KIO 61/22

Sygn. akt: KIO 61/22

WYROK

z dnia 24 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez

Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług

Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach

(ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice)

przy udziale wykonawców :

A. J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy

Konserwacja Terenów Zielonych J. W. (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego,

B. U. H. i D. B. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-

Handlowa NATEZJA U. H., D. B. Sp. J. (ul. Raciborska 25G, 44-153 Trachy)

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności

odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień z 14 grudnia 2021 roku, złożonych w

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych przez Wykonawcę U. H. i D. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod

nazwą Firma Usługowo-Handlowa NATEZJA U. H., D. B. Sp. J., wraz wszelkimi

załącznikami zastrzeżonymi przez tego Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa,

udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu,

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul.

Płowiecka 31, 44-121 Gliwice) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego M. K. prowadzącego

działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych

DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę

3600 złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego

2.2. zasądza od Zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31,

44-121 Gliwice) na rzecz Odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25,

44-145 Stanica) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu od odwołania oraz kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 61/22

Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Utrzymanie czystości na terenie

miasta Gliwice w 2022 r." - w zakresie Zadania nr 6 - Oczyszczanie chodników.

Odwołujący: M. K. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Drogowych i

Komunalnych Dromar M. K. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

- art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia

Odwołującemu) załączników do wyjaśnień Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r.

złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a zastrzeżonych

jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten nie dokonał skutecznego

zastrzeżenia informacji tam zawartych, z ostrożności - jako zarzuty ewentualne na wypadek

nieuwzględniania zarzutu poprzedniego:

- art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny,

- art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia

1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Wykonawcy Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji,

- a w konsekwencji art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej

oferty Wykonawcy Natezja

- art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Natezja,

unieważnienie czynności oceny ofert, udostępnienie Odwołującemu załączników do

wyjaśnień z dnia 14.12.2021r. złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1

ustawy Pzp, ponowienie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Wykonawcy

Natezja, powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający wezwał Wykonawcę Natezja do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów,

dotyczących wyliczenia ceny za usuwanie chwastów oraz namułów (cena za 100 m2 — 6,00

zł netto).

14.12.2021r. Wykonawca Natezja udzielił odpowiedzi, przy czym znaczącą część tych

wyjaśnień (w tym załączniki) zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

30.12.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Wykonawcy Natezja jako

najkorzystniejszej w części 6 zamówienia.

W odpowiedzi na wniosek Odwołującego, Zamawiający udostępnił Odwołującemu pismo

Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r. w liczbie 8 stron, bez załączników.

Zastrzeżonych dokumentów było 6 w tym 5 załączników oraz pismo wyjaśniające, nazwane

odpowiednio:

1. Tajemnica przedsiębiorstwa kalkulacja rażąco niskiej ceny.

2. Zał nr 1 Skan faktury.

3. Zał nr 2 Sposób obliczania 11 paliwa.

4. Zał nr 3 Oświadczenie Haka.

5. Zał nr 4 Pilchowice

6. Zał nr 5 Oświadczenie Destello."

Zdaniem Odwołującego Wykonawca Natezja nie wykazał żadnej z przesłanek określonych

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (pomijając nawet fakt, iż w swoim

uzasadnieniu Wykonawca Natezja odwołał się do nieobowiązującej już definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa ujętej uprzednio w art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji).

W znaczącej mierze uzasadnienie zastrzeżenia zawiera dywagacje na temat rozumienia

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa i cytaty z orzecznictwa na ten temat, a także wyliczenie,

jakie informacje Wykonawca Natezja uznaje za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie sposób

doszukać się tam jakiejkolwiek treści zawierającej wykazanie, że informacje zastrzeżone

rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a tym bardziej dowodów na poparcie tego

stanowiska.

W ocenie Odwołującego Wykonawca Natezja nie udowodnił, iż zastrzeżone przez niego

informacje (dokumenty) mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Nie wystarcza stwierdzenie, że

informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi zostać także

wykazane, że przedstawia ona określoną obiektywną wartość gospodarczą dla wykonawcy

właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Konieczne jest więc wykazanie, że taka

informacja - o ile pozostaje poufna - jest dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwala

mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wykonawca Natezja nie wykazał charakteru,

ani rozmiaru rzekomej wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Gołosłowne

stwierdzenie o wartości gospodarczej bez dookreślenia w czym ta wartość się przejawia i

jaka ona jest, nie jest wystarczające do wykazania przesłanki posiadania wartości

gospodarczej.

