KIO 34/22

Sygn. akt: KIO 34/22

WYROK

z dnia 24 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę: AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Żnin

przy udziale wykonawcy: K. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Mosty

Kujawy K. S. z siedzibą w Smólniku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych

(Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt: KIO 34/22

Gmina Żnin - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie w trybie podstawowym

na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień

Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości

szacunkowej poniżej progów unijnych, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy

na realizację zamówienia publicznego pn.: „ Przebudowa przystani żeglarskiej w Rydlewie

oraz Przebudowa pomostu i nabrzeża w ramach II etapu przebudowy przystani żeglarskiej

nad Jeziorem Żnińskim Małym”; numer postępowania: IGPI.271.15.2021 (dalej:

„postępowanie" lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 13 października 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00231999/01.

Zamawiający 30 grudnia 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze, jako

najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: K. S. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Mosty Kujawy K. S. z siedzibą w Smólniku (dalej „Mosty Kujawy” lub

„przystępujący”).

W dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: AARSLEFF Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnej z przepisami

ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty Mosty

Kujawy jako najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Kujawy,

mimo że zawiera błąd w obliczeniu ceny, który nie jest możliwy do poprawienia

samodzielnie przez zamawiającego w zakresie ceny zaoferowanej w Kosztorysie

„Rydlewo- przystań 05.11.2021” poz. 9, 11 oraz 26.1;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Kujawy,

mimo że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia - nie spełnia wszelkich

wymagań określonych w treści dokumentacji zamówienia;

3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Mosty Kujawy jako najkorzystniejszej

podczas, gdy oferta ta podlega odrzuceniu oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty

odwołującego jako najkorzystniejszej;

4. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej

odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób

gwarantujący zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji;

5. art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób

naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania

wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz efektywności

zamówienia i legalizmu, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej

ofertą najkorzystniejszą.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy

Mosty Kujawy jako najkorzystniejszej; powtórzenia czynności badania i oceny ofert;

odrzucenia oferty wykonawcy Mosty Kujawy.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował

wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia

przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił

wykonawca: K. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Mosty Kujawy K. S. z

siedzibą w Smólniku.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy

odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się

z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy,

po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie

do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania

ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu

w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością

poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.

Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę

w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu, w związku z czym odwołujący

ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Na skutek jednak nieprawidłowości

po stronie zamawiającego, oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu

w rankingu ofert. Skutkiem tego utracił on możliwość pozyskania przedmiotowego

zamówienia. W efekcie odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści

wynikających z jego realizacji.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła

i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone na rozprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie

z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Części II pkt 1 SWZ jest

wykonanie zadania inwestycyjnego obejmującego realizacje: Zadanie nr I - Przebudowa

przystani żeglarskiej w Rydlewie; Zadanie nr II - Przebudowa pomostu i nabrzeża w ramach

II etapu przebudowy przystani żeglarskiej nad Jeziorem Żnińskim Małym. Ponadto

zamawiający w pkt 4 i 5 wskazał, że przedmiot zamówienia musi zostać wykonany zgodnie

z opracowaną dokumentacją projektową. Zakres robót został ujęty w przedmiarach robót,

które stanowią część niniejszej dokumentacji przetargowej i stanowią element dla

skalkulowania ceny ostatecznej - ofertowej. Przedmiar stanowi wyznacznik do wyceny

zakresu robót. Wykonawca nie może korygować zakresu robót umieszczonych

w przedmiarze robót. Na podstawie podanych katalogów nakładów rzeczowych zamawiający

podaje dane rodzaje robót, którym odpowiadają dane nakłady wskazane w katalogach.

Wykonawca nie może dokonywać znacznych zmian w tych nakładach samoczynnie.

Powinien w takim przypadku najpierw poinformować zamawiającego o konieczności

dokonania modyfikacji w tym zakresie w ramach zapytań do SWZ, a zamawiający jeżeli uzna

to za zasadne wyrazi taką zgodę. Jeżeli nie, to w przypadku dokonania zmian, może

to stanowić przesłankę do odrzucenia oferty. Dotyczy to również nakładów robocizny,

sprzętu i materiałów w danej pozycji kosztorysowej.

