KIO 30/22

Sygn. akt: KIO 30/22

WYROK

z dnia 31 stycznia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez

wykonawcę: SIGMA S.A., ul. Barak 6, 21-002 Jastków w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z

o.o., ul. Obozowa 43, 01- 161 Warszawa,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SIGMA S.A., ul. Barak 6, 21-002

Jastków, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

SIGMA S.A., ul. Barak 6, 21-002 Jastków tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust.1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący ....................................

Sygn. akt: KIO 30/22

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest

„Dostawa i montaż wraz z projektowaniem wykonawczym urządzeń wchodzących w skład

linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych zbieranych selektywnie wraz z

infrastrukturą towarzyszącą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 250-660135.

Wykonawca SIGMA S.A. z siedzibą w Jastkowie wniósł odwołanie wobec czynności

Zamawiającego polegającej na określeniu w treści ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków

Zamówienia kryterium oceny ofert „liczba separatorów optycznych” z wagą 30% (pkt 11.2.5

ogłoszenia o zamówieniu, pkt 20 SWZ), czym naruszył przepisy ustawy z dnia 11 września

2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”.

Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą

m.in. w zakresie dostawy linii technologicznych do sortowania odpadów. W związku z tym,

że Odwołujący jest zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu

posiada interes we wniesieniu odwołania na postanowienia ogłoszenia i SWZ, które w ocenie

Odwołującego naruszają uczciwą konkurencję i przepisy ustawy Pzp.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1) art. 240 ust. 2 Pzp, poprzez uniemożliwienie weryfikacji i porównania poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w

ofertach, z uwagi na fakt, że wprowadzone kryterium „liczba separatorów optycznych”

prowadzić może do złożenia ofert o zupełnie innym zakresie dostaw, co znajdzie

odwzorowanie także w kryterium ceny;

2) art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że kryterium

„liczba separatorów optycznych” jest związane z przedmiotem zamówienia, a nadto stanowi

kryterium jakościowe, podczas gdy w rzeczywistości kryterium to dotyczy przedmiotu

zamówienia, nie w aspekcie badania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, ale w aspekcie

opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to m.in. separatory optyczne są przedmiotem

dostaw;

3) art. 246 ust. 1 Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny o wadze przekraczającej 60%

albowiem zastosowanie kryterium „liczba separatorów optycznych” o wadze 30% oznacza

„wyłączenie” z całego przedmiotu zamówienie jednego elementu, którego liczbę ma określić

wykonawca, a wraz ze wzrostem liczby zastosowanych separatorów w sposób naturalny

rośnie też cena całego zamówienia, co czyni łatwiejszym uzyskanie zamówienia dla tych

wykonawców, którzy mają dostęp do pozyskania w niższej cenie wyłącznie jednego

elementu zamówienia, jakim są separatory;

4) art. 247 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przyznanie kryterium „liczba separatorów optycznych” wagi

30%, a nadto określenie wzrostu punktacji za każdy dodatkowy separator w postępie

geometrycznym;

5) art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez wprowadzenie kryterium „liczba separatorów optycznych” w taki

sposób, że narusza ono uczciwą konkurencję i wprowadza nierówne traktowanie

wykonawców;

6) art. 92 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wyłączenie możliwości składania ofert wariantowych,

podczas gdy w rzeczywistości oferty z różną liczbą separatorów optycznych stanowią oferty

wariantowe.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu usunięcia

kryterium „liczba separatorów optycznych” z kryteriów oceny ofert w postępowaniu.

Odwołujący wyjaśnił, że w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 28 SWZ) Zamawiający

wskazał, że wydajność linii zapewni przetwarzanie 10 000 Mg/rok odpadów przy pracy

jednozmianowej i odpowiednio 20 000 Mg/rok przy pracy dwuzmianowej oraz 30 000 Mg/rok

przy pracy trzyzmianowej, z możliwością docelowego zwiększenia wydajności do 60 000

Mg/rok w wyniku doposażenia instalacji o kolejne przewidziane urządzenia sortujące.

W pkt 20 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: Cena oferty

Waga — 60 %, Liczba separatorów optycznych Waga — 30 %, Okres gwarancji Waga - 10

%. W ocenie Odwołującego, o ile kryterium ceny oraz okresu gwarancji nie budzą

wątpliwości, to kryterium „liczba separatorów optycznych” zdaje się wzbudzać wątpliwości co

do jego zgodności z przepisami ustawy Pzp.

Sposób punktacji w tym kryterium Zamawiający przedstawił w pkt 20.1.3 SWZ.

Zamawiający przyjął słuszne założenie, że do uzyskania planowanej wydajności linii

sortowania, podanej w opisie przedmiotu zamówienia, wystarczających będzie 7

separatorów. Potwierdza to dodatkowo stwierdzenie zawarte w opisie kryterium, że oferta

zawierająca mniejszą liczbę separatorów optycznych niż 7 zostanie odrzucona (co czyni z

tego kryterium oceny element opisu przedmiotu zamówienia).

Zważywszy, że postępowanie dotyczy dostawy urządzeń wchodzących w skład linii

do segregacji odpadów surowcowych, to ilość dostarczanych urządzeń powinna stanowić

element opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zaś Zamawiający zdecydował się opisać

przedmiot zamówienia za pomocą elementu funkcjonalnego (określona wydajność na

zmianę) i dodatkowo postawił warunek minimalnej ilości separatorów optycznych (7), to

wprowadzenie dodatkowego kryterium „liczba separatorów optycznych” w sposób, w jaki

uczynił to Zamawiający, narusza przepisy Pzp.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający w żaden sposób nie powiązał zwiększenia

ilości separatorów optycznych z wydajnością, co eliminuje pierwiastek kryterium

jakościowego z tego kryterium. Gdyby np. wymagał osiągnięcia wydajności 11 000 Mg/rok

odpadów przy pracy jednozmianowej przy 8 separatorach, to .można by uznać, że kryterium

to pozostawałoby w związku z przedmiotem zamówienia.

W brzmieniu określonym w SWZ kryterium to pozostaje wyłącznie zwiększeniem

zakresu dostaw, co właściwie powinno odbyć się w ramach prawa opcji, po cenie ustalonej w

postępowaniu. W istocie wprowadzone kryterium „liczba separatorów optycznych” służy

kupowaniu dodatkowych punktów w postępowaniu przez wykonawców, którzy są w stanie

zaoferować w niższej cenie jeden z elementów linii (chociaż ważny) jakim jest separator.

