KIO 62/22

Sygn. akt KIO 62/22

WYROK

z dnia 25 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Trzebini oraz

Impel Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we

Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez

Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pakar Service

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Metru Warszawskiemu Spółce z ograniczoną

odpowiedzialnością: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla

zadania 1., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie treści

wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA

CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością z 3 grudnia 2021 r. oraz ujawnienie załączników:

dowód nr 4, 6, 7, 9, 10, 11 - za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji oraz

odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

PRIMA CW Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółki

z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Metro Warszawskie Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Praxima

Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility

Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Metra Warszawskiego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Praxima Krakpol Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel

Facility Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł

00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 62/22

Zamawiający - Metro Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Kompleksowe utrzymanie czystości

na 34+8 stacjach Metra Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych z podziałem

na 2 zadania w okresie 36 miesięcy” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 4 października 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 192-501021. Wartość zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Praxima Krakpol

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Impel Facility Services Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie w zakresie

zadania nr 1:

1. art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy ocenie oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (zwanych dalej „Konsorcjum PRIMA” lub „Przystępującym”),

2. art. 18 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia

wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum PRIMA,

3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PRIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia,

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PRIMA z tego powodu, że oferta została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

5. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum PRIMA jako zawierającej rażąco niską cenę,

6. art. 239 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty

najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. uchylenia czynności wyboru oferty Konsorcjum PRIMA,

2. odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum PRIMA,

3. odrzucenia oferty Konsorcjum PRIMA na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8

ustawy Prawo zamówień publicznych,

4. dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum PRIMA 3 grudnia 2021 r.

złożyło wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie zadania nr 1, które zostały zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego wskazane działanie jest

bezprawne, gdyż w wyjaśnieniach nie zostały wykazane okoliczności uzasadniające

utajnienie oraz dlatego, że informacje zawarte w ww. dokumencie nie stanowią i nie są

kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Znamiona bezprawności nosi także

zachowanie Zamawiającego polegające na zaniechaniu odtajnienia informacji

nieposiadających cechy poufności. Zaniechanie odtajnienia przez Zamawiającego wyjaśnień

stanowi naruszenie podstawowych zasad ustawy Prawo zamówień publicznych. Obowiązek

przeprowadzenia przywołanej procedury stanowi urzeczywistnienie zasady jawności.

Zaniechania Zamawiającego są tym bardziej rażące, że uniemożliwiają pozostałym

uczestnikom postępowania weryfikację zdolności wybranego wykonawcy do udziału w

procedurze, jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie

informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości

podważenia i zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach.

Zamawiający, uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia,

niejednokrotnie bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet, gdy wykonawca

zastrzega wszystkie bądź większość informacji, co prowadzi do złamania podstawowej

zasady, jaką jest zasada jawności. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże w odniesieniu do tych informacji, że nie mogą

być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości

publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Przystępujący nie wykazał, że dokonane utajnienie jest zasadne i uzasadnione stanem

faktycznym i prawnym. Ocena, czy informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi

tajemnicę przedsiębiorstwa, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 18

ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako

wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być

interpretowane ściśle.

Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny uniemożliwia Odwołującemu ocenę

prawidłowości kalkulacji ceny oferty Przystępującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu także naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego

powinna zostać odrzucona na podstawie ww. przepisu z uwagi, że: jest niezgodna

z warunkami zamówienia; została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zawiera rażąco niską cenę.

Zdaniem Odwołującego rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia przez Konsorcjum

PRIMA dotyczy usługi dezynfekcji stacji na zlecenie. Przedmiot zamówienia obejmuje usługi

dezynfekcji stacji, które zostały podzielone na dwie różne i odrębnie wyceniane usługi:

dezynfekcję codzienną oraz dezynfekcję na zlecenie.

Opis tej usługi Zamawiający zawarł w załączniku nr 3a do specyfikacji technicznej, punkt

X.7.0: • Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami

chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome

i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki

biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę

realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana

się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu

pasażerskiego w godzinach 1:00 - 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,

dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,

które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu

usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do

sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek

i ścierek. Odbioru usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie

będącym załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.

• Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,

hale odpraw, przejścia podziemne, zawierające powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi

wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do

technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,

masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian

i podłóg środka dezynfekującego.

Powyższy opis w jednoznaczny sposób wskazuje dwie różne usługi dezynfekcji. Różnice

dotyczą dezynfekowanych miejsc, częstotliwości oraz sposobu wykonania usługi.

Zamawiający wyodrębnił je także w szczegółowych formularzach cenowych, w których

wykonawcy zobligowani byli do wypełnienia załącznika nr 1a do specyfikacji technicznej:

Opcja nr 1 codzienna dezynfekcja stacji - miesięczny koszt netto za dezynfekcję stacji 2 x

dziennie w podziale na 21 stacji. Konsorcjum PRIMA zaoferowało wykonanie usług za cenę

netto w skali miesiąca 19.980,00 zł.

Opcja nr 4 dezynfekcja stacji na zlecenie - jednorazowy koszt netto dezynfekcji podłóg i

ścian w podziale na peron pasażerski ze schodami, północna hala odpraw, południowa hala

odpraw, północne przejście podziemne ze schodami na stację, południowe przejście

podziemne ze schodami na stację, w podziale na 21 stacji. Konsorcjum PRIMA zaoferowało

jednorazowe wykonanie usług za cenę netto 333,00 zł.

Sposób, w jaki Konsorcjum PRIMA wyliczyło koszt dezynfekcji na zlecenie: Miesięczny koszt

19.980,00 zł za codzienną dezynfekcję stacji został podzielony przez ilość świadczonych

w miesiącu dni, następnie podzielony przez dzienną częstotliwość wykonywanej usługi:

19.980,00 zł / 30 dni / 2 x dziennie = 333,00 zł.

Według Odwołującego powyższe wyliczenie zostało błędnie przyjęte, gdyż każda z

dezynfekcji jest inną usługą i powinna zostać skalkulowana w odrębny sposób, a cena za

dezynfekcję na zlecenie nie powinna wynikać z ceny za dezynfekcję codzienną. Dezynfekcja

codzienna to usługa polegająca na rozpyleniu środka dezynfekującego, a następnie wytarciu

przecieranej powierzchni do sucha. Wykonawca dezynfekuje powierzchnie dotykowe takie

jak: poręcze, klamki, przyciski, kasowniki itp. Usługa wykonywana jest 2 razy dziennie.

Dezynfekcja na zlecenie to dezynfekcja całej stacji, nie tylko powierzchni dotykowych.

Dezynfekcji podlegają całe ściany i podłoga. Konsorcjum PRIMA wyceniło jednorazową

usługę dezynfekcji na zlecenie od 9,00 zł do 25,00 zł za całą stację.

Przykładowo stacja A13 Centrum została wyceniona na kwotę 25,00 zł. Suma powierzchni

na stacji: peronu pasażerskiego, hal odpraw, przejść podziemnych, schodów, ścian wynosi

47.400,00 m2, zatem cena dezynfekcji 1 m2 powierzchni wynosi: 25,00 zł / 47.400,00 m2 =

0,0005 zł. Usługa powinna zostać wykonana z użyciem kombinezonów ochronnych, masek

i rękawiczek jednorazowych, zgodnie z opisem w punkcie X.7.0 załącznika nr 3a do

specyfikacji technicznej. Cena powinna zawierać także koszt środka dezynfekującego, koszt

wynagrodzenia pracowników, a także narzut wykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę kwota

25,00 zł jest ceną rażąco niską, nierealną, dumpingową, poniżej cen rynkowych.

Wycena Odwołującego dezynfekcji stacji A13 Centrum wynosi 16.500,00 zł, co odpowiada

0,35 zł za 1 m2 dezynfekowanej powierzchni. Kwota jest ceną rynkową, zawierającą

wszystkie składowe ceny, takie jak koszty środka dezynfekującego, odzieży ochronnej, koszt

pracowników oraz narzut.

25,00 zł jest kwotą najwyższą za wykonanie usługi dezynfekcji na zlecenie spośród

wszystkich 21 stacji. 3 stacje zostały wycenione na kwotę 25,00 zł, 1 stacja na kwotę 21,00

zł, 14 stacji na kwotę 15,00 zł, 3 stacje na kwotę 9,00 zł. W związku z tym zarzut rażąco

niskiej ceny wykonania usług dezynfekcji na zlecenie dotyczy wszystkich wycenionych

pozycji w formularzu zadanie nr 1 opcja nr 4 - dezynfekcja stacji na zlecenie. Nieprawidłowy

sposób wykonywania usługi - co jest niemalże pewne przy zaproponowanej przez

Konsorcjum PRIMA cenie - stanowi zagrożenie dla zdrowia publicznego oraz prawidłowego

funkcjonowania metra.

W innym postępowaniu, prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

1 Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na „usługi dezynfekcji pomieszczeń biurowych i innych

pomieszczeń w celu zapobiegania, przeciwdziałania i zwalczania COVID-19 wywoływanego

wirusem SARS - CoV - 2” wykonawca Pakar Service Sp. z o.o. zaoferował świadczenie

usług dezynfekcji za kwotę 0,49 zł netto za 1 m2. Różnica między stawkami jest diametralna

- stawka w postępowaniu prowadzonym przez Metro Warszawskie Sp. z o.o. jest prawie

1000 razy niższa niż w postępowaniu MPWiK, co jednoznacznie wskazuje, iż można ją

uznać za cenę rażąco niską.

Konsorcjum PRIMA w wykazie usług porządkowych i jednostkowych kosztów ich wykonania

(według załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej), za usługi opisane w pozycjach X.5.3

(gdzie X oznacza numer stacji): „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, zaoferował

ceny od 1.283,00 zł do 2.500,00 zł, które są rażąco niskie w stosunku do wymagań

specyfikacji warunków zamówienia i opisu przedmiotu zamówienia.

W załączniku nr 5a do specyfikacji technicznej zamawiający określił minimalną ilość

stanowisk do obsługi WC publicznego na danej stacji w podziale na zmiany, gdzie zmiana I

to praca od 06:00 do 14:00, zmiana II to praca od 14:00 do 22:00. Usługa wykonywana 7 dni

w tygodniu. 19 stacji obsługiwane jest przez 1 pracownika na I zmianie i 1 pracownika na II

zmianie.

2 stacje obsługiwane są przez 2 pracowników na I zmianie i 2 pracowników na II zmianie.

Liczba roboczogodzin do wypracowania w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji to 8 h

x 30 dni = 240. Liczba etatów w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji: 240 rbh / średnia

liczba rbh w miesiącu 167,33 = 1,43 etatu. Liczba roboczogodzin do wypracowania w skali 1

miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 2 osoby x 8 h x 30 dni = 480. Liczba etatów do

zatrudnienia w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji: 480 rbh / średnia liczba rbh w

miesiącu 167,33 = 2,86 etatu.

3.150 zł to maksymalna wartość dofinansowania PFRON przy zatrudnieniu pracownika

o znacznym stopniu niepełnosprawności, a także osoby, u której orzeczono chorobę

psychiczną, upośledzenie umysłowe, całościowe zaburzenia rozwojowe lub epilepsję oraz

niewidomych w stopniu znacznym i umiarkowanym. Podstawowy miesięczny koszt

utrzymania pracownika z niepełnosprawnością przy założeniu, iż osoba niepełnosprawna

wykonywać będzie pracę w wymiarze 8 godzin, to: 4.202,23 zł. Koszt podstawowy 1

roboczogodziny pracy pracownika to 25,11 zł.

Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 19 stacji:

koszt pracy: 240 rbh x 25,11 zł = 6.026,40 zł; maksymalna wartość dofinansowania 1,43

etatu x 3.150,00 zł = 4.504,50 zł; 6.026,40 zł - 4.504,50 zł = 1.521,90 zł

Wyliczenia minimalnego kosztu pracy w skali 1 miesiąca w odniesieniu do 2 stacji:

koszt pracy: 480 rbh x 25,11 zł = 12.052,80 zł; maksymalna wartość dofinansowania 2,86

etatu x 3.150,00 zł = 9.009,00 zł; 12.052,80 zł - 9.009,00 zł = 3.043,80 zł.

Powyższe wyliczenia przedstawiają minimalny koszt zatrudnienia, jaki powinien ponieść

wykonawca, przy założeniu, że wszystkie osoby zatrudnione będą w znacznym stopniu

niepełnosprawne ze schorzeniem specjalnym. Na koszt usługi powinien składać się także

koszt za materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne, a także kwota

narzutu wykonawcy.

Konsorcjum PRIMA w odniesieniu do 7 stacji, gdzie Zamawiający wymagał zatrudnienia 1

osoby na zmianie, zaoferował wykonanie usługi serwisu poniżej minimalnych kosztów pracy.

Przykładowo: Na stacji Służew cena to 1.282,00 zł, a więc o 239,90 zł poniżej kosztów pracy.

Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej 239,90 zł plus kwota

przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki higieniczne (papier

toaletowy, mydło) oraz narzut wykonawcy. Na stacji Centrum cena to 2.500 zł, a więc o

543,80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej

543.80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki

higieniczne oraz narzut wykonawcy. Na stacji Ratusz Arsenał cena to 2.125 zł, a więc o

918.80 zł poniżej kosztów pracy. Wycena została niedoszacowana na poziomie co najmniej

918,80 zł plus kwota przeznaczona na materiały do sprzątania, wyposażenie toalet w środki

higieniczne oraz narzut wykonawcy.

Powyższe wyliczenia w sposób jednoznaczny wskazują na rażąco niską cenę jednostkową.

9 stacji zostało skalkulowanych poniżej minimalnych kosztów pracy przy założeniu, że do

obsługi tych stacji wykonawca zatrudni aż 15,72 etatu osób o znacznym stopniu

niepełnosprawności ze schorzeniem specjalnym.

Odwołujący wskazał także na nieprawidłowy sposób wypełnienia przez konsorcjum PRIMA

załącznika nr 2a do specyfikacji technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych

kosztów wykonania”, który stanowi jednostkowy formularz cenowy. W skład formularza

wchodzą usługi wykonywane 1 x dziennie, 20 x w miesiącu, 8 x w miesiącu, 4 x w miesiącu,

2 x w miesiącu, a także serwis całodobowy, jak i serwis w WC publicznym.

Konsorcjum PRIMA następująco wyliczyło ceny jednostkowe na danej stacji, na przykładzie

stacji Centrum: łączna wartość 95.000,00 zł, liczba pozycji do wyceny: 38; 95.000,00 / 38 =

2.500 zł. Tym samym pozycja, na której usługa wykonywana jest 1 x dziennie, kosztuje tyle

samo co usługa wykonywana 1 x w miesiącu, czy usługa zapewnienia dwuosobowego

serwisu w toalecie publicznej przez 7 dni w tygodniu.

Sposób, w jaki konsorcjum PRIMA wypełniło jednostkowy formularz cenowy, świadczy o tym,

iż wykonawca nie zapoznał się dokładnie z opisem przedmiotu zamówienia, wymaganiami

Zamawiającego oraz wzorem umowy. Usługa wykonywana 1 raz w miesiącu, przykładowo

przecieranie tablic informacyjnych, nie może kosztować tyle samo co codzienne sprzątanie

przejść, czy hali odpraw. Zamawiający wymagał wypełnienia jednostkowych formularzy

cenowych, gdyż rozliczać się będzie z wykonawcą na podstawie protokołu odbioru prac

i jednostkowych kosztów, o czym stanowi § 7 wzoru umowy. Zaproponowana przez

Konsorcjum PRIMA cena nie jest adekwatna do zakresu prac wymaganych przez

Zamawiającego i nie jest wystarczająca, aby w sposób należyty świadczyć usługę, co

oznacza, że jest ceną rażąco niską i nierealną.

Kalkulacja wynagrodzenia oferty na takim poziomie stanowi bezspornie czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Przepis ten stanowi, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym

przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich

wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji

innych przedsiębiorców. Ponadto działaniem spełniającym przesłanki uznania danego

działania przedsiębiorcy za czyn nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Jeżeli

działania podejmowane przez przedsiębiorcę nie wynikają z istoty konkurencji, lecz są

podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków nieznajdujących

usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej

konkurencji. Deklaracja Konsorcjum PRIMA w zakresie realizacji niniejszego zamówienia za

powyższą cenę grozi Zamawiającemu nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem

zamówienia w przyszłości.

W rezultacie, zdaniem Odwołującego, wybór przez Zamawiającego oferty Konsorcjum

PRIMA świadczy o naruszeniu obowiązujących reguł i mechanizmów oraz zasad, które

Zamawiający sam ustalił. Przyczyną wyraźnie niższej ceny może być albo świadome

działanie wykonawcy, albo nierzetelność kalkulacji, co grozi nienależytym wykonaniem lub

niewykonaniem zamówienia w przyszłości.

Za ofertę z rażąco niską ceną uznaje się cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu

do cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen przyjętych,

wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu

zamówienia. Celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 224

ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco

niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. Cena zaproponowana przez

konsorcjum PRIMA ma charakter rażąco niski. Cena ofertowa jest niewiarygodna

i nierealistyczna w porównaniu do pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, cen

rynkowych podobnych zamówień, jak również kwoty, którą Zamawiający zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Instytucja wyjaśnień ceny została przewidziana

właśnie po to, aby wykonawca podał zamawiającemu stosowne informacje na temat

własnych wycen, kalkulacji, cech, uwarunkowań etc., dowodzące możliwości zaoferowania

ceny obniżonej w stosunku do wartości zamówienia, a zamawiający mógł te informacje

ocenić i na ich podstawie podjąć decyzję co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty.

Wiadomości na temat kalkulacji cenowej wykonawcy oraz indywidualnych, dostępnych

wykonawcy okoliczności, które taką kalkulację umożliwiają, zamawiający zazwyczaj nie

może uzyskać i ustalić na podstawie innego źródła niż sam wykonawca i przede wszystkim

informacje te powinien uzyskać w stosownym czasie, co pozwoli mu na dokonanie

prawidłowej czynności przyjęcia bądź odrzucenia oferty, a nie dopiero na etapie

postępowania odwoławczego. Tym samym, co do zasady, wykonawca już w ramach swoich

wyjaśnień składanych zamawiającemu w odpowiedzi na jego wezwanie, powinien podać

dostępne mu indywidualnie okoliczności i powody, które umożliwiły skalkulowanie tak niskiej

ceny”.

II Stanowisko Zamawiającego

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i

obciążenie Odwołującego kosztami postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych oraz na podstawie punktu 24.7 specyfikacji warunków zamówienia, pismem z 26

listopada 2021 r., wezwał Konsorcjum PRIMA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów w zakresie wyliczenia wskazanych istotnych części składowych ceny oferty,

z uwzględnieniem przyczyn zaoferowania ceny wskazanej w ofercie. W odpowiedzi

Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami (pismo z 3 grudnia 2021 r.).

Zamawiający, po wnikliwej analizie złożonych wyjaśnień oraz załączonych dowodów, uznał

wyjaśnienia za rzetelne i wyczerpujące. Konsekwencją tego działania było uznanie, że

oferowana przez Przystępującego cena nie jest rażąco niska i wybór jego oferty jako

najkorzystniejszej. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, dokonał weryfikacji

prawdziwości stanowiska wykonawcy.

Pismem z 31 grudnia 2021 r. Zamawiający, na wniosek Odwołującego, udostępnił całą

dokumentację zadania nr 1, która nie została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Z uwagi, że wyjaśnienia ceny zostały przez Przystępującego w części zastrzeżone jako

tajemnica przedsiębiorstwa, Zamawiający dokonał udostępnienia tych wyjaśnień tylko

w części jawnej, tj. uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa

oraz załącznika do wyjaśnień - dowód nr 5 PFRON.

Zdaniem Zamawiającego dopuszczalne jest zastrzeżenie przez wykonawcę wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny jako stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Powyższe założenie zostało potwierdzone m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach

z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, w którym wskazano, że zarówno metoda

kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie

zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed

innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Zgodnie z wyrokiem KIO

908/13 wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, dotyczą bowiem szczegółowej kalkulacji ceny złożonej oferty,

obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uwzględnieniem marży handlowej; sposób

kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło

informacji dla konkurencji.

Zgodnie z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa zawartą w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji za tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności. W szczególności odnosząc się do informacji posiadających

wartość gospodarczą należy za takie uznać informację (o co najmniej minimalnej lub

potencjalnej wartości), których wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu

wydatków lub zwiększy zyski (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 26 kwietnia

2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14).

Złożone przez Konsorcjum PRIMA wyjaśnienia wskazują na konkretne dane cenotwórcze,

które miały wpływ na ukształtowanie cen podanych w złożonej ofercie i bez wątpienia mają

wartość gospodarczą w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W swoich

wyjaśnieniach wykonawca zawarł informacje w zakresie podstawowych materiałów/usług,

przy użyciu których przewiduje wykonanie zamówienia, zawierające bardzo istotne z punktu

widzenia jego interesów ekonomicznych, dane dotyczące poziomu dostępnych tylko dla

niego indywidualnych oraz poziomu stosowanej marży. Informacje te nie są powszechnie

znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, co wypełnia przesłankę

tajemnicy przedsiębiorstwa określoną w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Okoliczność ta ma decydujące znaczenie, bowiem Odwołujący i Przystępujący

są wobec siebie konkurentami działającymi na tym samym rynku i z tego względu ujawnienie

okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mogłoby narazić go na straty

i doprowadzić do zachwiania konkurencyjności na rynku właściwym dla tych

przedsiębiorców. Po analizie wyjaśnień wraz z załącznikami Zamawiający stwierdził, iż

wyjaśnienia te zawierają informację posiadające m.in. wartość gospodarczą, organizacyjną

przedsiębiorstwa i nie są powszechnie dostępne ogółowi zainteresowanych osób. W tym

zakresie Przystępujący wskazał na stosowane w przedsiębiorstwie systemowe rozwiązanie

zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem.

Łączne spełnienie następujących przesłanek: zastrzeżenie informacji o wartości

gospodarczej, brak ich powszechnej znajomości przez osoby, które zwykle zajmują się tym

rodzajem informacji oraz podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności

pozwoliło na stwierdzenie przez Zamawiającego, iż informacje te stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wobec takiego stwierdzenia Zamawiający nie dopuścił się naruszenia

przepisów wskazanych przez Odwołującego.

Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień Zamawiający

wskazał, że przed wyborem oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1 dokonał wnikliwego i

rzetelnego badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Oferta Konsorcjum PRIMA

spełnia wszystkie wymagania określone przez Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę.

Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

nie budzą wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób

należyty, z uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków

jego realizacji określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego

zaoferowana przez Przystępującego cena jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania

określone w specyfikacji warunków zamówienia oraz koszty związane z realizacją

przedmiotu zamówienia, także co do odpowiedniej ilości sprzętu i materiałów oraz

pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający nie zgadza się z tym, iż cena podana przez Przystępującego jest ceną

nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na przedmiot

zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a tym

samym nie jest ceną rynkową. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane pozycje np.

dezynfekcja na zlecenie, obejmują istotną część przedmiotowego zamówienia, które mogą

mieć wpływ na przyjęcie, że całościowa cena oferty jest rażąco niska. Dezynfekcja na

zlecenie stanowi bowiem bardzo nikły promil ceny ofertowej. Co do zasady ustalenia, co do

rażąco niskiej ceny można odnosić także do oferowanych cen jednostkowych, jednakże

dotyczy to sytuacji, gdy mogą one zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy.

Co do dezynfekcji stacji na zlecenie - Zamawiający przewidział w specyfikacji warunków

zamówienia dla zadania nr 1 zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne.

W punkcie 4. specyfikacji warunków zamówienia „Opis przedmiotu zamówienia”

Zamawiający zawarł następujące informacje:

4.3 Przedmiot zamówienia obejmuje kompleksowe utrzymanie czystości na 34+8 stacjach

Metra Warszawskiego wraz z utrzymaniem toalet publicznych w podziale na dwa,

następujące zadania: 4.3.1 Zadanie nr 1: kompleksowe utrzymanie czystości na 21 stacjach

I linii Metra Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów publicznych z podziałem na

zamówienie podstawowe oraz zamówienie opcjonalne wskazane w pkt 4.7.2 SWZ.

4.6 W każdym z Zadań stanowiących Przedmiot Zamówienia Zamawiający przewiduje

możliwość zastosowania opcji, o której mowa w art. 441 ust. 1 ustawy Pzp, z

uwzględnieniem następujących zasad: 4.6.1 zakres podstawowy i zakres opcjonalny

Przedmiotu Zamówienia zostały określone w pkt 4.7 i w pkt 4.8 SWZ; 4.6.2 opcjonalny

zakres zamówienia realizowany będzie wyłącznie po uprzednim pisemnym poinformowaniu

Wykonawcy przez Zamawiającego o konieczności wykonania prac opcjonalnych; 4.6.3 opcja

jest uprawnieniem Zamawiającego, z którego Zamawiający może, ale nie musi skorzystać w

ramach realizacji Przedmiotu Zamówienia; 4.6.4 w przypadku nieskorzystania przez

Zamawiającego z opcji Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego tytułu;

4.7.1 Zamówienie opcjonalne obejmuje wykonanie dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie

opisanym w pkt 1.5.2 ST. Zgodnie z pkt 4.7.2 SWZ w Zadaniu 1 prawem opcji objęta jest

dezynfekcji stacji I linii metra w zakresie opisanym w pkt 1.5.2 ST.

Opcjonalna dezynfekcja stacji na zlecenie składa się z dwóch rodzajów usług:

1) Dezynfekcji codziennej realizowanej dwa razy dziennie i polegającej na rozpyleniu na

powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do sucha czystą ścierką (zał. 3a Technologia

pkt X.7.0) co może być wykonywane przy ruchu pasażerskim, oraz

2) Dezynfekcji na zlecenie polegającej na dezynfekcji powierzchni ścian i podłóg środka

dezynfekującego przez jego rozpalenie, w czasie wyłączenia stacji metra z ruchu

pasażerskiego do kwoty 150.000 zł netto określonej „na sztywno” przez Zamawiającego.

Przeznaczenie takiej kwoty przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części zamówienia

powoduje, że bez względu na to jakie kwoty wskaże wykonawca w swojej ofercie za

dezynfekcję na zlecenie (formularz 1a oferty), nie ma to żadnego wpływu na ocenę oferty

i żaden wykonawca nie otrzyma więcej niż 150.000 zł z tego tytułu. W związku z powyższym

podane przez Wykonawcę ceny w tej usłudze wpływają wyłącznie na liczbę możliwych

zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie 150.000,00 zł. Przeznaczona przez

Zamawiającego kwota 150.000,00 zł na sfinansowanie opcji dezynfekcji na zlecenie w

okresie 36 miesięcy stanowi w cenie całej oferty Przystępującego w kwocie netto

48.621.084,00 zł zaledwie około 0,003 %. W związku z tym dezynfekcja na zlecenie nie

stanowi istotnej części całego zamówienia. Oznacza to, że przy cenie zaoferowanej przez

Przystępującego, Zamawiający będzie miał możliwość (nie obowiązek) zlecenia tej usługi

większą liczbę razy.

Zamawiającego i Odwołującego łączy umowa nr WP.022.00063.2019.PRS na kompleksowe

utrzymanie czystości na 21 stacjach I linii Metra Warszawskiego wraz z obsługą sanitariatów

publicznych na czas określony od 01.02.2019 r. do 31.12.2021 r., obecnie przedłużona do

31.01.2022 r. Zamawiający i Odwołujący zawierali oddzielne umowy na dezynfekcję stacji

jedynie 4 razy w całym okresie od 19.03.2020 do 31.12.2021 roku (w marcu i kwietniu 2020

r. stacje: A11 Politechnika oraz A23 Młociny; A11 Politechnika; A01 Kabaty, A14

Świętokrzyska, A23 Młociny; A13 Centrum). Zatem jedynie w początkowym okresie pandemii

Zamawiający zlecał wykonanie dezynfekcji stacji metra. Obecnie, uwzględniając specyfikę

poziomu - 1 stacji jak i dostępność szczepionek czy rozwój pandemii Zamawiający

przewidział dla siebie takie uprawnienie w ramach opcji, ale nie jest to istotna część

zamówienia co do ceny czy kosztów w relacji do zamówienia podstawowego. Dodatkowo

zależna jest od decyzji Zamawiającego, a wykonawcy nie mają żadnych gwarancji, iż

otrzymają zlecenie jej realizacji.

Dodatkowe powody dla których Zamawiający przyjął powyższe wartości i nie odrzucił oferty

ze względu na rażąco niską cenę w świetle wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum PRIMA

to: Zamawiający może zlecić tylko część stacji do dezynfekcji oraz zlecenia występowały

dotychczas sporadycznie, co zostało już wskazane powyżej. Istotne jest również to, iż za

każdym razem zlecenie dezynfekcji dotyczyło tylko części stacji. Wszystkie zlecenia miały

miejsce w początkowym okresie epidemii COVID w kraju (marzec - kwiecień 2020). Był to

okres rozwojowy pandemii, nieznany był dalszy jej rozwój, brak było szczepionek. Od

kwietnia 2020 r. nie wystąpił przypadek dezynfekcji na zlecenie. Stąd też w przedmiotowym

postępowaniu jest to opcja i zaoferowany koszt tej usługi nie miał istotnego wpływu na

wartość oferty. Zamawiający przeznaczył na ten cel 150.000 zł jako wartość zlecaną

fakultatywnie „do kwoty”. Z tych powodów, kalkulując cenę, wykonawcy mogli uwzględnić

niewielki zakres takiej dezynfekcji i brak pewności oraz prawdopodobieństwa tego zlecenia,

jego częstotliwości i zakresu.

Odnośnie złożenia przez Przystępującego oferty z wyższymi cenami w postępowaniu

Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa, to jest to inny

zakres i specyfika zamówienia, czas trwania umowy i technologia realizacji usługi oraz

wymaganie dedykowanego personelu. W Metrze Warszawskim jest to zamówienia

opcjonalne, a nie gwarantowane jak w Wodociągach.

Odwołujący zarzucił rażąco niskie ceny wskazane przez Przystępującego w pojedynczych

pozycjach X.5.3 „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, czy w poszczególnych

pozycjach (np. ściany, podłogi, poręcze ...) wskazujących czynności do wykonania na

stacjach oraz częstotliwość wykonywania tych czynności np.: jednokrotne przecieranie tablic

informacyjnych w miesiącu oraz codzienne sprzątanie przejść, hali odpraw.

Odwołujący nie zna jednak treści wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa

Przystępującego. Kwestionując zaoferowaną cenę w tej pozycji Odwołujący uwzględnił

w odwołaniu jedynie dofinansowania z PEFRON, a nie jest to jedyna dostępna i zgodna

z prawem forma wsparcia rynku pracy.

Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie ceny za obsługę toalet,

ponieważ wartość ta wzbudziła jego wątpliwości. Konsorcjum PRIMA złożyło spójne,

logiczne i wiarygodne wyjaśnienia oraz zapewniła, iż podana cena jest realna. Zamawiający

przyjął wyjaśnienia, ponieważ nie posiada dokładnej wiedzy w zakresie dofinansowania i

zatrudnienia osób z niepełnosprawnością, jednak opierając się o własne doświadczenie oraz

analizując pozostałe oferty zauważył, że inni wykonawcy przyjęli zasadę ustalenia ceny

jednostkowej jako wyjście od ceny całkowitej za stacje i podzielenie przez liczbę pozycji z

niewielkimi przesunięciami.

Wykonawcy nie posiadali wiedzy dotyczącej dokładnych powierzchni wskazanych w zał. 2a

do Specyfikacji Technicznej, a Zamawiający również nie wskazał tych informacji

w dokumentacji zamówienia.

Konsorcjum PRIMA zastosowało taki sam sposób wypełnienia oferty, jaki stosowany był

w innych ofertach składanych u Zamawiającego. Zamawiający, analizując poszczególne

ceny wyciągnął wniosek, że wykonawcy szacują cenę za sprzątanie całej stacji w okresie

miesiąca, a następnie dzielą tę cenę po równo albo w różnych, powtarzalnych proporcjach

(ale nie odnosząc się do rzeczywistych powierzchni, nakładów pracy, trudności wykonania)

przez każdą pozycję składową lub w równym stopniu przez usługi z tej samej grupy np.

podłogi. Jest to praktyka stosowana przez wykonawców i akceptowana przez

Zamawiającego jako zgodna z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. W obecnym

postępowaniu zarówno Odwołujący, jak i kilku innych oferentów, nie zastosowali odniesienia

do m2 sprzątanej powierzchni, pracochłonności, zużycia materiałów, a dokonali

odpowiedniego podziału ceny całkowitej na poszczególne pozycje. W ofercie Odwołującego

przykładem jest stacja Kabaty: Taka sama cena 3.674,30 zł dla wszystkich pozycji podłogi w

ofercie Odwołującego, podczas gdy powierzchnie są bardzo różne, np. podłoga windy

(powierzchnia około 2 m2) i peron (powierzchnia około 1200 m2). Ta zasada zastosowana

jest w formularzu dla każdej stacji. Oznacza to, że wykonawcy (w tym Odwołujący) cenę

wykonanego zadania rozpatrują w skali całej stacji, nie zaś dokładnie dla poszczególnej

pozycji oddzielnie.

