KIO 69/22

lSygn. akt KIO 69/22

WYROK

z dnia 25 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Maksym Smorczewski

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez wykonawcę

Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobczyce

przy udziale wykonawcy A. Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „ANBUD”

Firma Usługowo-Handlowa A. Z. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Małopolskie

Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz Gminy

Dobczyce kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: tysiąc dwieście trzydzieści złotych zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 69/22

W dniu 10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło

odwołanie wykonawcy - Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) - na

czynność zamawiającego - Gminy Dobczyce (dalej jako „Zamawiający) dokonaną

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „świadczenie usług

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych na nieruchomościach, na

których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których znajdują się domki

letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele rekreacyjno-

wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących z Punktu

Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od 01.01.2022r.

do 31.12.2022r.” - wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w

odniesieniu do pozycji „przeterminowane leki i chemikalia”, „zużyte baterie i akumulatory”

oraz pozycji „odpady budowlane i rozbiórkowe”. Odwołujący zarzucił „naruszenie art. 224

ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie pozycji „przeterminowane leki i chemikalia”, „zużyte baterie i akumulatory” oraz

pozycji „odpady budowalne i rozbiórkowe” w sytuacji, gdy pozycje te nie mogą być uznane

za „istotne części składowe”, a więc mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej, co

jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców”, wnosząc o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień

na podstawie art. 224 ust. 1 PZP w zakresie pozycji „zużyte baterie i akumulatory”,

„przeterminowane leki i chemikalia” oraz „odpady budowlane i rozbiórkowe”,

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,

4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania, względnie oddalenie odwołania

w całości.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca

A. Z. działający pod firmą ANBUD Firma Usługowo-Handlowa A. Z. (dalej jako

„Przystępujacy”). Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł odrzucenie

odwołania, względnie o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod

nazwą „świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstałych

na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomościach, na których

znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach wykorzystywanych na cele

rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy Dobczyce oraz pochodzących

z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Dobczycach, w terminie od

01.01.2022r. do 31.12.2022r.” (dalej jako „Postępowanie”). Zamawiający prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy

z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu

nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3

ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 października 2021 r. w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 193-502945.

Zgodnie z rozdziałem III specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”),

„przedmiotem zamówienia jest: „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych powstałych na nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy,

nieruchomościach, na których znajdują się domki letniskowe i innych nieruchomościach

wykorzystywanych na cele rekreacyjno-wypoczynkowe położonych na terenie Gminy

Dobczyce oraz pochodzących z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych

w Dobczycach, w terminie od 01.01.2022r. do 31.12.2022r: 1. Świadczenie usługi odbioru

odpadów komunalnych, z terenu gminy i Miasta Dobczyce powstających na terenie:

2. nieruchomości zamieszkałych, o których mowa w art. 6c ust.1 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach 3. nieruchomości niezamieszkałych na których znajdują się

domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno-

wypoczynkowe i o których mowa w art. 6 j ust. 3b, 4. Odbiór odpadów komunalnych

przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych”, a „ szczegółowy

opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera OPZ, stanowiący Załącznik nr 8 do SWZ”.

W pkt 3.1. załącznika nr 8 do SWZ zostało określone, że „wykonawca podczas

realizacji usługi jest zobowiązany w szczególności do: 1) odbioru i zagospodarowania całej

ilości wytworzonych na Nieruchomościach następujących frakcji odpadów komunalnych:

a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, b) papier; c) metal; d) tworzywa

sztuczne; e) odpady opakowaniowe wielomateriałowe; f) szkło; g) bioodpady; h) odpady

niebezpieczne; i) przeterminowane leki i chemikalia; j) odpady niekwalifikujące się do

odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania

produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we

krwi, w szczególności igieł i strzykawek; k)zużyte baterie i akumulatory; l) zużyty sprzęt

elektryczny i elektroniczny; m) meble i inne odpady wielkogabarytowe; n) zużyte opony - 4

sztuki na rok na nieruchomość, o) odpady tekstyliów i odzieży. 2) zagospodarowania

odpadów odebranych z Nieruchomości z uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym

postępowania z odpadami zgodnie z hierarchią, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14

