KIO 59/22

Sygn. akt KIO 59/22

WYROK

z dnia 27 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12, w

postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Transprojekt Gdański Sp. z o.o., ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "BRACIA S.” W. S. i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od

odwołania;

2.1. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 59/22

Zamawiający: nazwa: Sąd Apelacyjny we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego pod nazwą: „Usługa pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami

budowlanymi w ramach zadania: „Budowa budynku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu przy

ul. Zielińskiego, Piłsudskiego, Kolejowej wraz z przebudową układu drogowego w rejonie ul.

Kolejowej i ul. Zielińskiego, Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2021

ws 121-3197672021

Odwołujący: W. S. "BRACIA S.” W. S., 00-545 Warszawa, ul. Marszałkowska 58, 11 i 12

wniósł odwołanie na:

1/ niezgodną z przepisami PZP czynność wykluczenia wykonawcy — W. S. z powodu

przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

Postępowaniu — pomimo, że informacje przedstawione przez Wykonawcę nie były

nieprawdziwe (działanie), ponadto, z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska

Odwołującego, co do braku przymiotu nieprawdziwości przedstawionych przez Wykonawcę

informacji:

2/ niezgodną z przepisami PZP czynność na wykluczenia Wykonawcy z powodu

przedstawienia przez Wykonawcę w wyniku niedbalstwa informacji wprowadzającej w błąd,

co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu

— pomimo, że informacja przedstawiona przez Wykonawcę nie miała i nie mogła mieć

istotnego wpływu, a tym samym wykluczenie Wykonawcy w oparciu o fakultatywną

przesłankę wykluczenia miało charakter nieproporcjonalny w stosunku do dokonanego

zawinienia (działanie).

Zamawiającemu zarzuca naruszenie:

1) art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z rozdz. VI ust. 9

pkt. 9.2 w zw. z rozdz. XIII ust. 4.3. SWZ — polegające na nieprawidłowym zastosowaniu

przez Zamawiającego przesłanki wykluczenia wskazanej art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, podczas

gdy z treści uzasadnienia wykluczenia, korespondencji między Zamawiającym i Wykonawcą

oraz SWZ wynika, że podstawą do wykluczenia Wykonawcy było podanie nieprawdziwej

informacji co do spełniania warunku udziału w Postępowaniu — stąd podstawę prawną do

wykluczenia Wykonawcy z Postępowania powinien stanowić art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP

przewidujący bardziej rygorystyczne przesłanki Wykluczenia (tj. dodatkowo zamierzone

działanie lub rażące niedbalstwo), które w sprawie nie zostały spełnione, co skutkowało

bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i odrzuceniem jego oferty;

2) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP — polegające na zastosowaniu

przez Zamawiającego jako podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy art. 109 ust. 1 pkt 10

PZP pomimo braku przesłanek, co skutkowało bezpodstawnym wykluczeniem Wykonawcy i

odrzuceniem jego oferty;

Opierając się na przedstawionych zarzutach wnosi o uwzględnienie odwołania oraz:

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy -

Transprojekt Gdański Sp. z o. o., unieważnienia czynności wykluczenia Wykonawcy,

prowadzenia dalszych czynności zgodnie z PZP i SWZ zmierzających do wyboru

najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu, że nie doszło do spełniania przesłanek

wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.

W zakresie postępowania dowodowego wniósł o przeprowadzenie ich z dokumentów

postępowania, w tym wymienionych i załączonych do odwołania,

na okoliczność: braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt

10) PZP; wykazania przez Wykonawcę prawdziwych informacji, dotyczących spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej;

braku możliwości wpływu podanych przez Wykonawcę informacji, dotyczących spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno budowlanej na

decyzję Zamawiającego podjęte w Postepowaniu; braku rażącego niedbalstwa po stronie

Wykonawcy w sporządzeniu i przekazaniu informacji Zamawiającemu, dotyczących

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert — w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —

budowlanej; rodzaju informacji stanowiącej — w ocenie Zamawiającego — podstawę do

wykluczenia Wykonawcy, tj. okoliczności, że informacja ta dotyczyła spełnienia warunków

udziału w postępowaniu a nie spełnienia kryteriów oceny ofert.

Wskazał, że jego oferta winna zostać wybrana jako najwyżej oceniona i spełniająca

wymagania SWZ.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następje.

Wraz z wyborem oferty złożonej przez Transprojekt Gdański Sp. z o. o., Zamawiający

dokonał czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Z uzasadnienia odrzucenia w piśmie z 30

grudnia 2021 r. wynika, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji

w zakresie kryteriów oceny ofert. Powyższe dotyczyć miało podanego doświadczenie

inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej. Otóż Wykonawca w

załączniku do złożonej oferty oraz w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia

podmiotowych środków dowodowych przedłożył wypełniony formularz załącznika I . 1

(Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na

potrzeby kryteriów oceny ofert) oraz wypełniony formularz załącznika I (Wykaz osób

skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby warunków

udziału w postępowaniu). W obydwu ww. dokumentach wykazał doświadczenie inspektora

nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej pana A. B. przez przywołanie realizacji

4 (czterech) robót budowalnych, polegających na budowie, przebudowie lub remoncie

budynku użyteczności publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu ze wskazaniem usługi

jaką dana osoba w ramach roboty budowlanej pełniła.

W toku czynności weryfikacyjnych okazało się, że jedna ze wskazanych w wykazie osób —

pan A. B. — de facto nie pełnił funkcji inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —

budowlanej przy robocie budowlanej polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu

Narodowego w Warszawie”. Co istotne, czynności weryfikacyjne polegały na wezwaniu

Wykonawcy do wyjaśnienia, dlaczego wskazał pana A. B. jako osobę pełniąca funkcję

inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej przy robocie budowlanej

polegającej na „Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” z ramienia

inwestora PL.2021+ Sp. z o. o., podczas, gdy PL.2021+ Sp. z o. o. nie była inwestorem dla

ww. roboty budowlanej. Wskazanie spółki PL.2021+ przez Zamawiającego było zapewne

omyłką pisarską, gdyż Wykonawca w wykazie osób wskazał spółkę PL.2012+ Sp. z o. o.,

która de facto działała w roli inwestora przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego

w Warszawie. Tym samym, wskazanie jako inwestora spółki PL.2012+ Sp. z o. o. przy

robocie budowlanej polegającej na Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w

Warszawie nie było informacją nieprawdziwą. Niemniej, Wykonawca weryfikując wezwanie

spostrzegł że wskutek omyłki podał nieprawidłową funkcję jaką pan A. B. pełnił przy

Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie.

Otóż nie pełnił funkcji on inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej

przy tej robocie budowlanej lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”. Wyjaśniając zaistniałą

sytuację, Wykonawca postanowił wskazać Zamawiającemu właściwą robotę budowlaną,

która powinna zostać ujęta w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w

Postępowaniu, tj. w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjnobudowlanej. Wykonawca wyjaśnił że nieprawidłowość wynikła wskutek omyłki

technicznej i nie była przejawem zamierzonego działania Wykonawcy. Powyższe, w ocenie

Zamawiającego stanowiło wprowadzenie go w błąd, do czego miało dojść wskutek

niedbalstwa Wykonawcy i mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego w Postępowaniu.

Jednocześnie, Zamawiający stwierdził, że Wykonawca składając wyjaśnienia z 28 i 29

października 2021 r. wprost przyznał się, że doszło do przedstawienia nieprawdziwych

informacji. Stąd, Zamawiający wykluczył Wykonawcę i na tej podstawie odrzucił jego ofertę,

podając jako podstawę prawną art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP.

Dokonując powyższe Zamawiający naruszył: art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z rozdz. V ust.