W piśmie z 27 października 2021 roku, pytanie 2., Zamawiający udzielił następującej

odpowiedzi: „Zamawiający określił w dokumentacji stanowiącej opis Przedmiotu Zamówienia

(tj. w załącznikach nr 8a i 8b do ST) metraże powierzchni objętej usługą oraz dodatkowo -

mając na celu wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości dotyczących treści SWZ oraz

zapoznanie Wykonawców ze stanem technicznym obiektów oraz uwarunkowaniami

lokalizacyjnymi pomieszczeń w których świadczona będzie usługa - zorganizował

całodniową wizję lokalną, na której udostępnił i zaprezentował Wykonawcom obiekty

stacyjne (materiały i kształty powierzchni). Informacje zawarte w załącznikach nr 8a i 8b do

ST pozwalają na określenie przez Wykonawców w załączonych do oferty formularzach

cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 1b do ST (tj. w

wykazach usług porządkowych i kosztów ich wykonania) ceny jednostkowe wykonania

usługi. Zgodnie z postanowieniami ST i Wzoru Umowy (zał. nr 2 do SWZ) wypełnione przez

Wykonawcę załączniki nr 2a i 2b do ST (tj. wykazy usług porządkowych i jednostkowych

kosztów ich wykonania na stacjach) stanowić będą natomiast (wraz z fakturą i protokołem

odbioru) podstawę do miesięcznego rozliczenia wynagrodzenia. Załączniki 2a i 2b do ST

zawierają podzielone koszty usług i krotności ich wykonania aby w przypadku niewykonania

lub nierzetelnego wykonania zamówienia określić wysokość potrącenia wynagrodzenia

Wykonawcy. W opinii Zamawiającego informacje zawarte w załącznikach do SWZ

umożliwiają rzetelną wycenę oferty i spełniają wymagania określone w art. 99 ust. 1 ustawy

Pzp, tj. stanowią opis Przedmiotu Zamówienia sformułowany w sposób jednoznaczny i

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”

Odwołujący, który posiada kilkuletnie doświadczenie w realizacji usługi utrzymania czystości

na I linii metra na podstawie umowy nr WP.022.00063.2019.PRS mógł odnieść się

precyzyjnie do powierzchni na poszczególnych stacjach. Przystępujący mógł korzystać

jedynie z informacji udostępnionych wszystkim wykonawcom przez Zamawiającego oraz

wiedzy uzyskanej podczas wizji lokalnej. Zamawiający nie podał powierzchni wszystkich

pozycji formularza cenowego. Zamawiający wskazał w załączniku 8a do specyfikacji

technicznej dane do przygotowania oferty i oczekiwał wskazania ceny dla pozycji.

W zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający podzielił też stanowisko i argumenty

Konsorcjum PRIMA z przystąpienia.

Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień Zamawiający

wskazał, że Odwołujący postawił ten zarzut gołosłownie, nie przedstawiając żadnych

twierdzeń i dowodów na jego wykazanie czy poparcie. Zamawiający nie wie, jakiego

rzekomego warunku oferta Konsorcjum PRIMA nie spełnia, a Odwołujący w żaden sposób

tego zarzutu nie rozwinął, nie uzasadnił ani nie wskazał konkretnego warunku, którego oferta

Przystępującego nie spełnia, nie jest możliwe zajęcie stanowiska w tym zakresie, czy też

odniesienie się do hipotetycznie niespełnianego warunku.

Co do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art.

239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wskazał, że Odwołujący

błędnie twierdzi, iż Konsorcjum PRIMA złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę i na tej

podstawie uważa, iż jest to czyn nieuczciwej konkurencji, czy też doszło do wadliwego

wyboru oferty najkorzystniejszej, która to zawiera rażąco niską cenę.

Oferta Odwołującego z ceną 49.319.244,00 zł netto i 60.662.670,12 zł brutto jest wyższa

tylko o ok. 700.000 zł netto od oferty Przystępującego (48.621.084,00 zł netto i

59.803.933,32 zł brutto). Taka różnica cenowa nie potwierdza rażąco niskiej ceny. Skoro

Zamawiający stwierdził, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest ceną realną, nie

mógł odrzucić tej oferty ani nie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.

III Stanowisko Przystępującego

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRIMA CW Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością oraz Pakar Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał, że składając wyjaśnienia ceny wraz z koniecznymi dowodami, złożył

równolegle wymagane zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

uzasadnienie dla zastrzeżenia treści wyjaśnień jako zawierających tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

odnosi się bezpośrednio do treści składanych wyjaśnień i ich znaczenia

gospodarczego dla prowadzonej przez Przystępującego działalności gospodarczej.

Przystępujący w sposób skuteczny i zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych

zrealizował wymóg uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny,

jak również Zamawiający dokonał krytycznej oceny skuteczności i zasadności przyczyn

ochrony składanych informacji.

Przystępujący podtrzymał w całości, jako w pełni uzasadnione i wykazane, przyczyny

ochrony złożonych wyjaśnień w zakresie szczegółowych elementów kalkulacji złożonych

z wyjaśnieniami i chronionych jako posiadające istotną wartość gospodarczą dla

przedsiębiorstwa i prowadzonej działalności gospodarczej.

Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera uprawnienie

zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia w przypadkach określonych w ustawie. Ustawodawca zakazuje

zamawiającemu udostępnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli

wykonawca zastrzeże, że informacje te nie mogą być udostępnione. Z treści art. 18 ustawy

Prawo zamówień publicznych, w szczególności z treści nakazu „nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu (...)” wynika obowiązek badania

przez zamawiającego, czy informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica

przedsiębiorstwa rzeczywiście tę tajemnicę stanowią w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do samodzielnej

oceny, czy zachodzą przypadki określone w ustawie, uprawniające do ograniczenia

jawności.

Przystępujący w złożonym uzasadnieniu tajemnicy wyjaśnień szczegółowo odniósł się do

elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, przenosząc je na grunt przedmiotowej sprawy i konkretnych

okoliczności uzasadniających objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa szczegółowych kalkulacji

ceny i dowodów na jej potwierdzenie. Przede wszystkim wskazał, iż: 1) utajnione informacje

stanowią szczegółowe wyliczenia źródeł pochodzenia poszczególnych kosztów, które same

w sobie posiadają wartość gospodarczą oraz zawierają informacje techniczne oraz

organizacyjne określające zindywidualizowany dla wykonawcy sposób wykonania

i kalkulowania przedmiotu oferty, 2) utajnione informacje mają charakter indywidualny,

niepowtarzalny i należy je oceniać łącznie jako powiązane ze sobą elementy jednego

projektu oferujące szczególne rozwiązania, które znane są wyłącznie wykonawcy, 3)

utajnione informacje nie zostały nigdy, w żadnym miejscu i w żaden sposób ani w całości, ani

w części podane do publicznej wiadomości oraz, że wolą wykonawcy jest, aby nigdy nie były

ujawniane na zewnątrz, a jednocześnie, że nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną,

4) podjął wszystkie niezbędne czynności oraz zastosował adekwatne do chronionych

informacji i ich wartości środki techniczne, organizacyjne i prawne w celu zachowania ich

w poufności.

Odwołujący stwierdza, że podjęcie przez Przystępującego próby wyłączenia jawności

dokumentów utajnionych nakierowane było wyłącznie na uniemożliwienie innym reflektantom

zapoznania się ze złożonymi wyjaśnieniami i dowodami, a tym samym uniemożliwienie

zweryfikowania, czy złożone wyjaśnienia rzeczywiście uzasadniają podaną w ofercie cenę.

Złożony przez Przystępującego jako element wyjaśnień ceny oferty na wezwanie

Zamawiającego szczegółowy kosztorys pozycji objętych wezwaniem zawiera szczegółowe

informacje na temat źródeł pochodzenia kosztów i podstawy wyliczeń poszczególnych

składników kosztotwórczych i są to informacje, których oferta nie zawierała. Dokument

prezentuje podstawy kalkulacyjne poszczególnych elementów składowych zamówienia.

Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek „wykazania, że

dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” nie jest równoznaczny z obowiązkiem

udowodnienia, w rozumieniu, jakim posługuje się Odwołujący, tj. przedstawienia pliku

dowodów potwierdzających istnienie faktów. Gdyby chodziło o przedstawienie pliku

dowodów, to ustawodawca wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia. Pojęcie „wykazał”

należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Oświadczenie wykonawcy stanowi jeden

z podstawowych środków dowodowych wykorzystywanych w procedurze postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy jednoznacznie i wprost wskazują na

obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami

postępowania. Oceniając zasadność zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa zamawiający nie opiera się wyłącznie na samym uzasadnieniu

zastrzeżenia przedstawionym przez wykonawcę, choć niewątpliwie jest to dokument

kluczowy - musi zestawić treść tego dokumentu z zastrzeżonymi informacjami. Dopiero

wtedy możliwa jest ocena czy dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Oświadczenie wykonawcy dokonującego zastrzeżenia tajemnicy informacji może być

wystarczającym środkiem dowodowym, jeżeli okoliczności sprawy pozwalają uznać je za

wiarygodne i obdarzyć mocą dowodową. Jeżeli same okoliczności, jak kontekst, w którym

oświadczenie jest składane, czy przedmiot zastrzeganych informacji wskazują, że

oświadczenie jest wiarygodne i wystarczająco potwierdza okoliczności wykazywane przez

wykonawcę w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak

jest podstaw, aby takie „wykazanie” uznać za nieskuteczne i odmówić ochrony zastrzeganym

informacjom.

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (ani nie podjął nawet próby wykazania) powodów,

dla których skonkretyzowanym oświadczeniom oraz informacjom Przystępującego w

zakresie przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wartości

gospodarczej informacji, braku powszechnej znajomości tych informacji osobom zwykle

zajmującym się tym rodzajem informacji albo podjęciu przez Przystępującego działań w celu

utrzymania zastrzeganych informacji w poufności, należało odmówić wiarygodności i mocy

dowodowej. Odwołujący zdaje się w ogóle nie twierdzić, że zastrzeżone przez

Przystępującego informacje nie mają wartości gospodarczej ani że faktycznie nie podjęto

względem tych informacji racjonalnych działań ochronnych, tj. nie zaprzecza twierdzeniu, że

wobec tych informacji wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - przez co pośrednio przyznaje, że taki walor tajemnicy

przedsiębiorstwa informacje te posiadają. Informacje o określonym, ograniczonym kręgu

kontrahentów, z którymi wykonawca podjął współpracę gwarantującą mu uzyskanie

korzystnych warunków realizacji specyficznego rodzaju usług na rynku, zlecanych przez

podmiot publiczny, liczonych w efekcie skali zamówienia, stanowią istotną wartość

gospodarczą przedsiębiorstwa, która pozwala wykonawcy na kształtowanie swojej

konkurencyjnej pozycji na rynku tego rodzaju usług. Informacje o kontrahentach,

wypracowane kontakty, nazwy partnerów handlowych, dane dotyczące kwot wynikających z

zawartych porozumień, ceny zaoferowane na poszczególne materiały za mogące stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa. Dane te niewątpliwie stanowią wartość gospodarczą i mogą

mieć znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej. Ich poufność może mieć

znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. Zarówno metoda kalkulacji ceny,

jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego

dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi

podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Informacje te powstają bowiem na

potrzeby konkretnego postępowania o zamówienie publiczne.

Także sam Odwołujący nie był w stanie wykazać, że zastrzegane informacje w istocie są

powszechnie dostępne albo dostępne osobom zawodowo zajmującym się tego typu

informacjami. Odwołujący nie uprawdopodobnił, że osoby takie mogą uzyskać legalny

dostęp do zastrzeżonych informacji, a w efekcie brak jest podstaw do zakwestionowania

wartości dowodowej uzasadnienia Przystępującego o stosowaniu takich mechanizmów

ochrony informacji.

Zastrzeżone informacje obejmują w szczególności precyzyjne wyjaśnienie kosztów, w tym

wynagrodzeń personelu, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu

zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów,

a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych

składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które

stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób

precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen

jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe

przez nich do ustalenia.

Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń odnośnie rzekomego

niewykazania w sposób należyty, że złożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołanie pomija treść złożonego uzasadnienia

tajemnicy i konkretną argumentacją i przyczyny żądanej ochrony informacji. Zamawiający nie

ma obowiązku ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko

z tego względu, by konkurujący wykonawca mógł zweryfikować te informacje pod kątem

ewentualnego postawienia zarzutów wobec danej oferty.

Polityka wynagrodzeń w przedsiębiorstwie, podobnie jak polityka kadrowa, stanowi obszar

działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty ochroną jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych wyłączeń w tym zakresie.

Zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczą

kalkulacji wycen/podstaw kalkulacji w odniesieniu do znacznej ilości danych, dla których

Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia nie określał szczegółowych warunków,

w tym osobowych, sprzętowych lub materiałowych. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen

jednostkowych oferty zawierają szczegółowe informacje, które posiadają wartość

gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń

pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia

określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku

wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników

cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią

niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny

kalkulację ceny oferty w tym poziom zysku. Dane przyjęte przez Przystępującego do

kalkulacji objętych wezwaniem do wyjaśnień cen jednostkowych nie są powszechnie

dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia. Zostały wytworzone

jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a

tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na

poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie i wykonanie usług. Są

to dane istotne z punktu widzenia konkurencyjności danego wykonawcy na rynku. Wartość

gospodarcza zastrzeżonych informacji opiera się na utrzymaniu stanu niepewności innych

podmiotów co do możliwych posunięć dysponentów tajemnicy na konkurencyjnym rynku.

Istnienie niepewności co do przyszłego zachowania konkurentów jest istotą mechanizmów

konkurowania.

Postępowania takie jak to, nie są zjawiskami jednorazowymi i zamiarem Konsorcjum PRIMA

jest ubieganie się o dalsze zamówienia w tej samej branży, z zachowaniem wysokich szans

na ich pozyskanie. Dlatego w interesie wykonawcy jest nieujawnianie ani swojej polityki

cenowej, ani podejścia do kalkulacji oferty w indywidualnym przypadku. Ujawnienie

wyjaśnień miałoby istotny negatywny wpływ na jego sytuację, w szczególności:

- ujawnienie kosztów pozwoli innym wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen,

w jakich może być złożona oferta w innym postępowaniu,

- ujawnienie informacji na temat założeń przyjmowanych przy kalkulacji oferty (np.

dotyczących czasochłonności poszczególnych prac, źródeł pochodzenia materiałów

stosowanych do wykonania zamówienia i ponoszonych kosztów) pozwoli innym

wykonawcom oszacować zakres minimalnych cen, w jakich wykonawca może złożyć ofertę

w innym postępowaniu,

- ujawnienie marży w powiązaniu z ujawnieniem kosztów ułatwi jeszcze precyzyjniejsze

oszacowanie zakresu cen, jakie może zaoferować wykonawca.

W efekcie zmniejszą się szanse wykonawcy na pozyskanie kolejnych źródeł przychodu,

ponieważ inni wykonawcy będą w stanie dostosować swoją politykę cenową do możliwości

i metod stosowanych przez nich (np. poznają nowe metody ograniczania kosztów lub

ograniczą marżę stosowaną dotychczas).

Odwołujący poprzestaje na formułowaniu gołosłownych twierdzeń. Odwołanie pomija

całkowicie treść złożonego uzasadnienia tajemnicy, konkretną argumentację i przyczyny

żądanej ochrony informacji.

Brak dostępu do treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień wskazanych elementów

składowych oferty nie uniemożliwił Odwołującemu sformułowania zarzutów odwołania wprost

odnoszących się do wysokości cen jednostkowych, których odtajnienia oczekuje. Ceny

jednostkowe, w tym te kwestionowane przez Odwołującego, są jawne.

Przystępujący wskazał też, że w odniesieniu do zarzutu niezgodności treści oferty

Przystępującego z dokumentami zamówienia, co miałoby skutkować podstawą odrzucenia

jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie nie

zawiera faktycznie wskazania, na czym miałaby polegać zarzucana niezgodność, co

uniemożliwia merytoryczne odniesienie się. Analiza treści odwołania prowadzi do wniosku,

że w odniesieniu do powyższej kwestii trudno jest w ogóle mówić o sformułowaniu przez

Odwołującego jakiegokolwiek zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Zarzut składa się z podstawy faktycznej, tj. opisu działań/zaniechań zamawiającego oraz

podstawy prawnej - przytoczenia przepisów prawa, które owe działania/zaniechania

naruszają. Tymczasem Odwołujący, poza zrelacjonowaniem okoliczności stanu faktycznego,

w żaden sposób nie wykazał, aby konkretna niezgodność, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w treści oferty Przystępującego miała miejsce.

Uwzględniając powyższe zarzut odwołania zasługuje na oddalenie.

Treść oferty Przystępującego jest w pełni zgodna z treścią specyfikacji warunków

zamówienia, w szczególności z załącznikiem nr 1a do specyfikacji technicznej. Zarówno

forma jak i treść załącznika została przez Przystępującego złożona w sposób zgodny z

wymaganiami Zamawiającego.

Oferta Przystępującego zawiera odrębne i poprawne wyceny dla wszystkich wymaganych

dla wyceny opcji w szczególności nr 1 i 4 - codzienna dezynfekcja stacji i dezynfekcja stacji

na zlecenie.

Odwołujący wskazuje ponadto na rzekomo nieprawidłowy sposób wypełnienia załącznika nr

2a do specyfikacji technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów

wykonania”. Treść tego załącznika jest zgodna ze specyfikacją warunków zamówienia.

Zamawiający nie narzucił w specyfikacji warunków zamówienia sposobu wyliczania

jednostkowej ceny usługi. Fakturowanie usługi następuje za każdy miesiąc po

przedstawieniu zatwierdzonego protokołu odbioru. Taki sposób przedstawienia stawek

umożliwia obu stronom transparentność i łatwość rozliczania kontraktu.

W odniesieniu do zarzutu rażąco niskich cen dla usług opisanych w pozycjach X.5.3 „Serwis

od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne” Odwołujący, nie znając treści złożonych wyjaśnień,

kalkulacji i dowodów, nie jest w stanie ustalić sposobu kalkulacji usług przez

Przystępującego. Obliczenia, jakie prezentuje w odwołaniu, nie uwzględniają faktycznych

założeń kalkulacyjnych Przystępującego i są wyłącznie wyliczeniami przyjętych przez

Odwołującego kosztów. Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. przedstawił

dowody i kalkulacje jednoznacznie wskazujące, że żadna z kwestionowanych pozycji nie

generuje straty dla konsorcjum. W oparciu o dotychczasowe doświadczenie biznesowe oraz

sprawdzone i stosowane z powodzeniem praktyki zgodne z obowiązującym prawem

przedstawił konkretne i weryfikowalne źródła optymalizacji oferty pozwalające na pokrycie

wszystkich koniecznych kosztów. Wycena jest realna, rzetelna i nie nosi znamion rażąco

niskiej. Zamawiający jest podmiotem profesjonalnie i od lat zajmującym się zlecaniem

realizacji analogicznych usług, jak również nadzorem nad ich realizacją i jest w stanie

zweryfikować realność składanych kalkulacji i wyjaśnień. Objęte zamówieniem świadczenia

zostały skalkulowane z uwzględnieniem standardu jakościowego, jak i wymagań

technicznych zawartych w specyfikacji warunków zamówienia, przy uwzględnieniu wymagań

dotyczących klauzuli prozatrudnieniowej. W przypadku jego oferty nie może być mowy o

zarzucanym przez Odwołującego zagrożeniu zdrowia osób korzystających ze stacji metra

oraz potencjalnym rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2. Przedstawiony w

wyjaśnieniach Przystępującego opis świadczenia usługi zgodny jest ze specyfikacją

warunków zamówienia i przedstawia szczegółowe informacje dotyczące środków, jakie

zostaną użyte do celów przeprowadzenia dezynfekcji oraz ich stężenia zgodne z zaleceniami

producenta wyrobu, co potwierdza, że proces zostanie przeprowadzony w sposób

bezpieczny, zgodny ze specyfikacją warunków zamówienia i gwarantujący wymaganą

skuteczność. Zamawiający uzyskał w złożonych wyjaśnieniach szczegółowe informacje w

tym zakresie i był w stanie je zweryfikować, czemu dał wyraz dokonując wyboru oferty

najkorzystniejszej.

Co do przetargu dla Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st.

Warszawie S.A. - Odwołujący odnosi się wyłącznie do samych zaoferowanych stawek nie

dokonując porównania zakresu obowiązków i wymagań: dedykowany personel, koszty

dojazdu do poszczególnych punktów, wyposażenia osób realizujących usługę, dedykowany

nadzór wynikający z charakteru usługi oraz samej technologii wykonania usługi, która jest

odmienna od technologii dla metra.

Na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 8 czy art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych

konieczne jest wykazanie, że cena oferty (jako całość, a nie poszczególne jej elementy) jest

rażąco niska. Nie wystarczy udowodnić, że jedna pozycja została potencjalnie zaniżona

względem kosztów. Taka interpretacja dominuje w orzecznictwie. Z przepisu art. 224 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że weryfikacja ceny może nastąpić także

wówczas, gdy jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska. W takich okolicznościach

zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jednakże nie oznacza to, że

zamawiający może ograniczyć się do weryfikacji, czy owa część jest niedoszacowana.

Z perspektywy art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych decydująca jest

zależność między tym jednostkowym zaniżeniem a ceną całej oferty. Jeśli mimo niskiej

wyceny jednego elementu całe zamówienie pozostaje rentowne dla wykonawcy, to nie może

być mowy o rażąco niskiej cenie.

Zestawienie cen ofert Odwołującego i Przystępującego wskazuje, że przy wycenach na

poziomie 60 mln zł różnica jest marginalna i wynosi około 700 tys. zł netto. Dodatkowo

kwota, jaką przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, wynosi około 70 mln zł.

W przypadku oferty Przystępującego nie może być mowy o rażąco niskiej cenie.

W zakresie zarzutu kalkulacji wynagrodzenia Przystępującego jako czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji - skoro cena oferty jest rzetelna i pokrywa koszty, nie może być mowy o czynie

nieuczciwej konkurencji. Nie może być zatem mowy o sprzedaży usług poniżej kosztów ich

wytworzenia, czy świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Przystępujący

udowodnił w trakcie postępowania, że wycena zarówno całkowitej ceny oferty, jak

i kwestionowanych elementów składowych jest ekonomicznie uzasadniona i znajdująca

oparcie w konkretnych podstawach kalkulacyjnych, brak jest podstaw odrzucenia oferty

Przystępującego.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w

szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub

świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych

przedsiębiorców. Dla stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie wystarczy stwierdzenie, iż dany

podmiot sprzedaje towary lub usługi poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia, czy też je

odsprzedaje poniżej kosztów zakupu, konieczne jest dodatkowo wykazanie, że sprzedaż ma

na celu eliminację innych przedsiębiorców. Ważne jest skonkretyzowanie czynu, którego

popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego

rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt

nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz

kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu.

W stosunku do oferty Przystępującego Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek

opisanych w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Sposób

naruszenia konkurencji materializuje się każdorazowo w odmienny sposób, przy

uwzględnieniu realów rynkowych, zdefiniowaniu dla danej branży rynku właściwego,

sposobu popełnienia czynu w uwzględnieniem, w szczególności jego skutków mających

bezpośrednie lub pośrednie przełożenie na sytuację podmiotową przedsiębiorcy dotkniętego

takim czynem. Brak wykazania tych przesłanek powoduje, że tak ogólnie sformułowany

zarzut należy uznać za blankietowy

IV Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego

dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu

przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3

ustawy Prawo zamówień publicznych oraz częściowo zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5

i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, art. 18 ust. 1-3, art. 226 ust. 1

pkt 5, 7 i 8 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powołane przepisy stanowią:

Art. 16.: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Art. 18.: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że

nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust.

5.