grudnia 2012 r. o odpadach” oraz że „Wykonawca jest zobowiązany do: 1) odbioru i

zagospodarowania pochodzących z PSZOK w Dobczycach odpadów komunalnych

następujących frakcji: a) papier; b) metal; c) tworzywa sztuczne; d) szkło; e) odpady

opakowaniowe wielomateriałowe; f) odpady niebezpieczne; g) przeterminowane leki i

chemikalia; h) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe

w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i

prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł i strzykawek; i)

zużyte baterie i akumulatory; j) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; k) meble i inne

odpady wielkogabarytowe - 300 kg na rok na nieruchomość; l) zużyte opony - 4 sztuki na rok

na nieruchomość; m) odpady budowlane i rozbiórkowe - 300 kg na rok na nieruchomość; n)

odpady tekstyliów i odzieży. 2) zagospodarowania odpadów odebranych z PSZOK z

uwzględnieniem obowiązujących przepisów w tym przekazywania selektywnie zebranych

odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów lub do instalacji

zastępczych, o których mowa w § 1 ust. 9 umowy, zgodnie z hierarchią sposobów

postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o

odpadach”.

W pkt 1 - 3 rozdziału XII SWZ określono, że „Wykonawca podaje cenę ofertową

brutto na Formularzu Ofertowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ”, „wynagrodzenie

Wykonawcy będzie miało postać stawek ryczałtowych za odbiór 1 tony odpadów

poszczególnych frakcji w cyklu miesięcznym” oraz że „wskazana przez Wykonawcę stawka

wynagrodzenia ryczałtowego za odbiór 1 tony odpadów musi uwzględniać wszystkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Cena winna obejmować

w szczególności koszty prac związanych z przygotowaniem do realizacji usługi,

zabezpieczenie kosztów dotyczących materiałów niezbędnych do świadczenia usługi,

wyposażenia stanowisk pracy osób realizujących usługę, koszty związane z

ubezpieczeniami, zakładane marże, koszt ryzyk pojawiających się podczas realizacji

zamówienia jakie na obecnym etapie postępowania mogą być zidentyfikowane. Cena

ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w OPZ oraz wzorem

umowy”.

Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SWZ, zawierał tabelę „Kalkulacja

ceny oferty”, zawierającą wiersze:

1) l.p. 9, w którym w kolumnie A „Rodzaje odpadów” wpisano „zużyte baterie i

akumulatory”, a w kolumnie C „Szacowana ilość odpadów komunalnych w Mg do

odebrania i zagospodarowania z terenu Gminy Dobczyce z nieruchomości, na których

zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w 2021r.” wpisano „0,5”,

2) l.p 10, w którym w kolumnie A wpisano „przeterminowane leki i chemikalia”, a w

kolumnie C „1”,

3) l.p.13, w którym w kolumnie A wpisano „odpady budowalne i rozbiórkowe”, a w kolumnie

C „120”.

W § 16 ust. 1 załącznika nr 7 do SWZ „Projektowane postanowienia umowy”

wskazano, że „ustala się następujące ceny jednostkowe za odbiór, transport

i zagospodarowanie odpadów komunalnych: a) niesegregowane ( zmieszane ) .... brutto

(słownie: .../100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, b) papier ... zł

brutto (słownie: ./100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg; c) metal,

tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe . zł brutto (słownie: ../100) w tym

należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, d) szkło ..zł brutto (słownie: ..00/100) w

tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, e) bioodpady .. brutto (słownie: .

00/100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, f) odpady niebezpieczne .

brutto (słownie: ..00/100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, g)

przeterminowane leki i chemikalia .. brutto (słownie: . 00/100) w tym należny podatek VAT

w wysokości 8 % za 1 Mg, h) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych

powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w

formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igieł

i strzykawek .. zł brutto (słownie: .. zł 00/100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 %

za 1 Mg, i) zużyte baterie i akumulatory ..brutto (słownie: d..00/100) w tym należny

podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, j) zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny . zł

brutto (słownie: . 00/100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, k) meble i

inne odpady wielkogabarytowe ..zł brutto (słownie: .. 00/100) w tym należny podatek VAT w

wysokości 8 % za 1 Mg, l) zużyte opony .. zł brutto (słownie: ..00/100) w tym należny

podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, m) odpady budowlane i rozbiórkowe .. zł brutto

(słownie: .. 00/100) w tym należny podatek VAT w wysokości 8 % za 1 Mg, n) odpady

tekstyliów i odzieży ... zł brutto (słownie... zł 00/100) w tym należny podatek VAT w

wysokości 8 % za 1 Mg”, zaś w § 16 ust. 4 załącznika nr 7 do SWZ, iż „Wynagrodzenie

Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową w miesiącu obliczeniowym stanowić

będzie iloczyn cen jednostkowych, o których mowa w ust. 1 i ilości Mg odpadów

poszczególnych frakcji wywiezionych z Nieruchomości oraz z PSZOK określonych na

podstawie zaakceptowanego zestawienia o którym mowa w § 8 ust. 2 Umowy.”

