KIO 55/22

Sygn. akt: KIO 55/22

WYROK

z dnia 26 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Rafał Malinowski

Magdalena Grabarczyk

Beata Konik

Protokolant:

Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie dnia 25 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 stycznia 2022 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego „PKP Intercity” Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

- zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszt poniesiony przez Odwołującego

z tytułu zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt KIO 55/22

Zamawiający „PKP Intercity” Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi na podstawie

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz.

1129, dalej: „PZP”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem

jest świadczenie usługi ochrony fizycznej wskazanych stacji postojowych i nieruchomości

„PKP Intercity” S.A., numer referencyjny: 21/WNP-009617/PRZ.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w

dniu 15 października 2021 r. pod numerem 2021/S 201-526186.

Poinformowanie o wynikach postępowania miało miejsce dnia 31.12.2021 r.

W dniu 10 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIVIS Polska Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ząbkach oraz CIVIS Polska CDO Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Ząbkach, w którym zarzucili oni

Zamawiającemu naruszenie:

1. § 2 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i

Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych

oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) poprzez nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący zobowiązany

był do złożenia na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, w

odniesieniu do A. F. obywatela Włoch, zamieszkującego na stałe we Włoszech, informacji z

Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia ze względu na

miejsce prowadzenia działalności, w sytuacji gdy przepis ten nie wprowadza takiej

przesłanki, zaś § 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w zw. z art. 108 ust. 2 Pzp odniesieniu do

członków organów mających miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej

Polskiej dopuszcza wprost złożenie informacji z odpowiedniego rejestru kraju, w którym

członek organu ma miejsce zamieszkania;

2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) pzp poprzez jego zastosowanie w

oparciu o nieuzasadnione przyjęcie, iż oferta została złożona przez wykonawcę

podlegającego wykluczeniu w sytuacji gdy zakwestionowany przez Zamawiającego certyfikat

nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. odnosił się do osoby, która nie pełniła funkcji Prezesa

Zarządu na dzień wezwania przez Zamawiającego do złożenia przez Odwołującego

podmiotowych środków dowodowych, wobec jego odwołania przez Nadzwyczajne

Zgromadzenie Wspólników Civis Polska CDO Sp. z o.o. w dniu 8 listopada 2021 roku z

funkcji Prezesa Zarządu, a tym samym brak było podstaw do wezwania do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych oraz weryfikacji przez Zamawiającego prawidłowości

złożonego certyfikatu nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych -

Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości

Republiki Włoskiej, w sytuacji gdy art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp obejmuje wyłącznie

urzędującego, na dzień wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, członka

zarządu.

Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w

zakresie części 2 i 4 zamówienia, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności

wyboru oferty wykonawcy Poczta Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940

Warszawa w zakresie części 2 i 4 zamówienia, oraz nakazanie Zamawiającemu powtórnej

czynności badania i oceny ofert w zakresie części 2 i 4 zamówienia, w tym przy

uwzględnieniu okoliczności, iż brak było podstaw do złożenia przez Odwołującego informacji

z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej A. F. jako Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp.

z o.o.

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego zwrotu kosztów

postępowania w tym wpisu od odwołania oraz zwrotu koszów zastępstwa procesowego, na

podstawie faktury przedłożonej na rozprawie.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazywał na następujące okoliczności:

1. W zakresie zarzutu nr 1:

W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał wykładni contra legem w zakresie, w jakim

wskazuje na okoliczność, iż informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona

przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy. Żaden przepis

Rozporządzenia nie pozwala na wykładnię zastosowaną przez Zamawiającego, a tym

samym jest to stanowisko pozbawione podstawy prawnej. Dodatkowo, przepisy

Rozporządzenia nie rozróżniają „wykonawcy” w rozumieniu art. 108 ust 1 pkt 1 Pzp od

„członków organów (...)” o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zdaniem Odwołującego rodzaj dokumentu składanego przez członka organu jest

determinowany przez jego miejsce zamieszkania. By rodzaj dokumentu składanego przez

członka organów wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp powiązany był z miejscem

wykonania działalności gospodarczej wymagałoby to odrębnego przepisu o takiej treści.

Wobec braku odrębnej regulacji dla tych podmiotów, należy odpowiednio stosować § 4 ust. 1

pkt 1 Rozporządzenia. Tym samym złożenie włoskiego certyfikatu dla członka zarządu

zamieszkującego poza granicami RP jest prawidłowe.

