniowych z terminem składania ofert na dzień 10 stycznia 2022 r. Termin na składanie

ofert liczony w dniach kalendarzowych wynosił 10 dni. Niemniej jednak termin 10-cio dniowy

objął swoim zakresem 5 dni wolnych - tj. 5 dni, w których Urząd nie działał. Zmniejszało to

szansę potencjalnych Wykonawców na efektywny kontakt z Zamawiającym. Dni wolne były

dniami świątecznymi, co z kolei powoduje również, że wykonawcy mieli ograniczone

możliwości w zakresie zarówno powzięcia informacji o wszczęciu postępowania,

jak i zapoznania się z dokumentacją. Postępowanie Zamawiającego budzi tym samym

wątpliwość, czy celem takiego wyznaczenia terminu na składanie ofert było rzeczywiście

zapewnienie jak najszerszej i efektywnej konkurencji w postępowaniu czy też może cel był

wręcz odwrotny. Wątpliwość ta uzasadniona jest postępowaniem Zamawiającego

w poprzednio prowadzonych postępowaniach w zakresie takich samych usług, gdzie

konkurencja była niemalże zerowa, a zamówienie uzyskuje ten sam wykonawca.

Odnosząc się do treści pisma mającego stanowić odpowiedź na wniosek

Odwołującego, Wykonawca stwierdził, że Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na

następujące pytania:

- Pytanie nr 5 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że nie posiada tego

rodzaju danych. Niemniej jednak z umów zawieranych w kolejnych latach z wykonawcą,

jak i projektowanych postanowień umowy w prowadzonym postępowaniu, wynika

jednoznacznie, że wykonawca świadczący usługę winien wpisywać informacje o wszelkich

awariach i usterkach do książki oraz informacje te przekazywać Zamawiającemu

z comiesięcznych raportach. W konsekwencji, mając na uwadze zapisy zawartych umów nie

jest prawdą, że Zamawiający takich danych nie posiada. W treści aktualnej SWZ wymóg

brzmi następująco: „prowadzenie "Książki zgłoszeń awarii i usterek”. Ewidencjonowanie

zgłoszeń o wszelkich awariach i usterkach w tej książce, potwierdzanie zasadności tych

zgłoszeń oraz wstępna kwalifikacja pod względem podmiotu właściwego do wykonania

naprawy i do poniesienia kosztów. Pisemne potwierdzenie ich usunięcia i uzyskanie

potwierdzenia przez Zamawiającego”,

- Pytanie nr 10 - w odpowiedzi na to pytanie Zamawiający wskazał, że pytanie nie

dotyczy zapisów SWZ, w związku z czym nie została udzielona na nie odpowiedź.

Zamawiający wymaga aby w ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach

świadczonej usługi ma wykonywać m.in. następujące czynności:

„wybierania osadu, odszlamiania osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego)

zlokalizowanych w zbiornikach biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku zgodnie

z:

• „Wytycznymi instalacji i obsługi oczyszczalni BioDisc BL 30m3 ” opracowanymi przez

producenta oczyszczalni firmę Kingspan

• „Instrukcją instalacji obsługi i konserwacji oczyszczalni BioDisc BL 30m3”

opracowaną przez producenta oczyszczalni firmę Kingspan, wybierania osadu, odszlamiania

zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na

oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku”.

Czyszczenie dna przepompowni na poszczególnych obiektach wpisuje się w zakres

przedmiotu zamówienia, a ściślej mówiąc - czyszczenie jest objęte zakresem zamówienia.

W konsekwencji informacja dotycząca stanu dna przepompowni jest informacją, która wynika

z treści SWZ i tym samym powinna być Odwołującemu udzielona. Wyjaśnienia w tym

zakresie są niezbędne do dokonania wyceny kosztów czyszczenia jakie należy ująć w cenie

ofertowej, co jest istotne zarówno z punktu widzenia Odwołującego, jak i Zamawiającego.

Koszt czyszczenia 1 przepompowni waha się między 600-1000 zł, z powyższym wiąże się

kwestia utylizacji z czyszczenia odpadów. Tym samym jeśli przepompownie nie były

czyszczone, wpływa to negatywnie na pracę pomp, ulegają awariom, zapychają się wirniki

pomp, niszczą się podzespoły - co powoduje konieczność uwzględnienia w cenie oferty

kolejnych ewentualnych kosztów. Jeśli czyszczenie dna było wykonywane, wówczas koszty

jakie zostaną ujęte w ofertach będą kosztami mniejszymi, niż w sytuacji gdyby czyszczenie

dna nie miało miejsca. Tym samym Zamawiającemu powinno zależeć na tym, aby uzyskać

cenę realną, ustaloną w odniesieniu do mogących rzeczywiście nastąpić kosztów. W sytuacji

braku podania tych istotnych dla wyceny informacji Zamawiający, wskutek swego

zaniechania może otrzymać oferty z wyższą ceną.

- Pytanie nr 13 oraz 14 i 31 - na pierwsze z pytań Zamawiający nie udzielił odpowiedzi,

wskazując, że nie dotyczy ono treści SWZ, a na drugie z nich udzielono informacji, która

pozostaje w sprzeczności z danymi wynikającymi z dokumentacji techniczno-ruchowej

(DTR). Zgodnie z DTR z urządzeń w oczyszczalni winno powstać ok. 200m3 osadu

a oddano (a nie powstało) tylko 36 m3, jako że wykonawca ponosi koszty utylizacji osadu,

wizja lokalna jest niezbędna do wyceny danego zamówienia (m3 osadu kosztuje ok. 100 zł

netto + koszt badań i transportu). Powyższe okoliczności wskazują również na konieczność

dokonania wizji z uwagi na rozbieżności pomiędzy DTR a wyjaśnieniami Zamawiającego.

Niemniej jednak Zamawiający - mimo wniosku Odwołującego nie dopuścił wizji lokalnej.