Odwołujący wskazał także że w przypadku pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, uzasadnienie Wykonawcy Natezja także nie wypełnia

dyspozycji art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowi wyłącznie gołosłowne i pozbawione dowodów

oświadczenie Wykonawcy, że przedstawione informacje wypełniają ustawową definicję

tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie przedstawiono żadnych dowodów na

potwierdzenie, że Wykonawca podjął stosowne środki mające na celu zachowanie

rzeczonych informacji w poufności. Wykonawca Natezja wspomina w uzasadnieniu

zastrzeżenia, iż obowiązują u niego określone procedury, wewnętrzne regulacje, a dostęp do

informacji poufnych jest ograniczony, jest to jednak jedynie pusta deklaracja. Sama

deklaracja, że procedury czy regulacje istnieją lub że podjęto inne odpowiednie kroki ku

temu, by zachować zastrzegane informacje w poufności, bez szczegółowych informacji na

ten temat, a w szczególności bez załączenia żadnego dowodu na potwierdzenie, że

wskazywane działania rzeczywiście mają miejsce, nie stanowi o „wykazaniu" w rozumieniu

art. 18 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, że wobec braku wykazania przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa,

zastrzeżenie przez Wykonawcę Natezja poufności miało na celu wyłącznie ograniczenie

prawa konkurencji do kontroli czynności Zamawiającego i weryfikacji wyjaśnień złożonych, a

nie uniemożliwienia dostępu do informacji stanowiących rzeczywistą tajemnicę

przedsiębiorstwa. Działanie takie jest zaś naganne i nie jest obejmowane ochroną w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający uchybił obowiązkom ustawowym i nie dokonał

rzetelnej oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę

Natezja w odniesieniu do informacji zawartych w załącznikach do pisma z dnia 14.12.2021r.,

a ostatecznie naruszył art. 18 ust. 3 w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp nie

udostępniając Odwołującemu tych dokumentów.

Odwołujący podkreślił, że na wypadek nieuwzględniania powyższego zarzutu sformułował

również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż Wykonawca ten nie wykazał,

iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że zarzut sformułowany

został jako ewentualny na wypadek, gdyby nie został uwzględniony zarzut dotyczący

zaniechania ujawnienia załączników do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Natezja w

trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, że zarzut powinien być oceniany dopiero po

uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do tych informacji. Dlatego Odwołujący wniósł o

nierozpatrywanie tego zarzutu jako przedwczesnego z wyraźnym wskazaniem tej

okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadny zarzut

wskazany w pkt 1 uzasadnienia.

Odwołujący sformułował również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 3

oraz art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy Natezja, pomimo iż złożona została w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że podobnie jak zarzut z pkt 2) uzasadnienia,

tak i ten zarzut sformułowany został jako ewentualny na wypadek, gdyby nie został

uwzględniony zarzut dotyczący zaniechania ujawnienia załączników do wyjaśnień złożonych

przez Wykonawcę Natezja w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut dotyczy naruszenia

art. 226 ust 1 pkt 7 w związku z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, a zatem jest bezpośrednio powiązany z zaoferowaniem ceny za usługę

„usuwania chwastów i namułów" poniżej kosztów świadczenia, dlatego powinien być

oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego dostępu do informacji dotyczących

kalkulacji tej ceny przez Wykonawcę Natezja. Odwołujący wniósł o nierozpatrywanie

przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego (z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w

uzasadnieniu orzeczenia) w przypadku, gdyby Izba uznała za zasadny zarzut wskazany w

pkt 1 uzasadnienia.

W konsekwencji Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1

ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Natezja oraz art. 16

i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego. W sytuacji, gdy wybór oferty następuje w warunkach

naruszenia przepisów ustawy Pzp mających wpływ na wynik postępowania, oczywistym jest,

że i ta czynność (wybór) narusza ustawę, tj. jej art. 239 ust. 1.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych w odwołaniu pod numerem 2 i 3

(dotyczących rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji), zgodnie z żądaniem

zawartym w treści odwołania.

Izba podkreśla, że zarzuty te będą mogły stać się ponownie przedmiotem odwołania w

sytuacji, gdy Odwołujący, po zapoznaniu się z całością wyjaśnień Wykonawcy Natezja

(złożonych w piśmie z 14 grudnia 2021 roku), dojdzie do przekonania, że dotychczas

podnoszone zarzuty są uzasadnione i wymagają rozpoznania przez Izbę. Zarzuty te nie

będą mogły zostać potraktowane jako podniesione po terminie. Dopiero po zapoznaniu z

wyjaśnieniami Wykonawcy Natezja, Odwołujący będzie miał możliwość pełnego dokonania

oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego.