2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r. VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ.,

A. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z r. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ w zw. z r.

VI ust. 9 pkt. 9.2 w zw. z r. XIII ust. 4.3. SWZ .

Należy wskazać, że podana przez Wykonawcę informacja uznana przez Zamawiającego

jako nieprawdziwa nie dotyczyła — z formalnego punktu widzenia — spełnienia kryteriów

oceny ofert, lecz spełnienia kryteriów warunku udziału w Postępowaniu. Powyższe wynika z

treści SWZ oraz korespondencji między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzonej po tym

jak oferta Wykonawcy została wybrana w Postępowaniu jako najkorzystniejsza, a

Wykonawca został wezwany do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W

szczególności wyjaśnienia Wykonawcy zawarte w piśmie z 12 października 2021 r. wraz z

załącznikiem: wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru,

stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego (z 11.10.2021 r.) do wyjaśnień

przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu osób.

Z przedstawionych wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane zrealizowane przez

pana A. B. pełniącego funkcje inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno —

budowlanej powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia

kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B. pełniącego funkcję

inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna być brana pod

uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

Robota budowlana, której wskazanie okazało się być nieprawidłowe w dalszej kolejności

stanowiło podstawę do wykluczenia Wykonawcy w związku z podaniem nieprawdziwej

informacji. Informacja, która miałaby być nieprawdziwa dotyczyła spełnienia warunków

udziału, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert. Norma art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP nie dotyczy

wykluczenia ze względu na informacje dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Dla naruszeń w tym zakresie ustawodawca stworzył normę art. 109 ust 1 pkt

8 PZP, który jednak wymaga wykazania przez zamawiającego działania wykonawcy z

zamiarem wprowadzenia w błąd, lub rażące niedbalstwo wykonawcy, czego Zamawiający w

niniejszej sprawie nie czyni. Stąd, wykluczenie na podstawie art. 109 ust 1 pkt 10 PZP nie

może mieć miejsca w okolicznościach, które Zamawiający podaje w uzasadnieniu

odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy z Postępowania. Na marginesie, nawet gdyby

Zamawiający zastosował art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP jako podstawę prawną wykluczenia, to

należałoby uznać że nie zostałyby ziszczone przesłanki zastosowania ww. artykułu — nie

tylko w postaci podania informacji nieprawdziwej i wpływu na decyzje zamawiającego w

postępowaniu, ale również jeżeli chodzi o przesłanki zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa w przedstawieniu nieprawdziwej informacji. Tym samym, drobne

nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia

wykonawcy jako stanowiące przejaw rażącego niedbalstwa. Z kolei przez zamierzone

działanie chodzi o sytuacje, kiedy wykonawca celowo wprowadza zamawiającego w błąd,

chcąc potwierdzić spełnianie warunków, kryteriów selekcji lub brak podstaw wykluczenia.

Przez zamierzone działanie należy w szczególności rozumieć takie działanie, w którym

działający przejawia naganną intencje w postaci chęci wprowadzenia w błąd (oszustwo),

licząc że działanie to mu się opłaci. Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej

sprawy, należy uznać, że nie sposób przypisać Wykonawcy ani zamiaru, ani rażącego

niedbalstwa w podaniu informacji, co do której nieprawdziwość zarzuca Zamawiający (tj.

wskazanie poszczególnej roboty budowlanej na dowód spełniania przesłanki udziału w

postępowaniu, w której pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjno — budowlanej). Brak jest bowiem logiki w takim działaniu Wykonawcy, który

miałby w wyniku zamierzonego działania bądź rażącego niedbalstwa przedstawiać

Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, skutkujące odrzuceniem jego oferty na

etapie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy był w posiadaniu innych

informacji na dowód, że wskazywana osoba spełniała warunek udziału w postępowaniu

przez inne, posiadane na moment składania oferty, doświadczenie.

Wykonawca nie miał żadnego interesu we wskazywaniu informacji nieprawdziwych.

Powyższe działanie Wykonawcy należałoby interpretować raczej w kategorii drobnej omyłki

lub wzajemnego nieporozumienia, a nie zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa —

tym bardziej że Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach obszernie wyjaśnił przyczynę

podania nieprawidłowej informacji, wskazując, że wynikała ona ze zwyczajnej omyłki

technicznej (błąd w procesie „kopiuj-wklej) oraz wskazał bezzwłocznie informacje

prawidłową. Co więcej, pan A. B. pełnił funkcję koordynatora ds. inwestycji przy robocie

budowlanej: „Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, będąc

zatrudnionym przez spółkę pod firma PL.2012+ Sp. z o. o. Powyższe oznacza, że wskazanie

przez Wykonawcę w wykazie osób pana B. jako pełniącego funkcje inspektora nadzoru przy

tej robocie budowalnej nie było informacją podaną bezmyślnie i bez żadnej podstawy w

stanie faktycznym. Wykonawca wiedział bowiem, że pan A. B. uczestniczył w robocie

budowlanej : Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie”, gdzie

inwestorem była spółka PL.2012+ Sp. z o. o. Informację taką Wykonawca uzyskał

bezpośrednio od pana A. B. . Stąd istniał powód, aby Wykonawca nie mógł natychmiastowo

dopatrzyć się dokonanej omyłki w procesie „kopiuj-wklej” i zauważyć, że nieprawidłowo

wskazał funkcje, jaką pan A. B. pełnił przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu Narodowego.

Omyłkę Wykonawca zauważył w momencie gdy został wezwany przez Zamawiającego do

wyjaśnienia rozbieżności stwierdzonych w przedstawionym wykazie osób. Wykonawca

bezzwłocznie wyjaśnił rozbieżności zgodnie z zapytaniem, wskazując jednocześnie robotę

budowlaną, w której pan A. B. pełnił funkcje inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjnobudowlanej. Tym bardziej zatem nie sposób dopatrywać się w omyłce

Wykonawcy rażącego niedbalstwa i zamierzonego działania.

B. Naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych

oraz stanowiskiem doktryny przepis może zostać zastosowany tylko i wyłącznie wtedy, gdy

spełnione zostaną łącznie 3 przesłanki: 1) lekkomyślności lub niedbalstwo Wykonawcy, 2)

przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 3) możliwy istotny

wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia. W ocenie Odwołującego nie doszło do spełnienia przesłanek: 1) przedstawienie

informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, 2) możliwy istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ad. 1) Brak

podania informacji nieprawdziwej przez Wykonawcę. Co do zasady informacja podana

przez Wykonawcę, zarówno co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz

kryteriów oceny ofert — w zakresie zdolności technicznej i zawodowej inspektora nadzoru w

specjalności konstrukcyjno — budowlanej była prawdziwa. Powyższe wynika z: treści

wykazu osób przedstawionego przez Wykonawcę na potrzeby kryteriów oceny ofert, w

którym wymienione zostały inne zrealizowane przez pana A. B. pełniącego funkcję

inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej roboty budowlane, które

świadczyły jednocześnie o spełnieniu przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, pisma Wykonawcy z 28.10.2021 r. w

przedmiocie wyjaśnień co do przedstawionego wykazu osób w zakresie robót budowlanych

realizowanych przez inspektorów nadzoru. W przywołanym piśmie Wykonawca wprost

wskazuje, że: Oświadczam, że Wykonawca nie chciał wprowadzić w błąd Zamawiającego —

a powyższa omyłka techniczna została wykonana w sposób niezamierzony. Oświadczam, że

p. A. B. w dniu składania ofert posiadał doświadczenie wymagane przez Zamawiającego w

SWZ oraz pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót budowlanych

lub kierownika budowy na innej niż wskazana w załączniku 1.1 do SWZ zakończonej robocie

budowlanej, polegającej na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności

publicznej wraz z zagospodarowaniem terenu na stanowisku Inspektora nadzoru

inwestorskiego specjalności konstrukcyjna — budowlanej a także pełnił funkcję koordynatora

inspektorów nadzoru (kierownika projektu). W dalszej części pisma z 28 października 2021 r.