W tym zakresie nie zostało wyjaśnione Odwołującemu z jakich powodów Zamawiający

uznaje wizję lokalną za niepotrzebną do dokonania prawidłowego przygotowania oferty przez

wykonawców. Inni zamawiający, prowadzący tego rodzaju postępowania przewidują wizje

lokalne, uznając je za znaczące dla przygotowania ofert, gdyż dokumenty zamówienia nie

wyczerpują całego opisu przedmiotu zamówienia i specyfika tego zamówienia przemawia za

powyższym. W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający wskazał, że w treści

SWZ nie przewidział obowiązku dokonania wizji lokalnej. W tym miejscu, mając na uwadze

treść art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, w sytuacji, kiedy w SWZ zamawiający nie wskazywał

w ogóle o możliwości odbycia wizji lokalnej, także nie oznacza, że zamawiający nie może

dać możliwość odbycia takiej wizji, szczególnie, kiedy wykonawcy o taką wizję lokalną

wystąpią. Powyższe jest bowiem przejawem dobrej woli zamawiającego i dbałością

o uzyskanie ofert rzetelnych, wycenionych prawidłowo i z należytą starannością. Jeśli

występuje sytuacja, w której pojawia się wniosek o możliwość dokonania wizji lokalnej

Zamawiający, mając na uwadze dobro postępowania winien rozważyć, czy nie jest zasadne

umożliwienie wykonawcom umożliwienia jej dokonania. Wykonawcy, działający jako

profesjonaliści na rynku w danej branży zgłaszają tego rodzaju żądania w sytuacji uznania

zasadności przeprowadzenia takiej wizji, a nie w sytuacji przeprowadzenia jest dla samego

jej odbycia. Powyższe winno stanowić sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje

pełnego zakresu informacji w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania

oferty. Zachowanie Zamawiającego w tym wypadku nie wskazuje na jakiekolwiek rozważanie

zasadności umożliwienia dokonania wizji lokalnej a ograniczyło się ono wyłącznie do

ogólnego zakazu jej dokonywania z uwagi na brak przewidzenia takiego obowiązku z SWZ.

- Pytanie nr 22 - Odwołujący zadał pytanie dotyczące faktu odbycia przeglądów

gwarancyjnych i wskazania ich ilości. Zamawiający nie udzielił takiej odpowiedzi.

- Pytanie nr 33 - Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na pytanie Odwołującego.

Informacja o tym, że nie stwierdzono zaniedbań na sieci nie stanowi odpowiedzi na pytanie

dotyczące tego, jak będzie kształtowała się odpowiedzialność wykonawcy wyłonionego

w postępowaniu za ewentualne zaniedbania poprzedniego wykonawcy, które zostaną

wykryte podczas wykonywania usługi na podstawie umowy zawartej w tym postępowaniu.

Powyższe jest istotne z punktu widzenia oszacowania ryzyka przez wykonawców

ubiegających się o udzielenie tego zamówienia.

- Pytanie nr 34 - Zamawiający również nie udzielił odpowiedzi na to pytanie.

Dodatkowo wskazał na konieczność pokrywania kosztów napraw przez wykonawcę

świadczącego w danym momencie obsługę. Nie wskazano co w sytuacji, gdy naprawy te

będą konsekwencją nieprawidłowego wykonywania usługi przez wykonawcę, który świadczył

usługi na podstawie uprzednio zawartej umowy. Powyższa kwestia jest ważna dla dokonania

wyceny oferty - oszacowania ryzyka w zakresie odpowiedzialności wykonawcy

i oszacowania możliwych, przyszłych kosztów z tym związanych. Odwołujący dysponuje

informacjami pozyskanymi od uprawnionych organów, z których wynika, że nieprawidłowości

podczas wykonywania zamówienia na podstawie obowiązującej umowy występują. Dotyczą

one nieprawidłowości w zakresie eksploatacji gminnych oczyszczalni ścieków, choćby

w zakresie usuwania osadów, nieutrzymywania wskaźników zanieczyszczeń

w odprowadzanych ściekach. Zatem udzielane przez Zamawiającego odpowiedzi nie są

zgodne ze stanem faktycznym.

- Pytanie nr 39 oraz 40 - Zamawiający nie udzielił wyjaśnień dotyczących kwestii braku

wymogu w treści warunku udziału w postępowaniu wykazania się dysponowaniem sprzętu

specjalistycznego w postaci samochodu ssąco-płuczącego oraz samochodu asenizacyjnego.

Zamawiający wskazał, że ma on uprawnienie do formułowania warunków i z niego

skorzystał. Mimo tego, uprawnienie to nie jest nieograniczone, a kształt ustalonych

warunków musi być uzasadniony zarówno specyfiką zamówienia, jak i oczekiwaniami

Zamawiającego co do wykonawców, mających świadczyć usługę. Udzielając tego rodzaju

odpowiedzi - bez wskazania czemu Zamawiający zrezygnował z powyższego wymogu -

Zamawiający wskazał w istocie, iż nie ma uzasadnienia dla faktu postawienia warunku

w zakresie posiadania sprzętu w takim kształcie, w jakim znalazł się on w SWZ.

Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczenia się z ustanowionych warunków, ale w sytuacji,

w której został poproszony o wyjaśnienie dlaczego sformułował dany warunek winien umieć

ten fakt wytłumaczyć wykonawcom. Zamawiający tego nie uczynił, czym w istocie nie tylko

naruszył przepisy ustawy Pzp ale i nadużył przysługujące mu prawo do kształtowania

warunków udziału w postępowaniu.

- Pytanie nr 43 - Zamawiający wskazał, że uzasadnieniem dla zwiększania corocznie

minimalnego poziomu zdolności w zakresie doświadczenia jest starzejąca się sieć i jej

większa awaryjność. To w ocenie Zamawiającego uzasadnia takie kształtowanie warunków

udziału w postępowaniu. Niemniej jednak nie sposób uznać, na podstawie wyjaśnień

udzielanych przez Zamawiającego, że stan sieci uzasadnia ustanowienie tego warunku

udziału w postępowaniu na tak wysokim poziomie. W roku poprzednim warunek brzmiał

następująco:

„Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony jeżeli Wykonawca: wykaże wykonanie

lub wykonywanie należycie w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, minimum 1 usługi

polegającej na administrowaniu i bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości

min. 30 km (u jednego Zamawiającego) z co najmniej 1 przepompownią (tłocznią) ścieków.

Warunek zostanie spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że wykonywał usługę przez okres

minimum 12 miesięcy.”

Z kolei w roku 2018 warunek w zakresie doświadczenia nie został postawiony

w ogóle. Nadmienić w tym miejscu należy, że corocznie wykonawca, którego oferta zostaje

wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, wykazuje spełnianie warunku udziału tylko

w wyniku uzyskiwania referencji od samego Zamawiającego, na podstawie usług jakie

świadczy na jego rzecz. Tym samym wskazać należy, śledząc przebieg konstruowania

warunków udziału przez Zamawiającego, że wzrost minimalnych poziomów zdolności

określanych w SWZ jest wprost proporcjonalny do doświadczenia jakie zdobywa dany

wykonawca w wyniku świadczenia usług na rzecz tego Zamawiającego. Gdyby nie usługi

wykonywane na rzecz Zamawiającego wykonawca, który został wybrany w poprzednim

postępowaniu nie byłby w stanie spełnić wymagań w poprzednim przetargu ani w przetargu

aktualnym. Obecnie nie tylko podwyższono w warunku długość odcinka ale również dodano

aspekt wartości rocznej świadczenia usługi. Nie sposób uznać, że okoliczności jakie wskazał

Zamawiający w wyjaśnieniach uzasadniają postawienie warunku w zakresie wartości

wykonanej usługi - skoro decydującym aspektem był aspekt posiadania doświadczenia

w zakresie obsługi sieci awaryjnych.