Przy tak ustalonych kryteriach oceny ofert każdy dodany separator, którego koszt

pozyskania może różnić się dla poszczególnych wykonawców o ok. 200 tys. zł, będzie

przekładał się na możliwość zwiększenia ceny nawet o ok. 5 milionów złotych — w

przypadku porównania ofert z 7-ma i 10-ma separatorami.

Ponieważ Zamawiający oczekuje wydajności linii na poziomie 10 000 Mg/rok

odpadów przy pracy jednozmianowej, co możliwe jest do osiągnięcia przy zastosowaniu 7

separatorów, nie ma potrzeby sztucznego zawyżania liczby tych separatorów tylko dla

umożliwienia uzyskania przewagi przez jednego wykonawcę względem innych. Dodatkowo

wątpliwości wzbudza sposób przyznawania punktów za dodatkowe separatory. Nie jest jasne

z jakich powodów każdy kolejny separator pomiędzy 7 a 10 jest punktowany w przyroście

geometrycznym a powyżej 10 - dodatkowych punktów nie ma. Uznając, że liczba 10

separatorów stanowi optimum Zamawiający mógł wskazać, że wykonawca powinien

zastosować w linii 10 separatorów. Sposób ustalenia kryterium i przyznawania punktów

wprowadzony przez Zamawiającego promuje jednak wykonawców, którzy zdecydują się na

większy wydatek w postaci dodatkowych separatorów optycznych tylko po to, aby finalnie

uzyskać przewagę nad konkurencją pomimo wyższej ceny. Ponieważ zaś separatory

optyczne z pewnością nie są dostępne dla wszystkich wykonawców w jednakowej cenie, to

decydującym o wyniku całego postępowania może stać się różnica na cenie poszczególnych

separatorów. Chociaż nie interesuje ona Zamawiającego to zdaniem Odwołującego prowadzi

do obejścia przepisów Pzp o maksymalnej wadze kryterium ceny 60%. W istocie będą to

bowiem dwa kryteria ceny przedmiotu zamówienia: jedno ogólne — cena całości o wadze

60%, a drugie szczególne — cena części przedmiotu zamówienia, tj. separatorów

optycznych o wadze 30% stanowiąca niejako odwróconą cenę. I nie stanowi tu

kontrargumentu, że przecież wszystkie poza cenowe kryteria oceny ofert wiążą się z

kosztami dla wykonawcy, jako chociażby dłuższy okres gwarancji to także większy koszt,

który znajduje odzwierciedlenie w ogólnej cenie. Należy jednak zauważyć, że w przypadku

kryterium „liczba separatorów optycznych” odnosi się ono wprost do określenia zakresu

zamówienia (jego przedmiotu), pozwalając wykonawcy określić samodzielnie wariant, w

którym wykona zamówienie. Co więcej, wariant ten pozbawiony jest znaczenia dla spełnienia

głównego elementu opisu przedmiotu zamówienia, tj. wydajności całej linii sortowania

odpadów.

Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz

Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Zamawiający wyjaśniał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie Kontraktu nr 6

pn.: „Dostawa i montaż wraz z projektowaniem wykonawczym urządzeń wchodzących w

skład linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych suchych na terenie Zakładu

Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych (ZUSOK) w Warszawie”, spełniającej

wymagania Najlepszej Dostępnej Techniki (BAT) oraz przepisów prawa w tym zakresie.

Przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności zaprojektowanie, dostawę i montaż

kompletnej linii technologicznej do odzysku odpadów w procesie segregacji odpadów

selektywnie zebranych z wykorzystaniem separatorów oraz prasowaniem i belowaniem

odzyskiwanych surowców wtórnych. Wydajność linii zrealizowanej w Etapie 1 inwestycji

zapewni przetwarzanie 30 000 Mg/rok odpadów zbieranych selektywnie przy pracy

trzyzmianowej z możliwością docelowego zwiększenia wydajności do 60 000 Mg/rok w

wyniku doposażenia instalacji o kolejne przewidziane urządzenia sortujące w przyszłości -

będzie to przedmiotem Etapu 2 inwestycji.

Zamawiający przytoczył treść postanowień OPZ, w tym pkt 3.1., pkt 4.3.2., pkt

4.3.2.1., pkt 4.4.1.5., pkt 4.4.1.1.2 i wskazał, że zadaniem wykonawcy, który pozyska

zamówienie, będzie przygotowanie oryginalnego projektu technologicznego, w którym to

wykonawca ten zaplanuje szczegółową budowę linii technologicznej, decydując o

umiejscowieniu i ilości poszczególnych wskazanych w OPZ urządzeń, z tym zastrzeżeniem,

że w odniesieniu do separatorów optycznych, ich planowana w projekcie technologicznym

liczba nie może być mniejsza niż 7. Co istotne, Zamawiający przeprowadził przed

wszczęciem Postępowania wstępne konsultacje rynkowe, w czasie których okazało się, że

biorące w nich udział podmioty, przedstawiały odmienne wstępne rozwiązania projektowe w

zakresie linii technologicznej, zakładając różne umiejscowienie i ilość poszczególnych

urządzeń wchodzących w jej skład. Powyższe utwierdziło Zamawiającego w decyzji o

pozostawieniu w zakresie projektowania, rozplanowania położenia i ilości sprzętu i urządzeń

dużej dozy swobody wykonawcom, przy uwzględnieniu jednak zakładanej i określonej

decyzją środowiskową wydajności instalacji na poziomie 30.000 Mg/rok przy pracy

trzyzmianowej, oczekiwanych poziomów odzysku surowców i jakości uzyskanego materiału

wyjściowego.

Wymagania wobec separatorów optycznych Zamawiający sformułował w pkt 4.3.2.1.

ppkt 5, doszczegóławiając je w opisowy sposób w pkt 4.5.6. OPZ, w którym wskazano m.in.,

że: „- Separator musi być urządzeniem kompletnym, wkomponowanym w linię sortowania. -

Cel: Zadaniem separatora jest automatyczne wydzielenie ze strumienia odpadów, danej

frakcji, określonego rodzaju materiału”.

W celu wyjaśnienia tego, jak planowana do zaprojektowania instalacja ma działać,

należy odnieść się do pkt 4.3.3. OPZ, w którym została opisana: „Charakterystyka pracy

poszczególnych segmentów technologicznych instalacji sortowania dla trybu

podstawowego”.