W złożonej w Postępowaniu ofercie (Formularzu ofertowym) Odwołujący zaoferował

wykonanie zamówienia za cenę 3.818.900 złotych netto, 4.124.412 zł brutto, zaś w tabeli

„Kalkulacja ceny oferty” w wierszach:

1) l.p. 9 w kolumnie B „Cena jednostkowa netto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg

odpadów w zł” wpisał „1 000,00”,

2) l.p 10 w kolumnie B wpisał „6 000,00”,

3) l.p.13 w kolumnie B wpisał „250,00”.

Wyrokiem z dnia 26 listopada 2021 r. wydanym w sprawie sygn. KIO 3333/21

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie

oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego.

W dniu 29 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego „do wyjaśnień treści

złożonej oferty w związku z podejrzeniem zaoferowania rażąco niskiej ceny”, wskazując, że

„wątpliwości Zamawiającego w zakresie wskazanych w ofercie cen jednostkowych budzą

następujące pozycje: Pozycja nr 9 - zużyte baterie i akumulatory Pozycja nr 10 -

przeterminowane leki i chemikalia Pozycja nr 13 - odpady budowlane i rozbiórkowe” oraz że

„wnosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w zakresie ww. pozycji w celu wykazania,

że złożona przez Państwa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, ze szczególnym

uwzględnieniem art. 224 ust. 3 pkt. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7”.

W dniu 10 stycznia 2022 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie wyliczenia

części składowych zaoferowanej ceny w zakresie ceny (wynagrodzenia) za odbiór

i zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”, „przeterminowane

leki i chemikalia” oraz „odpady budowlane i rozbiórkowe” wraz z dowodami.

Stan faktyczny w sprawie, w szczególności treść SWZ i oferty Odwołującego, nie

były sporne między Stronami i Przystępującym.

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji

postępowania oraz kopii wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.11.2021 r. wydanego

w sprawie sygn. KIO 3333/21, stanowiącego załącznik nr 1 do pisma Zamawiającego z dnia

24 stycznia 2022 roku.

Izba nie wzięła przy tym pod uwagę dokumentów stanowiących załączniki do pisma

Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 roku (z wyłączeniem kopii wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 26.11.2021 r. wydanego w sprawie sygn. KIO 3333/21, stanowiącego

załącznika nr 1) które były bez znaczenia dla ustalenia faktów istotnych dla rozpoznania

niniejszej sprawy - w szczególności wykazując jakie czynności w Postępowaniu i w jakim

terminie zostały dokonane przez Zamawiającego w okresie od dnia wydania przez Izbę

wyroku w sprawie o sygn. KIO 3333/21 a dniem dokonania wezwania do wyjaśnień, którego

dotyczyło odwołanie, tj. 29 grudnia 2021 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka

ochrony prawnej, gdyż ma on interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jak również, że nie zachodzi

żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp.

Izba nie uznała za zasadne zarzutów Zamawiającego, iż brak jest podstaw do

uznania, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia lub może ponieść szkodę,

oraz co do wystąpienia przesłanek określonych w art. 528 ust. 2) Pzp i art. 528 ust. 5) Pzp.

Istotnie, w odwołaniu wskazano, iż „Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia

- jest wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę”. Okoliczność, że oferta odwołującego

nie została wybrana jako najkorzystniejsza, nie oznacza jednak - jak podnosił Zamawiający,

że twierdzenie to jest nieuprawnione. Odwołujący nie twierdził, że jego oferta została

wybrana jako najkorzystniejsza, a wyłącznie że „złożył najkorzystniejszą ofertę”, co w

sytuacji, gdy w postępowaniu złożono wyłącznie dwie oferty, a jedną z tych ofert

Zamawiający odrzucił (wskutek czego oferta Odwołującego była jedyną ofertą podlegającą

badaniu i ocenie w dniu składania odwołania), nie powinno być uznane za twierdzenie

nieuprawnione. W niniejszej sprawie wystarczające dla przyjęcia, że Odwołujący ma interes

w uzyskaniu zamówienia jest to, że złożył on ofertę w Postępowaniu, a oferta ta nie została

odrzucona.