Izba ustaliła również, że w Części III SWZ w pkt VII opisano sposób, w jaki

wykonawca powinien obliczyć cenę oferty. Zgodnie z nim cena oferty winna uwzględniać

wszystkie zobowiązania i musi być podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem

należnego podatku VAT. Cenę ryczałtową traktować należy jako stałą i niezmienną,

ujmującą wszystkie niezbędne określonymi odrębnymi przepisami (podatki, opłaty itp),

z zastrzeżeniem zapisów wzoru umowy. Cenę oferty należy policzyć stosując powszechnie

stosowane wzory sporządzania kosztorysów ofertowych na roboty budowlane zgodnie

z załączonym przedmiarem robót (z uwzględnieniem zapisów SWZ w tym zakresie) oraz

doliczyć do powstałej kwoty inne składniki wpływające na ostateczną cenę ryczałtową brutto

uwzględniającą wszystkie prace i nałożone obowiązki w dokumentacji postępowania.

W ofercie należy podać cenę ogółem (brutto) kompleksowego wykonania zamówienia. Cena

ta musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost

z dokumentacji, jak i również nie ujęte w dokumentacji projektowej, ale stanowiące integralną

część wykonania robót (powiązalność techniczna i technologiczna oczywista) a niezbędne

do wykonania zadania (są to m.in.: koszty i wydatki, które mogą być potrzebne na pokrycie

wydatków związanych z wykonaniem robót budowlanych, pracami tymczasowymi, ogólnym

ryzykiem, obciążeniami i zobowiązaniami wyznaczonymi przez dokumenty przetargowe).

Przyjmuje się, że poniesione narzuty z racji ustanowienia robót, zysku i wynagrodzeń

za wszystkie zobowiązania są rozdzielone równomiernie na wszystkie stawki jednostkowe.

Stawki i ceny muszą być przypisane dla każdej pozycji kosztorysu ofertowego i w rozumieniu

zamawiającego pokrywają również wszystkie inne zobowiązania finansowe, które nie zostały

wyszczególnione w przedmiarze robót. Podstawą do określania ceny oferty (brutto) jest SWZ

i dokumentacja stanowiąca załączniki do niniejszej SWZ. Wszelkie zastrzeżenia i uwagi

w kwestii rozwiązań do przyjętej technologii i rozwiązań projektowych wykonawca ma prawo

zgłosić zamawiającemu w trybie wniosków o wyjaśnienie SWZ. Wykonawca obliczając cenę

oferty musi uwzględnić w kosztorysie ofertowym wszystkie pozycje przedmiarowe opisane

w przedmiarach robót. Wszelkie zastrzeżenia i uwagi w tym zakresie wykonawca ma prawo

zgłosić zamawiającemu w trybie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ. Oferta musi zawierać

cenę brutto z podaniem właściwej stawki procentowej podatku VAT według obowiązujących

przepisów na dzień składania ofert. Wynagrodzenie brutto wykonawcy jest stałe i niezmienne

w okresie realizacji, z zastrzeżeniem zapisów SWZ dot. zmiany umowy. Określenie w ofercie

ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi

błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki. Oferent

od zaoferowanej kwoty, jeżeli uzna za stosowane odejmuje wszelkie zniżki i stosuje rabat

sporządzając stosowną adnotację w kosztorysie ofertowym z wyszczególnieniem ceny

ostatecznej wraz z podpisem wykonawcy, a następnie obliczoną cenę ostateczną umieszcza

w formularzu ofertowym. W przypadku zastosowanego upustu należy podać również upust

procentowy, który będzie uznawany i przypisywany do równomiernie poszczególnych cen

jednostkowych ujętych w kosztorysie. Wszystkie stawki i ceny podaje się w PLN. Cena ta

będzie brana pod uwagę przez komisję przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej

oferty. Wykonawca nie może korygować zakresu robót umieszczonych w przedmiarze robót,

z uwzględnieniem zapisów SWZ w tym zakresie. Jeżeli natomiast w wyniku dokonanej przez

siebie analizy i obliczeniach uznał nieprawidłowości, to o wszelkich zmianach wykonawca

może dochodzić procedurą pytań do SWZ. W przypadku stwierdzenia braków, wad lub

sprzeczności w dostarczonych przez zamawiającego do opracowania kosztorysu ofertowego

materiałach wykonawca powinien niezwłocznie o tym fakcie powiadomić zamawiającego

przed upływem terminu składania ofert. Wykonawca ponosi koszty związane

z przygotowaniem i z złożeniem oferty. Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą

szczegółową i musi on bezwzględnie zawierać wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót

(dokładny opis i ilość robót), zgodnie z pozostałymi zapisami SWZ w tym zakresie. Pomimo,

że wartość kosztorysowa przeniesiona do formularza ofertowego (po uwzględnieniu

ewentualnego rabatu), jeżeli taki będzie traktowana jest jako ryczałt, to w przypadku

stwierdzenia niezgodności kosztorysu z przedmiarem oferta podlegać będzie odrzuceniu

(przy uwzględnieniu zastosowania instytucji poprawienia omyłek zgodnie z zapisami ustawy

Pzp oraz zapisów SWZ w tym zakresie). Wszystkie wartości w kosztorysie ofertowym oraz

ostateczna cena powinny być wyliczone z dokładnością dwóch miejsc po przecinku.

Kosztorys ofertowy wykonany w sposób szczegółowy ma na celu spełnienie m.in.

następujących funkcji: będzie stanowił wyznacznik do rozliczeń finansowych pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót

zamiennych oraz dodatkowych oraz odstąpienia od umowy przez wykonawcę bądź

zamawiającego; służy zamawiającemu do weryfikacji oferty, ceny podanej w formularzu

ofertowym przez wykonawcę, która będzie poddana weryfikacji przez zamawiającego pod

kątem dokonania ustaleń czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia; stanowi element pomocniczy we wszelkich rozliczeniach pomiędzy

zamawiającym, wykonawcą i podwykonawcami (w przypadku wystąpienia podwykonawców

lub /i dalszych podwykonawców w postępowaniu). Kosztorys nie podlega uzupełnieniu

w przypadku nie złożenia wraz z ofertą lub złożenia w formie uproszczonej.

Ponadto Izba ustaliła, że załącznikiem nr 1 do SWZ był formularz ofertowy, w którym

wykonawca zobowiązany był podać ceny ryczałtowe, wynikające z obliczenia ceny

dokonanej na podstawie sporządzonych kosztorysów ofertowych, a także łączną cenę

za wykonanie zamówienia.

W odpowiedzi na ogłoszenie, swoje oferty złożyli: odwołujący, który zaproponował

realizację zamówienia za cenę 5 909 902,19 zł. i przystępujący, który zaoferował cenę

5 676 683,66 zł.

W toku badania i oceny ofert zamawiający, działając na podstawie art. 223 ustawy

Pzp, pismem z 10 grudnia 2021 r. wezwał wykonawcę Mosty Kujawy do złożenia wyjaśnień

w zakresie Kosztorysu do przedmiaru „Rydlewo_bud_cz m_04_30.08.2021_PR” - poz. 11

oraz poz. 26.1, tj. wyjaśnienie braku wyszczególnienia i skalkulowania materiałów

(konstrukcji stalowej kleszczy i rur stalowych) w ramach ww. pozycji kosztorysowych. Jeśli

wykonawca skalkulował powyższe w ramach którejś z pozostałych pozycji kosztorysowych,

to zamawiający wezwał do wskazania, w której pozycji zostało to zawarte. Uzasadniając

swoją decyzję zamawiający wskazał, że powziął wątpliwość, czy wykonawca Mosty Kujawy

w rzeczywistości ujął w swojej ofercie materiał wskazany w ww. pozycjach (poz. 11

Konstrukcja stalowa - kleszcze stalowe ścianki szczelnej; poz. 26.1 rury stalowe

do wykonania pali rurowych). Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie (pismo z 15 grudnia

2021 r.) stwierdził, że odnośnie poz. 11 (Kleszcze stalowe) sporządzając kosztorys ofertowy

jako pierwszy sporządzony został kosztorys uproszczony „przyjmując cenę jednostkową

