KIO 45/22

Sygn. akt: KIO 45/22

WYROK

z dnia 25 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Budwar

Inwestycje Sp. z o. o. w Warszawie i Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą

Z. G. - "SANI-TERM" w Grabowcu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających

działających wspólnie Fundusz Składkowy Ubezpieczenia Społecznego Rolników w

Warszawie i Centrum Rehabilitacji Rolników Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w

Horyńcu-Zdroju przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego M. K. i Z. C. prowadzących działalność gospodarczą w formie

spółki cywilnej "WOKWEN" Rzeszów S. C. M. K., Z. C. w Tyczynie przystępujących do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża konsorcjum Budwar Inwestycje

Sp. z o. o. w Warszawie i Z. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.

G. - "SANI-TERM" w Grabowcu i zalicza na poczet kosztów kwotę 10 000,00 zł

(dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 45/22

Zamawiający prowadzący postępowanie wspólnie - Fundusz Składkowy

Ubezpieczenia Społecznego Rolników ul. Stanisława Moniuszki 1a, 00-014 Warszawa

1 Centrum Rehabilitacji Rolników Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego w Horyńcu-

Zdroju ul. Sanatoryjna 2, 37-620 Horyniec-Zdrój (dalej zwani „zamawiającym”), prowadzą

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Wykonanie modernizacji instalacji

wentylacji mechanicznej w nieruchomości FSUSR w Horyńcu-Zdroju, w podziale na

2 części”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 4 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00257345/01, dalej zwanej

„postępowaniem”.

Postępowanie na roboty budowlane, o wartości poniżej kwoty określonej

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest

prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji.

W dniu 5 stycznia 2022 r. odwołanie wobec czynności zamawiającego

w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego Budwar Inwestycje Sp. z o. o. ul. Nowogrodzka 31, 00-511 Warszawa i Z. G.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z. G. - "SANI-TERM" Grabowiec 49, 09-533

Słubice (dalej zwani „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący

postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 226 ust. 1 pkt 5 z

powodu rzekomej niezgodności treści oferty dla części 1 i 2 z warunkami zamówienia,

podczas gdy treść oferty dla części 1 i 2 odpowiada w pełni wymogom postawionym w

specyfikacji warunków zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w częściach 1 i 2 postępowania oraz

dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia

odwołania. Wniesiono także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego, zgodnie ze złożonym na rozprawie spisem kosztów wraz z załącznikami.

W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.

W przygotowanym przez zamawiającego wzorze formularza oferty (załącznik do SWZ)

znalazła się tabela dotycząca zaoferowanych central, która miała zostać wypełniona przez

wykonawców. W tabeli wykonawcy mieli wypełnić kolumny z następującymi danymi: pozycje

kosztorysu, ilość central, model i producent, wartość netto (zgodna z kosztorysem). Poza

treścią tabeli nigdzie w dokumentach zamówienia nie znalazła się informacja, w jaki sposób

należy wypełnić tabelę. W szczególności brak było informacji, co zamawiający rozumie pod

pojęciem „modelu”. Odwołujący wypełnił przygotowaną przez zamawiającego tabelę,

w kolumnie „model i producent” wskazano producenta oraz model zaoferowanej centrali

wpisując „VTS Ventus”. Pismem z dnia 8 grudnia 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego

do m.in. złożenia wyjaśnień - pkt nr 2 pisma, i zadał pytanie, w których miejscach formularza

oferty oraz kosztorysu wskazano modele oferowanych central wentylacyjnych. Zdaniem

zamawiającego w formularzu oferty widniała jedynie nazwa producenta centrali, czyli VTS

Ventus, natomiast w żadnym z dokumentów oferty zamawiający nie mógł znaleźć

zaoferowanych modeli central. W dniu 9 grudnia 2021 r. odwołujący udzielił wymaganych

wyjaśnień, gdzie wskazał, że w formularzy oferty podano zarówno nazwę producenta, jak

i model. Wyjaśniono, że „VTS” jest oznaczeniem producenta. Producent oferuje centrale

o następujących modelach: „Ventus Compact”, „Ventus” oraz „Ventus N-Type”. Odwołujący

zaoferował model „Ventus”, co znajduje potwierdzenie w formularzu oferty. W dniu

31 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty

w zakresie obu części postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z czym nie

sposób się zgodzić.