W ocenie Izby należało uznać, że Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W sytuacji, gdy do chwili zamknięcia

rozprawy Zamawiający nie zakończył analizy złożonych przez Odwołującego wyjaśnień

w zakresie wyliczenia części składowych zaoferowanej ceny w zakresie ceny

(wynagrodzenia) za odbiór i zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i

akumulatory”, „przeterminowane leki i chemikalia” oraz „odpady budowlane i rozbiórkowe”

wraz z dowodami, uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 PZP „w zakresie

pozycji „zużyte baterie i akumulatory”, „przeterminowane leki i chemikalia” oraz „odpady

budowlane i rozbiórkowe”” wykluczałoby możliwość przyjęcia, że złożone przez

Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w

zakresie ceny (wynagrodzenia) za odbiór i zagospodarowanie odpadów ww. rodzajów, a w

konsekwencji nie zaistniałaby podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp ze względu na to, że oferta Odwołującego w ww. zakresie zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co uniemożliwiałoby

Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Biorąc pod uwagę, że w odwołaniu zarzucono wyłącznie „naruszenie art. 224 ust. 1

PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP przez wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w

zakresie pozycji „przeterminowane leki i chemikalia”, „zużyte baterie i akumulatory” oraz

pozycji „odpady budowalne i rozbiórkowe””, dla oceny możliwości poniesienia przez

Odwołującego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy bez

znaczenia było jakie czynności w Postępowaniu i w jakim terminie zostały dokonane przez

Zamawiającego w okresie od dnia wydania przez Izbę wyroku w sprawie o sygn. KIO

3333/21 a dniem dokonania wezwania do wyjaśnień, którego dotyczyło odwołanie, tj. 29

grudnia 2021 roku.

Mając na uwadze powyższe, w szczególności, że Odwołujący jest wykonawcą, który

złożył ofertę, która nie została odrzucona, a także, iż odwołanie zostało złożone na czynność

Zamawiającego skierowaną do Odwołującego i podpisane przez osoby uprawnione do

reprezentacji Odwołującego, Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania, wobec

czego nie zasługiwało na aprobatę twierdzenie Zamawiającego, że wystąpiła przesłanka

określona w art. 528 ust. 2) Pzp, nakazująca Izbie odrzucenie odwołania, jeżeli stwierdzi, że

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

Niezasadny był również zarzut, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie

art. 528 ust. 5) Pzp, ponieważ dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z

treścią wyroku Izby w sprawie o sygn. KIO 3333/21. Wyrokiem tym Izba nakazała

Zamawiającemu dokonanie innej czynności (odrzucenie oferty Przystępującego) niż ta, na

którą wniesiono odwołanie w niniejszej sprawie, i na innej podstawie prawnej (art. 226 ust. 1

pkt 5 Pzp) niż podstawa prawna czynności na którą wniesiono przedmiotowe odwołanie, nie

ma podstaw do uznania, że czynność polegająca na wezwaniu odwołującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp jest czynnością wykonaną przez Zamawiającego

zgodnie z treścią ww. wyroku.

Izba nie uznała ponadto, że odwołanie powinno zostać oddalone z tego względu, iż

nawet w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszenia powołanych w odwołaniu

przepisów Pzp, naruszenie to nie ma ani nie może mieć istotnego wpływ na wynik

Postępowania. Jak wskazano powyżej, do chwili zamknięcia rozprawy Zamawiający nie

zakończył analizy złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie wyliczenia części

składowych zaoferowanej ceny w zakresie ceny (wynagrodzenia) za odbiór i

zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”, „przeterminowane leki

i chemikalia” oraz „odpady budowlane i rozbiórkowe” wraz z dowodami. W konsekwencji, w

przypadku stwierdzenia naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów Pzp i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art.