Art. 226 ust. 1: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia;

7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacja art. 239 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w ogóle nie przystaje do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego

i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane

w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego

w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepis ten w przywołanym

w odwołaniu zakresie w ogóle nie mógł zostać naruszony.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

Na wstępie należy podkreślić, że przy rozpoznaniu zarzutu Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że Odwołujący odnosił się do dokumentu, którego zasadniczej treści nie poznał

ze względu na wskazany fakt objęcia go tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z

powyższym oczywiste jest, że Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się

do kwestii w nim zawartych i wykazać, że konkretne elementy treści tego dokumentu lub jego

załączników nie spełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, a sformułowany zarzut

mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych. Z tego powodu, zdaniem

Izby, nie można na niekorzyść Odwołującego rozstrzygać pewnego, naturalnego w tych

okolicznościach, braku w zarzucie odniesienia się do konkretnych okoliczności faktycznych

związanych z tą treścią, które musiałyby się w nim znaleźć, gdyby treść dokumentu wraz

z załącznikami była mu znana.

Przedmiotowe pismo Przystępującego z 3 grudnia 2021 r., zawierające wyjaśnienia poziomu

ceny oferty, składa się z 27 stron oraz 19 załączników nazwanych dowodami nr: 1a, 1b, 1c,

2a, 2b, 3, 4, 5, 6, 7, 8a, 8b, 9, 10, 11, 12a, 12b, 12c, 12 d, z których jawne jest pierwszych 18

stron (poza ostatnim akapitem str. 18), obejmujących uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy,

oraz załącznik nr 5 będący wydrukiem ze strony PFRON.

W ocenie Izby pozostała, nieujawniona część pisma, tj. od ostatniego akapitu str. 18 do str.

27, wbrew twierdzeniu Zamawiającego i Przystępującego, nie zawiera informacji mających

cechy tajemnicy przedsiębiorstwa, poza, ewentualnie, nazwą własną środka do dezynfekcji,

który zamierzał zastosować Przystępujący.

Przede wszystkim Przystępujący w piśmie tym odnosi się - bardzo ogólnie - do okoliczności

wynikających zarówno z wymogów specyfikacji warunków zamówienia, jak i przepisów

prawa, jak też powszechnie znanych w branży, jak zatrudnienie na umowę o pracę,

minimalne wynagrodzenie oraz zatrudnianie osób niepełnosprawnych, czy osób w danym

wieku. Opisuje też bardzo ogólnie plan co do skorzystania z jednego z programów

interwencyjnych - których to istnienie po pierwsze nie jest tajemnicą dla przedsiębiorców, a

po drugie tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępującego mogłoby być, gdyby zostało opisane

konkretnie i w odniesieniu do tego zamówienia, ewentualnie jako konkretny plan na rok 2022

(i kolejne), a nie jedynie wskazane hasłowo i to w ujęciu jedynie historycznym i bez

jakiegokolwiek praktycznego kontekstu.

W dalszej kolejności w piśmie zostało zawarte zapewnienie, że w cenie uwzględniono koszty

odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych, przy czym brak szczegółów w tym

zakresie, również wskazane planowane zużycie materiałów higienicznych nie zostało

poparte wyliczeniem ani wyjaśnieniem, skąd zostały wzięte podane ilości czy wartości.

Przystępujący przypomniał też, że zgodnie z postanowieniami umowy przysługuje mu

waloryzacja wynagrodzenia, a samo wynagrodzenie za utrzymanie toalet stanowi jedynie

niewielki procent wartości kontraktu (który to procent można łatwo obliczyć z formularzy

cenowych zawartych w ofercie i o którym była mowa podczas rozprawy).

W części pisma dotyczącej dezynfekcji stacji - codziennej i opcjonalnej Przystępujący zawarł

kilka ogólnych stwierdzeń o swoim doświadczeniu i charakterze tej części usługi oraz swoich

ogólnych założeniach co do jej wykonywania - co do wykorzystania pracowników oraz ujęciu

w cenie kosztu środków dezynfekcyjnych (mowa o tym była m.in. podczas rozprawy).

W dalszej kolejności Przystępujący wskazał na środek do dezynfekcji (którego nazwa

ewentualnie może pozostać tajemnicą - str. 21 i 23 pisma) oraz na jego zużycie i ogólny

koszt - również bez wskazania, z czego powyższe dane liczbowe wynikają.

Następnie Przystępujący porównał stawki jednorazowe codziennego procesu dezynfekcji

i dezynfekcji na zlecenie poszczególnych uczestników przetargu, co również trudno uznać za

tajemnicę przedsiębiorstwa Przystępującego.

Przystępujący zapewnił także o spełnianiu oczekiwań zawartych w specyfikacji warunków

zamówienia, rzetelnym przygotowaniu oferty, swoim doświadczeniu, wysokich standardach

funkcjonowania i skutecznym systemie utrzymania usług. Wskazał także, że zlecenia

dodatkowe w postaci „dezynfekcji na zlecenie” nie wchodzą w skład wyceny usługi

podstawowej i są jedynie opcją, która może nie być zlecana. Podkreślił, że wycena ma

charakter zindywidualizowany dla każdego przetargu.

Jak widać z powyższego streszczenia przedmiotowego pisma, nie ma w nim żadnych

konkretnych informacji (poza nazwą środka do dezynfekcji), a tym bardziej informacji, które

miałyby cechy informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913

z późn. zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Jeśli zaś chodzi o załączniki nazwane „dowód nr 1a, 1b, 1 c, 2a i 2b”, w których zostały

zawarte oświadczenia - „Klauzula zachowania poufności partnera biznesowego”, oraz

druki/wzory oświadczeń „Tajemnica służbowa” i „Zobowiązanie do zachowania poufności” -

Izba stwierdziła, że również są to oświadczenia lub wzory oświadczeń o zakresie

wskazanym w ich tytułach, które same w sobie nie mają cech tajemnicy przedsiębiorstwa

zdefiniowanej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - poza

ewentualnie nazwami owych partnerów biznesowych. Izba nie nakazała jednak ich

ujawnienia z tego względu, że nie mają ona żadnego znaczenia dla samych wyjaśnień, a

zostały dołączone jedynie, by wykazać, że Przystępujący podjął działania w celu zachowania

poufności informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

Również dowód nr 3 „Lista przypadków pomocy publicznej otrzymanej przez beneficjenta”

w ocenie Izby nie ma znaczenia dla samych wyjaśnień Przystępującego, gdyż nie zostały

one w żaden sposób odniesione do niniejszego postępowania. Z dowodów przedstawianych

Izbie przez wykonawców w innych postępowaniach odwoławczych wynika, że instytucje typu

PFRON mogą udzielać informacji o dofinansowaniu poszczególnych przedsiębiorców

zainteresowanym podmiotom. Jednak z podobnych względów jak w przypadku dowodów nr

1a-2b Izba uznała, że nie ma potrzeby ujawniać tej informacji.

Jeśli chodzi o załącznik nr 4 „Tabela kosztów WC”, zawarto w niej jedynie ogólne informacje,

które albo odnoszą się do przepisów (koszty pracy), albo do nieustalonych podstaw

wyliczenia (koszty odzieży ochronnej, sprzętu i materiałów higienicznych), trudno więc

uznać, że mają one charakter informacji technicznych, technologicznych albo

organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych, posiadających wartość gospodarczą, jak też,

że ujawniają jakieś know-how dostępne temu konkretnemu przedsiębiorcy.

Załącznik dowód nr 6 - umowa, pochodzi z 2013 r. i może być co najwyżej źródłem wiedzy

historycznej o działalności wykonawcy, nie ma zaś bezpośredniego przełożenia na jego

sytuację obecną na rynku, a tym samym wpływu na pogorszenie pozycji wykonawcy czy też

polepszenie pozycji konkurentów po zapoznaniu się z nią. Podobnie jeśli chodzi o dowód nr

7 - informację o zgłaszanym zapotrzebowaniu na pracowników od roku 2014 do roku 2021.

Zatem również w tym przypadku trudno uznać, że mają one charakter informacji

technicznych, technologicznych albo organizacyjnych przedsiębiorstwa lub innych,

posiadających wartość gospodarczą, jak też, że ujawniają know-how dostępne temu

konkretnemu przedsiębiorcy.

Załącznik dowód nr 9 zawiera ogólne oświadczenie konsorcjanta Przystępującego

o posiadanym sprzęcie do wykonywania usługi dezynfekcji, co również trudno uznać za

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Załączniki dowód nr 10 i 11 zatytułowane „Dezynfekcja zużycie” nie zawierają konkretnych

informacji, na jakiej podstawie owo zużycie, czy też właściwie koszt dezynfekcji, zostały

określone, więc trudno tu wskazać na jakiekolwiek know-how Przystępującego. Tym samym

w powyższych dokumentach za ewentualną tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać

jedynie nazwę proponowanych środków do dezynfekcji.

Za tajemnicę przedsiębiorstwa mogą zaś być uznane dowód nr 8a - „Oferta specjalna na

potrzeby zakupu produktów chemicznych i higienicznych do przetargu na kompleksowe

utrzymanie czystości Metra Warszawskiego” oraz dowody nr 12a, 12b, 12c i 12d będące

ofertą handlową na preparaty do dezynfekcji i inne środki chemiczne oraz ulotkami tych

preparatów.

Jako oferta został również opisany dowód nr 8b, jednak charakter tego dowodu budzi

wątpliwości, czy może być uznany za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ nie zostało

w żaden sposób wskazane, że jest to oferta indywidualna dla Przystępującego, nie zaś np.

zamieszczony w Internecie wydruk cennika dostępnego ad incertas personas, nie wiadomo

też od jakiego podmiotu pochodzi. Cennik ten obejmuje również wiele produktów,

a Przystępujący nie wskazał, które z nich miałyby być wykorzystane przy realizacji

niniejszego zamówienia. Zatem przed ewentualnym ujawnieniem kwestia, czy w ogóle jest to

oferta konkretnie dla Przystępującego, a nie ogólnie dostępna dla każdego

zainteresowanego, musiałaby być wyjaśniona. Izba jednak nie nakazała ani wyjaśnienia, ani

ujawnienia powyższego dokumentu, ponieważ nie ma to znaczenia praktycznego w

przedmiotowej sprawie.

Jak wynika z powyższego, poza załącznikami o nr 8 i 12, ani treść pisma, ani załączników

nie zawierają informacji o charakterze technicznym, technologicznym, czy organizacyjnym

przedsiębiorstwa jak też inne informacji posiadających wartość gospodarczą. Co więcej,

przedstawienie niektórych z nich (nr 3, 6 i 7), pomimo że nie mają one znaczenia dla sprawy,

ponieważ nie odnoszą się do niniejszego postępowania i oferowanej usługi i nic konkretnego

do wyjaśnień nie wnoszą (jak już Izba wskazała wcześniej, by dokumenty takie miały

znaczenie dowodowe, powinny dotyczyć aktualnej sytuacji wykonawcy) - zatem nie było

konkretnej potrzeby ich załączania - wskazuje, że wykonawca de facto nie jest szczególnie

zainteresowany zachowaniem ich poufności. Zapoznanie się z nimi nie daje też konkurentom

żadnej realnej korzyści na przyszłość.

Zamawiający w swoim stanowisku przywołał tezę z wyroku Sądu Okręgowego w

Katowicach, z która należy się zgodzić - za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać

wyjaśnienia czy też ich części zawierające konkretne dane cenotwórcze, przy czym za

kluczowe w owej tezie należy uznać wskazanie na „konkretne dane cenotwórcze”, których w

zakwestionowanych wyjaśnieniach i załącznikach do nich jednak brak.

W związku z powyższym Izba uwzględniła powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu

ujawnienie treści wyjaśnień Przystępującego z 3 grudnia 2021 r. oraz załączników: dowód nr

4, 6, 7, 9, 10, 11 - za wyjątkiem nazwy własnej środka do dezynfekcji.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień

publicznych Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się w poniższym zakresie.