Odwołujący nadmienił, że analiza sytuacji na rynku lokalnym wskazuje na fakt, iż

powyższy warunek udziału w postępowaniu jest w stanie samodzielnie spełnić tylko jeden

wykonawca. Tym samym istotne dla Odwołującego jest uzyskanie rzetelnego uzasadnienia

dla tak surowego wymogu w zakresie doświadczenia z jednoczesnym łagodnym warunkiem

w zakresie posiadanego sprzętu przez wykonawcę. Jeśli sieć jest tak awaryjna -

to niezbędne byłoby również aby Zamawiający poprzez warunki udziału w postępowaniu

zapewnił posiadanie odpowiedniego sprzętu przez wykonawcę.

- Pytanie nr 50 - Zamawiający wyjaśnia brak ustanowienia wymogu zatrudnienia na

umowę o pracę wskazanych w treści pytania osób z uwagi na doraźny udział tych osób

w zamówieniu. Niemniej jednak charakter wykonywanych przez te osoby czynności

uzasadnia uznanie, że wykonują one pracę w rozumieniu Kodeksu pracy. Odwołujący nie

wyobraża sobie aby zatrudniać operatora koparki na umowę zlecenie, aby zapewnić

pozostawanie go w dyspozycji przez okres jednego roku, czyli przez okres świadczenia

usługi. Tym bardziej, że jak wskazał sam Zamawiający - osoby te muszą pozostawać

w dyspozycji wykonawcy aby zapewnić prawidłową obsługę sieci i usuwać awarie

w wymaganych terminach.

Reasumując Odwołujący zaznaczył, że mocy przepisu art. 135 ust. 2 ustawy Pzp

wykonawcy przysługuje uprawnienie do żądania od zamawiającego wyjaśnienia treści SWZ.

Z przedmiotowym uprawnieniem. skorelowany jest obowiązek zamawiającego do udzielenia

wyjaśnień, z tym zastrzeżeniem, że wniosek wpłynął we wskazanym w ustawie terminem.

Przy czym obowiązek należy uznać za spełniony, jeśli zamawiający rozwieje wątpliwości

wykonawcy w aspekcie będącym przedmiotem wyjaśnień. Samo podjęcie próby udzielenia

wyjaśnień, czy też udzielenie wyjaśnień, które w istocie nie stanowią pełnej odpowiedzi na

wniosek wykonawcy, nie może być traktowane, jako wykonanie dyspozycji normy, wyrażonej

w przepisie art. 135 ust. 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja

wyjaśnień nie służy bowiem formalnemu wykonaniu obowiązku wyartykułowanego we

wskazanym przepisie, a ma umożliwić wykonawcom powzięcie wiedzy niezbędnej do

podjęcia decyzji co do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

i sporządzenia oferty.

Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o zamówienia publiczne jest

współdziałanie z zamawiającym, polegające na zadawaniu pytań wyjaśniających treść SWZ

(vide: wyrok SN z dnia 5 czerwca 2014 r., sygn. akt: CSK 626/13), zatem analogicznym

obowiązkiem zamawiającego jest udzielanie rzetelnych i jasnych wyjaśnień. W zaistniałej

sytuacji faktycznej Zamawiający ciążącego na nim obowiązku nie wykonał. Co zdaniem

Odwołującego uzasadnia postawienie zarzutów jak w odwołaniu.

Odwołujący podkreślił również, że w związku z upływem terminu składania ofert

w dniu 10 stycznia 2022 r. zasadnym i jedynym możliwym żądaniem staje się żądanie

nakazania przez Krajową Izbę Odwoławczą unieważnienia postępowania z uwagi na to,

iż obarczone jest ono wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu

umowy i prowadzi do wyboru oferty wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy

Pzp z uwagi na fakt naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania

wykonawców oraz brak zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Informacje, które

nie zostały udzielone Odwołującemu, znane są wykonawcy, który wykonuje obecnie tożsame

usługi na rzecz Zamawiającego, co stawia do w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do

pozostałych wykonawców, którzy mogą być zainteresowani ubieganiem się o to zamówienie.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na

podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,

o których mowa w art. 513 ustawy Pzp.

Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy

też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki

sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie

oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia.

Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty

korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron przystąpienia nie zgłosił żaden

Wykonawca.

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego na

nośniku elektronicznym Izba ustaliła, że:

Wykonawca zadał pytania, a Zamawiający udzielił następujących odpowiedzi,

w zakresie objętym odwołaniem:

5. Proszę o zestawienie zawierające informacje, które z pomp były poddane naprawom

na poszczególnych przepompowniach. Typ, rodzaj pompy, zakres naprawy z ostatnich 3 lat.

Odp.: Zamawiający nie posiada tego typu danych. Wykonawca otrzymuje wynagrodzenie

ryczałtowe, w ramach którego ma obowiązek ponoszenia kosztów bieżącej konserwacji,

w tym usuwaniu wszelkich usterek i napraw sieci kanalizacyjnej oraz pomp.

10. Proszę o zestawienia zawierające informacje o czyszczeniu dna przepompowni na

poszczególnych obiektach wraz z datą wykonania.

Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ.

13. Zgodnie z DTR oczyszczalni modułowych Kingspam zlokalizowanych w Grabowie

i Mchowie osad nadmierny w ilości 25 m3 należy wybierać co 3 miesiące.

Czy dotychczasowy Wykonawca stosował się do tych zaleceń?

Odp.: Pytanie nie dotyczy wyjaśnienia zapisów SWZ.

14. Proszę o podanie ilości osadu wywiezionego do utylizacji do na oczyszczalnię

w Ostrołęce.

Odp.: Zamawiający informuje, że posiadanych informacji do utylizacji na oczyszczalnię

ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99.

22. Czy były wykonywane przeglądy gwarancyjne producenta oczyszczalni modułowych

zgodnie z DTR?

Odp.: Oczyszczalnie są na gwarancji.