224 ust. 1 PZP w zakresie pozycji „zużyte baterie i akumulatory”, „przeterminowane leki i

chemikalia” oraz „odpady budowlane i rozbiórkowe” nie byłoby możliwe przyjęcie, że złożone

przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny

w zakresie ceny (wynagrodzenia) za odbiór i zagospodarowanie odpadów ww. rodzajów,

a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp -

co niewątpliwie miałoby wpływ na wynik Postępowania.

Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach

wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie posiedzenia

i rozprawy w dniu 24 stycznia 2022 roku Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp

nie jest zasadny. Odwołujący podnosił, że przepisy te narusza wezwanie go do złożenia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w odniesieniu do pozycji, które stanowią: „pozycja 9 „zużyte

baterie i akumulatory” - 0,013 % ceny ofertowej”, „pozycja 10 „przeterminowane leki

i chemikalia” - 0,156% ceny ofertowej”, „pozycja 13 „odpady budowlane i rozbiórkowe” -

0,78 % ceny ofertowej”. Z treści odwołania wynika, że zdaniem Odwołującego nie stanowią

„istotnych części składowych” oferty Odwołującego „pozycje stanowiące 0,013%, 0,156%

i 0,78% ceny ofertowej”.

Istotą sporu niniejszej sprawie była kwestia, czy ceny jednostkowe netto za

odebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”,

„przeterminowane leki i chemikalia” i „odpady budowalne i rozbiórkowe”, określone w ofercie

Odwołującego, stanowią istotne części składowe zaoferowanej przez niego ceny w

rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Przepisy Pzp nie

określają, jakie części składowe ceny należy uznać za istotne ani według jakich kryteriów

należy dokonywać oceny istotności części składowej ceny. Zdaniem Izby, przez użyte w tym

przepisie sformułowanie „istotna część składowa zaoferowanej ceny” nie należy uznawać

wyłącznie takiej części składowej ceny, która stanowi istotny ułamek ceny oferty, ale również

część składową ceny oferty, będącą ceną (wynagrodzeniem) za wykonanie świadczenia,

które ma istotne znaczenie merytoryczne.

Określanie, czy dana część składowa ceny jest istotna wyłącznie na podstawie

określania jej stosunku do ceny oferty prowadziłoby do tego, że im niższa byłaby określona

w ofercie część składowa ceny, tym mniejszy ułamek ceny oferty ta część by stanowiła.

W konsekwencji, w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie różnych

świadczeń, możliwe byłoby kształtowanie oferty w taki sposób, aby cena za wykonanie

danego świadczenia objętego przedmiotem zamówienia nie stanowiła istotnego ułamka ceny

oferty, a więc nie była istotną częścią składową zaoferowanej ceny. Zatem to wykonawca

sporządzając ofertę faktycznie decydowałby, która część składowa ceny jest istotna.

Przyjmując, że art. 224 ust. 1 Pzp nie uprawnia zamawiającego do badania i oceny oferty

w zakresie tej części ceny, która nie jest istotna, w przypadku złożenia w postępowaniu

więcej niż jednej oferty, skutkowałoby to dokonywaniem badania i oceny poszczególnych

ofert w sposób odmienny, co jest nie do pogodzenia z obowiązkiem przeprowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie

wykonawców, określonym w art. 16 Pzp. Nie można więc uznać za trafne stanowiska

Odwołującego, że ceny jednostkowe netto za odebranie i zagospodarowanie 1 Mg odpadów

rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”, „przeterminowane leki i chemikalia” i „odpady

budowalne i rozbiórkowe”, określone w ofercie Odwołującego, stanowiące - jak wskazywał

Odwołujący - „0,013 %, 0,156 % i 0,78 % ceny ofertowej”), ze względu na stosunek

poszczególnych cen jednostkowych do ceny oferty, nie stanowią istotnych części

składowych zaoferowanej przez niego ceny w rozumieniu art. 224 ust. 1 Pzp.

Izba w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela w tym zakresie

stanowisko Izby przyjęte w wyrokach z dnia 3 grudnia 2020 r. wydanym w sprawie o sygn.

KIO 2974/20 czy z dnia 9 lipca 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. KIO 1629/21 KIO

1638/21. W konsekwencji oceny, czy dana część składowa ceny stanowi część istotną,

należy dokonywać z uwzględnieniem treści dokumentów zamówienia.