Wykonawca, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości, wskazał prawidłową robotę budowlaną,

w której pan B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej

na potwierdzenie spełnienia przesłanek udziału w Postępowaniu — była to informacja

prawdziwa i aktualna na dzień złożenia oferty. Zdaniem Odwołującego podanie ww.

informacji na etapie weryfikacji oferty w zakresie procedury składania podmiotowych

środków po jej wybraniu jako najkorzystniejszej było dopuszczalne zgodnie z SWZ. Pan A.

B. posiadał de facto doświadczenie pozwalające na spełnienie warunku udziału w

postępowaniu oraz spełnienia kryterium oceny ofert w momencie składania oferty — zgodnie

z SWZ. Złożenie wykazu osób w jego pierwotnym brzmieniu zawierało zatem w swej

wartości semantycznej prawdziwą informację o tym, iż oferta Wykonawcy spełnia wymagania

SWZ: informacja w swej istocie w tym zakresie była prawdziwa. Nie była tylko poprawna w

zakresie, w jakim przywołano argument na potwierdzenie informacji prawdziwej. Zgodnie z

SWZ (Rozdz. VIII ust. 11 pkt 11.2. SWZ) wraz ofertą Wykonawca zobowiązany był

przedstawić wykaz osób wraz ze wskazaniem ich doświadczenia na potrzeby kryterium

oceny ofert. Co ważne, przedstawiony przez Wykonawcę wraz z ofertą wykaz osób na

potrzeby kryterium oceny ofert zawierał prawdziwe informacje co do zrealizowanych robót

budowalnych, w których pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjno — budowlanej. Chodzi tu bowiem o 3 roboty budowlane zrealizowane przez

pana A. B., co do których Zamawiający nie zgłaszał nieprawidłowości (tj. (1) Rozbudowa i

przebudowa zajezdni tramwajowej Warszawa-Żoliborz, (2) Przebudowa i rozbudowa ośrodka

sportowego Hutnik w Warszawie, (3) Adaptacja powierzchni na Szczyt NATO. Jeżeli chodzi

o usługę, co do której Zamawiający zgłosił nieprawidłowość i której wskazanie stanowiło w

jego ocenie podanie informacji nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez

Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako

podmiotowy środek dowodowy, do którego przedstawienia — zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust.

9 pkt 9.2 SWZ) — wykonawcy są wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej. Co

istotne, zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4.4. SWZ) Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku,

gdyby na skutek czynności weryfikacyjnych podejmowanych m.in. w zakresie procedury

składania podmiotowych środków dowodowych z art. 126 ust. 1 ustawy PZP lub ich złożenia,

poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, doszło do następczej zmiany

osoby skierowanej do pełnienia funkcji inspektora nadzoru w stosunku do osoby wskazanej

w wykazie osób na potrzeby kryteriów oceny ofert, nowa osoba będzie mogła być brana pod

uwagę. Uznać należy, że skoro Zamawiający dopuścił możliwość zmiany osoby inspektora

wskutek czynności weryfikacyjnych w zakresie procedury Składania podmiotowych środków

dowodowych, to tym bardziej Zamawiający dopuścił, aby wskutek czynności weryfikacyjnych

w zakresie procedury składania podmiotowych środków dowodowych mogło dojść do zmiany

tylko poszczególnych robót budowalnych zrealizowanych przez danego inspektora, a

wskazanych w wykazie osób na potrzeby spełnienia warunków udziału w Postępowaniu do

czego de facto doszło w przedmiotowej sprawie: Wykonawca wskutek czynności

weryfikacyjnych w zakresie procedury składania podmiotowych środków dowodowych

przedstawił właściwą robotę budowlaną na potwierdzenie tego, że de facto spełnia warunki

udziału w Postępowaniu. Tym samym, uznać należałoby, że wskutek dopuszczalnych

procedur weryfikacyjnych przewidzianych w SWZ i PZP doszło do usunięcia wszelkich

nieprawidłowości, a tym samym do zniwelowania skutków podania niepoprawnego

argumentu na potwierdzenie prawdziwej informacji i zastąpienia go prawdziwym

argumentem — tj. wskazaniem odpowiedniej usługi, która przez omyłkę nie została

pierwotnie przywołana. Reasumując — w sprawie nie doszło do podania nieprawdziwych

informacji. Co najwyżej doszło do podania niepoprawnego argumentu (roboty budowlanej

zrealizowanej przez pana A. B. jako pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjno — budowlanej) na potwierdzenie prawdziwej informacji, jaką jest spełnienie

przez Wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej. Co więcej, wskutek dopuszczonych przez SWZ procedur doszło do

zweryfikowania przedstawionych podmiotowych środków dowod0Młych i zniwelowania

skutków podania przez Wykonawcę niepoprawnego argumentu na potwierdzenie prawdziwej

informacji i zastąpienia go poprawnym argumentem — tj. wskazaniem odpowiedniej roboty

budowlanej, która przez omyłkę nie została pierwotnie przywołana. Stąd, należałoby uznać,

że w sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w

postaci przedstawienia informacji nieprawdziwej, a tym samym nie mogło dojść do

wykluczenia Wykonawcy.

Ad. 2 Brak możliwości istotnego wpływu przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego. Nawet jeżeli rzeczywiście doszłoby do przedstawienia

Zamawiającemu informacji nieprawdziwej (czemu Odwołujący zaprzecza), to wciąż brak jest

podstaw do wykluczenia Wykonawcy— z uwagi na brak możliwości istotnego wpływu

przedstawionej informacji nieprawdziwej na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

Postępowaniu. Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie i doktrynie stanowiskiem, aby

móc wykluczyć danego wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP należy

ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a jeśli tak, to czy

był to błąd istotny. Aby można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w

błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający

podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie

informacji wprowadzających w błąd. Dalej, należy mieć na względzie to, że Prawo Zamówień

Publicznych stanowi implementację do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu

Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 57 Dyrektywy Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać

zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, który był winny poważnego wprowadzenia w

błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw

wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie

jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59.

Zatem interpretacja przepisów krajowych powinna uwzględniać fakt, że podstawą

wykluczenia powinno być tylko „poważne wprowadzenie w błąd”. Interpretację tej klauzuli

generalnej powinno dokonywać się z uwzględnieniem 101 uwagi wprowadzającej do

Dyrektywy, zgodnie z którą to uwagą, stosując fakultatywne podstawy wykluczenia instytucje

zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne

nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia

wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień

SWZ, aby utracić z pola widzenia naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o

treść PZP, jakim jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najlepszej oferty. Nie można

zatem dokonywać takiej wykładni postanowień SWZ, odwołujących się do kwalifikacji i

doświadczenia zawodowego, aby nie uznawać kwalifikacji i doświadczenia zawodowego

takich osób, których kwalifikacje lub doświadczenie zawodowe spełniają wymagania

wskazane w SWZ lub są od nich większe. Przekładając powyższe na stan przedmiotowej

sprawy, należy uznać, co następuję; Po pierwsze, Zamawiający podjąłby taką samą decyzję

w Postępowaniu jaka podjął przed weryfikacja podanej informacji, tj: dokonał wyboru oferty

Wykonawcy jako najkorzystniejszej — bez względu na to czy informacja podana mu przez