Bardzo istotny jest również fakt, że w OPZ Zamawiający określił tzw. parametry

gwarantowane, których spełnienie zobowiązany jest wykazać wykonawca w toku procedury

odbiorowej. Parametry Gwarantowane dla realizacji Etapu 1 inwestycji Zamawiający

ukształtował następująco:

„5.10.2.1 Parametry Gwarantowane dla realizacji Etapu 1 inwestycji

Przepustowość całkowita roczna: nie mniejsza niż 30 000 Mg/rok selektywnie zebranych

odpadów zbieranych w systemie „żółty pojemnik/worek” i zbieranych w systemie „niebieski

pojemnik/worek”, przy pracy trzyzmianowej (liczona proporcjonalnie do okresu prowadzenia

prób i ciężaru nasypowego).

1. Dla sortowania odpadów zbieranych w systemie „żółty pojemnik/worek” dla wariantu

podstawowego instalacji (...)

d) Odzysk frakcji materiałowych na poziomie:

- >80% metali żelaznych z frakcji 0-50/60 i 50/60-340 mm,

- >80% metali nieżelaznych z frakcji 0-50/60 i 50/60-340 mm,

- >80% frakcji tworzyw sztucznych (m.in. PE, PET, PP, PS), kartoników po

produktach płynnych np. Tetra Pak przeznaczonych do produkcji paliwa

alternatywnego z frakcji 50/60- 340 mm,

- >80% papieru z frakcji 50/60-340 mm, - >80% PET z frakcji 50/60-340 mm, przy

przepustowości instalacji >6,2 Mg/h oraz udziale poszczególnych frakcji i składzie

podanym w niniejszym OPZ,

(.)

f) Zapewnienie wydzielenia w procesie automatycznej segregacji:

- min. 9 jednorodnych frakcji materiałowych tworzyw sztucznych,

- min. 2 jednorodnych frakcji materiałowych metali, to jest metali żelaznych i

nieżelaznych, - min. 2 jednorodnych frakcji papieru, tj. karton, papier mix, -

kartoników wielomateriałowych.

2. Dla sortowania odpadów papieru zbieranych w systemie „niebieski pojemnik/worek” dla

wariantu podstawowego instalacji

e) Odzysk frakcji materiałowych na poziomie: - >85% papieru z frakcji 50/60-340 mm, przy

przepustowości instalacji >8,5 Mg/h oraz udziale poszczególnych frakcji i składzie podanym

w niniejszym OPZ, (...)

g) Zapewnienie wydzielenia w procesie automatycznej segregacji:

- min. 2 jednorodnych frakcji papieru, tj. karton i papier mix.

- odpadów balastowych o stopniu czystości zależnym od charakterystyki

strumienia wejściowego, z możliwością wydzielenia frakcji surowcowych.

Zamawiający wskazał w SWZ, że: „20.1.3. Punkty w kryterium „Liczba separatorów

optycznych” będą przyznawane wg następujących zasad określonych w poniższej tabeli (1

pkt = 1%):

Liczba separatorów optycznych (sztuki)

Ilość przyznawanych punktów

7

0 pkt

8

5 pkt

9

15 pkt

>10

30 pkt

Uwaga: wykazane wartości powinny być podane w sztukach separatorów optycznych, które

zostaną zainstalowane na linii technologicznej zaprojektowanej dla instalacji o wydajności

wynoszącej 30 000 Mg/rok. Zamawiający nie dopuszcza zakwalifikowania separatorów

optycznych pracujących w trybie dwutorowym lub trzytorowym, jako oddzielnych urządzeń

funkcjonujących niezależnie i liczonych jako 2 lub 3 separatory.

Opis:

Wykonawca wskazuje deklarowaną liczbę sztuk separatorów optycznych w Formularzu

Cenowym. Minimalna, dopuszczalna liczba separatorów optycznych wynosi 7 sztuk, jeżeli

Wykonawca zaoferuje taką liczbę (minimalną dopuszczalną liczbę separatorów optycznych),

to otrzyma 0 pkt. Jeżeli Wykonawca zaoferuje 8 sztuk separatorów optycznych, to otrzyma 5

pkt, a za 9 sztuk separatorów optycznych otrzyma 15 pkt. W przypadku, gdy Wykonawca

wskaże do zainstalowania 10 sztuk lub więcej separatorów optycznych, to otrzyma 30 pkt.

Separator optyczny dwu lub trzytorowy kwalifikuje się jako jedna sztuka separatora

optycznego.

Oferta zawierająca liczbę sztuk separatorów optycznych mniejszą niż 7 zostanie odrzucona.

W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę w ofercie liczby sztuk separatorów

optycznych, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje minimalną liczbę, tj. 7.”

Zamawiający wyjaśnił, że za realizację zamówienia przewidział wynagrodzenie

ryczałtowe, jednak składać się na nie będą wyceny poszczególnych elementów linii

technologicznej, które podlegać będą szczegółowej wycenie w ramach Formularza

cenowego.

Zamawiający przedstawił charakterystykę separatorów optycznych jako urządzeń

zapewniających automatyzację procesu sortowania odpadów zbieranych selektywnie.

Wyjaśnił, że sortowanie odpadów zbieranych selektywnie może odbywać się na

zróżnicowanym poziomie automatyzacji procesu. W miejsce stosowanej dawniej techniki

sortowania ręcznego opartego na manualnej segregacji w nowoczesnych, nowo

budowanych sortowaniach poziom automatyzacji sukcesywnie wzrasta. Dotyczy to każdego

rodzaju odpadów komunalnych zbieranych selektywnie. Przyczyny tego trendu są

następujące:

- wzrastające wymagane poziomy recyklingu oraz przygotowania do ponownego użycia

wymagane od gmin, przenoszone przez nie na instalacje sortowania odpadów;

- rosnące wymagania jakościowe stawiane przez odbiorców wysegregowanych surowców

wtórnych przekładające się na wysokość przychodów z ich sprzedaży, a w wielu wypadkach

na możliwość uzyskania jakichkolwiek przychodów w miejsce ponoszenia kosztów

zagospodarowania niehandlowych frakcji;

- rosnąca ilość rodzajów materiałów wprowadzanych na rynek oraz ich zmienność

niemożliwa do rozpoznania i wysortowania ręcznego bez analizy składu materiałowego przy

wykorzystaniu rozwiązań opartych o specjalistyczne oprogramowanie i sztuczną inteligencję;

- rosnące koszty pracy związane z rosnącymi obciążeniami oraz rosnącymi wymaganiami

pracowników. Jest to trend utrzymujący się w ostatnich latach na rynku pracy zwłaszcza w

dużych ośrodkach miejskich oraz ich okolicach;

- trudności z pozyskaniem pracowników o określonych, wymaganych kwalifikacjach

zwłaszcza w dużych ośrodkach miejskich oraz ich okolicach.