Z treści postanowień SWZ, w szczególności pkt 2 rozdziału XII SWZ oraz § 16 ust. 1

i 4 załącznika nr 7 do SWZ wynika, że wysokość wynagrodzenia, które Zamawiający będzie

płacił wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w wyniku przeprowadzenia

Postępowania, będzie uzależniona od ilości (masy) poszczególnych rodzajów odpadów

wymienionych w § 16 ust. 1 i 4 załącznika nr 7 do SWZ oraz w tabeli „Kalkulacja ceny oferty”

zawartej w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ.

Należy przy tym wskazać, że w ocenie Izby oczywistym jest, iż w tabeli „Kalkulacja

ceny oferty” zawartej w Formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ,

w kolumnie C wystąpił błąd polegający na wpisaniu sformułowania „2021r.” zamiast „2022 r.”.

W konsekwencji cena oferty była obliczana jako suma iloczynów cen jednostkowych netto za

odebranie i zagospodarowanie 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów i szacowanych

ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych do odebrania i zagospodarowania z

terenu Gminy Dobczyce z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z

PSZOK w 2022 roku (w Mg).

Zgodnie z pkt 3 rozdziału XII SWZ, „wskazana przez Wykonawcę stawka

wynagrodzenia ryczałtowego za odbiór 1 tony odpadów musi uwzględniać wszystkie koszty

związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia

oraz postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ”.

Odbiór i zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”,

„przeterminowane leki i chemikalia” i „odpady budowalne i rozbiórkowe” nie mogą zostać

uznane za świadczenia nieistotne w ramach przedmiotu zamówienia. Nie są one

świadczeniami ubocznymi w ramach przedmiotu zamówienia w Postępowaniu, lecz

zasadniczymi; sposób ich wykonania został określony w SWZ tak samo jak sposób

wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania innych rodzajów

odpadów, a wykonawcy zobowiązani byli w formularzu ofertowym odrębnie określić

wysokość cen jednostkowych za odbiór i zagospodarowanie tych rodzajów odpadów i to w

taki sposób, aby ceny te uwzględniały wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu

zamówienia. Ilości (masa) poszczególnych rodzajów odpadów, których odbiór i

zagospodarowanie faktycznie będzie obowiązkiem wykonawcy, z którym zostanie zawarta

umowa po przeprowadzeniu Postępowania, nie są znane - mogą one odbiegać od ilości

podanych w formularzu ofertowym.

Za uznaniem, że „istotną część składową ceny oferty” stanowią ceny jednostkowe

(za 1 Mg) za odebranie i zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i

akumulatory”, „przeterminowane leki i chemikalia” i „odpady budowalne i rozbiórkowe”,

przemawia również stwierdzenie zawarte w dotyczącym Postępowania wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3333/21, iż „ceny jednostkowe netto za odebranie i

zagospodarowanie 1 Mg odpadów są istotne z punktu widzenia realizacji umowy, zwłaszcza

przy takich ilościach odpadów danych frakcji, jakie przewidziano do wyceny - z tego samego

powodu byłyby też istotne nawet przy cenie ryczałtowej”; nie można przy tym podzielić

stanowiska Zamawiającego, że wyrok ten czy jego uzasadnienie obligowały Zamawiającego

do żądania od Odwołującego wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp.

Mając na uwadze powyższe zdaniem Izby wysokość ceny jednostkowej za

odebranie i zagospodarowanie odpadów rodzajów „zużyte baterie i akumulatory”,

„przeterminowane leki i chemikalia” i „odpady budowalne i rozbiórkowe” ma istotne

znaczenie merytoryczne, wobec czego stanowi istotną część składową ceny w rozumieniu

art. 224 ust. 1 Pzp. Zawarty w odwołaniu zarzut naruszenia tego przepisu był więc

niezasadny.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. Nie ma podstaw, aby zażądanie od

Odwołującego wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp uznać za czynność świadczącą

o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowanie wykonawców. Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp również należało więc uznać

za niezasadny.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do

art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2

ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia na dostawy i usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa

w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia do kosztów

postępowania odwoławczego, zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron postępowania

odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów,

złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,

nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Z kolei § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia

stanowi, że w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi

odwołujący; a Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których

mowa w § 5 pkt 2.

Izba uwzględniła zatem uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000

złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 1.230 złotych.

Przewodniczący: .............................

14