KIO 33/22

Sygn. akt KIO 33/22

WYROK

z dnia 24 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę K. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą CLEANER K. S., Bzowo

99A, 86-160 Warlubie, w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miasto Grudziądz, ul.

Ratuszowa 1, 86-300 Grudziądz

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę CLEANER K. S., 86-160 Bzowo i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od odwołującego CLEANER K. S. na rzecz Gminy Miasta Grudziądz

zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 33/22

Zamawiający: Gmina — Miasto Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie podstawowym na „Utrzymanie czystości i porządku na przystankach

autobusowych, tramwajowych i autobusowo — tramwajowych na terenie gminy — miasto

Grudziądz” - Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 06.12.2021 r. pod numerem 2021/BZP 00301522/01.

Odwołujący : CLEANER K. S., 86-160 Bzowo, wniósł dnia 4 stycznia 2022 r. odwołanie, w

którym zarzuca zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty

Wykonawcy, pomimo tego, iż cena zaoferowana przez niego w ofercie jest rażąco niska;

2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać

odrzucona.

Wnosi o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty

Wykonawcy; 3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

UZASADNIENIE

Zamawiający w dniu 30 grudnia 2021 r. poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty

Wykonawcy Firmy Produkcyjno Handlowo Usługową S. S., ul. Dworcowa 14, Grudziądz.

Odwołujący nie zgadza się z wynikami i podnosi zarzuty wskazane na wstępie.

Zgodnie z tym zawiadomieniem za najkorzystniejszą została uznana oferta Wykonawcy

Firmy Produkcyjno Handlowo Usługową S. S., ul. Dworcowa 14, 86-300 Grudziądz.

Po przeanalizowaniu oferty wybranego Wykonawcy, Odwołujący stwierdził, iż zaoferowana

przez tego Wykonawcę cena jest rażąco niska. Zamawiający oszacował przedmiotowe

postępowanie na kwotę 299.827, 12 zł — dowód: szacowanie wartości zamówienia.

Do upływu terminu składania ofert wpłynęły trzy oferty:

1. PHU ARBO K. J., Białki 2/5, 82-522 Sadlinki — cena 194.400,00 zł.

2. Firmy Produkcyjno Handlowo Usługową S. S., ul. Dworcowa 14, 86-300

Grudziądz — cena 162.000,00 zł.

3. CLEANER K. S., Bzowo 99A, 86-160 Warlubie — cena 228.000,00 zł.

Zamawiający dokonał czynności wyjaśnienia ceny przez wezwanie 16.12.2021 r. W

wezwaniu wskazał, iż działając na mocy art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów wyliczenia ceny.

Wykonawca złożył w dniu 18 grudnia 2021 roku oświadczenie, w którym wskazał:

„Działalność gospodarczą prowadzę od ponad 30 lat, przez ten okres nabyłem wiedzę i

oświadczenie w zarządzaniu zasobami kadrowymi i sprzętowymi. Współpracuję z firmami

oferującymi wysokiej jakości materiały eksploatacyjne oraz usługi serwisowe i naprawcze.

Wykonywałem oraz wykonuję usługi i zadania na terenie miasta i gminy Grudziądz jak i na

terenie ościennym, związane z utrzymaniem czystości i pielęgnacji zieleni, których

odbiorcami są spółki jak i firmy prywatne. Przy realizacji zleconych mi zadań wykorzystuję

sprzęt i środki stanowiące moją własność. Ponadto dysponuję własną flotą pojazdów

dostawczych do przewozu sprzętu i materiałów, ciągnikiem komunalnym wraz z osprzętem

do utrzymania traktów pieszo jezdnych w okresie letnim jak i zimowym oraz posiadam kosy

spalinowe i drobny sprzęt potrzebny do wykonywania zleconych, jak i nowych zadań. Na

chwilę obecną siedziba firmy zlokalizowana jest w centralnej części miasta przy ul.