W ocenie odwołującego we wzorze formularza wymagano podania modelu

i producenta central. W żadnym miejscu jednak zamawiający nie sprecyzował, co rozumie

pod pojęciem „modelu”. Nigdzie w dokumentach zamówienia zamawiający nie wymagał

również - jak przedstawia to w uzasadnieniu odrzucenia oferty - przedstawienia konkretnego

rozwiązania technologicznego. Odwołujący spełnił wszystkie wymagania określone

w dokumentach zamówienia, podał nazwę producenta „VTS” i nazwę modelu „Ventus”. Nie

można zgodzić się z zamawiającym, który w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 8 grudnia 2021 r.

wskazał, że określenie „VTS Ventus” oznacza producenta centrali. Producentem centrali jest

„VTS”. Oznaczenie „Ventus” nie odnosi się w żaden sposób do producenta i nie pojawia się

w jego oznaczeniu. Zresztą sam zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty zmienił już

nieco swoje stanowisko wskazując jednak, że „Ventus” oznacza linię produkcyjną/typ

urządzenia. Zamawiający nadal jednak nie ma w tym zakresie racji. Określenie „Ventus”

oznacza model centrali. Nie istnieją żadne submodele tego modelu. Zatem obowiązek

podania producenta oraz modelu został przez odwołującego spełniony.

Jeżeli wolą zamawiającego było, żeby wykonawcy poza producentem oraz modelem

zaoferowanej centrali, mieli przedstawili konkretne rozwiązania technologiczne, to powinien

taki wymóg wprost określić w dokumentach zamówienia. Jeśli zamawiający chciał otrzymać

wraz z modelem jego specyfikację techniczną, również miał możliwość przewidzenia takiego

wymogu w SWZ. Zamawiający jednak z tego prawa nie skorzystał. Na obecnym etapie

zamawiający jest związany treścią dokumentów zamówienia i nie może wprowadzać nowych

wymogów po terminie składania ofert, jak również nie może dokonywać oceny ofert na

podstawie wymagań, które nie zostały w jej treści zapisane, a jedynie mogły być

hipotetycznie z niej wyinterpretowane, co zdaniem odwołującego znajduje potwierdzenie we

wskazanych w odwołaniu orzeczeniach Izby.

Odwołujący dodał, że gdyby w dokumentach zamówienia pojawił się wymóg podania

parametrów technicznych, to podałby takie parametry. Skoro jednak takiego wymogu nie

było, to siłą rzeczy nie podawano tych parametrów. Odwołujący nie może ponosić w tym

zakresie konsekwencji i z daleko idącej ostrożności procesowej podnosi, że gdyby

zachodziły jakiekolwiek wątpliwości w zakresie tego, jak rozumieć pojęcie „modelu”, to

w takim przypadku powinna znaleźć zastosowanie ugruntowania w orzecznictwie Izby

zasada, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców dążąc do tego,

żeby jak najwięcej ofert utrzymało się w postępowaniu. Skoro więc podano model

oferowanych urządzeń, to odrzucenie oferty na tej podstawie w części 1 postępowania jest

czynnością niezgodną z przepisami p.z.p.

Dalej odwołujący podniósł, że w jego ocenie nie znajduje potwierdzenia stanowisko

zamawiającego, że zaoferowana „centrala 1 basenowa” nie jest produkowana przez VTS.

Produkt „Ventus” może zostać użyty obiektach takich basen. Faktem jest, że ten produkt

musi zostać dodatkowo dostosowany przez współpracujące z producentem VTS

przedsiębiorstwo Elbas Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie, jest to jednak cały czas ta sama

centrala, tylko że dostosowana przez ten podmiot do pracy w warunkach zwiększonej

wilgotności. Pomimo modyfikacji jest to centrala model Ventus, której producentem pozostaje

VTS. Modyfikacja nie powoduje utraty gwarancji.