5 942,07 zł. za t wykonania kleszczy stalowych ścianki szczelnej z dostawą konstrukcji

stalowej. Przy kalkulacji tej ceny zastosowano ceny, jakie wykonawca stosował

na dotychczas wykonywanych podobnych robotach oraz aktualne ceny rynkowe stali. Przy

sporządzaniu kosztorysu szczegółowego pomyłkowo pominięto pozycję materiał

- konstrukcja stalowa. Cena za ten nieuwzględniony materiał została ujęta w pozostałych

elementach kalkulacji szczegółowej tej pozycji. Cena jednostkowa wynikająca z kosztorysu

szczegółowego wynosi 5 942,07 zł./ t. Łączna wartość poz. 11 obejmuje wszystkie

niezbędne koszty.” Z kolei odnośnie poz. 26.1 (Pale rurowe), wykonawca oświadczył,

że sporządzając kosztorys ofertowy jako pierwszy sporządził kosztorys uproszczony,

„przyjmując ceną jednostkową 1 833,29 zł. za m wykonania pali rurowych z wypełnieniem.

Przy kalkulacji tej ceny zastosowano ceny jakie wykonawca stosował na dotychczas

wykonywanych podobnych robotach oraz aktualne ceny zakupu rur stalowych. Przy

sporządzaniu kosztorysu szczegółowego pomyłkowo pominięto pozycję materiał - rury

stalowe. Cena za ten nieuwzględniony materiał została ujęta w pozostałych elementach

kalkulacji szczegółowej tej pozycji. Cena jednostkowa wynikająca z kosztorysu

szczegółowego wynosi 1 833,29 zł./m. Łączna wartość poz. 26.1 obejmuje wszystkie

niezbędne koszty.”

Zamawiający przyjął wyjaśnienia złożone przez wykonawcę w treści pisma

z 15 grudnia 2021 r. za wystarczające i w dniu 30 grudnia 2021 r. dokonał wyboru jego oferty

jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia

oferty wykonawcy Mosty Kujawy pomimo, że ta winna zostać odrzucona jako zawierająca

błędy w obliczeniu ceny. W jego ocenie oferta ta nie uwzględnia bowiem wszystkich

elementów cenotwórczych wynikających z przepisów prawa oraz cech przedmiotu

zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. W treści wskazanej oferty przyjęto, jego

zdaniem, błędną ilość materiału grodzic stalowych, nie uwzględniono materiału kleszczy

stalowych, a także nie uwzględniono materiału pali z rur stalowych.

W pierwszej kolejności należy w tym miejscu przypomnieć, że z błędem w obliczeniu

ceny lub kosztu, o którym stanowi art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp mamy do czynienia

wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

W odróżnieniu od omyłki rachunkowej, która charakteryzuje się tym, że wykonawca

nieprawidłowo wykona czynności arytmetyczne, składające się na obliczenie ceny, błędy

w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia, gdyż nie ma jednego sposobu, w jaki

można byłoby te błędy poprawić. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której

wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia,

kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie

uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana

przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego

niż przedmiot postępowania. Cena ta została jednak w takim przypadku ustalona

prawidłowo, tj. nie zawiera omyłek rachunkowych, w związku z czym zamawiający nie może

w nią ingerować. Z tych powodów ustawodawca przesądził, że taką ofertę należy odrzucić.

W okolicznościach niniejszej sprawy należało rozważyć czy z taką sytuacją mamy

do czynienia w przypadku oferty złożonej przez wykonawcę Mosty Kujawy. Analiza treści

złożonej oferty, jak też wyjaśnień składanych przez tego wykonawcę w toku postępowania,

prowadzi do wniosku, że nie mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu,

o którym stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.

Bezsporne jest, że zamawiający w toku postępowania powziął pewne wątpliwości

co do treści oferty wykonawcy Mosty Kujawy, w konsekwencji wezwał go do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyceny w Kosztorysie do przedmiaru „Rydlewo_bud_cz

m_04_30.08.2021_PR” - poz. 11 oraz poz. 26.1, tj. wyjaśnienie braku wyszczególnienia

i skalkulowania materiałów (konstrukcji stalowej kleszczy i rur stalowych) w ramach ww.