Wykonawcę w zakresie pojedynczej roboty budowlanej zrealizowanej przez pana A. jako

pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej była

prawdziwa bądź nie. Jest tak, ponieważ już z przedstawionego przez Wykonawcę wraz z

ofertą wykazu osób na potrzeby spełnienia kryteriów oceny ofert wynikało, że Wykonawca

spełnia jednocześnie warunki udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i

zawodowej w branży konstrukcyjno — budowlanej. Stąd podanie w późniejszym czasie —

na etapie przedstawiania podmiotowych środków dowodowych przez Wykonawcę, jako tego

którego oferta została oceniona najwyżej — nieprawdziwej informacji w zakresie spełnienia

warunków udziału w Postępowaniu co do zdolności technicznej i zawodowej w branży

konstrukcyjno — budowlanej nie mogłoby w żadnym razie skutkować uznaniem, że

Wykonawca w ogóle nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu, gdyż okoliczność ta

została wykazana już na wcześniejszym etapie Postępowania, z czego Zamawiający

doskonale zdawał sobie sprawę. Powyższe, co najwyżej mogłoby mieć wpływ na

zmniejszenie ilości punktów przyznanych Wykonawcy poprzez dokonanie przez

Zamawiającego aktualizacji ilości punktów w kryterium Doświadczenia inspektorów nadzoru

budowlanego i dokonania aktualizacji rankingu ofert sporządzonego celem wyboru oferty

najkorzystniejszej — zgodnie z SWZ (Rozdz. XIII ust. 4 pkt 4.4. SWZ) — przez zaliczenie

jednej z robót budowalnych wskazanej w kryterium oceny ofert w zakresie Doświadczenia

inspektorów nadzoru inwestorskiego do roboty budowlanej potwierdzającej spełnienie

warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego lub

technicznego. Niemniej, nawet zmniejszenie w ten sposób ilości przyznanych Wykonawcy

punktów w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego nie mogłoby mieć

wpływu na czynności dokonane przez Zamawiającego w Postępowaniu i oferta Wykonawcy

wciąż byłaby najwyżej oceniona i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Podkreślić

przy tym należy, że w tym przypadku zmiana oceny oferty Wykonawcy zostałaby dokonana

na etapie Postępowania, w którym wszystkie możliwe oferty zostały już złożone — brak jest

zatem takiej możliwości, aby podanie nieprawdziwej informacji i skutkujące tym zmniejszenie

ilości punktów przyznanych Wykonawcy mogło mieć jakikolwiek wpływ w stosunku do

potencjalnych podmiotów, które mogły, lecz nie wzięły udziału w Postępowaniu. Po drugie,

jako iż podanie nieprawdziwej informacji przez Wykonawcę nie mogło mieć istotnego wpływu

na decyzje podjęte przez Zamawiającego w sprawie, należy uznać, że wkluczenie

Wykonawcy i odrzucenie jego oferty było działaniem nieproporcjonalnym w stosunku do

dokonanego przez Wykonawcę zawinienia. Wskazać przy tym należy, że Wykonawca — w

pismach z 28 i 29 października 2021 r. — wyjaśnił, że do wskazania niepoprawnej roboty

budowlanej w wykazie osób doszło przez omyłkę techniczną oraz, że w żadnym wypadku nie

miał on zamiaru wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wykonawca czynnie współdziałał z

Zamawiającym celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, składając przy tym klarowne i

wystarczające wyjaśnienia — zgodnie z żądaniami i pytaniami Zamawiającego. Z wyjaśnień

Wykonawcy jasno wynikało, że nie tylko spełnia on podane w ofercie kryterium oceny w

zakresie Doświadczenia inspektorów nadzoru budowlanego, ale również że de facto spełnia

warunki udziału w Postępowaniu. Tym samym, oferta jest najkorzystniejsza, a jej

wykluczenie przez Zamawiającego stanowi przejaw niewspółmiernie rygorystycznego

stosowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia wskazanych z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10

PZP, co w okolicznościach sprawy przeczy naczelnemu celowi postępowania, jakim jest

umożliwienie Zamawiającemu wyboru najlepszej oferty.

C. Podsumowanie Mając na uwadze dotychczas przedstawioną argumentacje, należy uznać

iż Zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez Wykonawcę. Niemniej, nawet, gdyby

przyjąć inaczej, to biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy należałoby uznać,

że błąd nie mógł istotnie wpłynąć na decyzję Zamawiającego w Postępowaniu. Ponadto,

błąd nie był poważny w rozumieniu art. 57 Dyrektywy, a wykluczeniu Wykonawcy

sprzeciwiała się zasada proporcjonalności. W świetle podniesionych niniejszym zarzutów

naruszenia oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, że dokonane naruszenia

przepisów PZP miały istotny wpływ na wynik Postępowania. Przez istotny wpływ należy

rozumieć przede wszystkim wybór określonej oferty, ale także ustalenie kręgu wykonawców

kwalifikowanych do dalszej części postępowania i wszystkie te czynności lub zaniechania,

które umożliwiają (lub uniemożliwiają) wykonawcy udział w postępowaniu lub jego konkretnej

fazie. W przedmiotowej sprawie odrzucenie oferty Wykonawcy w związku z jego

wykluczeniem w sposób oczywisty rzutować będzie na uzasadniony interes Odwołującego,

ponieważ oferta przez niego złożona została najwyżej oceniona pod kątem kryteriów oceny

ofert przyjętych w Postępowaniu i nawet została już wybrana przez Zamawiającego.

Załączono odpisy dokumentów (dowodów) wymienionych w treści pisma.

Zamawiający: Skarb Państwa - Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w odpowiedzi na odwołanie

wniósł o oddalenie odwołania w całości i podtrzymał stanowisko wyrażone w treści

zaskarżonej czynności.

1. Okoliczności stanu faktycznego

Zgodnie z warunkiem w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Rozdział V ust. 2

pkt 2.3 ppkt 2.3.2. SWZ - o udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który (...)

wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować w okresie wykonywania zamówienia i skieruje

do jego realizacji osoby posiadające uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez

ograniczeń lub odpowiadające im równoważne uprawnienia wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów w specjalności: (.)

Konstrukcyjno-budowlanej, która w okresie 10 lat przed terminem składania ofert w

Postępowaniu pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, kierownika robót

budowlanych lub kierownika budowy na co najmniej jednej zakończonej robocie budowlanej,

polegających na budowie, przebudowie lub remoncie budynku użyteczności publicznej wraz

z zagospodarowaniem terenu, która to osoba pełnić będzie obowiązki Inspektora nadzoru

inwestorskiego specjalności konstrukcyjno-budowlanej a także funkcję koordynatora

inspektorów nadzoru.

W świetle Rozdziału VI ust. 6 SWZ: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie

Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym

terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w r. V ust. 1 i 2 SWZ. Dokumentem

potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę zacytowanego powyżej warunku udziału w

Postępowaniu był - zgodnie z R. VI ust. 9 pkt. 9.2 - wykaz osób, skierowanych przez

Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za

świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z

informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i

wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu

wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi

osobami, - w zakresie określonym w Rozdz. V ust. 2 pkt 2.3.2. SWZ wymogów względem

tych osób.

Jednocześnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt. 4.2 SWZ Zamawiający ustanowił pozacenowe

kryterium oceny ofert pn.: Doświadczenie inspektorów nadzoru inwestorskiego następującej

treści (zakres relewantny do rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania):

W kryterium „Doświadczenie Inspektorów nadzoru inwestorskiego” Zamawiający przyzna

punkty za dodatkowe, ponad wymagane wykazanie się jedną usługą na potrzeby warunku

udziału w Postępowaniu doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia w

następujący sposób:

Ilość punktów przyznana za doświadczenie - inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjnobudowlanej, pełniącego rolę Koordynatora inspektorów nadzoru:

- 3 pkt. za wykazanie się realizacją jednej usługi zgodnej z opisem usługi wskazanej jako

warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby

spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ

- 6 pkt. za wykazanie się realizacją dwóch usług zgodnych z opisem usługi wskazanej jako

warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na potrzeby

spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w Rozdz. V pkt 2.2 SWZ

- 10 pkt. za wykazanie się realizacją trzech lub więcej usług zgodnych z opisem usługi

wskazaną jako warunek udziału w Postępowaniu, ponad usługę która wykazana będzie na

potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu o których mowa w R. V pkt 2.2 SWZ

Opisane powyżej dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjno-budowlanej oceniane było na podstawie załączonego do oferty i stanowiącego

jego treść załącznika nr 1.1 do SWZ. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust.

4 pkt 4.3 SWZ:

Celem wykazania doświadczenia inspektorów nadzoru inwestorskiego wskazanych

powyżej, Wykonawca zobowiązany jest wypełnić Załącznik nr 1.1. do SWZ, w której

zobowiązany jest wskazać doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia.

Wykazane doświadczenie jest doświadczeniem wykazywanym niezależnie od

doświadczenia wymaganego w celu spełniania warunków udziału w Postępowaniu i ma na

celu jedynie punktację oferty Wykonawcy. W związku z powyższym, w przypadku nie

podania (nie wpisania) w Załączniku nr 1.1. do SWZ danych osoby skierowanej do realizacji

zamówienia oraz informacji na temat jej doświadczenia zawodowego, albo podania

któregokolwiek z tych elementów osobno (tzn. tylko danych osobowych bez wykazania

doświadczenia lub wskazania samego doświadczenia bez podania imienia i nazwiska tej

osoby), Zamawiający nie przyzna punktów i uzna, iż Wykonawca dysponuje osobą, którą

może skierować do realizacji zamówienia, ale osoba ta nie posiada wyższych, niż określone

jako minimalne (w opisie warunków) dla udziału w postępowaniu kwalifikacji zawodowych. W

tej sytuacji Zamawiający przyzna Wykonawcy w niniejszym kryterium 0 punktów. Również w

przypadku niezałączenia do oferty Wykazu osób - Załącznika nr 1.1. do SWZ przyznanych

zostanie 0 punktów. Wykaz ten stanowi treść oferty i nie podlega uzupełnieniu.

Z uwagi na okoliczność, że przytoczone powyżej pozacenowe kryterium oceny ofert

referowało do treści jednego z warunków udziału w Postępowaniu, premiując wykonawców

za dodatkowe (wykraczające ponad wymóg wynikający z treści warunku udziału w

Postępowaniu) doświadczenie personelu, Zamawiający we wspomnianym powyżej

postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 zawarł uwagę, zgodnie z którą: (...) wykaz osób o

którym mowa w niniejszym punkcie (tj. składany na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w Postępowaniu - przyp. Autorów) powinien zawierać te same osoby co wskazane w

wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał

usługę (usługa nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób

złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.

W konsekwencji obowiązkiem wykonawcy było załączenie do oferty wykazu osób

sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, który służył

Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium Doświadczenie inspektorów nadzoru

inwestorskiego. Następnie, wykonawca którego oferta została oceniona najwyżej,

poddawany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był do złożenia m.in. wykazu

osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, który - jak

wskazano powyżej - (...) powinien zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób

złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa

nadzoru świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na

potrzeby kryteriów. Istotnie, w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ, na który powołuje się

Odwołujący na str. 10 odwołania, znalazło się postanowienie umożliwiające dokonywanie

zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczyło ono expressis verbis podmiotowych środków

dowodowych ergo wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

Postępowaniu (a więc jedynie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona),

nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który każdy wykonawca

powinien był załączyć do oferty. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt

4.3 in fine SWZ Wykaz ten (wykaz osób załączony do oferty - przyp. Autorów) stanowi treść

oferty i nie podlega uzupełnieniu.

Odwołujący załączył do oferty wykaz osób składany na potrzeby kryteriów oceny ofert,

sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SWZ, w którym jako inspektora

nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wskazał Pana A. B.,

mającego rzekomo doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia pn.: Przebudowa i

rozbudowa Stadionu Narodowego w Warszawie na rzecz inwestora PL2012+ sp. z o.o.

(omyłkowo określanego w części późniejszej korespondencji z Odwołującym mianem

PL2021+ sp. z o.o.). Dowód: - wykaz osób załączony do oferty Odwołującego (str. 1-2, kol. a,

c i d), w dokumentacji Postępowania.

W wyniku dokonanej przez Zamawiającego oceny ofert oferta Odwołującego została

najwyżej oceniona (Zamawiający przyznał Odwołującemu punkty w kryterium Doświadczenie

inspektorów nadzoru inwestorskiego z uwzględnieniem doświadczenia Pana A. B. zdobytego

w związku z realizacją wspomnianej powyżej inwestycji), wobec czego Odwołujący został

wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych z pouczeniem o treści uwagi z

Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2., zgodnie z którą wykaz osób o którym mowa w niniejszym

punkcie powinien zawierać te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z

ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru

świadczona przez dana osobę) niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby

kryteriów).

W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wykaz osób na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w Postępowaniu, w którym, w odniesieniu do Pana A. B., wbrew przytoczonemu

powyżej pouczeniu, powielił informację dotyczącą wspomnianej powyżej inwestycji, z czego

Odwołujący nota bene usiłuje obecnie skorzystać twierdząc, jakoby formalną podstawą

wykluczenia z Postępowania powinna być nieprawdziwość informacji dotyczącej spełniania

warunków udziału w Postępowaniu, nie zaś kryteriów oceny ofert.

Dowód: - wykaz przedstawiony przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie jw. (str. 2,

kol. a, c i d), w dokumentacji Postępowania.

Weryfikacja dokumentów podmiotowych doprowadziła do wyboru dnia 13.10.2021 r.

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Po wyborze oferty Odwołującego Zamawiający powziął informację o nieprawdziwości

oświadczenia dotyczącego doświadczenia nabytego przez Pana B. w związku z realizacją

inwestycji z poz. 1 wykazu , które stanowiło podstawę uznania oferty Odwołującego za

najwyżej ocenioną. W konsekwencji dnia 27.10.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego

do złożenia wyjaśnień treści oferty, wskazując na powyższe i załączając do wezwania wykaz

przedstawiony wraz z ofertą.

W odpowiedzi Wykonawca stwierdził m.in., że podanie w wykazie osób informacji

dotyczącej doświadczenia Pana B. związanego z realizacją zamówienia z poz. 1 wykazu,

stanowiło omyłkę techniczną, precyzując w kolejnym piśmie, w odpowiedzi na dodatkowe

wezwanie Zamawiającego, że ww. osoba w ogóle nie świadczyła usług w związku ze

wspomnianym zamówieniem.

Powyższe ustalenie w obszarze prawdziwości informacji przedstawionych w wykazie osób

załączonym do oferty stanowiło podstawę decyzji o unieważnienia wyboru oferty

Odwołującego i, w konsekwencji, jej odrzucenia jako złożonej przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu, na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10

Pzp. Uzasadniając decyzję Zamawiający wskazał explicite na posłużenie się przez

Odwołującego nieprawdziwymi informacjami w wykazie osób złożonym na potrzeby

kryterium oceny ofert.