W związku z powyższym również w tym zakresie odrzucenie oferty odwołującego jest

niezgodne z przepisami. Zupełnie niezrozumiałe jest także stanowisko zamawiającego, że

odwołujący przed złożeniem oferty nie prowadził negocjacji z producentem. Okoliczność ta

nie ma żadnego znaczenia w kontekście odrzucenia oferty w części 2 postępowania.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym, a także

o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego M. K. i Z. C. prowadzących działalność gospodarczą w

formie spółki cywilnej "WOKWEN" Rzeszów S. C. M. K., Z. C. ul. Orkana 3, 36-020 Tyczyn,

którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego, dalej zwanych „przystępującym”.

Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania

złożone pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego

zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym

rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego

czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego w częściach

1 i 2 postępowania była prawidłowa, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.

W zakresie odrzucenia oferty odwołującego w części 1 postępowania skład

orzekający wskazuje co następuje. Odwołujący złożył wymagany przez zamawiającego

wypełniony załącznik nr 1 do SWZ - formularz oferty (tak pkt XI ppkt 7 SWZ), gdzie w tabeli

dotyczącej modernizacji wentylacji w budynkach A, B, D i basen zaoferowano dostawę

następujących urządzeń i podano pozycje kosztorysu: 1) „Poz. 123.5 Kosztorysu Centrala

C6”, 2) „Poz. 123.6 Kosztorysu Centrala C7”, 3) „Poz. 167.5 Kosztorysu Centrala C8”,

4) „Poz. 167.6 Kosztorysu Centrala C9”, 5) „Poz. 167.7 Kosztorysu Centrala C10”, 6) „Poz.

47.5 Kosztorysu Centrala C11”. W tabeli dla wszystkich urządzeń wpisano model i producent

- „VTS Ventus”, do oferty załączono także kosztorysy szczegółowe.

Oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,

ponieważ w ocenie zamawiającego wykonawca powinien wskazać konkretny model

zaoferowanych central wentylacyjnych, bazując na zawartych w projekcie informacjach,

kiedy podane w ofercie odwołującego oznaczenie VTS Ventus jest niewystarczające,

podobnie symbole wskazane w wyjaśnieniach wykonawcy. Zdaniem jednostki zamawiającej

zaoferowano w formularzu linię produkcyjną/typ urządzenia, w oparciu o które winny być

skonfigurowane konkretne rozwiązania funkcjonalne - modele central.

W ramach uwag ogólnych Izba zauważa, że zgodnie z definicją oferty, zawartą w art.

66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 p.z.p., oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy

stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W orzecznictwie wskazuje

się, że „treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego

świadczenia, które zostanie wykonane na rzecz zamawiającego na podanych przez niego

warunkach umownych, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie przez niego

zawarta. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać potrzebom zamawiającego; co oznacza,

że sens i zakres oświadczeń składających się na treść oferty odpowiadał merytorycznym

wymaganiom zamawiającego.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r.,

sygn. akt XIX Ga 477/11). Treść oferty dotyczy przedmiotowej strony świadczenia

oferowanego zamawiającemu przez wykonawcę - są to wymagania dotyczące przedmiotu

umowy, zakres, ilość, jakość, technologia wykonania zobowiązania, parametry techniczne

i inne elementy istotne dla realizacji przedmiotu przetargu.

Mając na uwadze powyższe nie budzi żadnych wątpliwości, że w ofercie wykonawca

powinien dokładnie określić co zaoferowano zamawiającemu, czyli wskazać model

i producenta zaoferowanych central wentylacyjnych, które pozwoliłyby zidentyfikować

konkretne urządzenia. Zamawiający wymagał podania jakie urządzenia zostaną mu

dostarczone w ramach wykonania robót budowlanych nakazując wypełnienie danych w tabeli

formularza oferty dotyczących poszczególnych centrali - informacji dotyczących określonych

urządzeń od C1 do C11. Należało podać, oddzielnie dla każdej centrali: pozycję kosztorysu,

ilość, model, producenta i wartość netto (zgodną z kosztorysem).