31. Proszę o udostępnienie wizji lokalnej na wszystkich przepompowniach

i oczyszczalniach modułowych.

Odp.: Zamawiający nie przewidział w SWZ przeprowadzenia wizji

33. Co w przypadku stwierdzenia zaniedbań na sieci przez poprzedniego wykonawcę?

Odp.: Na dzień ogłoszenia nie stwierdzono zaniedbań.

34. Kto pokrywa koszty napraw wynikających z niewłaściwej obsługi przez poprzedniego

wykonawcę?

Odp.: Obsługa była właściwa. Każdy wykonawca ponosi koszty napraw w okresie w jakim

odpowiada za obsługę.

39. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania sprzętu specjalistycznego

w postaci samochodu ssąco-płuczącego?

Odp.: Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału

technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są

określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie

stawiał.

40. Dlaczego Zamawiający nie wymaga w SWZ posiadania samochodu asenizacyjnego

do zabezpieczania awarii przez wykonawcę ? dopuszczając tym samym do stwarzania

zagrożenia dla środowiska oraz dla zdrowia ludzkiego? (w ramach awarii wykonawca wzywa

straż pożarną do wypompowywania ścieków to nie jest świadczeniem kompleksowej usługi

konserwacji sieci - informacje zamieszczonym na lokalnym portalu informacyjnym).

Odp. Ustalenie warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału

technicznego należy do uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są

określone w pkt VII SWZ. Zamawiający nie będzie odnosił się do wymagań, których nie

stawiał.

43. Proszę o wskazanie ilości zrzutu ścieków na oczyszczalnie w Grabowie i Mchowie.

(dobowo/miesięcznie na postawie przepływomierzy).

Odp.

Oczyszczalnia Grabowo:

I-II 12021 - 1073 m3

III-V/2021 - 1651 m3

VI-VIII/2021 - 1499 m3

IX-XI/2021 - 1889 m3

Oczyszczalnia Mchowo:

I-II/2021 - 650 m3

III-V/2021 - 953 m3

VI-VIII/2021 - 1055 m3

IX-XI/2021 - 1049 m3

50. Wnoszę o wyjaśnienie dlaczego Zamawiający nie ustanowił obowiązku, o którym

mowa w art. 95 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przy wykonywaniu usługi,

stanowiącej przedmiot zamówienia przed tak długi okres czasu, gdzie czynności świadczone

przez osoby: operator koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu

wuko, pracownik z kwalifikacjami SEP E i D, są czynnościami polegającymi na wykonywaniu

pracy w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego.

Odp.: Zamawiający nie określił w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych

z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na

podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności

w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności objętych przedmiotem

zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 par. 1 ustawy

z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator koparki, operator samochodu

ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba z kwalifikacjami SEP E i D

w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego specyfikę polegającą na

usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego czasu pracy, czynności

wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym lub mniejszym zakresie,

stosownie do potrzeb. Wymagane przez zamawiającego niezwłoczne działania w przypadku

konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby wykonujące czynności w ramach

zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności bez względu na porę dnia czy

nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej przewidzieć. Okoliczności te

przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie i w takich warunkach jak wymaga

Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego zamówienia z Wykonawcą,

stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu charakterystycznym dla

stosunku pracy. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż również w umowie cywilnoprawnej

zlecenia mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak

w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 11.09.2013r., Il PK 372/12,

OSNP 2014690).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

W wyjaśnień Zamawiający poszerzył argumentację przedstawioną w ramach

udzielonych odpowiedzi na pytania zadane w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Podał, że na wszystkie pytania mieszczące się w dyspozycji art. 135 ust 2

ustawy Pzp Zamawiający udzielił odpowiedzi według wiedzy jaką posiadał.

W odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający zauważył, że zapis w SWZ

zobowiązujący do prowadzenia przez Wykonawcę „Książki zgłoszeń awarii i usterek” nie

oznacza, że Zamawiający dysponuje wszystkimi danymi odnośnie napraw w poszczególnych

przepompowniach (prowadzona jest jedna książka bez podziału na przepompownie i bez

danych odnośnie rodzaju pompy, zakresu naprawy) i nie oznacza, że ewidencjonowane są

w niej „wszystkie usterki i naprawy sieci kanalizacyjnej oraz pomp”, a tylko wszystkie usterki

i awarie ilościowo, a te które wymagają, co jednoznacznie wynika z treści zapisów w SWZ,

kwalifikacji do naprawy przez podmiot zewnętrzny z dodatkowym ponoszeniem przez

Zamawiającego kosztów naprawy. Tylko o takich awariach i usterkach Wykonawca

zobowiązany jest informować Zamawiającego. W SWZ zapisano bowiem, że chodzi

o „potwierdzanie zasadności tych zgłoszeń oraz wstępną kwalifikację pod względem

podmiotu właściwego do wykonania naprawy i poniesienia kosztów.” I tylko w takim

przypadku Zamawiający wymaga pisemnego potwierdzenia ich usunięcia i uzyskania

potwierdzenia Zamawiającego. Zamawiający nie wymaga informacji o wszelkich usterkach

i naprawach sieci kanalizacyjnej oraz pomp, takich do których zobowiązany jest wykonawca,

gdyż koszty napraw mieszczą się w cenie usługi, która ma charakter ryczałtowy.

Zamawiający udzielił więc odpowiedzi kompletnej.

W przypadku pytania nr 10 Zamawiający zauważył, że w SWZ nie ma w ogóle

żadnych zapisów odnośnie wyszczególnienia obowiązku czyszczenia dna przepompowni

w poszczególnych obiektach. Zamawiający wymaga wybierania osadu, odszlamiania

osadników wstępnego (głównego) i wtórnego (końcowego), zlokalizowanych w zbiornikach

biologicznych typu BioDisc BL (4 szt.) 4 razy do roku, zgodnie z wymienionymi w SWZ

Wytycznymi instalacji i obsługi oraz Instrukcją producenta, wybierania osadu, odszlamiania

zbiorników uśredniających Zu (2 szt.) zlokalizowanych za studniami rozprężnymi na

oczyszczalniach w Mchowie i Grabowie 4 razy do roku. Zamawiający nie stawia

dodatkowych warunków odnośnie czyszczenia dna przepompowni, uznając, że wykonawca

ma obowiązek wykonywania czyszczenia dna zgodnie z powołanymi w SWZ wytycznymi

i instrukcjami. Zamawiający nie posiada informacji dodatkowych w tym zakresie i do

sporządzenia i skalkulowania ceny oferty zdaniem Zamawiającego wystarcza informacja

zawarta w SWZ.