Jak podkreśla Odwołujący, ten sam Zamawiający w postępowaniu prowadzonym na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 w roku 2019) - znak: 19/WNP-002022/PRZ nie kwestionował

tożsamych certyfikatów o niekaralności wydanych przez włoskie Ministerstwo

Sprawiedliwości w stosunku do członków zarządu spółki z siedzibą w Polsce. Oferta złożona

przez Konsorcjum, w skład którego wychodziła Civis Polska Sp. z o.o. została wybrana jako

najkorzystniejsza. W zarządzie tego wykonawcy zasiadało dwóch obywateli Włoch tj. A. F. i

F. F. . Wykonawca złożył certyfikaty o niekaralności dla tych osób - wystawione przez

włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i dokumenty te zostały zaakceptowana przez PKP

Intercity S.A. Na potwierdzenie powyższego załącza do odwołania jako dowody:

a) Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem

b) Certyfikat o niekaralności A. F. wraz z tłumaczeniem

c) Ofertę złożoną PKP Intercity S.A. datowaną na dzień 10.01.2020 r.

d) Informację o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z dnia 7 lutego 2020 roku

Argumentując dalej Odwołujący wskazuje, że przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) przewidywały takie same

zasady jak ma to miejsce w Rozporządzeniu z dnia 23 grudnia 2020 roku tj. § 5 pkt 1

(dokumenty „krajowe”) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 (dokumenty dotyczące wykonawców spoza

terytorium RP). Zastanawiać zatem może zmiana stanowiska Zamawiającego w tym

zakresie.

Co więcej, Odwołujący w okresie gdy przez wiele lat funkcje w zarządzie pełnili obywatele

Włoch (a dotyczy to zarówno Lidera jak i Partnera Konsorcjum) posługiwali się certyfikatami

wydawanymi przez włoskie Ministerstwo Sprawiedliwości i w żadnym z licznych postępowań

nie zostały one zakwestionowane.

2. W zakresie zarzutu nr 2:

Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący wskazuje na treść art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy

PZP, zgodnie z którym: „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę

jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki

w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub

komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym

mowa w pkt 1”.

Jak dalej argumentuje Odwołujący A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu Civis

Polska CDO Sp. z o.o. uchwałą Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis

Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku. Zmiana została zarejestrowana w rejestrze

przedsiębiorców KRS. Na potwierdzenie powyższego przedłożył:

a) odpis pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o.

b) protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8

listopada 2021 roku

c) oświadczanie o wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu

d) wniosek o rejestrację zmian w KRS

e) pełnomocnictwa do reprezentowania Civis Polska Sp. z o.o, Guardone Polska Sp. z o.o.

oraz pełnomocnictwo do reprezentowania spółki Civis Polska CDO Sp. z o. o. w

postępowaniu rejestrowym przed Krajowym Rejestrem Sądowym prowadzonym przez Sąd

Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie

Zdaniem Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 3

grudnia 2021 roku w istocie nie obejmowało swoim zakresem A. F., gdyż od dnia 8 listopada

2021 roku nie pełnił on funkcji Prezesa zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Na poparcie

swojej tezy przywołuje wyrok KIO o sygnaturze 1796/19, zgodnie z którym: „Zgodnie z art. 24

ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli

urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo, wymienione w

pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na „urzędującego członka

organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka organu, który złożył

rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu złożył rezygnację, nie

ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację z KRK dotyczącą tej

osoby”.

Jak dalej możemy wyczytać w przywoływanym przez Odwołującego wyroku: „Zgodnie z art.

24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych, z postępowania wyklucza się wykonawcę,

jeżeli urzędującego członka jego organu prawomocnie skazano za przestępstwo,

wymienione w pkt 13 tego artykułu. Ustawa zatem jednoznacznie wskazuje na

„urzędującego członka organu”, a więc wymóg wykazania niekaralności nie dotyczy członka

organu, który złożył rezygnację. Jeżeli na dzień uzupełnienia dokumentów członek zarządu

złożył rezygnację, nie ma podstaw do oczekiwania, że wykonawca złoży wówczas informację

z KRK dotyczącą tej osoby. Wbrew argumentacji Odwołującego, nie pozwala to na dowolną

wymianę członków zarządu w trakcie postępowania, jeżeli zostaną prawomocnie skazani -

wykonawca ma nie podlegać wykluczeniu przez cały okres od momentu złożenia ofertą.

Wykonawca składa oświadczenie. że spełnia warunki udziału i nie podlega wykluczeniu

przez cały okres związania ofertą, od momentu jej złożenia.

Izba stwierdziła, że skoro Pani W. skutecznie złożyła rezygnację z funkcji członka zarządu

(...) to złożenie dotyczącej jej informacji z KRK nie było konieczne. Jak wyżej wskazano,

informacja z KRK ma dotyczyć „urzędującego członka zarządu” (art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa

zamówień publicznych). Na dzień uzupełnienia dokumentów Pani W. nie była członkiem

zarządu. Wykonawca złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu - obejmuje ono

wszystkie podstawy wykluczenia, w tym art. 24 ust. 1 pkt 14 Prawa zamówień publicznych”.

Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko znajduje akceptację w innych orzeczeniach

Izby. Tytułem przykładu można wskazać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31

stycznia 2020 roku wydany w sprawie KIO 10/20. W uzasadnieniu Krajowa Izba Odwoławcza

wskazała: „W ocenie Izby w sytuacji, gdy skład ten uległ zmianie w toku postępowania o

udzielenie zamówienia, decydujące znaczenie ma stan istniejący w chwili składania

dokumentów mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. Oświadczenia i

dokumenty są aktualne wtedy, kiedy potwierdzają stan istniejący na moment ich złożenia,

przy czym mogą być wystawione z datą wcześniejszą, z zastrzeżeniem zachowania

warunków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zwrócić należy także uwagę na brzmienie samego

art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy ZamPublU, który odnosi się do „urzędujących” członków organów

zarządzających, komplementariuszy czy prokurentów. W tym zakresie podzielić należy

stanowisko Izby wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 4 września

2019 r., sygn. akt KIO 1796/19”.

Odwołujący przywołuje także stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 23 stycznia 2018

roku w sprawie KIO 65/18, zgodnie z którym: „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak

podstaw do wykluczenia bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert.

Natomiast dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz braku

podstaw do wykluczenia mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają

odnosić się do aktualnego stanu faktycznego (.).”

Jak argumentuje dalej Odwołujący brzmienie przepisów nie uległo zmianie w nowej ustawie

Prawo zamówień publicznych i orzecznictwo powyższe w pełni zachowuje swoją aktualność.

Zatem potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania następuje w pierwszej

kolejności poprzez złożenie oświadczenia w myśl art. 125 ust. Pzp, a następnie poprzez

złożenie, na wezwanie Zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych. O zmianie

było wiadomo Zamawiającemu, gdyż P. W. jako nowo powołany Prezes Zarządu składał

oświadczenia w imieniu Civis Polska CDO Sp. z o.o. Pierwsze to oświadczenie o aktualności

danych zawartych w JEDZ opatrzone datą 13 grudnia 2021 roku, a drugie to oświadczenie

dotyczące grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku. Dokumenty te Odwołujący złożył

Zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2021 roku.

Na potwierdzenie powyższego przedkłada wraz z odwołaniem:

f) Oświadczenie o aktualności JEDZ z dnia 13 grudnia 2021 roku podpisane przez P. W. W.

oraz

g) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej z dnia 13 grudnia 2021 roku

podpisane przez P. W. W.

Podsumowując powyższą argumentację wskazuje, iż Odwołujący de facto nie miał

obowiązku złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osoby A. F. i

nie uczynił tego na wezwanie z dnia 3 grudnia 2021 roku. W istocie złożenie certyfikatu w

odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 grudnia 2021 roku nastąpiło w drodze pomyłki lub daleko

posuniętej ostrożności (tak by nie nastąpiło niewykonanie wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp). W

ocenie Odwołującego wobec faktu, iż A. F. został odwołany z funkcji Prezesa Zarządu w dniu

8 listopada 2021 roku prawidłowość złożonego dokumentu nie powinna być przedmiotem

badania przez Zamawiającego (choć dokument ten był prawidłowy).

Zatem nie zachodzą okoliczności uzasadniające wykluczenie Odwołującego z postępowania,

a tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.

Na zakończenie, w oparciu o powyższą argumentację Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania w całości.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i odniósł

się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego. W pierwszej kolejności, zdaniem

Zamawiającego Odwołujący w tak sformułowanym uzasadnieniu nie neguje faktu żądania

przez Zamawiającego złożenia dokumentu potwierdzającego brak karalności w stosunku do

osoby Pana A. F., a wręcz dowodzi prawidłowości złożonego podmiotowego środka

dowodowego odnoszącego się do osoby Pana A. F. . Odwołujący zarzuca nie fakt

konieczności złożenia dokumentu, a jego rodzaj. Nadmienić należy w tym miejscu, że tak

zapis § 2 ust. 1 pkt 1 jak i § 4 ust. 1 ww. Rozporządzenia, na które powołuje się Odwołujący,

odwołuje się do siedziby Wykonawcy lub jego miejsca zamieszkania, przy czym owo miejsce

zamieszkania ma zastosowanie w przypadku osób fizycznych prowadzących działalność

gospodarczą, a nie, jak niewłaściwie interpretuje Odwołujący, osób wchodzących w skład

organów zarządczych lub nadzorujących Wykonawcy. W tym miejscu nadmienić należy, iż

zgodnie z wyciągiem z Krajowego Rejestru Sądowego, spółka Civis Polska CDO Sp. z o.o.

ma swoją siedzibę w Ząbkach przy ul. Józefa Piłsudskiego 2, a zatem bez żadnej

wątpliwości w Polsce, co z kolei implikuje obowiązek złożenia przez Odwołującego

zaświadczenia o braku karalności z Krajowego Rejestru Karnego prowadzonego w Polsce.