Podobnie jak w przypadku zarzutu 1., przy rozpoznaniu tego zarzutu, Izba wzięła pod uwagę

okoliczność, że Odwołujący odnosił się do faktów, które nie były mu znane ze względu na

objęcie przez Przystępującego wyjaśnień poziomu ceny z 3 grudnia 2021 r. tajemnicą

przedsiębiorstwa i utrzymaniu tego stanu przez Zamawiającego. W konsekwencji

Odwołujący w swoim stanowisku nie był w stanie odnieść się do przedstawionych wyjaśnień,

a sformułowany zarzut mógł być jedynie ogólny i odnosić się głównie do kwestii prawnych

oraz treści samej oferty. Z tego powodu, zdaniem Izby, nie można na niekorzyść

Odwołującego rozstrzygać naturalnego w tych okolicznościach braku w zarzucie odniesienia

się do konkretnych okoliczności faktycznych związanych z tą treścią, które musiałyby się w

nim znaleźć, gdyby treść złożonych wyjaśnień była mu znana. Izba stwierdziła zatem, że

choć odwołanie zostało napisane w sposób daleki od doskonałości, to nie można nie

przyznać Odwołującemu racji co do meritum.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych został

sformułowany jako jeden zarzut, który następnie został podzielony na trzy części (2.1, 2.2.

i 2.3). Odwołujący na wstępie zarzutu 2. powołał wymienione przepisy, po czym odniósł do

nich dalszą część wywodów. Tym samym to owa część odwołania odnosi się, jako

uzasadnienie faktyczne, do przywołanej podstawy prawnej, także w zakresie art. 226 ust. 1

pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych - jako stan, który, zdaniem Odwołującego, jest

nie tylko przejawem rażąco niskiej ceny i nieuczciwej konkurencji, ale także niezgodności

z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji warunków zamówienia, tj.

z wymogami dotyczącymi dezynfekcji stacji na zlecenie i dezynfekcji codziennej oraz serwisu

WC („rażąco niska cena i błędny sposób wyliczenia”), a także nieprawidłowym sposobem

wypełnienia załącznika nr 2 do specyfikacji technicznej.

Zgodnie z punktem X.7.0 załącznika nr 3a do specyfikacji technicznej „Dezynfekcja stacji”,

usługa dezynfekcji stacji podzielona jest na dwie usługi: dezynfekcję codzienną oraz na

zlecenie. Usługa codzienna polega na dezynfekowaniu powierzchni dedykowanymi środkami

chemicznymi następujących elementów stacji w przestrzeni pasażerskiej: poręcze poziome

i pionowe, uchwyty, uchwyty w dźwigach i platformach, klamki i gałki drzwi, przyciski, bramki

biletowe i kasowniki w okolicach wyjścia i wejścia biletu oraz czytnika zbliżeniowego. Usługę

realizuje się minimum 2 razy dziennie. Pierwsze wykonanie na każdej stacji rozpoczynana

się około godziny 12.00 natomiast drugie wykonanie następuje po zakończeniu ruchu

pasażerskiego w godzinach 1:00 - 5.00. Jeśli ruch pasażerski odbywa się bez przerwy,

dezynfekcję należy rozpocząć około godziny 3:00. Dezynfekcja realizowana jest środkami,

które nie wymuszają karencji w użytkowaniu wymienionych elementów stacji po wykonaniu

usługi. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni środka dezynfekującego i wytarciu do

sucha czystą ścierką. Usługę należy wykonywać z użyciem jednorazowych rękawiczek

i ścierek. Odbiór usługi wykonuje się dwa razy dziennie dokonując wpisu w harmonogramie

będący załącznikiem nr 2 do technologii utrzymania czystości.

Usługa na zlecenie polega na dezynfekcji ścian i podłóg części stacji z podziałem na peron,

hale odpraw, przejścia podziemne, zawierająca powierzchnie podłóg i ścian. Odbiór usługi

wykonuje się po zakończeniu prac wypełniając protokół będącym załącznikiem nr 3 do

technologii czystości. Usługę należy wykonywać z użyciem kombinezonów ochronnych,

masek i rękawiczek jednorazowych. Usługa polega na rozpyleniu na powierzchni ścian

i podłóg środka dezynfekującego.

Punkt 22. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Opis sposobu obliczenia ceny”.

Zgodnie z podpunktem 22.7 wykonawca zobowiązany był wskazać ceny jednostkowe

realizacji usług w załączonych do oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów

stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.

W podpunkcie 22.8 Zamawiający wskazał, że usługa polegająca na wykonywaniu

dezynfekcji stacji metra (tj. zamówienia opcjonalne w zadaniu nr 1 i opcja nr 4 w zadaniu nr

2) obejmuje codzienną dezynfekcję stacji oraz doraźną dezynfekcję stacji. W Formularzu

Oferty na Platformie Zakupowej w pozycji „Dezynfekcja stacji I linii Metra Warszawskiego Sp.

z o.o.” (dot. Zadania nr 1) lub w pozycji „Dezynfekcja stacji Il linii Metra Warszawskiego Sp. z

o.o.” (dot. Zadania nr 2) Wykonawca wpisuje zaoferowaną łączną cenę za wykonywanie

codziennej dezynfekcji stacji (na podstawie załączonych do oferty Formularzy Cenowych

sporządzonych wg wzorów stanowiących zał. nr 1a i 1b do ST) powiększoną o łączną kwotę,

jaką Zamawiający przeznaczył na doraźną dezynfekcje stacji w okresie realizacji Przedmiotu

Zamówienia, tj. 150.000,00 zł netto - w przypadku Zadania nr 1, 120.000,00 zł netto - w

przypadku Zadania nr 2. Uwzględniając powyższe, w Formularzu Oferty wykonawca nie

uwzględnia cen jednostkowych określonych w formularzach: „Jednorazowy koszt dezynfekcji

podłóg i ścian stacji metra” (stanowiących element składowy zał. nr 1a i 1b do ST) - ww.

ceny służyć będą wyłącznie do bieżącego rozliczenia usług w ramach doraźnej dezynfekcji

stacji.

Punkt 24. specyfikacji warunków zamówienia zawiera „Sposób oceny ofert”. W podpunkcie

24.11 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał, że za istotnie części

składowe ceny, o których mowa w pkt 24.7, należy uznać poszczególne ceny jednostkowe

określone w formularzach cenowych załączonych do oferty. Przy czym podpunkt 24.7

stanowi odpowiednik art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że

jeżeli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku

do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach

zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części

składowych.

W załączniku nr 1a do specyfikacji technicznej „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH

I KOSZTÓW ICH WYKONANIA zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych

Kosztów Ich Wykonania na stacjach od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania

Czystości (Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA

ZLECENIE, Jednorazowy koszt dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra” z podziałem na:

peron pasażerski ze schodami, północną/południową halę odpraw, północne/południowe

przejście podziemne ze schodami na stację, Przystępujący wskazał dla stacji: Kabaty,

Centrum i Ratusz Arsenał łączny koszt 25 zł (po 5 zł dla każdego z ww. elementów), dla

stacji Młociny 21 zł (po 7 zł dla peronu pasażerskiego ze schodami oraz północnej i

południowej hali odpraw), dla stacji: Słodowiec, Stare Bielany i Wawrzyszew 9 zł (po 3 zł dla

peronu pasażerskiego ze schodami oraz północnej i południowej hali odpraw) oraz 15 zł dla

pozostałych stacji (po 3 złote dla każdego z elementów). Odwołujący powyższe wartości

powiązał z kwotą 333 zł wynikającą ze stawki za dezynfekcję codzienną (14x15 + 3x25 + 21

+ 3x9 = 333) jednak nie wynika to ani z oferty, ani ze stanowiska Przystępującego, który nie

wyjaśnił, na jakiej podstawie ustalił takie właśnie stawki.

Nie budzi wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra

poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej

w stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym

polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia

kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 - 25 złotych. Powoływali się

jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji

warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla

zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny

oferty, a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana.

Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności - po pierwsze, że powyższa usługa została ujęta

jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie będzie

ona zlecana, nie ma znaczenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie takiej

usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia.

Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako część

zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać

wyceniona, a co więcej - skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona

rzetelnie i realnie.

Nawet jeśli przyjąć za Przystępującym, że usługę tę będzie wykonywał

pracownik/pracownicy, których koszty zatrudnienia ponoszone są w ramach obsadzenia

etatu/etatów na I, II i III zmianie, pozostają jeszcze koszty środków ochrony osobistej,

preparatów do dezynfekcji i użycia sprzętu do ich rozpylania. Przystępujący ani Zamawiający

nie wykazali, że ich koszt będzie mieścił się w granicach owych 9 - 25 złotych dla stacji. Co

więcej, nie wykazano też, jaki będzie czas wykonywania owej dezynfekcji przez ww.

pracownika/pracowników i czy będzie on akceptowalny dla Zamawiającego ze względu na

konieczność wyłączenia na ten czas stacji metra z ruchu pasażerskiego, a tym samym, czy

w praktyce nie będzie konieczna ekipa do wykonania takiej dezynfekcji.

Również stwierdzenie Zamawiającego, że w związku z przypisaniem tej usłudze

maksymalnej wartości 150.000 złotych podane przez Przystępującego ceny wpływają

wyłącznie na liczbę możliwych zleceń dezynfekcji mieszczących się w założonej kwocie

150.000,00 zł i przy cenie zaoferowanej przez Przystępującego, Zamawiający będzie miał

możliwość zlecenia tej usługi większą liczbę razy, jest błędne, a dokładniej - wskazuje na

istotną okoliczność, której Zamawiający nie wziął pod uwagę.

Otóż owszem, maksymalna cena umowna, jaką Zamawiający zapłaci za ww. usługę została

określona na kwotę 150.000 zł. Jednak przy cenie usługi wskazanej przez Przystępującego

w kwocie 150.000 zł mieści się 10.000 dezynfekcji w cenie 15 złotych, 6.000 dezynfekcji

w cenie 25 złotych i 16.666 dezynfekcji w cenie 9 złotych. (Warto tu zauważyć, że

Odwołujący powyższą usługę wycenił na kwoty 4.500, 6.000, 9.000 i 16.500 zł, w zależności

od stacji, zatem w ramach kwoty 150.000 złotych zobowiązał się do wykonania od 9 do 33

dezynfekcji. Wykonawca AWIMA S.j. B. W. zaś na kwotę od 320,13 do 3.214,15 zł, co

oznacza od 46 do 468 dezynfekcji.)

Należy więc zadać sobie pytanie, jaki jest koszt wykonania takiej dezynfekcji po stronie

wykonawcy. Odpowiedź na to pytanie nie została udzielona Zamawiającemu przez

Przystępującego na wezwanie do wyjaśnień, jak też podczas postępowania odwoławczego.

Niewątpliwie jednak jest on większy niż ww. 9 - 25 złotych za stację. Tym samym każde

zlecenie takiej dezynfekcji przez Zamawiającego będzie powodowało po stronie

Przystępującego koszty, które nie zostaną pokryte z ceny usługi płaconej przez

Zamawiającego. Oczywiście nie ma to znaczenia ekonomicznego przy założeniu, że

Zamawiający nie będzie takiej usługi zlecał w ogóle albo zleci ją jedynie w jednostkowych

sytuacjach - w takim wypadku strata finansowa zostanie pokryta z przychodów z

pozostałych usług w ramach wskazanych 48.621.084 zł.