Automatyzacja procesu sortowania poza wzrostem efektywności w zakresie czystości

i ilości wydzielanych surowców wtórnych, zapewnia także większe możliwości regulacji

przebiegu procesu sortowania i dostosowania się do aktualnego zapotrzebowania rynku na

konkretne rodzaje surowców wtórnych.

Obecnie jedynym rozwiązaniem technicznym automatyzującym proces sortowania

stosowanym na skalę przemysłową są separatory optyczne.

Separatory optyczne są istotnymi urządzeniami w procesie sortowania odpadów, w

szczególności tworzyw sztucznych. Zajmują się one bowiem oddzielaniem odpadów

wykonanych z konkretnego materiału, koloru lub należących do konkretnej frakcji od

pozostałych. Dzięki temu można wydzielić ze strumienia odpadów tylko te elementy, które są

wykonane z surowców wtórnych pożądanych w procesie sortowania i przekazać je do

dalszego przetwarzania w procesach recyklingu.

Stworzenie wydajnej linii sortowniczej wymaga zastosowania kilku lub nawet

kilkunastu separatorów optycznych. Pracują one w pełni automatycznie, jednak każdy może

wykonywać nieco inne działania. Urządzenia te pozwalają oddzielać odpady/surowce na

podstawie:

- rodzaju materiału, z którego są wykonane,

- cech materiałowych,

- koloru,

- kształtu,

- rozmiaru,

- właściwości (także np. metalu lub szkła).

Najważniejszą częścią separatorów optycznych są specjalne czujniki - detektory,

które skanują odpady wędrujące przenośnikiem taśmowym. Rejestrują ich kształt, kolor,

strukturę, gęstość i kilka innych parametrów pozwalających rozpoznać, z jakim materiałem

mamy do czynienia. Rozpoznane automatycznie elementy są oddzielane od pozostałych za

pomocą pneumatycznych dysz. Cały proces odbywa się automatycznie. Co istotne,

separatory ustawione w systemie kaskadowym (postawione jeden za drugim) zapewniają

wydzielanie wielu jednorodnych strumieni kierowanych następnie do segregacji i/lub

doczyszczania manualnego.

Ponieważ praca separatorów optycznych cechuje się określoną skutecznością

(określaną poziomem odzysku frakcji materiałowej), w celu uzyskania wyższej czystości

produktu wejściowego (względnie większej ilości frakcji) i ograniczenia lub wręcz rezygnacji z

pracy ludzkiej, w praktyce często stosowane są rozwiązania z separacją

dwustopniową/sortowaniem dwustopniowym. W takiej konfiguracji drugi/każdy kolejny

separator pełni funkcję inspekcyjno - doczyszczającą, zapewniając wyższą jakość produktu

bez spadku wydajności (separatory optyczne pełniące w całym układzie linii technologicznej

funkcję doczyszczającą z reguły zaprogramowane są na separację/doczyszczanie jednej

frakcji materiałowej np. folii LDPE, PE, PET danego koloru).

Zastosowanie minimalnej wskazanej w OPZ liczby 7-iu separatorów optycznych

spowoduje osiągnięcie wymaganego minimalnego poziomu odzysku pożądanych do

uzyskania frakcji materiałowych (tj. m. in. >80% frakcji tworzyw sztucznych (m.in. PE, PET,

PP, PS), kartoników po produktach płynnych np. Tetra Pak oraz minimalizacji frakcji

przeznaczonych do produkcji paliwa alternatywnego z frakcji 50/60- 340 mm). Zamontowanie

w ciągu technologicznym instalacji do sortowania dodatkowych separatorów optycznych

szeregowo pozwala z kolei osiągnąć wyższą jakość produktu wyjściowego (względnie

pozwala na wydzielenie większej ilości frakcji) przy jednoczesnym zmniejszeniu konieczności

doczyszczania wyrobu przez czynnik ludzki ze względu na automatyzację procesu.

Tym samym, jakkolwiek większa ilość zainstalowanych separatorów optycznych

pomimo, że skutkuje wzrostem kosztów inwestycyjnych, przynosi wzrost jakości

wysortowanego materiału i korzyści w postaci:

- zwiększenia czystości, a co za tym idzie jakości uzyskiwanych surowców wtórnych,

które Zamawiający może sprzedać osiągając zysk, co może przekładać się na brak

konieczności podnoszenia opłat dla mieszkańców,

- możliwości zwiększenia ilości wyseparowanych frakcji materiałowych,

- zwiększenia elastyczności instalacji,

- umożliwienia dopasowania instalacji do zmieniającego się strumienia

przetwarzanego odpadu, - większego zautomatyzowania procesu sortowania i

zmniejszenia zaangażowania lub nawet eliminację czynnika ludzkiego,

- ograniczenia ciągle rosnących kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników.

Uwzględniając obecne trendy demograficzne, gospodarcze i rynkowe zwiększanie

poziomu automatyzacji procesu sortowania poprzez zastosowanie większej ilości

separatorów optycznych ma racjonalne uzasadnienie, przekładając się na efektywność

ekonomiczną przedsięwzięcia, jakim jest instalacja sortowania odpadów. Wysoka

automatyzacja procesu sortowania zwiększa znacznie elastyczność pracy sortowni,

zapewniając wyższą efektywność przy optymalizacji kosztów eksploatacyjnych.

Zarzut naruszenia art. 240 ust. 2 i art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 246 ust. 1 Pzp.

Zamawiający wskazał, że jest jednoosobową spółką prawa handlowego należącą do

Miasta Stołecznego Warszawy, której głównym przedmiotem działalności jest odbiór

odpadów komunalnych od mieszkańców stolicy oraz zagospodarowanie ich w ramach

realizacji powierzonego zadania własnego gminy. Tym samym Zamawiający podlega

kwalifikacji jako podmiot prawa publicznego na podstawie art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie

zaś z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2,

oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako

kryterium o wadze przekraczającej 60%”. Stosowanie kryterium ceny lub kosztu ze

znaczeniem przekraczającym 60% (w tym ze znaczeniem 100%) jest dozwolone bez

żadnych ograniczeń dla zamawiających spoza sektora finansów publicznych oraz

nieobjętych art. 4 pkt 2 ustawy Pzp.

Z powyższych względów postawiony zarzut powinien podlegać oddaleniu, ponieważ

nakaz wynikający z art. 246 ust. 1 Pzp nie jest skierowany do zamawiających posiadających

status podmiotów prawa publicznego. Skoro więc Zamawiający ma swobodę w określeniu

znaczenia kryterium cenowego, a przepis art. 246 ust. 1 Pzp w ogóle nie znajduje

zastosowania do Zamawiającego, stawianie zarzutu Zamawiającemu naruszenia tego

przepisu jest bezprzedmiotowe.