Co do pytania nr 13 w ocenie Zamawiającego pytanie nie dotyczyło wyjaśnienia

zapisów SWZ. Pytanie tyczyło bowiem nie SWZ tylko realizacji umów zawieranych w innych

postępowaniach. W SWZ nie ma żadnego zapisu w tym zakresie.

Dla pytań 14 i 31 Zamawiający zauważył, że udzielił odpowiedzi, że do utylizacji na

oczyszczalnię ścieków oddano 36,4000 Mg odpadów o kodzie 19 08 99. Odwołujący

wskazywał na treść DTR, że zgodnie z jej zapisami dla urządzeń w oczyszczalni winno

powstawać około 200m3 osadu a oddano a nie powstało 36 m3. Dalej Odwołujący wskazuje,

że taka odpowiedź uniemożliwia mu wycenę danego zamówienia, gdy m3 osadu kosztuje ok.

100 zł netto + koszt badań i transportu. Z niezadowolenia z treści odpowiedzi Odwołujący

wywodzi z kolei wniosek, że przeprowadzenie wizji w takich okolicznościach, tj. odpowiedzi

na pytanie 14, jest niezbędne.

Zarzuty Odwołującego są całkowicie niezasadne. Zamawiający wskazał, że pytanie

Odwołującego nie dotyczyło ilości osadów wywiezionego do utylizacji, tylko ilości osadu

wywiezionego do konkretnej oczyszczalni w Ostrołęce. Z tych powodów formułowanie

zarzutów odnośnie braku spójności pomiędzy ilością osadu, która zgodnie z DTR powinna

powstawać z urządzeń w oczyszczalni a ilością oddaną do konkretnej wybranej przez

Odwołującego oczyszczalni jest niezrozumiała. Odwołujący zadając pytanie o ilości osadu

wywiezionego do utylizacji wyłącznie na oczyszczalnię w Ostrołęce nie mógł oczekiwać

odpowiedzi w innym, opisywanym z kolei w odwołaniu, zakresie.

Dodatkowo Zamawiający zaznaczył, że przepisy Pzp przesądzają, że kwestia odbycia

wizji w procedurze przetargowej zależy od uznania zamawiającego. W przepisie art. 131 ust.

2 pkt 1 Pzp zawarto dwie możliwości, a mianowicie, przypadek gdy zamawiający przewiduje

możliwość oraz przypadek, gdy ze względu gdy jest to konieczne ze względu na specyfikę

przedmiotu zamówienia, zamawiający wymaga złożenia oferty po odbyciu przez wykonawcę

wizji lokalnej. W tym przypadku Zamawiający nie przewidział w SWZ możliwości ani nie

wymagał odbycia wizji lokalnej przed złożeniem oferty. Zdaniem Zamawiającego specyfika

przedmiotu zamówienia tego nie wymagała. Odbycie wizji lokalnej wymaga bowiem

obecności osób ze strony wykonawcy w określonym miejscu, wymaga także czasu

i poniesienia kosztów związanych z odbyciem wizji lokalnej (np. kosztów transportu).

Z tego powodu w takich przypadkach wymóg odbycia wizji lokalnej może stanowić swoistą

barierę dostępu do skutecznego ubiegania się o zamówienie.

W pytaniu nr 22 Zamawiający udzielił odpowiedzi, że oczyszczalnie są na gwarancji.

Jest to odpowiedź wystarczająca i każdy Wykonawca jako profesjonalista nie powinien mieć

wątpliwości co to oznacza. Informacja, że oczyszczalnie są na gwarancji oznacza,

że wszystkie wymagania gwarancji są wypełniane. W przypadku gdyby nie było

wykonywanych w terminach przeglądów gwarancyjnych, Zamawiający utraciłby gwarancje

na oczyszczalnie modułowe. Gwarancje zaś obowiązują.

Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie 34

wyjaśniając, że według wiedzy Zamawiającego obsługa była właściwa. Zamawiający nie jest

w posiadaniu żadnych danych, czy informacji, że obsługa nie była właściwa. Odwołujący nie

podał w odwołaniu nie tylko o jakie „nieprawidłowości” chodzi, ale nie podał nawet jakie

„uprawnione organy” przekazywały Odwołującemu informacje i jakie to były informacje,

których nie posiada Zamawiający. Odwołujący nie przedłożył żadnych nie tylko dowodów, ale

nawet danych.

W udzielonej odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił również, że każdy wykonawca ponosi

koszty napraw w okresie w jakim odpowiada za obsługę. Z wykonawcą, który zostanie

wyłoniony będzie podpisany protokół zdawczoodbiorczy przekazania oczyszczalni ścieków

i kanalizacji sanitarnej wg stanu na dzień przekazania, w którym zostanie również opisany

aktualny na datę sporządzenia protokołu stan przekazywanej oczyszczalni ścieków

i kanalizacji sanitarnej.

W przypadku umów na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji, zobowiązania

Wykonawcy sprowadzają się głównie do zobowiązania starannego działania

z wykorzystaniem umiejętności i wiedzy Wykonawcy przy świadczeniu usług określonych

w umowie oraz odpowiedzialności za użycie części wolnych od wad. Nie ustanawia się

gwarancji osiągnięcia wskutek świadczenia usług, określonego skutku, np. braku usterek czy

awarii w czasie trwania kolejnej umowy na wykonanie tych usług. W tych okolicznościach

brak podstaw, żeby w umowie na wykonanie usługi eksploatacji i konserwacji zawierać

zapisy do wprowadzenia jakich zmierza Odwołujący, tj. w zakresie wyłączenia

odpowiedzialności aktualnego wykonawcy za „nieprawidłowości” przy wykonaniu usługi

przez poprzedniego wykonawcę. Pojęcie „nieprawidłowości przy obsłudze” jest bowiem

nieprecyzyjne, niedookreślone i zapewne zastosowanie takiej klauzuli w umowie

zachęcałoby wykonawcę, który otrzymuje wynagrodzenie ryczałtowe, w celu zaoszczędzenia

kosztów, żeby w przypadku każdej usterki i awarii zrzucać odpowiedzialność na

poprzedniego wykonawcę. Wykonawcy znając treść SWZ i projektu umowy, powinni

skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki

mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy.

Co do odpowiedzi na pytania nr 39 i 40 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie warunków

udziału w postępowaniu, w tym wymagań w zakresie potencjału technicznego należy do

uprawnień Zamawiającego. Wymagania w tym zakresie są określone w pkt VII SWZ.

