KIO 127/16

Sygn. akt: KIO 127/16

WYROK

z dnia 15 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2016 r. przez Odwołującego - Apator Rector

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Dąbrowskiego

69 65-079 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - ENEA

Operator Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.

Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań,

przy udziale wykonawcy Schneider Electric Polska Sp. z o.o., ul. Konstruktorska 12, 02-

673 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności oceny

wniosku Odwołującego w zakresie przyznanej liczby punktów oraz (2) ponowną ocenę

tego wniosku i (3) przyznanie zgodnie z Sekcją VI.3) pkt 3 ppkt 4 Ogłoszenia o

zamówieniu 0,3 punktu za wdrożenie wskazane pod pozycją 2 lit. E Wykazu wykonanych

dostaw;

2. W pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu;

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od

odwołania,

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 2

Sygn. akt: KIO 127/16

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 907 ze zm. w trybie przetargu ograniczonego,

którego przedmiotem jest „Dostarczenie i wdrożenie Aplikacji Centralnej Systemu

AMI (Aplikacji AMI) w Enea Operator Sp. z o. o." Wnoszący odwołanie wykonawca

- Apator Rector Sp. z o.o. z Zielonej Góry [Odwołujący] z uwagi na przyznaną mu

punktację [0,0 punktów] podniósł zarzut naruszenia – jego zdaniem - w tym

postępowaniu przez Zamawiającego - ENEA Operator sp. z o. o. z Poznania:

1. art. 7 ust 1 ustawy Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez nieobiektywne i

dyskryminujące ocenienie jego oferty, w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia

o zamówieniu i określoną przez Zamawiającego zasadą przyznawania punktów;

2. 48 ust. 2 pkt 8 ustawy Pzp z uwagi na niezastosowanie przez Zamawiającego

kryteriów oceny kwalifikacji podanych w Ogłoszeniu i w rezultacie nie przyznanie

Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami punkty te

powinien otrzymać;

3. art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na zaniżenie oceny kwalifikacji przyznanej

Odwołującemu, pomimo, że zgodnie z obiektywnymi kryteriami podanymi w

ogłoszeniu (pkt VI.3) pkt 3 ppkt 4), powinien być sklasyfikowany w piątce

wykonawców zaproszonych do dalszego udziału w postępowaniu, a pozostali

wykonawcy na dalszej, szóstej pozycji rankingowej.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu zgodnie z treścią działu VI.3) pkt 3 ppkt 4 Ogłoszenia

dokonania powtórnej oceny jego wniosku i przyznania 0,6 punktu oraz nakazanie

Zamawiającemu prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także zasądzenie na

rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według spisu kosztów

przedstawionego na rozprawie. Wykonawca stwierdził, że ma interes we wniesieniu

niniejszego odwołania, podnosząc m.in., że wadliwa ocena wniosku odwołującego i

nie przyznanie mu punktów prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający w sposób

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 3

nieuprawniony i niezgodny z Ogłoszeniem doprowadził do rozszerzenia kręgu

podmiotów zaproszonych do składania ofert pogarszając tym samym sytuację

Odwołującego, który pomimo powinności zajęcia lepszej pozycji rankingowej może

nie uzyskać zamówienia w związku z nieuprawnioną, większą ilością ofert w

postępowaniu. Na zarzut zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego

wykonawcy Schneider Electric Polska Sp. z o.o. z Warszawy sprostował na

rozprawie oczywistą omyłkę pisarską z pkt 1 odwołania, wskazując na złożony na

tym etapie postępowania wyłącznie wniosek o dopuszczenie do udziału w

przedmiotowym postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, powołując się na orzecznictwo i

doktrynę w szczególności podał, co następuje:

Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu wskazał w Sekcji Vl.3 pkt 3 (...) w

przypadku; gdy w wyniku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu warunki udziału w postępowaniu będzie spełniać więcej niż 5 (pięciu)

wykonawców, do składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu) wykonawców,

którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami: (...) K4.