Niezależenie od przedstawionej wyżej argumentacji, postawiony zarzut jest również

nieuzasadniony merytorycznie, bowiem w ramach jakościowego kryterium oceny ofert

premiowane jest rozwiązanie techniczne, którego efektem będzie m.in. uzyskanie większego

stopnia doczyszczenia odpadów. Oczywistym jest, że takie rozwiązania mogą wymagać od

wykonawcy większego zaangażowania cenowego, co jest rekompensowane możliwością

uzyskania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert. Nie jest również w żadnej

mierze prawdą, że Zamawiający „wyłączył z przedmiotu zamówienia” jeden

element/urządzenie, którego liczbę ma określić wykonawca. Zamawiający podkreślił, że cały

oferowany układ technologiczny ma składać się z co najmniej kilkunastu/kilkudziesięciu

różnych specjalistycznych urządzeń, o ilości i układzie których będzie decydował

wykonawca, gdyż zgodnie z pkt 4.3.2.1. OPZ: „Ilość urządzeń jest dowolna i zależna od

zastosowanych rozwiązań technologicznych.”. Jedynie w zakresie separatorów optycznych,

zamawiający określił sztywną liczbę minimalną - 7 sztuk, zwiększenie której premiuje w

jakościowym kryterium oceny ofert.

Zarzut naruszenia art. 247 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp.

Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 247 ust. 1 i 2 Pzp, Zamawiający w

sposób jednoznaczny i precyzyjny określił w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach

zamówienia wagę, jaką przypisał każdemu ze stosowanych w postępowaniu kryteriów.

Zastosowane kryteria mają charakter różnicujący i pozwalają dokonać wyboru oferty

najkorzystniejszej, tym samym brak jest podstaw do uznania, że doszło do naruszenia art.

247 ust. 1 i 2 opisanego w odwołaniu.

W każdym przypadku sposób oceny w ramach kryterium należy dostosować do

okoliczności i powinien on być pochodną tego, na czym polega w danym przypadku jakość i

jak można ją zmierzyć. Ustawa Pzp nie zakazuje przy tym przyznawania punktów w ramach

kryterium w postępie geometrycznym. W okolicznościach sprawy miarą jakości jest czystość

uzyskiwanego materiału, stąd wzrost ilości punktów możliwych do uzyskania w ramach

kryteriów geometrycznie do ilości oferowanych dodatkowo separatorów optycznych jest

uzasadniony i racjonalny. Pozwala on również na różnicowanie ofert i promowanie

wykonawców, którzy oferują rozwiązanie lepiej spełniające cele udzielenia zamówienia

określone przez Zamawiającego w OPZ. Postęp geometryczny w punktacji za każdy

dodatkowy separator optyczny (5 pkt, 15 pkt, 30 pkt) jest uzasadniony i wiąże się z

wykładniczym wzrostem możliwego zysku ze sprzedaży większej ilości surowca

wyjściowego osiąganego z uwagi na wyższy stopnień jego doczyszczenia i elastyczności

instalacji (każdy dodatkowy separator optyczny przekłada się na taki wzrost jakości).

Zamawiający wyjaśnił, że kryterium dodatkowych separatorów optycznych zostało

przeanalizowane przez zespół techniczny po stronie Zamawiającego, a wagi zostały

dobrane optymalnie, przy uwzględnieniu uwarunkowań rynkowych, zaś Odwołujący nie

przedstawił żadnej argumentacji, choćby uprawdopodabniającej niezgodność z prawem

zastosowanego sposobu przyznawania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny

ofert odnoszącego się do dodatkowych separatorów. Optymalny wzrost jakości przy

planowanej w Etapie 1 wydajności, zdaniem Zamawiającego, pozwoli osiągnąć

wykorzystanie w instalacji 10-iu separatorów, stąd maksymalna premiowana liczba

dodatkowych separatorów została określona na 3. Powyższe nie wyłącza możliwości

zastosowania większej ilości separatorów optycznych, jednak takie rozwiązanie nie

spowoduje przyznania większej ilości punktów w ramach omawianego kryterium oceny ofert.

Zamawiający zauważa, że każdy wykonawca będzie musiał zaprojektować, a

następnie dostarczyć i zamontować co najmniej 7 separatorów optycznych. Tym samym, co

najmniej taka ilość ww. urządzeń musi zostać nabyta przez każdego wykonawcę. Biorąc pod

uwagę wysokie wymagania techniczne postawione przez Zamawiającego w OPZ w

odniesieniu do parametrów separatorów optycznych, koszt tych urządzeń będzie na pewno

stanowił istotną część składową ceny, jednak wcale niekoniecznie najwyższą. Zamawiający

wskazał, że maszyn i urządzeń, które mają być zamontowane na linii technologicznej jest co

najmniej kilkanaście rodzajów, przy czym niektóre z nich będą dostarczane w większych niż

pojedyncza sztuka ilościach. Z uwagi na fakt, że to wykonawca będzie dobierał nie tylko

określony typ danych urządzeń spełniających wymagania minimalne SWZ, ale i liczbę tych

urządzeń, nie sposób uznać za choćby uprawdopodobnioną tezę, że różnica w cenie 3-ech

dodatkowych separatorów, będzie czynnikiem przesądzającym o zwycięstwie danego

wykonawcy nad innymi.

Z zasad logiki i doświadczenia życiowego wynika, że w przypadku zamawiania

większej ilości sztuk towaru, można pozyskać niższą cenę. Jednocześnie za całkowicie

nieuzasadnione Zamawiający uważa twierdzenia Odwołującego jakoby z faktu, że być może

niektóre mniejsze podmioty - w domyśle Odwołujący - mogą liczyć na wyższe ogólne ceny

zakupu sprzętu specjalistycznego objętego przedmiotem zamówienia niż podmioty większe,

wynika dyskryminujący charakter zastosowanego kryterium. Zamawiający nie ma żadnego

wpływu na wielkość, potencjał i kontakty handlowe wykonawców, którzy złożą oferty w

postępowaniu. Zamawiający nie może tworzyć warunków, kryteriów, czy opisywać

przedmiotu zamówienia w sposób, który będzie promował małych wykonawców, a piętnował

większych, którzy być może mogą liczyć na lepsze warunki handlowe od dostawców lub na

odwrót. Zamawiający wskazał, że traktuje równo wszystkich wykonawców i każdy ma

jednakowe szanse ubiegania się o zamówienia, niezależnie od tego jaką pozycję i

możliwości negocjacyjne ma na rynku.