Zgodnie z artykułem 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, postępowanie o

udzielenie zamówienia jest jawne. Naczelną zasadą w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest jawność postępowania.

Zgodnie z artykułem 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie ujawnia się

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł,

że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.

222 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyżej zacytowany artykuł zawiera odniesienie do przepisów ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z artykułem 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie

są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub

rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu

utrzymania ich w poufności.

Zatem dla oceny, czy dana informacja może zostać uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa,

w pierwszej kolejności należy ustalić, czy informacje mają charakter techniczny,

technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa i czy posiadają wartość gospodarczą, a

jednocześnie nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem

informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób. Oznacza to, że przez tajemnicę

przedsiębiorstwa należy rozumieć tylko takie informacje, co do których wykazano, że

posiadają wartość gospodarczą i nie są powszechnie znane w kręgu osób zajmujących się

tym rodzajem informacji.

Wykonawca Natezja nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Nie podjął

nawet próby wykazania, jaką szkodę mogłoby ponieść przedsiębiorstwo/firma w sytuacji

ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących zaoferowanej, jawnej ceny zamówienia, składanych

wyłącznie w tym postępowaniu. Nie wskazał także, w jaki sposób konkurencja miałaby

wykorzystać te informacje. Jak trafnie podniósł w treści odwołania Odwołujący, Wykonawca

Natezja przedstawił w piśmie ogólne hasła i twierdzenia oraz dywagacje na temat rozumienia

definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wskazać należy, że nie jest istotą zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa analiza

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, czy sądów powszechnych, co może stanowić

tajemnicę przedsiębiorstwa, ale przedstawienie przez Wykonawcę konkretnych,

rzeczywistych faktów co do tego, że informacja posiada wartość gospodarczą oraz jest

chroniona w konkretny, szczególny sposób.

Już z tego względu informacje w postaci ogólnych wyjaśnień ceny jawnej w postępowaniu

powinny zostać udostępnione.

Wykonawca Natezja nie wykazał, aby przedstawione przez niego informacje mały charakter

techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że informacje dostępne publicznie nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa załączniki do

wyjaśnień przedstawione przez Wykonawcę Natezja, chociażby w postaci informacji

zawierającej tabelę przeliczeniową firmy Lotos. Trudno także uznać, aby stanowiła tajemnicę

przedsiębiorstwa informacja o jednej z cech technicznych (prędkości pracy) urządzenia

będącego w użytkowaniu wykonawcy. Taka informacja techniczna, jako jedna z

podstawowych, najczęściej pojawia się w folderach, ulotkach reklamowych, stronach

internetowych producentów lub jest możliwa do uzyskania przez każdy podmiot

zainteresowany. Wykonawca Natezja nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego te

informacje miałyby w ogóle stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.

Co więcej, żaden z załączników nie zawiera informacji ani adnotacji o tym, że jest informacją

poufną, że nie został udostępniony gdziekolwiek indziej, że nikt nie ma o nim wiedzy.

Z art. 18 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jednoznacznie wynika obowiązek

wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca

Natezja nie wykazał, aby podjął starania w celu zachowania poufności tej konkretnej

informacji. Wykonawca nie przedstawił żadnego dokumentu odnoszącego się do

zastrzeżenia tajemnicy tych konkretnych informacji, które złożone zostały w postępowaniu.

Dla odmiany, w trakcie postępowania odwoławczego stworzył nowe teorie, takie jak np.

okoliczność podniesiona w piśmie z 21.01.2022 roku i w trakcie rozprawy z udziałem stron -

Wykonawca powołał się na ustne ustalenia pomiędzy wspólnikami i główną księgową

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak o tej okoliczności Wykonawca nie

wspomniał w treści wyjaśnień z 14 grudnia 2021 roku, co jednoznacznie potwierdza, że

nawet takich ustaleń nie było. Gdyby takie ustalenia były - Wykonawca na pewno nie

zapomniałby o nich wspomnieć w piśmie z 14 grudnia 2021 roku. Podkreślić należy, że

tajemnica przedsiębiorstwa to kwestia niezwykle istotna z punktu widzenia przedsiębiorstwa.