Dworcowej 14, taka lokalizacja umożliwia mi sprawne przemieszczanie się w poszczególne

rejony miasta. Biorąc pod uwagę powyższe mogę zareagować w krótkim okresie czasowym

chociażby na zaistniałe sytuację interwencyjne. Dzięki takiej lokalizacji nie ponoszę

dodatkowych kosztów związanych z logistyką w obrębie powierzonego zadania.

Uwzględniając powyższe przesłanki w kalkulowaniu kosztów realizacji zadania w

przedmiocie „utrzymaniu czystości i porządku na przystankach” podtrzymuję złożoną w

ofercie kwotę brutto na realizację zadania. Realizacja przedmiotowego zadania stworzyła by

dodatkowe szanse na zatrudnienie i pozwoliła by mi na dalszy rozwój firmy dzięki, któremu

mógłbym zwiększać swą konkurencyjność na lokalnym rynku”.

Wykonawca w zasadzie w żaden wymagany sposób nie dokonał wyjaśnienia zaoferowanej

przez siebie w ofercie ceny, co istotne nie przedłożył też żadnych dowodów w wyliczenia

ceny — jakich zażądał Zamawiający. Jak wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek

wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Wykonawca

w sprawie nie dokonał tej czynności. Izba i sądy okręgowe wielokrotnie podkreślały w

orzeczeniach, że wyjaśnienia składane w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco

niskiej ceny powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny (np. wyrok KIO 2185/14; KIO 2712/12, wyrok SO w

Rzeszowie, I Ca 1 17/12; wyrok SO Warszawa-Praga,IV Ca 1299/09; SO w Katowicach XIX

179/13), KIO/UZP 262/09, SO w Warszawie V Ca2214/06, KIO 1049/14 , KIO 2025/14, KIO

1498/21

W okolicznościach niniejszej sprawy, Zamawiający nie był by uprawniony do ponownego

wezwania Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny albowiem ze złożonego przez

Wykonawcę w dniu 18.12.2021 r, oświadczenia w zasadzie nic nie wynika w zakresie

zaoferowanej przez niego ceny i nie przedstawił żądanych przez Zamawiającego dowodów

wyliczenia ceny W świetle powyższych okoliczności należy bezwzględnie stwierdzić, iż

zaoferowana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska i tym samym oferta wykonawcy

podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp.

Na marginesie Odwołujący wskazuje, iż tylko do obsługi przedmiotowego zamówienia jest

niezbędne wykorzystywanie minimum 2 aut dostawczych celem dojazdów pracowników na

przystanki, przewozu niezbędnego sprzętu (mioteł, grabi, dmuchaw do liści, płynów do mycia

wiat, soli drogowej itp.). Powierzchnia Grudziądza to ponad 57 km2 , na której wszędzie są

usytuowane przystanki i trzeba do nich dojechać. W związku z tym szacuje się że średnio

wypada jedno tankowanie samochodu na tydzień. Jest to ok. 70 litrów oleju napędowego.

Mnożąc co przez średnią cenę daje to kwotę około 400 zł za jedno zatankowanie

samochodu. Podliczając koszty samego oleju napędowego: Samochód dostawczy: 4

tankowania w miesiącu — 400zł x 4= 1200 zł brutto na auto, przy 2 pojazdach jest to koszt

2.400 zł miesięcznie. Do tego dochodzą koszty eksploatacyjne pojazdu średnio koło 600 zł

na miesiąc na 2 auta. Należy podkreślić, że zamawiający wymaga posiadania polisy

odpowiedzialności cywilnej, której koszt to ponad 2.500 zł rocznie, dzieląc to na miesiące

wychodzi koszt ponad 200 zł. Są to w zasadzie tylko procentowe składniki składające się na

przedmiot zamówienia, które już generują znaczne nakłady po stronie wykonawców.