Liczba wykonanych wdrożeń systemu klasy AMS zgodnie z pkt 4 w sekcji llt.2.3) /I

pkt za każde wdrożenie 30%. Zgodnie z treścią Ogłoszenia w sekcji III 2.3) pkt 4

wraz z pkt 6 warunkiem dopuszczenia do udziału w postępowaniu było

legitymowanie się przez wykonawcę doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu,

co najmniej 2 zamówień polegających na wdrożeniu systemu lub modułu do

zarządzania układami pomiarowymi klasy AMS obsługujących, co najmniej 100 000

liczników wraz z jego integracją z istniejącymi systemami w zakresie wymiany

danych dla klienta z branży elektroenergetyki. W myśl zatem tych postanowień

Zamawiający był zobowiązany przyznać punkt za każde własne wdrożenie wykazane

w ramach spełnienia określonego warunku. Odwołujący w przedstawił we wniosku

wymagane doświadczenie i wykazał dwie własne referencje - jedną na wdrożenie

sytemu, drugą zaś na wdrożenie modułu AMS oraz jedną użyczoną w ramach art. 26

ust 2b ustawy Pzp, na wdrożenie modułu AMS. Krajowa Izba Odwoławcza w

postępowaniu o sygn. akt: KIO 2704/15, 2727/15 jednoznacznie uznała, że

przedstawione przez Odwołującego, wskazane wyżej, referencje spełniały wymogi

stawiane przez Zamawiającego w postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę treść

ogłoszenia skonstruowaną przez Zamawiającego należy uznać, że zgodnie z sekcją

VI.3) pkt 3 ppkt 4 Zamawiający powinien przyznać Odwołującemu 0,3 punktu za

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 4

każde przeprowadzone wdrożenie własne (zgodnie z zastrzeżeniem poczynionym

przez Zamawiającego w ogłoszeniu sekcja Vl.3) pkt 7). Z najwyższej ostrożności

Odwołujący wskazuje, że gdyby KIO uznała że punkty należą się wyłącznie za

wdrożenie Systemu ( a nie modułu AMS) - to Odwołujący powinien uzyskać 0,3 pkt,

które również czyni niniejsze odwołanie uzasadnionym, prowadzi bowiem do

sklasyfikowania Odwołującego na piątej pozycji rankingowej. Podkreślił, że

Zamawiający jest związany postanowieniami ogłoszenia. Wykonawca ubiegający się

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w dalszym etapie - o możliwość

złożenia oferty, musi mieć pewność, że zamawiający będzie prowadził postępowanie

w sposób przejrzysty, a jego czynności będą przewidywalne, i że istnieją

niewzruszalne podstawy do ich weryfikacji - zatem możliwość weryfikacji kryteriów

oceny wygasa z chwila ogłoszenia, a już najpóźniej z chwilą upływu terminu do

złożenia wniosków. Z powyższego wynika, że Zamawiający bez żadnej podstawy

pozbawił Odwołującego punktów, które zgodnie z treścią Ogłoszenia był

zobowiązany mu przyznać. Wdrożenie Systemu AMS przez odwołującego nie budzi

żadnych wątpliwości i nigdy takiego wdrożenia Zamawiający nie kwestionował, zatem

Odwołującemu należy się za to wdrożenie 0,3 pkt. W zakresie przyznania punktów

za wdrożenie modułów AMS Odwołujący wskazuje, że skoro w treści ogłoszenia

Zamawiający odwołuje się do sekcji, w której przy pomocy alternatywy określa, że

warunkiem udziału w postępowaniu jest wdrożenie systemu lub modułu, byleby były

one klasy AMS to powinien za każde takie wdrożenie przyznać punkt - do czego

prowadzi literalna wykładania cytowanego wyżej punktu sekcji Vl.3) pkt 3 ppkt 4

ogłoszenia. Odwołujący przedstawił jedno własne wdrożenie modułu klasy AMS, za

co Zamawiający powinien przyznać mu również 0,3 pkt. Nie przyznanie

Odwołującemu punktów w sytuacji spełnienia przez niego stawianych przez

Zamawiającego warunków koniecznych do ich uzyskania, pozostaje w sprzeczności

z art. 7 ustawy Pzp. Analizując bowiem czynności podejmowane przez

Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu należy uznać, że do tej zasady się

nie stosuje. Działanie polegające na nieprzestrzeganiu ustalonych przez siebie zasad