Zamawiający zauważył także, że argumentacja Odwołującego, wedle której podmioty,

które zakupią spełniające wymagania Zamawiającego separatory optyczne taniej, mają

większe szanse na pozyskanie zamówienia jest ogólnie prawdziwa niezależnie od tego, czy

Zamawiający zastosowałby jakościowe kryterium oceny ofert odnoszące się do możliwości

zaoferowania dodatkowych separatorów, czy też nie. Gdyby bowiem, wymaganiem

minimalnym był obowiązek dostawy 10 separatorów, także niższą cenę mógłby zaoferować

wykonawca, który kupi je wszystkie na lepszych warunkach. Co istotne, nie jest prawdą

zawarte w odwołaniu twierdzenie, że Zamawiającego „nie interesuje cena zakupu

separatorów optycznych, gdyż wykonawcy podać mają tylko liczbę separatorów, a nie za

jaką cenę je nabyli”. Zamawiający zwraca uwagę na konstrukcję Formularza cenowego, w

którym każdy wykonawca ma w poz. 3-15 podać ilość/liczbę wymaganych urządzeń do

zabudowy linii technologicznej wraz z podaniem ich cen jednostkowych netto, łącznych cen

netto, stawki podatku VAT i łącznej ceny brutto. W Preambule Formularza Cenowego

wskazano z kolei, że podstawą określenia ceny ofert - całkowitej ceny ryczałtowej za

Przedmiot Zamówienia jest Formularz cenowy, gdzie całkowita cena ryczałtowa rozbita jest

na ceny ryczałtowe za poszczególne pozycje formularza. W ten sposób cena oferowana za

przedmiot zamówienia jest sumą częściowych cen ryczałtowych za pozycje określone w

Formularzu Cenowym. Powyższe pokazuje, że argumentacja Odwołującego w

przedmiotowym zakresie jest nietrafiona i błędna.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wyłączenie możliwości składania ofert

wariantowych podczas gdy w rzeczywistości oferty z różną liczbą separatorów optycznych

stanowią oferty wariantowe.

Zamawiający wskazał, że przez ofertę wariantową należy rozumieć ofertę

przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia

publicznego. Jak wskazuje się w doktrynie: „w przypadku, gdy zamawiający dopuścił lub

postawił wymóg składania ofert wariantowych, wykonawca może przykładowo

zaproponować stosowanie innych materiałów, niż przewidywał zamawiający, albo rozwiązań

technicznych, których zamawiający nie przewidział, opisując sposób wykonania

zamówienia”. Możliwość złożenia oferty wariantowej zależy od decyzji zamawiającego,

której nie musi on uzasadniać.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przewiduje możliwość wykonania

przedmiotu zamówienia przy zaoferowaniu różnej liczby poszczególnych wymaganych OPZ

rodzajów urządzeń (za ilość i dobór urządzeń/sprzętu do budowy linii technologicznej

sortowni odpowiada wykonawca, byleby pozwoliły one na spełnienie co najmniej

parametrów gwarantowanych, w tym osiągnięcie wymaganej wydajności instalacji), z tym

zastrzeżeniem, że Zamawiający wymaga zastosowania co najmniej 7 separatorów

optycznych, premiując w ramach kryterium jakościowego dodatkowe separatory optyczne,

jednak w ściśle określonym zakresie (od 1-ego do 3-ech dodatkowych separatorów). O

wariantowości nie może być więc mowy, gdyż po pierwsze de facto Zamawiający nie określił

jednego wiążącego wszystkich wykonawców schematu realizacji instalacji technologicznej,

dla którego alternatywę miałaby stanowić oferta wariantowa w rozumieniu ustawy Pzp. Co

bowiem istotne, każdy wykonawca może samodzielnie dobrać sprzęt i jego ilości, z

uwzględnieniem zastrzeżenia odnoszącego się do minimalnej liczby koniecznych do

zastosowania separatorów optycznych i możliwości rozszerzenia minimalnej wymaganej

obligatoryjnie ilości separatorów o dodatkowe maksymalnie 3 - sztuki. Po drugie, wbrew

twierdzeniom Odwołującego - wykonawcy nie mają w żadnym razie pola do oferowania

wykonania przedmiotu zamówienia za pomocą rozwiązań, których Zamawiający w ogóle nie

przewidział. Wykonawcy są bowiem zobowiązany co najmniej do zastosowania sprzętu

wskazanego w OPZ (w Formularzu cenowym wskazano, że: „Zamawiający nie dopuszcza

braku wyceny przez Wykonawcę którejkolwiek z pozycji tabeli Formularza Cenowego (z

pozycji 1-24). W przypadku braku wskazania przez Wykonawcę ceny dla którejkolwiek z

pozycji tabeli Formularza Cenowego (z pozycji 124) lub wskazania wartości „0” dla

którejkolwiek z pozycji tabeli Formularza Cenowego (z pozycji 1-24) lub wskazania, że dana

pozycja jest ujęta w którejś z pozostałych pozycji Formularza Cenowego, Zamawiający

odrzuci ofertę Wykonawcy, jako niezgodną z SWZ”. Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut

naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp jest bezzasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu,

stosownie do art. 555 Pzp.

Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania,

stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia, zamówienie obejmuje zaprojektowanie,

dostawę i montaż linii technologicznej do segregacji odpadów surowcowych zbieranych

selektywnie, która będzie pozwalała na wyodrębnienie handlowych surowców wtórnych, w

tym m.in. makulatury, tworzyw sztucznych, opakowań wielomateriałowych, opakowań z

metali żelaznych i nieżelaznych przeznaczonych do recyklingu oraz wyodrębnienie frakcji

balastowej, przeznaczonej do termicznego przekształcania w ITPOK jako frakcji nienadającej

się do recyklingu, przygotowanie wyodrębnionych frakcji do ostatecznego ich

zagospodarowania tj.: prasowanie frakcji surowców wtórnych przeznaczonych do recyklingu

(układ prasowania wewnątrz hali sortowni), skierowanie frakcji drobnej i pozostałej

balastowej w obszar odbioru balastu i dalej systemem przenośników bezpośrednio do

obszaru przyjęcia w bunkrze ITPOK, z zapewnieniem możliwości awaryjnego załadunku

balastu w hali sortowni i wyodrębnienie frakcji powyżej 340 mm do kabiny manualnego

sortowania/odzysku.