2. Ustosunkowanie do zarzutów odwołania

W świetle przedstawionych okoliczności zarzut odwołania jest niezrozumiały, zasadza się

bowiem na stwierdzeniu, że czynność wykluczenia- z formalnego punktu widzenia - nie

dotyczyła nieprawdziwości informacji podlegającej ocenie w kryterium oceny ofert a w

ramach warunku udziału w Postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący twierdzi, że

podstawą ewentualnego wykluczenia go z Postępowania powinien być przepis art. 109 ust. 1

pkt 8 Pzp, przewidujący sankcję wykluczenia za posłużenie się nieprawdziwymi informacjami

w warunkach zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.

Zamawiający przypuszcza, że stanowisko Odwołującego wynika z faktu, że decyzja o

wykluczeniu go z Postępowania zapadła dopiero po weryfikacji jego sytuacji podmiotowej.

Nie jest jednak istotny moment podjęcia takiej decyzji (zgodnie bowiem z art. 110 ust. 1 Pzp

wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie postępowania, ale jej podstawa. Ta

zaś została określona jednoznacznie, zarówno na etapie prowadzenia korespondencji z

Odwołującym, jak i w zaskarżonej odwołaniem decyzji, w których to Zamawiający odnosił się

wyłącznie do wykazu osób złożonego wraz z ofertą na potrzeby przyznania punktów w

kryteriach pozacenowych. Właśnie w ofercie Odwołującego (załączonym do niej wykazie

osób) doszło do posłużenia się nieprawdziwą informacją po raz pierwszy i gdyby Odwołujący

nie powielił jej bezpodstawnie (tj. wbrew postanowieniu Rozdziału VI ust. 9 pkt. 9.2 SWZ) w

wykazie osób składanym na potrzeby weryfikacji warunku udziału w Postępowaniu, nie

twierdziłby obecnie bezzasadnie, że nieprawdziwa informacja dotyczyła wyłącznie jego

sytuacji podmiotowej. W świetle przedstawionych okoliczności nieprawdziwe jest zawarte na

str. 10 odwołania stwierdzenie: Jeżeli chodzi o usługę, co do której Zamawiający zgłosił

nieprawidłowość, i której wskazanie stanowiło w jego ocenie podanie informacji

nieprawdziwej, to przedstawiona ona została przez Wykonawcę w wykazie osób na potrzeby

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu jako podmiotowy środek dowodowy, do

którego przedstawienia - zgodnie z SWZ (Rozdz. VI ust. 9 pkt 9.2 SWZ) - wykonawcy są

wzywani po wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej.

W konsekwencji należy stwierdzić, że wywody odwołania dotyczące przesłanki wykluczenia

z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp i znaczenia użytych w niej pojęć zamierzonego działania, czy

rażącego niedbalstwa są prawnie obojętne. Nawet gdyby jednak uwzględnić to stanowisko,

to należałoby przypomnieć, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp (stanowiący odpowiednik przepisu

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej

„dPzp”) obejmuje szersze spektrum informacji niż przepis art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp

(odpowiednik art. 24 ust. 1 pkt 16 dPzp) i dotyczy wszelkich informacji mogących mieć

istotny wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie

ulega wątpliwości, że informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu

zaliczają się do wspomnianej kategorii ergo - wbrew twierdzeniom Odwołującego -art. 109

ust. 1 pkt 10 Pzp również może stanowić podstawę wykluczenia z postępowania z uwagi na

przedstawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, dotyczących spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że przedstawiona

przez Odwołującego nieprawdziwa informacja dotyczyła spełniania warunku udziału w

Postępowaniu, to i tak podlegałby wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co

oznacza, że zarzucany Zamawiającemu „formalny błąd” nie miałby wpływu na wynik

Postępowania.

W odniesieniu natomiast do dalszej argumentacji odwołania Zamawiający, zwraca uwagę na

zmianę stanowiska Odwołującego odnośnie prawdziwości informacji o doświadczeniu Pana

A. B. . Wyjaśniając tę kwestię w październiku ub. roku Odwołujący kategorycznie twierdził,

że (...) usługa wskazana w poz. 1 nie była w ogóle świadczona przez ww. osobę, podczas

gdy na str. 8-10 odwołania przekonuje jednak o prawdziwości spornej informacji, określając

ją mianem niepoprawnego argumentu. (pismo z 29.10.2021 r.)

Nie ma znaczenia podnoszony w korespondencji i w odwołaniu argument o posiadaniu

przez Pana B. innego doświadczenia, ponieważ zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby

zastępowanie informacji nieprawdziwych innymi, prawdziwymi, jest niedopuszczalne.

Tytułem przykładu Zamawiający wskazuje na wyrok KIO 3387/20, w którym Izba stwierdziła,

że (.) w pełni podziela zatem stanowisko Zamawiającego, rzeczywiście uprzednio

wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd

informacji, mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez instytucję

zamawiającą, nie można w trybie art. 26 ust. 3 pzp zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli

wykonawca winny jest przedstawienia w złożonym na potrzeby prowadzonego postępowania

oświadczeniu lub dokumencie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, nie

można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące

braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku

oświadczenie lub dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku, tyle że za pomocą

informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.

Nawiasem mówiąc argumentacja o dodatkowym, „prawdziwym”, doświadczeniu Pana B.

jest o tyle zbędna do oceny zasadności postawionego przez Odwołującego zarzutu, że - jak

wspomniano - nieprawdziwa informacja została podana w wykazie służącym ocenie oferty

Odwołującego w kryterium pozacenowym, ten zaś - zgodnie z postanowieniem Rozdziału

XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ - stanowi niepodlegającą uzupełnieniu treść oferty. Stąd,

dalsza argumentacja o możliwości poprawienia lub uzupełnienia i wykazu, zgodnie z R.XIII

ust. 4 pkt 4.4. SWZ, jest chybiona, bowiem odnosi się do innego dokumentu - wykazu osób

będącego podmiotowym środkiem dowodowym. W konsekwencji wniosek Odwołującego o

możliwości zmiany osoby inspektora nadzoru w zakresie procedury składania podmiotowych

środków dowodowych z art. 126 ust. 1 PZP, poprawienia lub uzupełninia z art. 128 ust. 1

ustawy PZP, jest oderwany od stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie.

W kwestii braku istotnego wpływu nieprawdziwych informacji na decyzje Zamawiającego

podejmowane w Postępowaniu przypomnieć należy, że art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie

wymaga, aby zamawiający podjął jakąkolwiek decyzję w postępowaniu na podstawie

nieprawdziwej informacji, regulacja znajduje bowiem zastosowanie również, gdy

nieprawdziwa informacja może wpłynąć na decyzje zamawiającego, zatem wpływ może mieć

potencjalny charakter.

Ad casum niewymagany na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp skutek nastąpił, ponieważ

Zamawiający najwyżej ocenił ofertę i przystąpił do badania sytuacji tego wykonawcy. W

konsekwencji, rozważania Odwołującego, jakoby jego oferta w każdym przypadku i tak

zostałaby uznana za najkorzystniejszą (odwołanie, str. 12) nie mają znaczenia z co najmniej

następujących względów.

Po pierwsze - wspomniane powyżej zastrzeżenie nie wynika z treści przywołanego

przepisu, który - jak wspomniano - posługuje się ogólną kategorią potencjalnego wpływu na

decyzje zamawiającego. Bez znaczenia jest zatem czy i jaką decyzję zamawiający podjąłby,

gdyby nieprawdziwej informacji mu nie przedstawiono.