II. Zarzut 2. art. 253 ust. I pkt 1 ustawy Pzp, przez dokonanie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona. Zamawiający

pomimo okoliczności wskazanych dokonał wyboru oferty Wykonawcy, pomimo tego, iż oferta

ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.:

Jednocześnie na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. art. 538 ust. 1 p.z.p., wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z dokumentu pisma Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2020 roku,

znak: KOM-1.271.6.2020 na fakt realizacji zamówienia publicznego na utrzymanie czystości i

porządku na przystankach autobusowych, tramwajowych i autobusowo — tramwajowych na

terenie gminy — miasto Grudziądz w 2021 roku za wynagrodzeniem w takiej samej

wysokości, jak w ofercie wybranej w postępowaniu pod znakiem: 2021/BZP 00301522/01.

UZASADNIENIE

Zamawiający oświadczył, że nie uznaje żadnego z przedstawionych przez Odwołującego

zarzutów i jednocześnie kwestionuje zarówno ich zasadność, jak i wszelkie przedstawione

twierdzenia (oprócz tych, które wyraźnie przyzna) z uwagi na przyczyny przedstawione w

niniejszej Odpowiedzi niżej. W konsekwencji Odwołanie powinno zostać oddalone w całości.

Istotą podniesionego Odwołania jest zakwestionowanie wyboru oferty Wykonawcy, głównie

przez wzgląd na złożone przez niego wyjaśnienia z dnia 18 grudnia 2021 roku stanowiące

odpowiedź na pismo Zamawiającego z 16 grudnia 2021 roku, znak: KOM-1,271.7.2021 (w

aktach postępowania).

W przedmiotowym piśmie Zamawiający wzywał do złożenia wyjaśnień odnośnie wątpliwości

co do zaoferowanej ceny, która była niższa o co najmniej 30% od ustalonej przed

wszczęciem postępowania wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług. Zamawiający wskazuje jednak, że przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy

należało uwzględnić kilka dodatkowych czynników.

Po pierwsze, należało zwrócić szczególną uwagę na procedurę ustalania szacowania

wartości przedmiotu zamówienia. Zamawiający w ramach badania rynku zwrócił się do

podmiotów realizujących świadczenia objęte przedmiotem zamówienia o przesłanie

propozycji ofert.

W odpowiedzi Zamawiający otrzymał 3 oferty:

1. „Dompol P.W.” Sp. z o.o. — o wartości netto 431.481,48 złotych;

2. CLEANER K. S. — o wartości netto 246.00 złotych;

3. F.P.-H.U S. S. — o wartości netto 222.00 złotych.

Na podstawie przedstawionych propozycji cen, Zamawiający ustalił szacunkową wartość

zamówienia w wysokości 299.827,16 złotych netto, tj. 323.813,23 złotych (pismo w aktach

postępowania).

Należy zwrócić uwagę, że podmioty nr 2 i 3 (tj. Odwołujący i Wykonawca) wzięły następnie

udział w Postępowaniu, przedstawiając oferty przewidujące niższą wysokość wynagrodzenia

za realizację zamówienia. Podmiot nr 1 nie wziął udziału w Postępowaniu.

Zamawiający podkreśla, że nie miał żadnego wpływu zarówno na treść ofert wstępnych

składanych wyłącznie w celu oszacowania wartości zamówienia, jak i na treść ofert

złożonych już w toku Postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, na etapie

szacowania wartości zamówienia Zamawiający nie ma możliwości ingerencji w składane

propozycje polegające np. na pominięciu przy szacowaniu którejkolwiek z ofert, bądź

uzupełniania badania ofert o dodatkowe, niewskazywane przez oferentów dane.