Jednak ma to znaczenie z prawnego punktu widzenia - po pierwsze bowiem koszt

przedmiotowej usługi powinien być pokrywany z ceny ofertowej dotyczącej tej usługi, a nie

innych usług. Po drugie zobowiązanie umowne wykonawcy obejmuje od 6.000 do ponad

16.000 usług tego typu, więc Zamawiający ma prawo tyle usług tego typu zamówić i nie

można czynić założenia, że na pewno ich nie zamówi i w oparciu o to założenie formułować

oferty. Każde zaś zlecenie w tym zakresie powoduje niedoszacowanie oferty

Przystępującego i jego stratę, która - w razie wielu zleceń - może być liczona nawet w

milionach złotych. Ewentualnie, odmowę jej wykonania i spór z Zamawiającym lub, dla

pomniejszenia strat, konieczność ograniczania kosztów wykonania usługi, a w konsekwencji

świadczenie usługi gorszej jakości.

Należy też zwrócić uwagę, że wykonawca w danym elemencie usługi nie musi upatrywać

źródła zysku, ale nie może on też stanowić źródła (potencjalnie dużej albo nieokreślonej)

straty.

Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że chodzi

o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty, zatem nie została

spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych („Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych

przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”).

Ma też rację Odwołujący, że w podpunkcie 24.11 specyfikacji warunków zamówienia

Zamawiający wyraźnie wskazał, że za istotnie części składowe ceny, o których mowa w pkt

24.7 należy uznać poszczególne ceny jednostkowe określone w formularzach cenowych

załączonych do oferty - a więc w konsekwencji te istotne części składowe, o których mowa

w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego podpunkt 24.7 się odnosi.

Podobnie w wezwaniu do wyjaśnień z 26 listopada 2021 r. Zamawiający powołał się na ww.

postanowienia podpunktów 24.7 i 24.11 specyfikacji warunków zamówienia, a tym samym

podtrzymał swoje wcześniejsze postanowienie, że kwestionowane przez Odwołującego

pozycje „codzienna dezynfekcja stacji”, „dezynfekcja stacji na zlecenie” i „serwis WC” są

uznawane przez niego za istotne części składowe. Zatem obecna zmiana stanowiska

w postępowaniu odwoławczym przeczy zasadzie przejrzystości postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, o której mowa w art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych i nie

może być zaakceptowana przez Izbę. Należy przy tym zwrócić uwagę, że przy tych

pozycjach, których wartość nie została ograniczona przez Zamawiającego, jak w przypadku

„dezynfekcji stacji na zlecenie”, takie podejście powoduje paradoks, gdyż im niższa wycena

pozycji przez wykonawcę (a więc będąca podstawą do powzięcia wątpliwości, czy nie

zaistniała cena rażąco niska), tym mniejsza „istotność” tej pozycji w stosunku do ceny

całkowitej, czyli brak podstaw do negowania tej pozycji ze względu na jej znikomość i

„nieistotność”.

Zgodnie z podpunktem 16.3.1 specyfikacji warunków zamówienia oferta obejmuje formularz

oferty oraz formularze „Wykaz usług porządkowych i kosztów ich wykonania...” (formularze

cenowe), sporządzone według wzorów stanowiących załączniki do specyfikacji technicznej.

Również w punkcie 22.7 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający powtórzył, że

wykonawca zobowiązany jest wskazać ceny jednostkowe realizacji usług w załączonych do

oferty formularzach cenowych sporządzonych wg wzorów stanowiących załączniki nr 1a i 2a

do specyfikacji technicznej.

Jak wskazano powyżej, skoro dana usługa jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to

powinna zostać wyceniona w sposób rzetelny i realny. Jak wskazał Zamawiający w punkcie

22.5 specyfikacji warunków zamówienia, cena musi uwzględniać wszystkie wymagania

specyfikacji warunków zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie

wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji

przedmiotu zamówienia. Powyższe odnosi się do ceny całkowitej oferty, ale, w ocenie Izby,

zasadę tę należy odnieść także do cen jednostkowych, nawet jeśli nie zostało to wyrażone

expressis verbis.

Sposób wyceny oferty został określony w formularzach cenowych, które wskazywały na

zakresy poszczególnych usług, przy czym dany zakres opisany w danej pozycji tabeli

należało wycenić w tej pozycji -takie bowiem było założenie specyfikacji warunków

zamówienia. Skoro usługa „dezynfekcji na zlecenie” nie została prawidłowo wyceniona w

pozycjach jej przypisanych w formularzu „WYKAZ USŁUG PORZĄDKOWYCH I KOSZTÓW

ICH WYKONANIA zgodnie z Wykazem Usług Porządkowych i Jednostkowych Kosztów Ich

Wykonania na stacjach od A01 do A23 (Zał. Nr 2a) oraz Technologii Utrzymania Czystości

(Zał. Nr 3a), ZADANIE NR 1, OPCJA NR 4 DEZYNFEKCJA STACJI NA ZLECENIE,

Jednorazowy koszt dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra” - a prawidłowość tej wyceny nie

została wykazana przez Przystępującego - to wycena ta jest tym samym błędna, niezgodna

z wymogami specyfikacji warunków zamówienia.

W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie zarzut nie potwierdził się.

Jeśli chodzi o wycenę usługi „Serwis od godz. 06:00 do 22:00 WC publiczne”, to pismem

z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień również w tym

zakresie. W wezwaniu wskazał, że podane w wykazach usług ceny za usługi w pozycjach

X.5.3 zostały wycenione, w zależności od stacji, od 1.330 zł do 1.944 zł za 1 zmianę za 1

miesiąc. Na koszt usługi składa się wynagrodzenie pracownika, materiały do sprzątania

i wyposażenie toalet (ręczniki papierowe, mydło, papier toaletowy, podkłady higieniczne).

Koszty pracodawcy związane z samym wynagrodzeniem pracownika na jeden etat wynoszą

około 3.626,00 zł, w związku z czym realizacja przedmiotowej usługi nie wydaje się możliwa

za cenę wskazaną w ofercie.

Przystępujący w wyjaśnieniach z 3 grudnia 2021 r. w treści samego pisma zawarł jedynie

bardzo ogólne informacje - opisane w zarzucie 1., natomiast informacje zawarte

w załącznikach - „dowodach” (odniesienie do treści poszczególnych złączników również

zostało zawarte w uzasadnieniu zarzutu 1.) stanowią po prostu zbiór danych, które jednak

nie zostały opracowane w sposób, który można by uznać za wyjaśniający tę kwestię i

prowadzący do poznania realnych podstaw wyceny tego zakresu usługi (np. które konkretnie

pozycje z dowodu nr 8b i w jakiej ilości wycenił, na jakiej podstawie przyjął dane zużycie

środków higienicznych, osoby o jakim stopniu niepełnosprawności zamierza zatrudnić itd.).

Również ze stanowiska Zamawiającego wynika, że choć zaakceptował te wyjaśnienia i uznał

je za „spójne, logiczne i wiarygodne”, to w istocie nie wie on, czy przedmiotowa usługa

została wyceniona prawidłowo - a przynajmniej takowej wiedzy w postępowaniu

odwoławczym nie wykazał.

Ponieważ jednak wyjaśnienia zostały udzielone, to w przedmiotowym zakresie można by je

było kontynuować zadając Przystępującemu konkretne pytania lub wskazując na konkretny

sposób/metodę/wzór, w jaki ma swoje wyjaśnienia sformułować tak, aby były one zrozumiałe

i rzeczywiście wyjaśniające przedmiotowe zagadnienie. Dlatego na obecnym etapie

postępowania Izba nie uznała powyższego za podstawę do odrzucenia oferty

Przystępującego.

Co do zarzutu nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji

technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania” Izba

stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Odwołujący stwierdził, że w zakres tej usługi wchodzą czynności wykonywane 1 raz

dziennie, 2 lub 4, lub 8, lub 20 razy w miesiącu, a także serwis całodobowy i serwis w WC

publicznym, które to czynności zostały rozpisane w poszczególnych tabelach i pozycjach

tych tabel. Przystępujący w poszczególnych pozycjach tabel zaoferował jednakowe ceny

jednostkowe, a tym samym usługa, która jest wykonywana raz dziennie kosztuje tyle samo

co usługa wykonywana raz w miesiącu czy usługa zapewnienia serwisu w toalecie. Zdaniem

Odwołującego usługa wykonywana raz w miesiącu nie może kosztować tyle samo co usługa

codzienna. Z kolei, zdaniem Zamawiającego i Przystępującego, takie ujednolicenia cen

jednostkowych nie były zabronione przez specyfikację warunków zamówienia, zatem są

dopuszczalnym sposobem wyceny i stosowanym przez wykonawców.

Ze względu na to, że argumentacja dotycząca popełnienia przez Przystępującego czynu

nieuczciwej konkurencji znalazła się w punkcie 2.3 odwołania, Izba wnioskuje, że zarzut ten

dotyczy jedynie nieprawidłowego sposobu wypełnienia załącznika nr 2a do specyfikacji

technicznej „Wykaz usług porządkowych i jednostkowych kosztów wykonania”.

W ocenie Izby sam fakt, że Przystępujący zastosował jednakowe, ujednolicone stawki/ceny

jednostkowe, nie stanowi powodu do odrzucenia jego oferty czy to jako niezgodnej

z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy zawierającej rażąco niską cenę za

poszczególne pozycje, czy też stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.

Stawiając taki zarzut Odwołujący ograniczył się do stwierdzenia, że tak nie powinno być,

gdyż usługa wykonywana raz dziennie nie może kosztować tyle samo, co usługa

wykonywana raz w miesiącu, a zaproponowana cena nie jest adekwatna do zakresu prac

wymaganych przez Zamawiającego. Podobnie, zarzucając Przystępującemu popełnienie

czynu nieuczciwej konkurencji, przywołał jedynie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji oraz ogólne stwierdzenie o wadliwej kalkulacji wynagrodzenia i

zagrożeniu interesu innych przedsiębiorców.

Jednak, w ocenie Izby, same takie ogólne stwierdzenia nie wystarczą i Odwołujący powinien

wykazać wyliczeniami, że dane pozycje rozliczeniowe rzeczywiście nie pokrywają kosztów

wykonania danej pozycji, która służy do rozliczeń z Zamawiającym lub koszty wykonania

danej części usługi zostały w sposób nieuprawniony przeniesione do pozycji, która powinna

służyć wycenie innego zakresu usług (co jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji

warunków zamówienia) - a także, w jaki konkretny sposób takie działanie narusza interesy

Zamawiającego i innych przedsiębiorców i jak inne rozpisanie proporcji kosztów pomiędzy

poszczególne pozycje wpłynęłoby na wycenę i sytuację oferty Przystępującego. Samo

ogólnikowe wskazanie, że grozi to nienależytym wykonaniem zamówienia jest daleko

niewystarczające.

Należy tu podkreślić, że w tym wypadku Odwołujący dysponował pełnymi danymi

wynikającymi z oferty, ponieważ nieujawnione wyjaśnienia z 3 grudnia 2021 r. nie dotyczyły

tej kwestii, zatem miał pełną możliwość formułowania zarzutów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.

2-6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom

unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez

Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis

stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. Tym samym, pomimo że Izba

nie uwzględniła zarzutów odwołania w całości, ze względu na wagę zarzutów

uwzględnionych i ich skutek dla kwestionowanej oferty, całością kosztów obciążyła

Zamawiającego - istotny jest bowiem sam skutek w postaci odrzucenia oferty

Przystępującego, a nie liczba powodów, dla których ta oferta podlega odrzuceniu.

W związku z powyższym Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę

18.600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu (15.000

złotych) i wynagrodzenia pełnomocnika (3.600 złotych).

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

39