Zamawiający poinformował również, że nie będzie odnosił się do wymagań, których nie

stawiał. Zamawiający określa w SWZ wymagania minimalne, co oznacza, że jeśli potencjalny

wykonawca spełnia wyższe wymagania, w tym np. posiada np. samochód ssąco-płuczący

i samochód asenizacyjny, to tym bardziej spełnia warunki postawione przez Zamawiającego.

Sformułowanie wymagań w zakresie zdolności technicznej, jest zadaniem Zamawiającego

wymaganiem wystarczającym, w stosunku do specyfiki i wielkości przedmiotu zamówienia

oraz czasu trwania umowy wynoszącego 1 rok. Postawienie takich wymagań nie tylko nie

ogranicza dostępu do zamówienia, a umożliwia szerszą konkurencję w danym

postępowaniu. Zamawiający uważa, że postawione przez niego warunki nie są zaniżone

w stosunku do przedmiotu postępowania. Niezależnie od tego Zamawiający podniósł, że

nawet sytuacja zaniżenia warunków udziału w postępowaniu nie może być kwalifikowana

jako naruszenie ustawy Pzp (tak wyrok KIO 738/13).

Zamawiający, jego zdaniem, udzielił szczegółowych wyjaśnień w odpowiedzi na

pytanie nr 43. Wyjaśniono, że Zamawiający ustala warunki dla każdego postępowania

odrębnie. Zamawiający nie miał obowiązku powielania w kolejnej procedurze warunków jakie

postawił w poprzedniej. Wymaganie od Wykonawcy ubiegającego się o zamówienie

w zakresie wykazania doświadczenia w postaci usługi polegającej na administrowaniu

1 bieżącym utrzymaniu sieci kanalizacji sanitarnej o długości min. 60 km (u jednego

Zamawiającego) z co najmniej 20 przepompowniami (tłoczniami) ścieków o wartości

minimum 200.000 zł rocznie, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia obejmuje bieżące

utrzymanie sieci kanalizacyjnej o długości 98,81 km (w tym 61,88 km kanalizacja

grawitacyjna i 36,93 km kanalizacja tłoczna), z 49 przepompowniami (tłoczniami) ścieków,

2 mechaniczno-biologicznymi oczyszczalniami ścieków, 13 pompowniami ścieków

przydomowych, 5 studniami pomiarowymi ( z przepływomierzami), jest uzasadniony. Wymóg

60,72 % długości sieci stanowiącej przedmiot zamówienia, wymóg 20 przepompowni

ścieków to zaledwie 40,81% ilości przepompowni stanowiących przedmiot zamówienia,

a kwota 200.000 zł stanowi 54,20 % wartości przedmiotu zamówienia na eksploatację

i konserwację sieci i oczyszczalni ścieków, wynoszącej 369.000 zł.

Sieć kanalizacyjna Zamawiającego, co musiało być uwzględnione przy ustalaniu

warunków, składa się z wielu odcinków budowanych w różnych latach od 2004 roku do 2021

roku, a co za tym idzie większość odcinków dotyka w mniejszym lub większym stopniu,

proces starzenia się, co z kolei zwiększa awaryjność sieci. Stan sieci corocznie jest, z uwagi

na intensywną eksploatacje, gorszy, na co wpływ mają również niekorzystne zjawiska, takie

jak korozja i uszkodzenia mechaniczne złączy, które destrukcyjnie wpływają na sieć

kanalizacyjną w czasie jej eksploatacji, zwiększając je j awaryjność. To z kolei wymusza na

Zamawiającym ustalanie warunków umożliwiających weryfikację wykonawców pod kątem

wyłonienia wykonawcy, który jest w stanie administrować tą siecią w sposób

najkorzystniejszy dla społeczności Gminy Przasnysz (szybkość reakcji na awarię, szybkość

jej usunięcia, konieczność usuwania niekiedy jednocześnie kilku awarii w różnych miejscach,

na odcinkach które dzieli kilkadziesiąt kilometrów). Z tych powodów doświadczenie

w wykonawcy w administrowaniu i bieżącym utrzymaniu jak najdłuższego odcinka z dużą

ilością przepompowni, jest dla Zamawiającego najistotniejsze i wraz ze starzeniem się sieci

te wymagania się zwiększają.

Przedmiot niniejszego zamówienia, nie jest również tożsamy z przedmiotem

poprzedniego zamówienia na eksploatację i konserwację sieci kanalizacyjnej i oczyszczalni

ścieków. Długość sieci zwiększyła się bowiem o 4,61 km, ilość przepompowni zwiększyła się

o 7 sztuk, długość przyłączy kanalizacyjnych zwiększyła się o 1 km, ilość odbiorców

zwiększyła się o 75 gospodarstw, ilość przepompowni ścieków zwiększyła się zaś o 5 sztuk.

Ponadto, co również brano pod uwagę, ilość awarii, w których dokonano czyszczenia bądź

udrożnienia odcinka kanalizacji tłocznej oraz kanalizacji grawitacyjnej ze średnio z 35

w latach 2018/2019 do 185 w latach 2020/2021, a więc o prawie 530%. Te wszystkie

okoliczności wpłynęły na ustalenie warunków.

Tym samym Zamawiający w jego ocenie zachował proporcjonalność warunku udziału

w postępowaniu rozumianą jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony

dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia na poziomie minimalnym

dla Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu jest adekwatny do osiągnięcia

celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu

zamówienia. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego

realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby społeczne.

Opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są uzasadnione

wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności i warunkami

realizacji zamówienia. Zamawiający nie dokona zmiany treści warunku udziału

w postępowaniu we wnioskowany sposób.

Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 50 Zamawiający zauważył, że nie określił

w ogłoszeniu o zamówieniu na usługi wymagań związanych z realizacją zamówienia

w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy

osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, gdyż wykonanie czynności

objętych przedmiotem zamówienia nie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony

w art. 22 par. 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Zarówno operator

koparki, operator samochodu ssąco-czyszczącego, operator pojazdu wuko, jak i osoba

z kwalifikacjami SEP E i D w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, ze względu na jego

specyfikę polegającą na usuwaniu awarii i konserwacji, nie mogliby mieć wyznaczonego

czasu pracy, czynności wykonywaliby doraźnie, w miarę potrzeb, nieregularnie, w większym

lub mniejszym zakresie, stosownie do potrzeb. Wymagane przez Zamawiającego

niezwłoczne działania w przypadku konieczności usunięcia awarii powoduje, że osoby

wykonujące czynności w ramach zamówienia musiałyby stawić się do wykonania czynności

bez względu na porę dnia czy nocy, ale w czasie i miejscu, którego nie można wcześniej

przewidzieć. Okoliczności te przeczą możliwości uznania, że osoby wykonujące takie

i w takich warunkach jak wymaga Zamawiający, czynności, mógłby łączyć na potrzeby tego

zamówienia z Wykonawcą, stosunek pracy, w tym w zakresie podporządkowania w stopniu

charakterystycznym dla stosunku pracy. Ponadto również w umowie cywilnoprawnej zlecenia

mogą wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak

w zależności właściwej dla stosunku pracy (por. wyrok SN z dnia 1 1.09.2013r., II PK 372/12,

OSNP 2014/6/80).