pozycji kosztorysowych. W treści wezwania zamawiający podkreślił, że oczekuje

od wykonawcy wskazania pozycji kosztorysowej, w której przedmiotowe koszty zostały

wliczone. Wykonawca Mosty Kujawy w treści pisma z 15 grudnia 2021 r. wskazał,

że materiał kleszczy stalowych oraz materiał pali z rur stalowych został ujęty w pozostałych

elementach kalkulacji szczegółowej tej pozycji. Tym samym, w ocenie Izby, po pierwsze

udzielił odpowiedzi na zadane przez zamawiającego pytanie. Po drugie, wbrew twierdzeniom

odwołującego, określenie „w pozostałych pozycjach" jest zrozumiałe i oznacza tyle, że koszty

materiału potrzebnego do wykonania tej pozycji zostały rozłożone na wszystkie pozostałe

pozycje (elementy) kosztorysowe danej pozycji. Dodatkowo, wykonawca potwierdził,

że łączna wartość ww. pozycji przedmiarowych zawiera wszystkie koszty niezbędne

do zrealizowania zamówienia, a w konsekwencji, że wyceniony został cały przedmiot

zamówienia i jest on zgodny z wymaganiami opisanymi przez zamawiającego w SWZ.

Ponadto, jak trafnie zauważył zamawiający celem zamawiającego, który skierował do Mosty

Kujawy przedmiotowe pismo było jedynie wyjaśnienie wątpliwości w zakresie sposobu

kalkulacji tej pozycji kosztorysowej, i w tym kontekście odpowiedź udzieloną przez

wykonawcę Mosty Kujawy należy uznać za wystarczającą.

Nie mamy w niniejszej sprawie zatem do czynienia z sytuacją, w której materiały

niezbędne do realizacji zadania nie zostały uwzględnione w wycenie, a w konsekwencji nie

sposób stwierdzić, że cena oferty została obliczona w sposób nieprawidłowy. Wprawdzie nie

wymieniono w tej pozycji odrębnie kosztu materiałów, jednakże z treści złożonych wyjaśnień

wynika bezsprzecznie, że te zostały wzięte pod uwagę w innych elementach kalkulacji, w tej

samej pozycji kosztorysu. Nie sposób zatem zgodzić się z odwołującym, że nie wzięto pod

uwagę wszystkich elementów istotnych pod względem cenotwórczym, a skutkiem tego oferta

wykonawcy Mosty Kujawy podlega odrzuceniu.

Jednocześnie Izba nie zgadza się również z wnioskiem odwołującego, że istnieje

znaczne prawdopodobieństwo, iż zadanie nie zostanie wykonane z uwagi

na niedoszacowanie kosztów jego realizacji. Porównując bowiem ceny jednostkowe

kwestionowanych pozycji w kosztorysie wykonawcy Mosty Kujawy z kosztorysem

odwołującego widać, że w przypadku ceny pozycji 9 i 26.1 wykonawca Mosty Kujawy ustalił

je na poziomie wyższym niż odwołujący. Z kolei w przypadku pozycji 11, której wycena

również była przez odwołującego kwestionowana, różnica w cenie jednostkowej jest

nieznaczna. Stąd nieuprawniony jest wniosek, że oferta ta winna budzić jakiekolwiek

wątpliwości co do zakresu robót w niej ujętych.

Z treści zapisów SWZ, zarówno odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia,

jak też sposobu kalkulacji ceny ofertowej wynika, że wykonawcy składający ofertę mieli

obowiązek przedłożenia kosztorysów ofertowych. Te miały być sporządzone metodą

szczegółową i bezwzględnie zawierać wszystkie pozycje ujęte w przedmiarze robót

(dokładny opis i ilość robót). Oznacza to, że przedmiotem badania zamawiającego była treść

kosztorysów ofertowych tj. ich zgodność z przekazanym przedmiarem robót. Wprawdzie

zamawiający analizował również poszczególne pozycje kosztorysowe w zakresie, w jakim

wykonawcy ustalali poszczególne składowe danej ceny jednostkowej, to zgodnie z treścią

SWZ w przypadku, gdy kosztorys taki został sporządzony prawidłowo: zgodny był opis danej

pozycji z przedmiarem, podano właściwą ilość, nie dokonano zmian w określonych przez

zamawiającego katalogach nakładów rzeczowych - taki kosztorys należało uznać za

sporządzony w sposób prawidłowy. Skoro zatem kosztorys przedłożony przez Mosty Kujawy

błędów w tym zakresie nie zawierał - nie sposób uznać także, że w danych pozycjach nie

skalkulowano ceny materiałów, czy też błędnie podano ich ilość.