Jak wskazuje dalej Zamawiający, w trakcie trwania procedury przetargowej Odwołujący w

żaden sposób nie poinformował Zamawiającego o jakichkolwiek zmianach w składzie

organów zarządczych któregokolwiek z członków konsorcjum. Odwołujący w treści

odwołania wskazuje, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wystosowane na

podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, złożył podmiotowe środki dowodowe, nie załączając

informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla A. F., a składając informację z Krajowego

Rejestru Karnego dla P. W. . Zamawiający wskazuje, że Pan P. W. piastuje stanowisko

Prezesa Zarządu Lidera konsorcjum Civis Polska Sp. z o.o., zatem także zaświadczenie o

braku karalności ww. osoby z Krajowego Rejestru Karnego winno być złożone, czego

Odwołujący w żaden sposób nie negował.

Zdaniem Zamawiającego nie można jednak oczekiwać, że fakt złożenia dokumentu

dotyczącego członka Zarządu jednego z konsorcjantów implikuje po stronie Zamawiającego

obowiązek sprawdzenia możliwości zaistnienia zmian w składzie Zarządu drugiego z

konsorcjantów, zwłaszcza, że faktyczny wpis o zmianie w składzie Zarządu Civis Polska

CDO Sp. z o.o. został dokonany w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu 30.12.2021r., a

zatem około 2 tygodnie po dokonywaniu przez Zamawiającego oceny złożonych przez

Odwołującego podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego z dnia 15.12.2021r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w

postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego o braku karalności Pana A. F.,

Odwołujący złożył dokument potwierdzający brak karalności w stosunku do tej osoby tj.

certyfikat nr 65023/2021/R o niekaralności A. F. z Rejestru Skazanych prowadzonego przez

Prokuraturę Republiki przy Sądzie w Turynie wydany przez Ministerstwo Sprawiedliwości

Republiki Włoskiej. W ten sposób Odwołujący potwierdził, że taki dokument winien być

złożony jako podmiotowy środek dowodowy w przedmiotowym postępowaniu w celu

potwierdzenia braku przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania.

Jak wskazuje dalej Zamawiający, nie kwestionował on dokumentów z zagranicznych

rejestrów w poprzednio prowadzonych postępowaniach ponieważ były one zgodne z

przepisami obowiązującymi przed dniem 01.01.2021r., tj. wejściem w życie nowej ustawy

Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. 2021, poz. 1129 ze zm.), na podstawie której prowadzone jest aktualne

postępowanie. Zmiana ustawy Pzp pociągnęła za sobą zmianę zapisów aktów

wykonawczych do tej ustawy, w tym Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, także w zakresie rodzajów dokumentów potwierdzających brak karalności w

stosunku do wykonawcy jak i osób wchodzących w skład jego organów zarządczych,

nadzorczych i prokurentów.

W zakresie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego w sytuacji niepotwierdzenia przez

wykonawcę braku karalności podmiotu zbiorowego lub osób wskazanych w art. 108 ust. 1

pkt 2) ustawy Pzp, a za takie należy uznać brak przedstawienia przez wykonawcę

wszystkich wymaganych przepisami prawa dokumentów, wykonawca podlega wykluczeniu z

postępowania.

Zgodnie z Komentarzem UZP do ustawy Pzp z 2019 r. pod Red. Huberta Nowaka, Mateusza

Winiarza, „wskazana w art. 108 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp przyczyna wykluczenia nie może ani

na moment zaistnieć przez cały czas uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu”. Dotyczy to

także przypadków, gdy w trakcie postępowania zachodzą zmiany w składzie organu, w

gronie wspólników albo prokurentów. Powołanie w trakcie postępowania do organu, a także

udzielenie prokury lub przystąpienie wspólnika - osoby skazanej prawomocnie za choćby

jedno przestępstw wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1 Pzp, prowadzi do zmaterializowania

się podstawy wykluczenia z tego przepisu”.

Nie ulega zaś wątpliwości, że w chwili dokonywania takich czynności jak uzupełnienie z art.

126 Pzp oraz uzupełnienie KRK na wezwanie Zamawiającego - Odwołujący był doskonale

świadomy zmiany na stanowisku Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o., ponieważ

dokumenty dla tego konsorcjanta poświadczał za zgodność z oryginałem nowy Prezes

Zarządu - P. W. - dla Zamawiającego występujący w roli pełnomocnika tego wykonawcy,

upoważnionego do poświadczania dokumentów za zgodność z oryginałem. W chwili

poinformowania wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego tj. 31.12.2021 r. czynność

Zamawiającego była prawidłowa, ponieważ Odwołujący nie wykazał, że wskazany przez

niego Członek Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o.o. nie podlegał wykluczeniu z powodu

braku karalności.