Aby ją zabezpieczyć, przedsiębiorcy podejmują z pewnością określone działania. Podjęcie

takich działań można wykazać. Skoro Wykonawca Natezja nie wykazał żadnych działań w

zakresie zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to z całą pewnością takich działań nie

było. A skoro takich działań nie było, to znaczy, że nie jest to szczególna informacja dla

Wykonawcy, a zatem złożone wyjaśnienia nie są tajemnica przedsiębiorstwa.

Niezależnie od powyższego należy podkreślić trafny argument Odwołującego, że ustne

ustalenia są czynnością niesformalizowaną i nie można im przypisać starannego działania w

celu prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustne ustalenia nie zapewnią,

że informacja „nie wycieknie”.

Ponadto jak wskazano powyżej, na ustalenia takie Wykonawca Natezja nie powołał się w

piśmie z 14 grudnia 2021 roku, a stosownie do zacytowanego powyżej art. 18 ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych, informacja o takich „ustaleniach” powinna zostać

przedstawiona najpóźniej ze złożeniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Skoro

Wykonawca Natezja nie przedstawił takiej informacji 14 grudnia 2021 roku, nie wykazał

spełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa (art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji).

W piśmie z 14.12.2021 r., mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa w zakresie działań Wykonawcy Natezja podjętych w celu zabezpieczenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, zostało przedstawione jedynie jedno zdanie, a w nim

Wykonawca powołał się na bliżej niesprecyzowane odwołanie. Wykonawca Natezja wskazał,

że: „Dowodzą tego obowiązujące w firmie procedury, które wynikają z regulacji

wewnętrznych, zgodnie z którymi ten rodzaj informacji, którego dotyczy odwołanie, stanowią

„dane ograniczone”, dostępne jedynie dostępnej jedynie dla ograniczonej ilości pracowników

naszej firmy”. Powyższe zdanie jednoznacznie wskazuje, że zdanie jest zaczerpnięte z

innego postępowania, a więc zupełnie nie odnosi się do sytuacji Wykonawcy w tym

postępowaniu. Co więcej, powyższe zdanie jednoznacznie zaprzecza twierdzeniom

Wykonawcy Natezja, bowiem w trakcie rozprawy z udziałem stron Wykonawca Natezja

twierdził, że podejmowano tylko ustne ustalenia. Tymczasem w zacytowanym fragmencie

pisma Wykonawcy Natezja jest mowa o „procedurach, które wynikają z regulacji

wewnętrznych”. Twierdzenia Wykonawcy Natezja są sprzeczne, co stanowi kolejne

potwierdzenie, że Wykonawca ten nie wykazał jakiejkolwiek ochrony którejkolwiek z

informacji, a z całą pewnością nie wykazał spełnienia przesłanek zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tym samym uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca Natezja

prawidłowo dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, było nieuprawnione.

Również ta okoliczność ukazuje, że Wykonawca Natezja nie podjął żadnych działań w celu

zabezpieczenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie podjął żadnych działań, bowiem

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnienia dotyczące ceny zaoferowanej w

postępowaniu nie są żadną tajemnicą tego Wykonawcy, a zastrzeżenie zostało przez

Wykonawcę dokonane jedynie w tym postępowaniu w celu uniemożliwienia innym

wykonawcom zapoznania się z nimi i ewentualnie dokonania weryfikacji prawidłowości oceny

Zamawiającego.

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że „różny jest poziom procedury

zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem z rożnym walorem informacji możemy

mieć do czynienia. Czym innym są negocjacje a czym innym formuła np. produkcji coca-coli”.

Tymczasem Wykonawca Natezja nie wykonał żadnej czynności w celu ochrony informacji,

co potwierdza, że informacje nie są tajemnicą przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa

obejmowane są takie informacje, które są rzeczywiście cenne dla wykonawcy, na których

wykonawcy szczególnie zależy. Skoro nie podjęto żadnych działań (o takich wykonawca nie

wspomniał), to znaczy, że informacja nie była chroniona, a skoro nie była chroniona, to nie

była cenna, nie stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie Izby, zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych na

wezwanie Zamawiającego, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, miało w tym

postępowaniu na celu wyłącznie uniknięcie ewentualnej kontroli przez innych wykonawców

prawidłowości dokonania oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego.

Przede wszystkim zastrzegane informacje w tym postępowaniu dotyczyły kryterium oceny

ofert, tj. ceny, która podlega ocenie Zamawiającego i wpływa na wynik postępowania. Cena

zaś jest jawnym elementem postępowania.