Dokumentacja postępowania jest kierowana do profesjonalisty, który składając ofertę

powinien w niej jednoznacznie sprecyzować co zaoferował i wycenił, inaczej nie jest możliwe

faktyczne zweryfikowanie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami

dokumentacji zamówienia. W szczególności podanie informacji w tabeli w pozycji model

powinno określać konkretne urządzenie (a nie kilkanaście urządzeń), które zostało

wycenione w ostatniej pozycji tabeli (wartość netto), co nie wymaga żadnych szczegółowych

wyjaśnień kierowanych do wykonawcy działającego na rynku zamówień publicznych. Dane

z oferty nie pozwalają na powiązanie konkretnej centrali z podanymi cenami za urządzenie.

Natomiast jeżeli odwołujący miał wątpliwości jak wypełnić formularz ofertowy, to powinien

wykorzystać możliwość zadania pytania zamawiającemu na etapie przed złożeniem oferty.

W złożonej ofercie w pozycjach model i producent odwołujący wpisał VTS Ventus,

gdzie producentem jest VTS, a modelem urządzeń Ventus. Takie oznaczenie nie pozwala na

ustalenie jakie urządzenie wyceniono, ponieważ nie konkretyzuje określonej, jednej centrali

wentylacyjnej o konkretnych, możliwych do zweryfikowania parametrach. Odwołujący także

nie wykazał, że na podstawie informacji z jego oferty można wywieść jakie konkretnie

centrale (o jakich parametrach) wycenił i zaoferował, a tym samym zweryfikować czy jego

oferta spełnia wymagania SWZ - parametry techniczne wskazane w dokumentacji

zamówienia. Skoro więc podane dane nie określają w sposób jednoznaczny zaoferowanych

przez odwołującego urządzeń wentylacyjnych, a zamawiający nie jest w stanie ustalić co

zaoferował wykonawca, to oferta posiada istotną, nieusuwalną wadę.

Odwołujący podnosił, że wskazał model i producenta, tak jak określa to VTS,

jednakże sposób wykładni pojęcia „model” dokonany przez producenta jego urządzeń, nie

zwalnia wykonawcy ze skonkretyzowania przedmiotu swojej oferty. Innymi słowy, niezależnie

jak dany producent definiuje „model” produkowanego urządzenia, profesjonalista w ofercie

powinien w taki sposób oznaczyć przedmiot zamówienia, aby wiadomym było co dokładnie

wycenił. Należało zatem wskazać takie oznaczenie urządzenia, by zamawiający z oferty

powziął wiedzę jakie centrale, o jakich parametrach wyceniono w pozycji wartość netto

i w kosztorysie szczegółowym, aby zweryfikować, czy oferta odpowiada wymaganiom

dokumentacji postępowania. Zgodnie zaś z danymi ze strony internetowej VTS, produkty

jakie oferuje producent to m.in. centrale modułowe Ventus czy centrale kompaktowe Ventus

Compact i jest to grupa produktów/typ urządzenia. Oznaczenie „Ventus” w żaden sposób nie

precyzuje konkretnej centrali wentylacyjnej. Podobnie dane w kosztorysie szczegółowym

odwołującego nie identyfikują w sposób jednoznaczny danej, jednej centrali o ustalonych

cechach technicznych, ponadto odwołujący posłużył się sformułowaniem „np.” przed

podaniem symboli urządzenia.

Wydruki ze strony internetowej producenta VTS (załącznik nr 2 do odpowiedzi na

odwołanie) wskazują, że „Ventus” to kilkanaście różnych centrali wentylacyjnych różniących

się wielkością, czyli informacja ta pozwala jedynie na określenie gabarytów obudowy (typu

obudowy charakterystycznego dla linii produktów Ventus), a nie konkretnej centrali

o ustalonych parametrach technicznych. Stąd informacje te nie precyzują zakresu

świadczenia wycenionego w ofercie, tym samym uniemożliwiają ocenę jej zgodności

z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący nie przedstawił też np. karty katalogowej,

gdzie modelem byłby „Ventus” - zgodnie z dokumentacją postępowania (STWiOR) karty

central będą wymagane na dalszym etapie zamówienia.