Po drugie - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma, zdaniem Zamawiającego, charakter gwarancyjny

przez to, że chroni instytucje zamawiające przed wykonawcami nierzetelnymi, którzy z

naruszeniem wzorca staranności z art. 355 § 2 kc. W zachowaniu Odwołującego

Zamawiający dopatrzył się niedbalstwa, określanego właśnie mianem zachowania

odbiegającego od właściwego wykonawcy miernika należytej staranności. Biorąc pod uwagę

argumentację Odwołującego o rzekomej prawdziwości informacji w wykazie osób służącym

ocenie oferty w kryterium pozacenowym, należy dojść do wniosku, że Odwołujący nie

zweryfikował informacji o doświadczeniu Pana B. na etapie przygotowania oferty. Wniosek

ów potwierdza Odwołujący wskazując na str. 5 odwołania, że (...) Wykonawca weryfikując

wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego, spostrzegł że wskutek omyłki podał

nieprawidłową funkcję jaką pełnił W/w przy Przebudowie i rozbudowie Stadionu

Narodowego; nie pełnił wymaganej funkcji, lecz funkcję „koordynatora ds. inwestycji”.

Po trzecie - akcentowaną przez Odwołującego zasadę proporcjonalności w ocenie

przesłanek zastosowana fakultatywnych podstaw wykluczenia należy, rozpatrywać przez

pryzmat przepisu art. 109 ust. 3 Pzp, który nie odnosi się do przedmiotowej sytuacji i

okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający starannie ocenił

okoliczności związane z posłużeniem się nieprawdziwymi informacjami, w tym ich

przeznaczenie i wagę dla dalszego biegu Postępowania uznając, że nie są to jedynie drobne

nieprawidłowości. Wiarygodności Odwołującemu odbiera również okoliczność, że na etapie

postępowania odwoławczego usiłuje jednak przekonywać o prawdziwości spornych

informacji, podczas gdy w Postępowaniu była to okoliczność przez Odwołującego przyznana.

Zamawiający uznaje zaskarżoną odwołaniem czynność za proporcjonalną do wagi

stwierdzonego przezeń uchybienia.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca

Transprojekt Gdański sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący wskazał na stan faktyczny, w szczególności fakt, iż Odwołujący wraz z ofertą

Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia na potrzeby

KRYTERIÓW oceny Ofert, w którym w poz. 1.

Wskazał osobę inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności konstrukcyjno —

budowlanej na wskazanym zadaniu, co do której późniejsze ustalenia wskazały, że

informacja nie była zgodna z rzeczywistością tak co do pełnionej funkcji, jak inwestycji pn.

Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego, gdzie inwestorem była spółka PL.2012+Sp.

z o.o.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył na potrzeby WARUNKÓW udziału w

postępowaniu wykaz zawierający osoby, którym przypisane zostało doświadczenie tożsame

jak wskazane w wykazie z ofertą. Podkreślił, że podanie informacji nie mających

potwierdzenia w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub

zostały podane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkuje

obowiązkiem wykluczenia takiego wykonawcy.

Stwierdził, że w omawianym postępowaniu doszło do zastąpienia informacji nieprawdziwej

informacją prawdziwą. Zamawiający oceniając wyjaśnienia Odwołującego z 28 i 29

października 2021 r. podjął prawidłowa decyzję odnośnie wykluczenia wykonawcy.

W omawianym postępowaniu Odwołujący „podmienił” nieprawdziwą informację informacją

prawdziwą — a Zamawiający słusznie uznał taką „podmianę” za nieskuteczną. Żaden

przepis ustawy Pzp nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami

prawdziwymi.

Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji

wprowadzających w błąd zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy

przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez

zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku

podstaw wykluczenia, ustaleniu, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części

składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Norma zawarta w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp dotyczy również wykluczenia ze względu na

informacje dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Nie jest tak, jak chciałby Odwołujący, że w przypadku podania nieprawdziwej informacji

Zamawiający może użyć wyłącznie normy z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp tj. normy przewidującej

działanie umyślne lub rażące niedbalstwo Wykonawcy.

Przyjęcie toku rozumowania Odwołującego oznaczałoby, że Zamawiający nie może

wykluczyć z postępowania Wykonawcy, który z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa

podał niezgodną z rzeczywistością informację w zakresie spełniania warunków udziału w

postępowaniu.

Art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp jest normą o charakterze generalnym.

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty

i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada

rzeczywistości.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że podanie przez Odwołującego

informacji, że Pan A. B. pełnił funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności

konstrukcyjno — budowlanej na zadaniu Przebudowa i rozbudowa Stadionu Narodowego w

Warszawie dla Inwestora PL.2012+Sp. z o.o. zamiast informacji, że pełnił wymaganą funkcję

inspektora na zadaniu „Przebudowa wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu

magazynowo — socjalnego na budynek biurowy na działce nr Ew. 550 obręb 0005 Cząstków

Mazowiecki gm. Czosnów” dla Inwestora Inter Cars S.A.” jest tylko omyłką techniczną.

Stwierdził, że nie ma podstaw do twierdzenia, że nastąpiła omyłka podlegająca

sprostowaniu. Wyraził stanowisko, że pod pozorem sprostowania omyłki nie można

doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia lub jakiejkolwiek zmiany, która

wpłynie na zmianę treści oświadczenia woli. Przystępujący wskazuje, że nieprawdziwa

informacja nie dotyczyła tylko funkcji, która to okoliczność została przyznana przez

Odwołującego ale również osoby inwestora oraz samej budowy. Podana przez

Odwołującego informacja (obojętnie czy w odniesieniu do kryterium czy warunku) jest

obiektywnie niezgodna z rzeczywistością i wprowadziła Zamawiającego w błąd. Podanie

informacji najpierw w Wykazie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia składanym na potrzeby KRYTERIÓW oceny ofert a następnie w Wykazie osób

skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składanym na potrzeby

WARUNKÓW udziału w postępowaniu jest co najmniej wynikiem lekkomyślności lub

niedbalstwa.

Przystępujący nie może podzielić stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym: „z

przedstawionych przez Wykonawcę wyjaśnień jasno wynikało, które roboty budowlane

zrealizowane przez pana A. B. pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności

konstrukcyjno — budowlanej powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego w

kontekście spełnienia kryterium oceny ofert, a która usługa zrealizowana przez pana A. B.

pełniącego funkcję inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno — budowlanej powinna

być brana pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście spełniania warunków udziału w

Postępowaniu. I tak — jako robota budowlana, która powinna być brana pod uwagę przez

Zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu została

wykazana robota budowlana polegająca na „Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego

w Warszawie” (...) Tym samym, informacja, która miała być nieprawdziwa dotyczyła

spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, a nie spełnienia kryteriów oceny ofert”.

Z takim stanowiskiem Odwołującego nie sposób się zgodzić, gdyż Odwołujący nie wskazał

usługi dodatkowej na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na usługę pn.

„Przebudowie rozbudowie Stadionu Narodowego w Warszawie” (...) usunął z wykazu osób

skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby

WARUNKÓW udziału w postępowaniu, stąd twierdzenie, że usługa ta winna być brana pod

uwagę na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest nielogiczne. Niemniej,

okoliczność ta nie ma znaczenia dla istoty rozpoznawanej sprawy.

Przystępujący przytoczył postanowienia pkt 9.2 dot. Wymogu złożenia wykazu w celu

potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu z uwagą:

„ UWAGA: wykaz osób, o którym mowa w niniejszym punkcie powinien zawierać te same

osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z ofertą na potrzeby kryteriów oceny

ofert i będzie wskazywał usługę (usługa nadzoru świadczona przez daną osobę)

niewymienioną w wykazie osób złożoną z ofertą na potrzeby kryteriów.”