Odnosząc się dodatkowo do sformułowanych pytań, że nie dotyczy one w większości

wyjaśnieniu zapisów SWZ. Tym samym zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnieniu

podlega treść SWZ, czyli treść istniejąca. Jeżeli czegoś w SIWZ nie ma, a wykonawca wnosi

pytanie do SWZ sprowadzające się do żądania faktycznie uzupełnienia treści SWZ

o określone zapisy, nie dotyczy wyjaśnienia treści SWZ, ale stanowi wniosek o jej

uzupełnienie o konkretne postawienia, czy wymogi. W takiej sytuacji jeśli odwołanie wobec

brakującej treści SWZ jest wnoszone w terminie liczonym od dnia udzielenia odpowiedzi na

pytanie, w której Zamawiający odmawia uzupełnienia treści SWZ, to takie odwołanie

powinno zostać uznane za spóźnione.

Zamawiający podkreślił, że w jego ocenie dochował staranności przy opisie

przedmiotu zamówienia, ustaleniu warunków udziału w postępowaniu oraz warunków

umownych. Zamawiający prowadzi postępowanie z poszanowaniem zasad określonych

w ustawie Pzp.

Na rozprawie Strony potrzymały dotychczasowe stanowiska wyrażone pisemnie.

Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i wyrażone stanowiska, Izba uznała,

że odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do pytań dotyczących ustalenia warunków

udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego oraz posiadania potencjału

oraz zatrudnienia osób biorących udział w realizacji zamówienia na umowie o pracę (pytania

nr 39, 40, 43, 50) należało uznać je za spóźnione.

Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób

nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie

przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do

wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe

podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie

tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści

udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym

czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono

prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający.

Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do

treści SWZ. Okoliczność, że ogłoszenie postępowania miało miejsce w okresie świąteczno-

noworocznym, nie tłumaczy zaniechania Odwołującego. Wszyscy bowiem wykonawcy

znajdowali się w takiej samej sytuacji. Znamienne jest również, iż to sam Odwołujący na

rozprawie podnosił, że Zamawiający co rok organizuje postępowanie mniej więcej w tym

samym czasie. Jeżeli tak jest, to tym bardziej Odwołujący, jako podmiot znający sposób

działania danego Zamawiającego i profesjonalista w danej branży, powinien być

przygotowany do zapoznania się z treścią SWZ i zakwestionowania jej postanowień we

właściwym czasie. Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko

poprzez zadawanie pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek

właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania,

umożliwiającym polubowne zakończenie sporu.

Izba uważa, iż Zamawiający słusznie odpowiedział, że pytania nie dotyczą treści

SWZ, co powoduje, że Zamawiający nie ma obowiązku odnoszenia się do treści

nieistniejącej.

Dostrzeżenia wymaga także, że w przypadku postępowań prowadzonych poniżej

progów unijnych, postawienie warunków udziału w poszczególnych kategoriach jest

uprawnieniem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału

w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający

ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez

wyrażenie ich jako minimalnych poziomów zdolności. Od oceny zamawiającego zależy

zatem, czy i które z warunków udziału uzna za konieczne do zweryfikowania w danym

postępowaniu, które z warunków są na tyle istotne, że konieczna jest ich dodatkowa

weryfikacja. Ocena proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu powinna być

dokonywana w odniesieniu do: wartości zamówienia, okresu realizacji, stopnia złożoności,

charakterystyki, zakresu i warunków realizacji zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie

Zamawiający właśnie do tych elementów się odniósł. Obowiązek proporcjonalnego

powiązania warunków udziału z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu

dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji.

W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił poziom wymagań określony w warunkach

udziału w postępowaniu w odniesieniu do przedmiotu zamówienia i swoich potrzeb, nie

mających subiektywnego charakteru. Odwołujący nie wykazał, że jest przeciwnie, nie

przedstawił jakichkolwiek dowodów, na okoliczność, że Zamawiający znacząco zawyżył

wymagania choćby w zakresie doświadczenia zawodowego. Zamawiający opisał szczególne

cechy sieci, którą wybrany podmiot miałby utrzymywać i administrować. Ustalenie warunków

udziału odbywać ma się na zasadzie adekwatności wymagań do uzasadnionych potrzeb

zamawiających. Izbie nie wykazano, że opis wymagań ma nadmierny charakter w stosunku

do przedmiotu zamówienia, jego specyficznych cech.

W przypadku warunku dotyczącego zdolności technicznej, czyli dysponowania

sprzętem i posiadania zasobów ludzkich, to zdaniem Izby sformułowanie warunków na

poziomie minimalnym działało raczej na korzyść wykonawców i umożliwiało złożenie ofert

nieograniczonemu kręgowi wykonawców. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił,

że zaostrzenie warunków dla posiadania sprzętu specjalistycznego w większym stopniu

umożliwi realizację potrzeb Zamawiającego.

Analizując treść pytań i udzielonych na pytania nr 5, 10, 13, 14, 22, 33, 34 odpowiedzi

zauważenia wymaga, że były to w części pytania skierowane w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a w części w zasadzie do sposobu wykonywania poprzedniego zamówienia

przez innego wykonawcę. O ile słuszne wydają się pytania zmierzające go uszczegółowienia

opisu przedmiotu zamówienia jeżeli jest on niepełny lub by podkreślić jego najistotniejsze

cechy, o tyle dywagacje odnoszące się do sposobu wykonywania poprzednich umów uznać

należy za leżące poza zakresem przedmiotowego postępowania.