Ponadto przyjęcie optyki odwołującego, że oznaczeniem modelu jego central

wentylacyjnych jest Ventus powoduje niezgodność formularza oferty z kosztorysem

szczegółowym. W pozycjach z formularza ofertowego dotyczących central C6, C7 i C11

wskazano „model Ventus”, zaś w odpowiednich dla tych urządzeń pozycjach kosztorysów

szczegółowych (tj. C6 - poz. 123.5, C7 - poz. 123.6 i C11 - poz. 47.5) mamy inny model,

ponieważ oznaczenie w kosztorysie szczegółowym posiada literę c, przykładowo C6 -

„WS040c (...)”, kiedy zgodnie z wydrukami ze strony internetowej producenta (załącznik nr

3 do odpowiedzi na odwołanie), producent w taki sposób oznacza urządzenia „model”

„Ventus Compact”, a nie „Ventus”. Warto dodać, że kosztorysy szczegółowe, zgodnie

z dokumentacją postępowania stanowią przedmiotowy środek dowodowy (vide pkt XI ppkt

8.4 SWZ), który służy do potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót

budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu

zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją

zamówienia (art. 7 pkt 20 p.z.p.). Zatem aby oferta została uznana za zgodną z warunkami

zamówienia wykonawca powinien złożyć prawidłowo wypełniony formularz ofertowy,

w którym należało podać konkretne dane oferowanych urządzeń w tym model i producenta,

zaś wskazane pozycje powinny znaleźć bezpośrednie odzwierciedlenie w kosztorysach

szczegółowych. Oba oświadczenia powinny być spójne ze sobą i zgodne z dokumentacją

postępowania. Natomiast rozbieżność formularza ofertowego i przedmiotowego środka

dowodowego powoduje merytoryczną wadę oferty, ponieważ mamy niezgodność dla central

C6, C7 i C11, gdzie w formularzu ofertowym jest „Ventus”, a w kosztorysie zawarto

oznaczenie dla urządzeń linii „Ventus Compact”.

Konkludując powyższe, w ocenie Izby zamawiający prawidłowo zastosował art.

226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i wyeliminował wadliwą merytorycznie ofertę odwołującego z części

1 postępowania, zaś wykonawca nie udowodnił okoliczności przeciwnej.

Izba dalej wskazuje, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego w części

2 postępowania, ponieważ - zgodnie z zawiadomieniem z dnia 31 grudnia 2021 r. -

wykonawca zaoferował „centralę 1 basenową”, której producent VTS nie produkuje.

Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że w formularzu

ofertowym dla rzeczonej centrali wskazano: pozycja kosztorysu - „Poz. 6.5. Kosztorysu

Centrala C1”, model i producent - „VTS Ventus”. Zaś w kosztorysie szczegółowym złożonym

wraz z ofertą odwołujący wskazał: „C1 - Centrala wentylacyjna Zasilanie: 400V/3ph/50Hz,

Efektywne zapotrzebowanie na moc elektryczną: + wentylatory nawiewne 5,02 kW (moc

znam. 2 x 5,50 kW) + wentylatory wywiewne 4,58 kW (moc znam. 2x5,50 kW) węzły

pompowe, automatyka i okablowanie, 2,00 szt.”

Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przedłożył korespondencję

elektroniczną, którą prowadził w toku badania i oceny ofert z pracownikiem VTS Polska

Sp. z o. o. w Warszawie, który oświadczył, że centrala o ww. parametrach nie jest ujęta

w doborze firmy, która nie ma urządzeń w takim wykonaniu. Pracownik zidentyfikował

jedynie centrale od C2 do C11 (e-mail z 21.12.2021 r. wraz z pytaniami zamawiającego).

Izba uznała ten dowód za wiarygodny i przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla

rozpoznawanego sporu. Natomiast odwołujący nie zdecydował się na złożenie żadnych

dowodów na okoliczność, że taka centrala jest faktycznie oferowana przez VTS. Strona

skupiła się na możliwości użycia centrali VTS Ventus w basenie, po dostosowaniu przez

podmiot trzeci (Elbas Sp. z o. o. Sp. k. w Warszawie), co nie było podstawą odrzucenia jej

oferty.