Podsumowując Zamawiający ponownie wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba

ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505

ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i

uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, a także złożone dowody ustaliła, co następuje:

odwołanie podlegało oddaleniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego, przedmiotem którego jest świadczenie usługi ochrony fizycznej

wskazanych stacji postojowych i nieruchomości „PKP Intercity” S. A. podzielone zostało na 4

części.

Termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał 8 listopada 2021 r. godz.

1100.

Odwołujący złożył oferty w zakresie części 2, 3 oraz 4 postępowania.

Zgodnie z raportami z aukcji elektronicznej, Odwołujący złożył oferty z najniższą ceną w

zakresie części 2 i 4 zamówienia. Jednocześnie cena była jedynym kryterium oceny ofert w

niniejszym postępowaniu.

Pismem z dnia 3 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia.

W odpowiedzi z dnia 13 grudnia 2021 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu żądane

dokumenty, w tym m. in. informację z KRK w zakresie podmiotów zbiorowych wchodzących

w skład Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie zamówienia oraz informację z KRK dla P.

W. W. .

Ponadto wśród złożonych dokumentów znalazły się także informacje odpowiadające

odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców KRS wg. stanu na dzień 13.12.2021 r.

Zgodnie z tymi odpisami organem uprawionym do reprezentowania „CIVIS POLSKA” Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością jest zarząd, w którego jednoosobowym składzie zasiadał

p. P. W. W. . Z kolei w przypadku podmiotu „CIVIS POLSKA CDO” Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością, w skład jednoosobowego zarządu wchodził p. A. F. .

Pismem z dnia 15 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w zakresie części 2 i 4 zamówienia. Zgodnie z treścią

pisma, Zamawiający wezwał o złożenie: „informacji z Krajowego Rejestru Karnego w

zakresie:

- art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy PZP (w odniesieniu do osób wskazanych w tych przepisach),

dotyczącej Prezesa Zarządu Civis Polska CDO Sp. z o. o. Pana A. F., sporządzonej nie

wcześniej niż 6 miesięcy przed ich złożeniem.”

Jak wskazał Zamawiający w treści wezwania: „Zamawiający wskazuje, że wśród

podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Wykonawcę w dniu 13.12.2021 r. nie

było informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej ww. osoby, która zgodnie z wpisem

do Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 13.12.2021 r., jest Prezesem Zarządu Civis Polska

CDO Sp. z o. o. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy PZP,

Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w art. 128

ust. 1 ustawy PZP, aktualne na dzień ich złożenia.”

„Zgodnie z zapisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia

30.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze

zm.), informacja z Krajowego Rejestru Karnego winna być wystawiona przez instytucję

właściwą dla miejsca prowadzenia działalności wykonawcy. Brak informacji w ww. zakresie

uniemożliwia potwierdzenie braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia z postępowania

członka konsorcjum Civis Polska CDO Sp. z o. o.”

Zgodnie z treścią wezwania żądane przez Zamawiającego dokumenty należało złożyć za

pośrednictwem Platformy Zakupowej w zakładce „Pytania/Informacje” w nieprzekraczalnym

terminie do 20.12.2021 r.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, Odwołujący złożył dokument w języku włoskim wydany

przez Ministerstwo Sprawiedliwości - wyciąg z Rejestru Skazanych Prokuratury Republiki

przy sądzie w Torino wraz z tłumaczeniem na język polski, który dotyczył p. A. F. . Z treści

przedmiotowego dokumentu wynika, że w banku danych Rejestru Skazanych brak jest

wpisów dotyczących p. A. . .

Następnie Zamawiający pismem z dnia 31.12.2021 r., skierowanym do wszystkich

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, poinformował o wynikach

postępowania. Z treści przedmiotowego pisma wynika, że oferta złożona przez konsorcjum w

składzie: Civis Polska Sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach oraz Civis Polska CDO Sp. z o. o. z

siedzibą w Ząbkach została odrzucona. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający

wskazał:

„W związku z tym, że oferta Wykonawcy konsorcjum Civis Polska Sp. z o. o. i Civis Polska

CDO Sp. z o. o. (dalej także „Konsorcjum”) w zakresie części 2 i 4 zamówienia otrzymała

najwyższą liczbę punktów (100,00 pkt) w ramach jedynego kryterium oceny ofert w

Postępowaniu, tj. cena oferty, Wykonawca w dniu 03.12.2021 r. został, na podstawie art. 126

ust. 1 ustawy PZP, wezwany do złożenia tzw. podmiotowych środków dowodowych

służących potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu

oraz braku przesłanek do wykluczenia. W wyznaczonym terminie Wykonawca złożył

dokumenty, po analizie których okazało się, że brak jest wśród nich informacji z Krajowego

Rejestru Karnego potwierdzającej brak przesłanek do wykluczenia z Postępowania, w

świetle okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP w stosunku do

Pana A. F. (członka Zarządu konsorcjanta tj. Civis Polska CDO Sp. z o. o.). W związku z

powyższym w dniu 15.12.2021 r. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji z

Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej Pana A. F. . Zamawiający wskazał wprost w

wezwaniu, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami, Wykonawca powinien przedłożyć

informację potwierdzającą brak karalności osoby, wystawioną przez Krajowy Rejestr Karny tj.

instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności Wykonawcy, którym w przypadku

Civis Polska CDO Sp. z o. o. jest Polska. W wyznaczonym terminie Konsorcjum przesłało

zaświadczenie, wraz z tłumaczeniem na język polski, o niekaralności wystawione dla A. F.

przez Rejestr Skazanych- Prokuraturę Republiki przy sądzie w Torino, a zatem dokument

wystawiony nie przez instytucję właściwą dla miejsca prowadzenia działalności przez

konsorcjanta Civis Polska CDO Sp. z o. o. Zgodnie zaś z ugruntowanym orzecznictwem, nie

jest możliwe kilkukrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia tego samego rodzaju

dokumentów. W związku z powyższym uznać należy, że Konsorcjum nie potwierdziło braku

przesłanki do wykluczenia go z Postępowania wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP,

czego konsekwencją jest konieczność uznania, iż Konsorcjum winno podlegać wykluczeniu z

postępowania”.

W zakresie uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Zamawiający wskazał na art. 226 ust.

1 pkt 2 lit.a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP- Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania.

Do odwołania w celu potwierdzenia zmian w składzie Zarządu Odwołujący załączył: odpis

pełny z KRS Civis Polska CDO Sp. z o. o., protokół Nadzwyczajnego Zgromadzenia

Wspólników Spółki Civis Polska CDO z dnia 8 listopada 2021 roku, oświadczanie o

wyrażeniu zgody przez P. W. na pełnienie funkcji członka zarządu, wniosek o rejestrację

zmian w KRS oraz niezbędne pełnomocnictwa. Izba uznała ww. dokumenty za wiarygodne w

zakresie w jakim wskazują one na okoliczność podjęcia przez Odwołującego uchwały w

przedmiocie odwołania p. A. F. z funkcji Prezesa Zarządu, jednak na tym etapie

postępowania trzeba je uznać za spóźnione ponieważ w ocenie Izby powinny zostać

przedstawione Zamawiającemu w odpowiednim czasie, a Odwołujący nie wykazał

jednocześnie, że nie było to możliwe.

To samo dotyczy złożonych na rozprawie celem wykazania miejsca zamieszkania p. A. F.:

wydruku ze strony internetowej wraz z tłumaczeniem z języka włoskiego, skanu paszportu

wraz z tłumaczeniem oraz zapytania o udzielenie informacji o osobie zawierające adres

zamieszkania p. A. F. .

Uzasadnienie prawne

W zakresie zarzutu nr 1 Odwołania, Izba zważyła, co następuje.

Zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wraz z wejściem w życie nowej ustawy Prawo

zamówień publicznych z dniem 1 stycznia 2021 r., zmieniły się także akty wykonawcze do tej

ustawy. Z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego będące

przedmiotem niniejszej sprawy opublikowane zostało już pod rządami nowego prawa

zamówień publicznych, mają do niego także zastosowanie reguły wynikające z nowych

aktów wykonawczych do tej ustawy.

Nowe zasady związane ze składaniem podmiotowych środków dowodowych zostały opisane

w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415, zwanym dalej:

„Rozporządzeniem”).

Ujęty w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia podmiotowy środek dowodowy w postaci informacji z

Krajowego Rejestru Karnego, o osobie lub podmiocie zbiorowym służy potwierdzeniu

odpowiednio, że:

1) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcję kierowniczą

nie została prawomocnie skazana za przestępstwo określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 i art. 109

ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP;

2) wykonawca będący osobą fizyczną lub osoba pełniąca u wykonawcy funkcje kierownicze

nie została prawomocnie skazana na karę aresztu za wykroczenie określone w art. 109 ust.

1 pkt 2 lit. b ustawy PZP;

3) wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym nie orzeczono tytułem środka

karnego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne.

Przepis § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia stanowi odpowiednik § 5 pkt 1 dotychczasowego

rozporządzenia uchylonego wraz z wejściem w życie nowego prawa. Regulacja ta różni się

od poprzedniej przede wszystkim tym, że okres ważności informacji z KRK został powiązany

z datą jej złożenia, a nie z terminem składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu, jak dotychczas.

Zmianie uległy również zasady wyrażone w § 7 uchylonego rozporządzenia Ministra

Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz.