Z uwagi na fakt, że złożony przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób

skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby

WARUNKÓW udziału w postępowaniu zawierał tożsame usługi co Wykaz osób

skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia składany na potrzeby

KRYTERIÓW oceny ofert tj. nie wskazywał usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym

z ofertą na potrzeby kryteriów, Zamawiający w dniu 11.10.2021 r. wezwał Odwołującego do

złożenia wykazu osób z podaniem innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na

potrzeby kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 12.102021 r. Odwołujący oświadczył: „W

nawiązaniu do pisma z dnia 11.10.2021 r. — w załączeniu przesyłam wykaz osób,

uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru”. Do pisma dołączył Załącznik

nr 1 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia

składany na potrzeby WARUNKÓW udziału w postępowaniu, ponownie niezawierający

innego doświadczenia jak wskazane w wykazie na potrzeby kryteriów oceny ofert (nie

wskazujący usługi niewymienionej w wykazie osób złożonym z ofertą na potrzeby wymagane

dla oceny wartości kryterium pozacenowego).

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali zaprezentowane stanowiska.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach,

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych

zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Podzielając uzasadnione spostrzeżenie przystępującego, że w odwołaniu nie sformułowano

wprost zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej, uznaje się, że pomimo braku

formalnego w tym zakresie, z treści żądania odwołania, by nakazać unieważnienie tej

czynności, wypływa naturalny wniosek o jej zakwestionowaniu, zważywszy przy tym, iż

właśnie unieważnienie czynności wyboru byłoby konieczną i oczywistą czynnością w razie

uwzględnienia odwołania prowadzącego do unieważnienia czynności wykluczenia

odwołującego z postępowania.

Uznając zatem, że niedokładność odwołania w tym zakresie nie stanowi przeszkody do

rozpoznania sprawy, sprawa podlega rozpatrzeniu.

W ocenie składu orzekającego zaskarżona wprost czynność wykluczenia odwołującego z

postępowania oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Przystępującego nie naruszyły przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w

szczególności wskazanych przez Odwołującego, a także postanowień specyfikacji warunków

zamówienia.

Izba podziela jako uzasadnione merytoryczne stanowisko zamawiającego oraz

przystępującego znajdując potwierdzenie tej oceny w dokumentacji postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

W zakresie postępowania dowodowego skład orzekający oparł się na dokumentacji

postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem, zgodnie z wnioskiem Odwołującego, treści

następujących dokumentów: 1) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę realizacji

zamówienia złożony na potrzeby kryteriów oceny ofert przedstawiony przez Wykonawcę

wraz ze złożoną ofertą. 2) Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji

zamówienia złożony na potrzeby spełniania warunków udziału w postępowaniu

przedstawiony przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie do przedstawienia

przedmiotowych środków dowodowych. 3) Pismo do Zamawiającego z 11 października 2021

r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie przedstawionego

wykazu osób. 4) Pismo Wykonawcy z dnia 12 października 2021 r. wraz z załącznikiem:

wykaz osób uwzględniający kryterium doświadczenia inspektorów nadzoru (odpowiedź na

pismo Zamawiającego z 11 października 2021 r.) 5) Pismo Zamawiającego z 27

października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

przedłożonego wykazu osób. 6) Pismo Wykonawcy z 28 października 2021 r. (odpowiedź na

pismo Zamawiającego z 27 października 2021 r.) 7) Pismo Zamawiającego z 29

października 2021 r. w przedmiocie wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie

przedłożonego wykazu osób. 8) Pismo Wykonawcy z 29 października 2021 r.(odpowiedź na

pismo Zamawiającego z 29 października 2021 r.) 9) Pismo Zamawiającego z 30 grudnia

2021 r. w przedmiocie wyboru oferty w Postępowaniu oraz odrzuceniu oferty Wykonawcy.

Stan faktyczny sprawy jest niesporny. W szczególności należy zauważyć, że w złożonej

ofercie odwołującego zawarty był wymagany postanowieniami swz wykaz osób, który służył

Zamawiającemu ocenie ofert w kryterium oceny ofert określony jako Doświadczenie

inspektorów nadzoru inwestorskiego. Następnie, wykonawca - odwołujący, którego oferta

została oceniona najwyżej, poddany był ocenie podmiotowej, w ramach której wzywany był

do złożenia m.in. wykazu osób mającego potwierdzać spełnianie warunków udziału w

Postępowaniu, który zawierał te same osoby co wskazane w wykazie osób złożonym wraz z

ofertą na potrzeby kryteriów oceny ofert. Na podstawie wykazu w ofercie i realizacji

przekraczających wymóg minimalny była dokonywana ocena w ramach kryteriów. W toku

postępowania ustalono, że w obydwu wykazach przedstawiono w poz. 1 informację o osobie

inspektora, inwestorze i inwestycji, które to informacje nie były zgodne z rzeczywistością

(ustalenia niesporne i przyznane).

Odwołujący zasadnie powołał postanowienie zawarte w Rozdziale XIII ust. 4 pkt 4.4 SWZ,

umożliwiające dokonywanie zmian w treści wykazu osób, jednak dotyczył ono podmiotowych

środków dowodowych, czyli wykazu osób składanego na potwierdzenie spełniania warunku

udziału w Postępowaniu, zatem przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,

nie zaś wykazu osób składanego na potrzeby kryteriów oceny ofert, który załączano do

oferty. Natomiast zgodnie z postanowieniem Rozdziału XIII ust. 4 pkt 4.3 in fine SWZ Wykaz

osób załączony do oferty nie podlega uzupełnieniu.

Powyższa zasada potwierdzona jest w istocie przepisami ustawy. Po pierwsze bowiem

spełnienie warunków udziału w postępowaniu jako dotyczące podmiotowych środków

dowodowych może być potwierdzane, a także uzupełnione i poprawione na zasadach art.

126 i 128 pzp. Po drugie jednak, a rzecz ujmując chronologicznie, jako że stwierdzenie

dotyczy oferty, nie ma podstaw do jej uzupełnienia, zmiany treści, czy poprawienia, co

jednoznacznie wynika z art. 223 ustawy pzp. Zasadę niezmienności treści oferty oraz

dokumentów na potwierdzenie z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert

potwierdza także art. 107 ust. 2 ustawy pzp także w sytuacji przyjęcia, że dokumenty te nie

stanowią wprost treści oferty, lecz są jej załącznikiem.

Należy zatem zauważyć, że w postępowaniu doszło do przedstawienia nieprawdziwych

informacji, a jak na to wskazuje opis okoliczności faktycznych zawarty także w wyjaśnieniach

z 28 listopada 2021 r., do przedstawienia nieprawdziwych informacji doszło w warunkach

niedbalstwa wynikającego z niezachowania należytej staranności przy sporządzaniu wykazu

osób służącego ocenie oferty w kryterium pozacenowym. Ta istotna informacja skutkowała

wadliwym przeprowadzeniem przez zamawiającego procesu oceny oferty Wykonawcy,

wyrażającego się przyznaniem jej zawyżonej liczby punktów. Tym samym, przedstawienie w

wyniku niedbalstwa nieprawdziwych informacji wprowadziło Zamawiającego w błąd i miało

istotny wpływ na czynność oceny oferty Wykonawcy, skutkując pierwotnie jej wyborem jako

najkorzystniejszej. Zatem skutkiem wprowadzenia w błąd były istotne czynności podjęte

zamawiającego jako dalej idące, przewidziane w przepisie, a nie tylko potencjalna możliwość

podjęcia takich czynności. Wobec dokonanych ustaleń stwierdzić należy, że ziściła się

przesłanka odrzucenia oferty, jako złożonej przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu

na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10 Ustawy. Termin podjęcia decyzji jest zgodny z przepisem

art. 110 ust. 1 Pzp, bowiem wykonawca może zostać wykluczony na każdym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia, co nastąpiło po potwierdzeniu zaistniałych

okoliczności faktycznych.

W świetle powyższego, ponawiając stwierdzenie o zasadności czynności zamawiającego w

postępowaniu, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

24