Najpierw odwołujący powinien podważyć stanowisko zamawiającego i udowodnić, że

VTS produkuje przedmiotowe centrale, albo że pomimo braku centrali o wskazanych

parametrach w standardowo oferowanych rozwiązaniach producenta VTS, producent je

oferuje, co potwierdziłoby, że oferta została odrzucona w sposób nieprawidłowy. Tutaj

przedmiotem sporu nie była możliwość dostosowania urządzenia czy użycia w takim

obiekcie jak basen, a fakt, że odwołujący zaoferował zdaniem zamawiającego urządzenie

nieistniejące (o parametrach z kosztorysu szczegółowego będącego przedmiotowym

środkiem dowodowym), którego producent nie produkuje. Z dowodu odwołującego -

oświadczenia VTS Polska Sp. z o. o. w Gdańsku (pismo z dnia 04.01.2022 r.) wynika

potwierdzenie możliwości użycia centrali model Ventus, po jej dostosowaniu przez wskazany

podmiot trzeci, co zdaniem prezesa zarządu utrzymuje tożsamość urządzenia i nie powoduje

utraty gwarancji, tylko że nie to było powodem wyeliminowania oferty odwołującego, więc

dowód ten jest nieprzydatny dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności relewantnych dla sporu

- którego podstawą jest treść informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy z dnia 31 grudnia

2021 r.

Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem

kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału procesowego i podstawę rozstrzygnięcia

stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez strony. Zgodnie z art. 534 ust. 1 p.z.p.

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla

stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Oznacza to obowiązek dostarczenia

organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że

przytoczone okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, kto ponosi negatywne

konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego ciężaru dowodowego, czyli

materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych okoliczności, z których wywodzone są

skutki prawne. Skoro obciążony ciężarem dowodu odwołujący nie był w stanie przedstawić

żadnego kontrdowodu do korespondencji e-mail złożonej przez zamawiającego, czyli

odwołujący nie udowodnił, że producent VTS rzeczywiście oferuje centrale o cechach

technicznych ze wskazanej w ofercie pozycji kosztorysu szczegółowego (centrala C1), to

odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

W konsekwencji oferta, w treści której zaoferowano urządzenie VTS, którego ten

producent nie produkuje, została przez zamawiającego prawidłowo wyeliminowana

z postępowania, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Ponadto jest to

merytoryczna, nieusuwalna wada treści oferty, która nie może zostać konwalidowana

w żadnym z sanacyjnych trybów p.z.p., zatem jednostka zamawiająca prawidłowo

zastosowała art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. i odrzuciła ofertę odwołującego w części nr

2 postępowania.

Skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego złożone przez

przystępującego atesty higieniczne, niemniej w ocenie Izby nie są one nawet luźno związane

z czynnością zamawiającego, którą zaskarżono odwołaniem. Innymi słowy, oferta

odwołującego została odrzucona z powodów okoliczności wskazanych w zawiadomieniu

o odrzuceniu, które w żaden sposób nie dotyczą certyfikatów higienicznych.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego, więc

odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.

obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało

oddalone, kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę

wpis od odwołania.

Skład orzekający nie zasądził na rzecz zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego od odwołującego, ponieważ strona ograniczyła się do wniesienia

w odpowiedzi na odwołanie wniosku o ich zasądzenie, bez wskazania podstawy i kwoty,

którą miałby zostać obciążony odwołujący. W szczególności warto zauważyć, że koszty

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego są ustalane na podstawie rachunków lub

spisu kosztów złożonych do akt sprawy (§ 5 ust. 2 lit. b ww. rozporządzenia). W tym zakresie

Izba orzeka w oparciu o szczególne regulacje, wprowadzone do systemu prawa na potrzeby

postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, które wymagają nie tylko złożenia

formalnego wniosku, a warunkują uwzględnienie wniosku strony od przedłożenia do akt

sprawy rachunku bądź spisu kosztów - dowodu poniesienia tych wydatków. W przypadku

więc braku (lub niemożliwości przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma

podstaw do ich zasądzenia.

Przewodniczący:

11