Zamawiający wymaga, aby instalacja zapewniała możliwość przyjmowania i

sortowania różnych strumieni odpadów komunalnych zbieranych selektywnie, odpadów

opakowaniowych, przy zapewnieniu prowadzenia dalece efektywnego procesu,

umożliwiającego osiągniecie maksymalnych, możliwych do uzyskania poziomów odzysku

frakcji materiałowych.

Zamawiający w OPZ opisał szczegółowe wymagania wobec procesu

technologicznego sortowania odpadów określając minimalne wymagania dla poszczególnych

segmentów linii technologicznej. Zamawiający określił także w OPZ wykaz urządzeń

kluczowych dla instalacji wraz z wykazem minimalnych parametrów technicznych, z tym

zastrzeżeniem, że o ilości urządzeń zdecyduje wykonawca w zależności od zastosowanych

rozwiązań technologicznych z wyjątkiem separatorów optycznych, których minimalną liczbę

określił Zamawiający jako - 7 sztuk. Dobór wszystkich urządzeń Linii Technologicznej

Sortowni odpadów dla wariantu podstawowego i po rozbudowie powinien być dokonany

przez wykonawcę w Projekcie Technologicznym. Zamawiający przytoczył stosowne

postanowienia SWZ w odpowiedzi na odwołanie, których treści Odwołujący nie

kwestionował.

Zamawiający wyjaśnił, że opis przedmiotu zamówienia uwzględnia wyniki konsultacji

rynkowych, które potwierdziły zasadność pozostawienia wykonawcom swobody w zakresie

projektowania, rozplanowania położenia i ilości sprzętu i urządzeń, przy uwzględnieniu

zakładanej wydajności instalacji na poziomie 30.000 Mg/rok przy pracy trzyzmianowej,

oczekiwanych poziomów odzysku surowców i jakości uzyskanego materiału wyjściowego.

Zamawiający określił w OPZ tzw. parametry gwarantowane, wymagane przy odbiorze Etapu

1 inwestycji, w tym przepustowość całkowitą roczną, poziom odzysku poszczególnych frakcji

materiałowych, minimalną ilość frakcji, której wydzielenie w procesie automatycznej

segregacji zostanie zapewniona przez wykonawcę.

Określając minimalną ilość separatorów optycznych Zamawiający postawił

wymagania, aby separator był urządzeniem kompletnym, wkomponowanym w linię

sortowania oraz aby służył on automatycznemu wydzieleniu ze strumienia odpadów, danej

frakcji, określonego rodzaju materiału.

W pkt 20 SWZ Zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert:

Cena oferty z wagą — 60 %

Liczba separatorów optycznych z wagą — 30 %

Okres gwarancji z wagą - 10 %

W ramach kryterium „liczba separatorów optycznych” Zamawiający postanowił, że

wykonawca wskaże deklarowaną liczbę sztuk separatorów optycznych w Formularzu

Cenowym. Jeżeli wykonawca zaoferuje liczbę 7 szt. (minimalną dopuszczalną liczbę

separatorów optycznych), to otrzyma 0 pkt, jeżeli zaoferuje 8 szt. separatorów optycznych, to

otrzyma 5 pkt, a za 9 szt. separatorów optycznych otrzyma 15 pkt. W przypadku, gdy

Wykonawca wskaże do zainstalowania 10 sztuk lub więcej separatorów optycznych, to

otrzyma 30 pkt.

W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:

W ocenie Izby, nie potwierdziły się w niniejszej sprawie zarzuty:

- naruszenia art. 240 ust. 2 Pzp, poprzez uniemożliwienie weryfikacji i porównania poziomu

oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w

ofertach, z uwagi na fakt, że wprowadzone kryterium „liczba separatorów optycznych”

prowadzić może do złożenia ofert o zupełnie innym zakresie dostaw, co znajdzie

odwzorowanie także w kryterium ceny;

- naruszenia art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, poprzez przyjęcie, że

kryterium „liczba separatorów optycznych” jest związane z przedmiotem zamówienia a nadto

stanowi kryterium jakościowe, podczas gdy w rzeczywistości kryterium to dotyczy przedmiotu

zamówienia, ale nie w aspekcie badania uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, ale w

aspekcie opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ to m.in. separatory optyczne są

przedmiotem dostaw w niniejszym postępowaniu

Zgodnie z art. 240 ust. 2 Pzp, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać

zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają

weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na

podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Stosownie do art. 241 ust. 1 Pzp, kryteria oceny ofert muszą być związane z

przedmiotem zamówienia. W ustępie 2 wskazuje się, że związek kryteriów oceny ofert z

przedmiotem zamówienia istnieje wówczas, gdy kryteria te dotyczą robót budowlanych,

dostaw lub usług, będących przedmiotem zamówienia w dowolnych aspektach oraz w

odniesieniu do dowolnych etapów ich cyklu życia, w tym do elementów składających się na

proces produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli elementy te nie są

istotną cechą przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 242 ust. 1 pkt 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na

podstawie kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu.

Kryterium określone przez Zamawiającego jako „liczba separatorów optycznych” z

wagą 30% jest kryterium poza cenowym odnoszącym się do jakości przedmiotu zamówienia.

Jak wyjaśnił Zamawiający, uzasadnieniem do sposobu określenia powyższego

kryterium jest wymóg:

- automatyzacji linii technologicznej,

- co raz wyższych wymagań jakościowych stawianych dla surowców wtórnych,

- rosnącej ilości rodzajów materiałów wprowadzanych na rynek oraz ich zmienności

niemożliwej do rozpoznania i wysortowania ręcznego,

- rosnących kosztów pracy związanych z rosnącymi obciążeniami oraz rosnącymi

wymaganiami pracowników.

W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że automatyzacja procesu sortowania

odpadów, poza wzrostem efektywności w zakresie czystości i ilości wydzielanych surowców

wtórnych, zapewnia większe możliwości dostosowania procesu sortowania do aktualnego

zapotrzebowania rynku na konkretne rodzaje surowców wtórnych. Separatory optyczne

pozwalają oddzielać odpady na podstawie: rodzaju materiału, cech materiałowych, koloru,

kształtu, rozmiaru, właściwości (także np. metalu lub szkła). Automatyzacja prowadzi m.in.

do zastąpienia dawnej techniki sortowania ręcznego opartego na manualnej segregacji w

zakresie wszystkich rodzajów odpadów komunalnych zbieranych selektywnie i tym samym

zwiększenia ochrony zdrowia pracowników narażonych na niekorzystne warunki pracy, w

tym minimalizacji zagrożenia mikrobiologicznego dla pracowników. Jak wyjaśnił

Zamawiający, sortowanie manualne nie jest tak dokładne jak sortowanie za pomocą

separatorów optycznych, które są wyposażone w bardzo czułe urządzenia, które posiadają

znacznie wyższe od człowieka zdolności do rozróżniania np. konkretnych materiałów i frakcji.