w stosunku do Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie traktuje Odwołującego

na równi z innymi wykonawcami, którym punkty zostały przyznane, zachwiana zatem

została równowaga w traktowaniu wykonawców, a w rezultacie także zasada

uczciwej konkurencji - wobec uprzywilejowania jednych kosztem drugich - pomimo

spełniania określonych przez Zamawiającego warunków koniecznych do zajęcia

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 5

punktowanej pozycji rankingowej. Wykonawca na rozprawie wniósł także o

dopuszczenie dowodu z akt sprawy sygn. akt: KIO 2704/15 i KIO 2727/15 i

dokonanych w niej ustaleń rozstrzygniętej wyrokiem z dnia 29 grudnia 2015 r.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w

szczególności powołał się na postanowienie Sekcji VI. 3) pkt 3 ppkt 4 Ogłoszenia o

zamówieniu stwierdzając, że powyższe odnosi się do wdrożonego Systemu klasy

AMS a, nie modułu tej klasy. Tym samym nie mogło podlegać zaliczeniu wdrożenie

wskazane pod pozycją 3 Wykazu wykonanych dostaw. W odniesieniu do pozycji 2

tego Wykazu przedstawił graficzne schematy systemu modułowego z modułem klasy

AMS oraz graficzny schemat systemu klasy AMS oraz graficzny schemat referencji

dla pozycji 2 Wykazu podał, a także wydruk ze strony internetowej Odwołującego

oraz wyciąg z prezentacji w ramach dialogu technicznego. Powołał się także na

orzeczenie KIO 2704/15 i 2727/15, stwierdzając, że dopiero w momencie

zawiadomienia o ocenie wniosków wskazał, że nie uznaje przedmiotowego

wdrożenia za wdrożenie systemu, a za wdrożenie modułu, któremu punktów nie

może przyznać.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że wnoszący odwołanie wykonawca ma legitymację procesową

wymaganą art. 179 ust.1 ustawy Pzp do wniesienia tego odwołania. Wykonawca,

zdaniem Izby, wykazał interes we wniesieniu niniejszego odwołania, albowiem

wadliwa ocena wniosku Odwołującego i nie przyznanie mu punktów prowadzi do

sytuacji, w której Zamawiający w sposób nieuprawniony i niezgodny z Ogłoszeniem

doprowadziłby do rozszerzenia kręgu podmiotów zaproszonych do składania ofert.

Wykonawca wykazał także możliwość poniesienia hipotetycznej szkody w wyniku

naruszenia przepisów ustawy Pzp w związku z oceną jego wniosku, albowiem

skutkiem tej oceny nastąpiło pogorszenie sytuacji Odwołującego, który hipotetycznie

może ponieść szkodę w przypadku wyboru na dalszym etapie oferty jednego z

czterech wykonawców zaproszonych do jej złożenia skutkiem wadliwej oceny

wniosku Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 179 ust.1 ustawy Pzp

stanowi nie tylko o poniesionej szkodzie, ale także o zagrożeniu taką szkodą, co w

okolicznościach tej sprawy, jak wskazano, jest hipotetycznie możliwe.

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 6

W odniesieniu do zarzutu wadliwej oceny złożonego przez Odwołującego wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba miała na uwadze, że informacje

dotyczące referencyjnych usług objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa. Z tego też

względu Izba w uzasadnieniu, tak, aby nie ujawnić podmiotu oraz zakresu prac

wykonywanych przez wykonawcę Apator Rector, przedstawiła opisowo wnioski, jakie

wywiodła z treści dokumentów złożonych wraz z wnioskiem przez wnoszącego

odwołanie wykonawcę.