1282). Zmiana polega na tym, że na potwierdzenie braku prawomocnego skazania osoby

pełniącej funkcje kierownicze u wykonawcy niemającej miejsca zamieszkania w państwie

siedziby lub miejsca zamieszkania tego wykonawcy żąda się obecnie dokumentu wydanego

w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy, zamiast w kraju miejsca

zamieszkania tej osoby, jak dotychczas. Nie powtórzono również regulacji § 8 uchylonego

rozporządzenia, która w odniesieniu osoby, która pełni funkcje kierownicze w spółce

zarejestrowanej w Polsce, ale ma miejsce zamieszkania poza granicami Polski,

przewidywała składanie dokumentów potwierdzających niekaralność wydanych w kraju

miejsca zamieszkania tej osoby. Oznacza to, że w odniesieniu do takiej osoby przepisy

rozporządzenia przewidują, na zasadach ogólnych, składanie informacji z KRK.

Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych niezbędnych

do wykazania braku podstaw do wykluczenia w zakresie karalności osoby pełniącej funkcje

kierownicze u wykonawcy, którego siedziba znajduje się w Polsce, a która to osoba na stałe

zamieszkuje we Włoszech, wykonawca powinien przedłożyć informację z polskiego

Krajowego Rejestru Karnego.

Nie jest przy tym w zakresie niniejszego zarzutu istotna kwestia zasadności żądania

przedłożenia takiego dokumentu. Odwołujący kwestionował jedynie rodzaj dokumentu, który

powinien złożyć.

Z tego powodu nie można uznać za trafną argumentacji Odwołującego, jakoby rodzaj

dokumentu składanego przez członka organu był determinowany przez jego miejsce

zamieszkania. Nie ma również znaczenia okoliczność, że w innych postępowaniach

prowadzonych przez tego samego Zamawiającego, certyfikaty wydawane przez włoskie

Ministerstwo Sprawiedliwości były uznawane, a to z tego względu, że wraz z wejściem w

życie nowych przepisów reguły dotyczące składania tych dokumentów uległy zmianie.

Rację zatem w tym zakresie ma Zamawiający, że ww. przepisy rozporządzenia należy

interpretować w ten sposób, że w sytuacji, gdy mowa jest o miejscu zamieszkania

wykonawcy, chodzi o miejsce zamieszkania wykonawcy będącego osobą fizyczną

prowadzącą działalność gospodarczą. Natomiast w przypadku podmiotu zbiorowego,

rozstrzygającym w zakresie złożenia odpowiednich dokumentów dotyczących osób

zasiadających w jego organach zarządzających, jest siedziba tego wykonawcy.

Z tego względu zarzut niniejszy nie znalazł potwierdzenia w ocenie składu orzekającego.

W związku z przedstawioną oceną prawną Izba uznała, że dowody złożone przez

Odwołującego są nieprzydatne do rozstrzygnięcia w zakresie zasadności niniejszego

zarzutu.

Certyfikat o niekaralności F. F. wraz z tłumaczeniem, certyfikat o niekaralności A. F. wraz z

tłumaczeniem, oferta złożoną w innym postępowaniu prowadzonym przez PKP Intercity

datowaną na 10.01.2020 r. oraz informacja o wyniku postępowania 19/WNP-002022/PRZ z

dnia 7 lutego 2020 roku dotyczyły bowiem postępowania prowadzonego pod rządami

przepisów, które nie obowiązywały w tym postępowaniu.

W zakresie zarzutu nr 2 Odwołania, Izba zważyła, co następuje:

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przedmiotem odwołania jest każda czynność

zamawiającego niezgodna z przepisami ustawy podjęta w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechanie czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na

podstawie ustawy. W postepowaniu odwoławczym dokonuje się oceny tej czynności lub

zaniechania pod kątem zgodności z przepisami ustawy. Oznacza to, że ocenie podlega to,

czy zamawiający w danym stanie faktycznym prawidłowo prowadził postępowanie o

udzielenie zamówienia.

Przy ocenie niniejszego zagadnienia Izba stanęła na stanowisku, że badając prawidłowość

czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy brać

pod uwagę stan wiedzy na dzień podjęcia czynności przez Zamawiającego. Innymi słowy,

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia określone działania Zamawiającego w oparciu o

dokumenty jakimi Zamawiający dysponował w toku postępowania przetargowego.

Powyższego nie zmienia przepis art. 535 ustawy PZP, zgodnie z którym dowody na poparcie

swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że

wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże powinny one

potwierdzać lub zaprzeczać ustaleniom dokonanym przez zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia. Przedstawienie przez wykonawcę w toku

postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego czynności badania

i oceny ofert, nowych dokumentów, których nie złożył on zamawiającemu wcześniej, choć

mógł i powinien był to zrobić nie może podlegać ocenie Izby. Takie dokumenty tworzą

bowiem okoliczności faktyczne, które nie były podstawą czynności zamawiającego

dokonanej w postępowaniu i badanej następnie w postępowaniu odwoławczym przez Izbę.

W związku z tym dokumenty załączone do odwołania nie podważają prawidłowości działania

zamawiającego. Odwołujący nie złożył ich bowiem zamawiającemu i zamawiający nie znał

ich w dacie dokonywania czynności.