W przypadku pytań dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, przykładowo ilości

awarii poszczególnych pomp, zestawieniu informacji o czyszczeniu dna przepompowni, ilości

osadu wywiezionego do utylizacji, wykonywaniu przeglądów gwarancyjnych, ilości zrzutu

ścieków, Zamawiający udzielił takich informacji, jakimi dysponuje, bazując na własnym

doświadczeniu w obsłudze sieci zdobytym w ramach zlecania usług podmiotom

zewnętrznym i w jakich jest posiadaniu oraz za weryfikację, których odpowiada. Odwołujący

zdaje się natomiast wymagać od Zamawiający bliżej niedookreślonego w odwołaniu poziomu

szczegółowości, powołując się wybiórczo na postanowienia SWZ. Odwołujący w żaden

sposób nie wykazał, że przekazane przez Zamawiającego informacje w ramach udzielonych

odpowiedzi są niewystarczającego do złożenia oferty i wyceny usług. Odwołujący także na

rozprawie oraz w dodatkowym stanowisku pisemnym w żaden sposób nie odniósł się do

danych przedstawionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, koncentrując się

na historycznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (prowadzonych w 2019 roku),

które z obecnie toczącym się postępowaniem nie mają nic wspólnego. Izba nie znajduje

uzasadnienia dla tak szczegółowego opisywania danych historycznych i faktów, które miały

miejsce w poprzednich postępowaniach dla wykazania zasadności zarzutów

przedmiotowego odwołania, którym jak się zdaje Odwołujący chciał wykazać niedociągnięcia

opisu przedmiotu zamówienia w SWZ. Zamawiający odpowiadając na pytania odniósł się do

obowiązków ujętych w opisie przedmiotu zamówienia (wybieranie osadów dwa lub cztery

razy do roku w zależności od typu zbiornika), czy choćby innych obowiązków, które wykonać

należy zgodnie z wytycznymi i instrukcjami wskazanymi w SWZ, podczas gdy z przebiegu

rozprawy wynika, że Odwołujący chciałby raczej „narzucić” Zamawiającemu jakie obowiązki

należy określić w SWZ. W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w SWZ oraz

informacje dodatkowe przekazane w odpowiedziach na pytania były wystarczające do

sporządzenia i skalkulowania ceny oferty, a tezy przeciwnej nie udowodniono, czy choćby

nie uprawdopodobniono.

Poddając analizie pozostałe pytania Odwołującego, można odnieść wrażenie,

że to Odwołujący zamiast Zamawiającego chciałby dokonać oceny pracy Wykonawcy

dotychczas realizującego usługi. Tymczasem to Zamawiający jest podmiotem uprawnionym

do wystawienia referencji i oceny, czy poziom, na którym świadczone były na jego rzecz

usługi jest zadowalający i wystarczający do wystawienia danemu podmiotowi opinii

pozytywnej. Pomijając ocenę celowości i prawidłowości takich działań Odwołującego

w ramach kierowania pytań do treści SWZ, jeżeli Zamawiający stwierdza, że usługi

wykonywane były właściwie, Izba nie znalazła podstaw, by takie stanowisko kwestionować

lub odmawiać mu wiarygodności. Treść pytań nie referowała w tej części ani do obowiązków

wynikających z SWZ, ani do postanowień umownych określających przyszłe obowiązki dla

wykonawcy. Okoliczności w jaki sposób wykonywane były lub są inne umowy, jaki był wynik

prowadzonych postępowań kontrolnych przez organy zewnętrzne na obiektach

Zamawiającego, pozostaje irrelewantna dla oceny, czy Zamawiający prawidłowo

ukształtował opis przedmiotu zamówienia i określił wymagania umowne. Zamawiający

słusznie w ocenie Izby podkreślił w odpowiedzi na odwołanie, że „Wykonawcy znając treść

SWZ i projektu umowy, powinni skalkulować oferowaną cenę usługi w taki sposób, żeby

uwzględnić wszelkie zagrożenia jaki mogą wystąpić w trakcie wykonywania umowy”.

W przypadku odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający podał, że nie przewidział

w SWZ możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej. Zgodnie z art. 131 ust. 2 ustawy Pzp

w przypadku gdy zamawiający przewiduje możliwość albo, jeżeli jest to konieczne ze

względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, wymaga złożenia oferty po: 1) odbyciu przez

wykonawcę wizji lokalnej.

Z powyższych regulacji wynika, że wizja lokalna jest możliwa w dwóch przypadkach.

Zamawiający może ją przewidzieć z własnej woli lub wizja jest konieczna ze względu na

specyfikę przedmiotu zamówienia. W obu przypadkach jest to uprawnienie, a nie obowiązek

zamawiającego, podyktowane okolicznościami związanymi z przedmiotem zamówienia.

W przedmiotowym zamówieniu Zamawiający wyraził przekonanie, że wizja lokalna nie jest

konieczna, dlatego nie przewidział jej w postanowieniach SWZ. Zakładając nawet, że

uprawnieniem Wykonawcy jest zwrócenie się do zamawiającego o możliwość

przeprowadzenia wizji lokalnej w przypadku, jeżeli konieczne jest to ze względu na specyfikę

przedmiotu zamówienia (ponieważ brzmienie przepisu oraz stanowisko doktryny zdają się

być przekonane, że taką konieczność określa zamawiający - vide Prawo zamówień

publicznych - Komentarz UZP pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, str. 476),

to Odwołujący winien wykazać w pytaniu i w odwołaniu, że przedmiot zamówienia wykazuje

taką specyfikę, która czyni wizję lokalną konieczną. Tymczasem ani w pytaniu skierowanym

do Zamawiającego ani w odwołaniu takich argumentów nie przedstawiono. Odwołujący

w żaden sposób nie uargumentował potrzeby przeprowadzenia wizji w terenie. W ocenie

Izby argument, że inni zamawiający przewidują wizję, nie jest wystarczający. Biorąc pod

uwagę, że mamy do czynienia ze specyficznym obiektem, konieczność wejścia na jego teren

i poznanie zasad działania tym bardziej powinno być szeroko uzasadnione, czego

Odwołujący zaniechał. Odwołujący podnosił, że wniosek o możliwość przeprowadzenia wizji

to „sygnał dla Zamawiającego, że być może brakuje pełnego zakresu informacji

w dokumentach zamówienia, niezbędnych do przygotowania oferty”. Nie jest obowiązkiem

Zamawiającego domyślać jakie powody kierują wykonawcą wnioskującym o wizję, ale to

obowiązkiem Wykonawcy jest wskazanie i wykazanie w jakim zakresie dokumenty

postępowania są niekompletne i utrudniają możliwość skonstruowania oferty.

Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty

odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych

w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Izba

uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone przy

uwzględnieniu zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji. Izba nie znalazła podstaw, by dokonać unieważnienia przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575

ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Odwołującego.

Przewodniczący:

25