Nie ulega wątpliwości, że wykonawcy mają prawo i możliwość obejmowania tajemnicą

przedsiębiorstwa określonych dokumentów, czy informacji. Jednak istotne znaczenie ma

okoliczność, że w takiej sytuacji wykonawcy są zobowiązani do wykazania zaistnienia

przesłanek opisanych art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Istotne

znaczenie ma także fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

podstawową zasadą jest zasada jawności postępowania, która jest ważna w sytuacji, gdy

zastrzegane są informacje podlegające ocenie w ramach kryterium oceny ofert.

Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wskazał, że w jego ocenie: „tą tajemnicą

mogło być doświadczenie, które Przystępujący uzyskał realizując zamówienia na rzecz

Zamawiającego i które dotyczy realnego zapotrzebowania na daną usługę. Zamawiający

przedstawił bowiem założenia, zaś rzeczywistość i realia od tego odbiegają”. Cytat ten

najpełniej ukazuje, że Wykonawca Natezja nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca powinien jednoznacznie określić,

co jest tajemnicą, która konkretnie informacja. Tymczasem skoro (jak zostało podkreślone

powyżej) Zamawiający stwierdza, co mogło być tajemnicą, a nie stwierdza co tą tajemnicą

było (i dlaczego), to oznacza, że do tej pory Zamawiający nie wie, co rzeczywiście stanowiło

tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy Natezja. Tym samym, Wykonawca Natezja nie

wykazał spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Powyżej przytoczone stanowisko Zamawiającego (wyrażone w trakcie rozprawy z udziałem

stron) jest bardzo istotne także dlatego, że Zamawiający potwierdza, że za swoje „know -

how” Wykonawca Natezja być może uznawał wiedzę o realnym zapotrzebowaniu

Zamawiającego na daną usługę. Zamawiający wprost przyznał, że w SWZ przedstawił

założenia, zaś rzeczywistość i realia od tego odbiegają. Podkreślić należy, że Zamawiający

jest (i był) zobowiązany do prawidłowego, rzetelnego przedstawienia wykonawcom informacji

o zakresie przedmiotu zamówienia w celu prawidłowej, równej wyceny usługi (dokonywanej

przez wykonawców w postępowaniu), również celem zapewnienia równości wykonawców w

postępowaniu. Tymczasem w niniejszym postępowaniu (jak wynika z powyższego

twierdzenia Zamawiającego) tylko jednemu z wykonawców znany był rzeczywisty, realny

zakres usługi i tę informację wykonawca zamierzał objąć tajemnicą przed innymi

wykonawcami.

Zamawiający jest podmiotem publicznym, zatem jawne są m. in. informacja o wartości

wykonywanej usługi oraz o zakresie wykonanej usługi, informacje dotyczące umowy o

zamówienie publiczne i jej zrealizowania. Powinny być tym bardziej jawne, gdy stanowić

mogły podstawę dla wyceny dokonywanej przez wykonawców (rzeczywiste dane w zakresie

usług wchodzących w zakres opisu przedmiotu zamówienia).

Tym bardziej, zakres i wartość usługi (i wchodzących w jej zakres pojedynczych usług), która

była realizowana na rzecz podmiotu publicznego, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.

Z zacytowanego powyżej art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wynika,

że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania powinien wykazać, że podjął

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności.

Tymczasem Wykonawca Natezja nie przedstawił żadnych dowodów na ochronę tej

konkretnej, ważnej dla niego informacji w postaci wyjaśnień, złożonych w niniejszym

postępowaniu.

Wykonawca Natezja w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że w piśmie z 21 stycznia

2022 roku doprecyzował swoje stanowisko. Tymczasem przepis ustawy jest jednoznaczny:

wykonawca jest zobowiązany wykazać zasadność tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z

przekazywanymi informacjami zastrzeganymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest

uprawnione późniejsze „doprecyzowywanie”, a w rzeczywistości przedstawianie nowych

okoliczności czy argumentacji, gdyż to Zamawiający dokonuje badania tajemnicy

przedsiębiorstwa na etapie badania ofert. Izba jedynie ocenia zasadność dokonanej przez

Zamawiającego oceny na podstawie zgromadzonego przez Zamawiającego materiału.

Zasadny zatem jest zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 18 ust. 3 w

zw. z art. 74 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie ujawnienia (udostępnienia

Odwołującemu) załączników do wyjaśnień Wykonawcy Natezja z dnia 14.12.2021r.,

złożonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż Wykonawca ten

nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji tam zawartych.

W konsekwencji uwzględnienia powyższego zarzutu, za zasadny należało także uznać

zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art. 18 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)

, zaliczając w poczet kosztów

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

12