Tak jak wskazano w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji Vl.3 pkt 3 (...) w przypadku,

gdy w wyniku oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu warunki

udziału w postępowaniu będzie spełniać więcej niż 5 (pięciu) wykonawców, do

składania ofert zaproszonych zostanie 5 (pięciu) wykonawców, którzy uzyskają

najwyższą liczbę punktów zgodnie z poniższymi kryteriami: (...) K4. Liczba

wykonanych wdrożeń systemu klasy AMS zgodnie z pkt 4 w sekcji VI.2.3) za każde

wdrożenie 30%”. Zgodnie z kolei z postanowieniem sekcji III 2.3) pkt 4 wraz z pkt 6

warunkiem dopuszczenia do udziału w postępowaniu wymagane było legitymowanie

się przez wykonawcę doświadczeniem polegającym na zrealizowaniu, co najmniej

dwóch zamówień, polegających na wdrożeniu systemu lub modułu do zarządzania

układami pomiarowymi klasy AMS obsługujących, co najmniej 100.000 liczników

wraz z jego integracją z istniejącymi systemami w zakresie wymiany danych dla

klienta z branży elektroenergetyki.

W zakresie spornym zatem, postanowienie Sekcji VI. 3) pkt 3 ppkt 4 Ogłoszenia o

zamówieniu – zgodnie z jego literalnym brzmieniem - odnosi się wyłącznie do

wdrożonego Systemu klasy AMS, a nie modułu tej klasy. Tym samym żądanie

przyznania 0,3 punktu dla wdrożenia podanego w pozycji 3 lit. E Wykazu

wykonanych dostaw nie jest zasadne. Zasadne jest natomiast żądanie wykonawcy,

co do przyznania 0,3 punktu za wdrożenie wskazane w poz. 2 lit. E Wykazu. W tym

przypadku Izba miała na uwadze także ustalenie w sprawie o sygn. akt: KIO 2704/15

i KIO 2727/15 zgodnie, z którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że

Zamawiający w opisie warunku faktycznie poza wskazaniem na klasę systemu nie

opisał w ogłoszeniu żadnych funkcjonalności tego systemu, które wskazywałyby na

intencję Zamawiającego, aby przyjmować wyłącznie systemy wdrożone

7 Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15

kompleksowo, tj. realizujące wszystkie cele i zadania systemu do zarządzania

majątkiem od jego zakupu do likwidacji/sprzedaży. Z opisu tego wymagania,

podobnie ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedziach na

odwołanie, w tym, z dnia 28 grudnia 2015 r., nie wynika także, aby dla spornej

punktacji mógł być przyjęty wyłącznie jednomodułowy System klasy AMS. Izba

jednocześnie zwraca uwagę, że także w tym postępowaniu zgodnie z

postanowieniem Sekcji II.1.2 przedmiotem zamówienia jest dostarczenie i wdrożenie

zintegrowanego systemu informatycznego (dalej Aplikacja AMI), który ma obejmować

trzy systemy: system klasy HES, system klasy MDM oraz system klasy AMS w

zakresie zarządzania układami pomiarowymi wraz z centralną bazą danych,

realizujących łącznie procesy pozyskiwania, przetwarzania, gromadzenia oraz

udostępniania danych ze wszystkich zainstalowanych na sieci ENEA Operator

układów pomiarowych, w tym planowanych do wdrożenia układów pomiarowych

wyposażonych w liczniki klasy AMI z dwukierunkową komunikacją wraz z

zarządzaniem i obsługą tych układów pomiarowych. Wykonawca w pozycji 2 lit. E

Wykazu wskazał na wdrożenie systemu w ramach, którego wykonane zostały i

wdrożone aplikacje, w tym wdrożony został system do zarządzania układami

pomiarowymi klasy AMS. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w liście referencyjnym

wystawionym z datą 23.06.2015 r. przez dyrektora Pionu Informatyki i

Telekomunikacji jednostki udzielającej referencji. Stąd powoływanie się na opinię z

dnia 5.02.2016 r. kierownika Biura Usługi IT tej samej jednostki, w którym posłużono

się w miejsce aplikacji pojęciem modułu nie może stanowić dowodu dla twierdzeń, że

wdrażany system nie obejmował systemu AMS, a tylko jego moduł. Izba zwraca

także uwagę, że moduł wskazany na wydruku ze strony internetowej, podobnie w

piśmie z dnia 5.02.2016 r. oznaczony jest innym symbolem niż aplikacja wskazana w

liście referencyjnym załączonym do oferty.

Mając powyższe na względzie Izba orzekła, jak w sentencji orzeczenia.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.

192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o

przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 8

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.

U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

……………………….

Sygn. akt: KIO 2704/15, KIO 2727/15 9