Wobec powyższego, przy szacowaniu wartości zamówienia należało również uwzględnić

cenę oferty wstępnej podmiotu nr 1 który zaproponował wartość wynagrodzenia

przewyższającego dotychczasowe stawki w sposób znaczny. Konsekwencją tego działania

było ustalenie wartości przedmiotu zamówienia w wysokości dwukrotnie przewyższającej

wartość wynagrodzenia za realizację przedmiotowego zmówienia w roku 2021 (która

wynosiła 162.000 brutto), ale przewyższającą również kwotę brutto przeznaczoną przez

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia (tj. 270.000,00 zł brutto). Gdyby

przedmiotowa oferta wstępna złożona na potrzeby oszacowania wartości przedmiotu

zamówienia zawierała propozycję wynagrodzenia oscylującą w granicach zbliżonych do

pozostałych ofert, wartość przedmiotu zamówienia zostałaby ustalona na dużo niższym

poziomie. W takim przypadku nie można wykluczyć uniknięcia wątpliwości co do

zaproponowania przez oferentów rażąco niskich cen.

Zatem nie ulega wątpliwości, że ustalona w niniejszym postępowaniu wartość zamówienia

jest znacznie zawyżona względem realnych możliwości ekonomicznych jego wykonania. W

istocie bowiem zamówienie będące przedmiotem niniejszego postępowania może zostać

zrealizowane po znacznie niższym wynagrodzeniu.

Drugim czynnikiem, który należało wziąć uwagę przy ocenie wyjaśnień Wykonawcy był fakt,

iż wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia w 2021 roku zostało ukształtowane w

wysokości 162.000,00 brutto. Wykonawca, którego ofert została wybrana w niniejszym

postępowaniu zaproponował realizację przedmiotowego zamówienia w tej samej kwocie.

W konsekwencji ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień w piśmie z dnia 18 grudnia

2021 roku została dokonana przy uwzględnieniu porównania możliwości realizacji

niniejszego zadania przy poniesieniu kosztów zbliżonych do dotychczasowych. Nawet przy

uwzględnieniu wskazywanych przez Odwołującego w piśmie z 16 grudnia 2021 roku

okoliczności dotyczących ogólnego wzrostu cen i inflacji należy zwrócić uwagę, że

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które mogłyby wpłynąć na

zrekompensowanie przedmiotowych kosztów, tj. na ponoszone przez Wykonawcę niższe

koszty logistyki i transportu pojazdów, z uwagi na lokalizację ich bazy w centralnej części

gminy-miasta Grudziądz. Dla porównania — baza transportowa dotychczasowego

wykonawcy zlokalizowana była w m. Bzowo, oddalonej od miasta Grudziądz o ok. 13

kilometrów, co znacznie ma wpływ chociażby na ponoszone koszty paliwa dla pojazdów

używanych przy wykonywaniu zadania.

Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 grudnia 2020 roku, znak: KOM-1.271.6.2020

Uwzględniając powyższe okoliczności Zamawiający powziął przekonanie, że Wykonawca

może wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymagania i określonymi w dokumentach

zamówienia, dzięki czemu Zamawiający poniesie wydatki na realizację zadania na

dotychczasowym poziomie. Wobec powyższego oferta Wykonawcy nie podlegała odrzuceniu

i została uwzględniona przy wyborze.

Mając na uwadze powyższe nie ulega wątpliwości, że wszystkie postawione przez

Odwołującego zarzuty w sprawie są nieuzasadnione i nie po inny skutkować uwzględnieniem

któregokolwiek ze sformułowanych wniosków.

Zał. pismo Zamawiającego z 11 grudnia 2020 roku, znak: K M- .271 .6.2020

W trakcie rozprawy uczestnicy przedstawili stanowiska.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione na piśmie, jak też podczas

rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie

zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutów i wniosków/żądań odwołania, skład orzekający stwierdza, że nie

podlegają one uwzględnieniu.