Pogląd powyższy prezentowany jest także w orzecznictwie (np. wyrok KIO z dnia 22

września 2014 r. KIO 1862/14, wyrok KIO z dnia 24 października 2018 r. KIO 2099/18, wyrok

KIO z dnia 13 marca 2018 r., KIO 315/18, wyrok SO w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r.).

Stwierdzenie powyższego jest punktem wyjścia dla oceny zarzutu postawionego

Zamawiającemu przez Odwołującego.

Wskazać bowiem należy, iż w momencie poinformowania wykonawców biorących udział w

postępowaniu o wynikach postępowania i odrzuceniu oferty Odwołującego, tj. dnia 31

grudnia 2021 r. Zamawiający nie dysponował żadną informacją, która mogłaby wzbudzić

jego wątpliwości w zakresie prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z

dokumentacją przez niego posiadaną, tj. m. in. odpisami aktualnymi z KRS według stanu na

dzień 13.12.2021 r. funkcje kierownicze u Odwołującego pełnili P. W. W. dla podmiotu Civis

Polska Spółka z o. o. oraz A. F. dla podmiotu Civis Polska CDO Sp. z o. o.

Prawidłowo zatem Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych

środków dowodowych dla p. A. F. .

Dodatkowo należy także podkreślić, iż zgodnie z art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia

1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 112) domniemywa się, że

dane wpisane do Rejestru są prawdziwe. Oczywiście jest to domniemanie, które można

obalić dowodem przeciwnym, jednak Odwołujący nie podjął nawet takiej próby pomimo kilku

możliwości. Już przy pierwszym wezwaniu z dnia 3 grudnia 2021 r. Odwołujący miał szansę

wyjaśnić, że w jego Zarządzie zaszły zmiany personalne. Mógł to zrobić przedkładając krótką

informację w tym zakresie dołączając do tego dokumenty, które następnie znalazły się w

odwołaniu, tj. wniosek do KRS, wyrażenie zgody na objęcie funkcji Prezesa Zarządu przez

P. W., protokół z Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i pełnomocnictwa. Całkowicie

niezrozumiałym jest, że Odwołujący nie podjął również żadnej inicjatywy w tym zakresie

składając odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z

dnia 15 grudnia 2021 r.

Nie potwierdziły się, zdaniem Izby, twierdzenia Odwołującego jakoby Zamawiający miał

możliwość uzyskania wiedzy w zakresie zmian w składzie organu zarządzającego

Odwołującego z uwagi na to, że oświadczenia i dokumenty złożone w odpowiedzi na

wezwanie Zamawiającego podpisywane były tylko i wyłącznie przez P. W. - co miałoby

świadczyć o tym, że pełni on obecnie funkcję Prezesa Zarządu u obu Konsorcjantów.

Wskazać należy, że od początku postępowania P. Wawrzyniak działał jako pełnomocnik

Konsorcjum umocowany do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu.

Zamawiający nie miał zatem podstaw by twierdzić, że fakt podpisywania i poświadczania za

zgodność z oryginałem oświadczeń i dokumentów przez osobę, która od początku działa w

postępowaniu jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia świadczy o tym, że pełni on aktualnie funkcje kierownicze u obu Konsorcjantów.

Opisane wyżej zachowanie Odwołującego należy ocenić negatywnie pod kątem zasady

dochowania należytej staranności podmiotu profesjonalnego, która wymagana jest od

wykonawców biorących udział w postępowaniu z uwzględnieniem zawodowego charakteru

ich działalności (art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 355 par. 2 Kodeksu Cywilnego).

Nie można bowiem czynić zarzutu Zamawiającego, że podejmuje on decyzje na podstawie

dokumentacji zebranej w sprawie. Uwzględnienie odwołania w tym zakresie prowadziłoby de

facto do sanowania zaniechań wykonawcy, a nie do naprawienia wadliwej czynności

Zamawiającego. Zadaniem Izby nie jest bowiem ustalenie prawdy obiektywnej lecz ocena

czynności zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich

dokonania.

Co warte podkreślenia, na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ciężar dowodu

wykazania braku podstaw do wykluczenia spoczywa na wykonawcy biorącym udział w

postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie zamawiającemu za pomocą

prawidłowych dokumentów, że nie podlega on wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W

niniejszej sprawie Odwołujący tego nie uczynił, a zatem Zamawiający miał pełne prawo

podjąć decyzję o odrzuceniu jego oferty, skoro na podstawie dokumentacji jaką posiadał

zaistniała podstawa do jego wykluczenia.

Mając na uwadze ustalony stan rzeczy, należy dojść do wniosku, że Zamawiający

odrzucając ofertę Odwołującego nie dopuścił się naruszenia żadnego ze wskazanych w

odwołaniu przepisów ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)

oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .........................

19