Mając na uwadze powyższe, nie sposób dopatrzeć się także błędu w obliczeniu ceny

w poz. 9 - Wbijanie ścianek szczelnych stalowych z grodzic stalowych kosztorysu „Rydlewo-

przystań 05.11.2021” sporządzonym przez wykonawcę Mosty Kujawy. Odwołujący zwracał

uwagę, że w tej pozycji wykonawca Mosty Kujawy przyjął błędną, gdyż rażąco wygórowaną

cenę materiału grodzic stalowych wynoszącą 4 882,18 zł./ kg w sytuacji, gdy cena rynkowa

grodzic stalowych wynosi aktualnie około 5,50 zł./ kg. Na rozprawie przedstawiał dowody

prezentujące w jaki sposób należało prawidłowo obliczyć cenę wykonania grodzic stalowych

wg KNR (w programie NORMA) i prezentował w którym miejscu, w jego ocenie, wykonawca

Mosty Kujawy, popełnił błąd w swoich wyliczeniach. Miał on polegać na tym, że nie

wprowadzono we właściwym miejscu prawidłowego ciężaru grodzić dla wykonania 1 mb

ścianki, wskutek czego w kosztorysie nie wyceniono właściwej ilości grodzić zgodnie

z dokumentacją projektową.

Należy jednak zauważyć, że w kontekście wymagań zamawiającego opisanych

w SWZ, jeśli nawet doszło do omyłki co do sposobu wyliczenia ceny jednostkowej, a z takim

ewentualnie błędem mamy do czynienia w tym przypadku, to niezmienna pozostała ilość

wskazana w kosztorysie ofertowym w stosunku do przekazanego przedmiaru. Także wartość

za wykonanie prac opisanych w tej pozycji nie odbiega ani od ceny, którą oszacował

zamawiający, ani też określonej przez odwołującego dla tej konkretnej pozycji.

W kontekście z kolei zarzutu sformułowanego przez odwołującego, nie sposób uznać,

że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, polegającym na braku uwzględnienia

w wycenie kosztu grodzic stalowych, w ilości która wynikałaby z przygotowanego przez

zamawiającego przedmiaru, czy też dokumentacji projektowej. Porównując bezpośrednio

cenę jednostkową wykonania 1 mb ścianek szczelnych firmy Mosty Kujawy wynoszącą

7 269,31 zł. ze złożoną przez odwołującego ofertą tj. 7 024,43 zł. nie ma żadnych podstaw

do zakwalifikowania tego zakresu robót jako skalkulowanego nieprawidłowo, wadliwie

i niezgodnie z wymogami określonymi w SWZ.

Nie sposób też zgodzić się ze stanowiskiem, że taki błąd może spowodować

w przyszłości rażące straty po stronie zamawiającego, gdyby przyjął ofertę wykonawcy

Mosty Kujawy i podpisał z nim umowę na wykonanie przedmiotowego zadania. Z treści SWZ

nie wynika, że w przypadku wystąpienia robót dodatkowych i konieczności dostawy

dodatkowych materiałów (tu: dodatkowej ilości grodzic stalowych), zamawiający

obligatoryjnie stosuje ceny w nim określone. W SWZ przewidziano jedynie, że złożony

w toku postępowania kosztorys stanowi wyznacznik do rozliczeń finansowych pomiędzy

zamawiającym a wykonawcą w takich przypadkach. Tym samym cen w nim podanych nie

sposób uznać w żadnym razie za wiążące.

Skoro zatem nie sposób stwierdzić, że wyliczając cenę swojej oferty wykonawca

Mosty Kujawy nie uwzględnił wszystkich wymaganych elementów kosztotwórczych, które

wynikały z opisanych przez zamawiającego w dokumentacji wymagań dla realizowanego

przedmiotu zamówienia, jego zakresu czy też warunków realizacji, nie sposób uznać,

że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu.

Izba nie podziela również twierdzeń odwołującego, że zamawiający naruszył przepis

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Mosty Kujawy mimo,

że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia - nie spełnia wszelkich wymagań

określonych w treści dokumentacji zamówienia.