Podstawowym uzasadnienie zarzutu odwołania jest kwestionowanie wyboru oferty z uwagi

na treść wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, złożonych przez wykonawcę na

wezwanie zamawiającego. Należy przyznać rację odwołującemu, że do wyjaśnień nie

dołączono odrębnych dowodów na poparcie zaprezentowanych informacji. Nie

przedstawiono szczegółowych i wyczerpujących wyliczeń oferowanej ceny, treść wyjaśnień

uznana za niewystarczającą i ogólną, co powinno skutkować uznaniem, że wykonawca nie

wykazał, iż cena nie jest rażąco niska, w istocie należałoby zatem uznać, że wobec braku

wyjaśnień, oferta podlega odrzuceniu.

Oceniając przedstawiony pogląd odwołania skład orzekający zauważa, że zamawiający był

zobowiązany do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego z uwagi na relację między

ustaloną przed wszczęciem postępowania wartością zamówienia, a ceną wykonawcy.

Należy w tym miejscu wskazać, iż Zamawiający w celu oszacowania wartości zamówienia

dokonał rozeznania rynku, w wyniku czego otrzymał trzy propozycje cenowe, w tym jedną

znacząco zawyżoną. Wszystkie ceny nazwane wstępnymi stanowiły podstawę do ustalenia

szacunkowej wartości zamówienia w wysokości 299.827,16 złotych netto, tj. 323.813,23 zł.

(niesporne). W toku postępowania Odwołujący i Wykonawca złożyli oferty z niższą niż

wstępnie deklarowaną wysokością, co w warunkach konkurencyjnego obrotu gospodarczego

było zachowaniem naturalnym. W następstwie, wobec ziszczenia ustawowej przesłanki,

zamawiający otrzymał, po uprzednim wezwaniu, wyjaśnienia wykonawcy.

Kolejnym czynnikiem mającym znaczenie w sprawie rozpatrywanej jest fakt, iż

wynagrodzenie za realizację przedmiotu zamówienia w 2021 roku (poprzednim w stosunku

do stanowiącego przedmiot postępowania) zostało ustalone w wysokości 162.000,00 brutto i

było zrealizowane przez obecnego odwołującego.

A zatem wykonawca, którego ofert została wybrana w niniejszym postępowaniu

zadeklarował realizację przedmiotowego zamówienia w takiej samej kwocie.

W takim stanie rzeczy ocena złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień została dokonana

przez zamawiającego przy uwzględnieniu porównania możliwości realizacji niniejszego

zadania przy poniesieniu kosztów zbliżonych do dotychczasowych. Nawet przy

uwzględnieniu okoliczności dotyczących ogólnego wzrostu cen i inflacji uzasadnione jest

twierdzenie, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazał na okoliczności, które mogłyby

wpłynąć na zrekompensowanie kosztów, tj. na ponoszone przez Wykonawcę niższe koszty

logistyki i transportu pojazdów, z uwagi na lokalizację ich bazy w centralnej części gminy-

miasta Grudziądz. Ta zresztą istotna okoliczność została wprost wskazana w złożonych

wyjaśnieniach stanowiąc element ich merytorycznej wartości.

Jak zauważył zamawiający, dla porównania — baza transportowa dotychczasowego

wykonawcy zlokalizowana była w m. Bzowo, oddalonej od miasta Grudziądz o ok. 13

kilometrów, co ma znaczący wpływ chociażby na ponoszone koszty paliwa dla pojazdów

używanych przy wykonywaniu zadania.

Uzasadnione jest wobec tego wzięcie pod uwagę faktu, że realna cena za niemal tożsamy

przedmiot zamówienia realizowanego w 2021 r. ma charakter ceny rynkowej

niekwestionowanej przez żadnego z wykonawców. Uwzględniając powyższe zasadne jest

stwierdzenie zamawiającego, że wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia zgodnie

z wymagania i realne jest w tym świetle, że poniesie on wydatki na realizację zadania na

dotychczasowym poziomie. Wobec powyższego przy braku potwierdzenia zaistnienia

przesłanki odrzucenia wybranej oferty postawione zarzuty w sprawie są nieuzasadnione.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono, jak w sentencji, oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30

grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania

(Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ..........................

8