Odwołujący upatrywał naruszenia tego przepisu w tym, że oferta wykonawcy Mosty

Kujawy, jako że nie uwzględnia części materiałów, z których powinien być wykonany

przedmiot umowy to oczywistym pozostaje, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.

Zamówienie nie może bowiem zostać zrealizowane w sposób prawidłowy jeśli oferta nie

uwzględnia podstawowych wymagań zamawiającego. Jak już wcześniej wywiedziono, nie

sposób uznać, że zarzuty sformułowane przez odwołującego w odniesieniu do złożonej

przez wykonawcę Mosty Kujawy, w zakresie w jakim podnosił, że części materiałów

w ofercie nie uwzględniono, są zasadne.

Ponownie należy przywołać zapisy SWZ, odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny

ofertowej, w których zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia musi zostać wykonany

zgodnie z opracowaną dokumentacją projektową. Z kolei zakres robót został ujęty

w przedmiarach robót, które stanowią część niniejszej dokumentacji przetargowej i stanowią

element dla skalkulowania ceny ostatecznej - ofertowej. Przekazany przedmiar miał stanowić

wyznacznik do wyceny zakresu robót, stąd niedopuszczalne było dokonywanie korekty

w zakresie robót umieszczonych w przedmiarze robót. Na podstawie podanych katalogów

nakładów rzeczowych zamawiający podał rodzaje robót, którym odpowiadają dane nakłady

wskazane w katalogach. Wykonawca nie mógł dokonać znacznych zmian w tych nakładach

samoczynnie.

Mając na uwadze powyższe zapisy nie sposób stwierdzić, że w niniejszej sprawie

wykonawca Mosty Kujawy zaoferował przedmiot zamówienia, który nie byłby zgodny

z wymaganiami, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych

czy też innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Z kolei

przypomnieć należy, że aby zastosować powyższą przesłankę, która stanowi podstawę

odrzucenia oferty, musi być możliwe jednoznaczne stwierdzenie, na czym konkretnie polega

niezgodność oferty z SWZ. Tym samy jeśli nie sposób, porównując zapisy SWZ i treść

świadczenia zaoferowanego przez danego wykonawcę stwierdzić, co w ofercie nie jest

zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie

postanowieniami SWZ - taka oferta nie podlega odrzuceniu. W tym przypadku nie ma

podstaw do uznania, że zakres oferowanego przez przystępującego zamówienia nie

odpowiada treści SWZ. Wykonawca Mosty Kujawy sporządził kosztorys ofertowy, który

odzwierciedlał co do zakresu, pozycji i ilości przedmiot opisany w przedmiarach robót, czego

zamawiający w przytoczonych powyżej zapisach oczekiwał. Nie doszło do pominięcia

żadnego zakresu świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jego

dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy wykonawca złożył ofertę zgodną

z oczekiwaniami zamawiającego. To z kolei, co budziło wątpliwości zamawiającego

w kontekście sposobu kalkulacji ceny ofertowej, zostało wyjaśnione w toku prowadzonego

postępowania.

Nie sposób zatem uznać, że doszło do naruszenia wskazywanego przez

odwołującego przepisu ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, jeśli ta nie

jest zgodna z treścią SWZ.

W konsekwencji nie doszło również do naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

wybór oferty Mosty Kujawy jako najkorzystniejszej czy też art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i art. 17

ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy

ustawy Pzp i jej podstawowe zasady. W tym miejscu należy jedynie zwrócić uwagę, że nie

sposób uznać, że zamawiający w sposób preferencyjny potraktował wykonawcę Mosty

Kujawy, naruszając zasady równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o

udzielenie zamówienia. Zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zbadał wszystkie

oferty złożone w niniejszym postępowaniu oferty. W konsekwencji zarówno przystępujący jak

i odwołujący zostali wezwani do złożenia wyjaśnień treści oferty, przy czym ilość wątpliwości

w stosunku do oferty odwołującego była o wiele szersza niż w przypadku oferty

przystępującego. Zamawiający przyjął złożone przez wykonawców wyjaśnienia, nie odrzucił

żadnej oferty i dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z krytariami oceny ofert

opisanymi w SWZ. Tym samym powyższe zarzuty należało uznać za niepotwierdzone.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie

art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący:............................

13