Z punktu widzenia uzasadnionych i obiektywnych potrzeb Zamawiającego, za bardzo

istotne należy także uznać rosnące wymagania odnośnie poziomów recyklingu oraz

przygotowania do ponownego użycia odpadów, rosnące wymagania jakościowe odbiorców

wysegregowanych surowców wtórnych, przekładające się na możliwe przychody z ich

sprzedaży, wzrost ilości i zmienność rodzajów odpadów niemożliwa do rozpoznania i

wysortowania ręcznego bez analizy składu materiałowego przez specjalistyczne

oprogramowanie i sztuczną inteligencję oraz wzrost kosztów pracy. Wzrost efektywności w

zakresie czystości i ilości wydzielanych surowców wtórnych zapewnia większe możliwości

dostosowania się do aktualnego zapotrzebowania rynku na konkretne rodzaje surowców

wtórnych.

Wzrost czystości, a tym samym jakości wydzielonych frakcji surowcowych, przekłada

się także na ograniczenie ilości odpadów kierowanych np. jako paliwo alternatywne do

spalenia - odpady wiążą się z koniecznością poniesienia wysokiego kosztu ich utylizacji w

spalarni.

Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że uwzględniając obecne trendy

demograficzne, gospodarcze i rynkowe, zwiększanie poziomu automatyzacji procesu

sortowania, poprzez zastosowanie większej ilości separatorów optycznych, ma racjonalne

uzasadnienie, przekładając się na efektywność ekonomiczną przedsięwzięcia - instalacji

sortowania odpadów.

Izba zważyła także, że Odwołujący sam przyznał na rozprawie, zgadzając się ze

stanowiskiem Zamawiającego, że aktualnie jedynym rozwiązaniem technicznym

automatyzującym proces sortowania odpadów, stosowanym na skalę przemysłową są

separatory optyczne. Odwołujący wskazywał jedynie dodatkowo, że alternatywnym

rozwiązaniem pozwalającym na osiągniecie wyższego stopnia doczyszczania odpadów jest

zatrudnienie większej ilości pracowników przy sortowaniu odpadów. Takie rozwiązanie nie

wychodzi jednak naprzeciw aktualnym potrzebom Zamawiającego, który decydując się na

automatyzację procesu reaguje na stale rosnące wymagania tego rynku. Chociaż większa

ilość zainstalowanych separatorów optycznych może skutkować wzrostem kosztów

inwestycyjnych, to przyniesie także wzrost jakości wysortowanego materiału i korzyści z tym

związane. Przedmiotowe kryterium umożliwia dostarczenie instalacji, która odpowiadać

będzie, w najwyższym możliwym na tym etapie stopniu, na złożoność i specyfikę przedmiotu

zamówienia oraz na potrzeby Zamawiającego.

Jednocześnie należy wskazać, że ustalone kryterium odnoszące się do liczby

separatorów optycznych w żadnym razie nie pozostawia Zamawiającemu nieograniczonej

swobody wyboru najkorzystniejszej oferty. Zastosowane kryterium ma charakter wymierny,

obiektywny, policzalny i poddaję się prostej weryfikacji. Sposób oceny kryterium

odnoszącego się do dodatkowych separatorów optycznych opiera się na deklaracji

wykonawcy składanej w Formularzu cenowym, która będzie podlegała weryfikacji na etapie

projektowania, a następnie odbioru instalacji. Opis kryterium dotyczącego dodatkowych

separatorów optycznych został sformułowany w sposób czytelny, a ocena oferty w tym

zakresie jest pozbawiona jakichkolwiek subiektywnych elementów. Tym samym twierdzenie

Odwołującego o naruszeniu art. 240 ust. 2 Pzp, należy uznać za bezpodstawne.

Niezależnie od zastosowania powyższego kryterium, Zamawiający dokona

weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonywania przedmiotu zamówienia w

oparciu o informacje zawarte w Formularzu cenowym, który każdy wykonawca powinien

złożyć wraz z ofertą (w tym poz. nr 10 Formularza cenowego Wykonawca ma wpisać

oferowaną liczbę separatorów optycznych, jednostkową cenę netto jednego separatora

optycznego i łączną cenę netto oferowanych separatorów optycznych, stawkę podatku VAT i

łączną cenę brutto w omawianym zakresie).

Odwołujący podnosił, że wymagana ilość separatorów optycznych powinna być

określona przez Zamawiającego w OPZ. Treść OPZ nie pozostawia jednak wątpliwości, że

Zamawiający opisał szczegółowe wymagania minimalne dotyczące przedmiotu zamówienia,

których spełnienie jest konieczne do porównania ofert w zakresie spełnienia wymagań

gwarantowanych. Odwołujący potwierdził w odwołaniu, że do uzyskania planowanej

wydajności linii sortowania, podanej w opisie przedmiotu zamówienia, wystarczających

będzie 7 separatorów. Odwołujący nie wykazał jednocześnie, że użycie dodatkowych

separatorów optycznych w liczbie 1-3 szt. nie wpłynie na uzyskanie lepszych efektów

sortowania odpadów. Nie można się zgodzić z Odwołującym, że zwiększenie liczby

separatorów powinno być powiązane wyłącznie z wydajnością linii, gdyż, jak zauważył sam

Odwołujący, wymaganie co do wydajności musi być spełnione już przy minimalnej liczbie

separatorów. Jednocześnie niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że „W brzmieniu

określonym w SWZ kryterium to pozostaje zaś włącznie zwiększeniem zakresu dostaw

Separatory optyczne, tak jak wszystkie urządzenia dostarczane w ramach linii

technologicznej muszą wynikać z projektu technologicznego oraz muszą spełniać

wymagania, aby separator był urządzeniem kompletnym, wkomponowanym w linię

sortowania oraz aby służył automatycznemu wydzieleniu ze strumienia odpadów, danej

frakcji, określonego rodzaju materiału. Nie można zatem twierdzić, że dodatkowy separator

optyczny jest urządzeniem zbędnym (jedynie zapasowym) z punktu widzenia wymagań

dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.

Zastosowane kryterium odnoszące się do dodatkowych separatorów optycznych ma

jednoznaczny związek z przedmiotem zamówienia i prowadzi do pozyskania przez

Zamawiającego linii technologicznej charakteryzującej się możliwie najwyższą

automatyzacją i efektywnością instalacji w danych warunkach. W ocenie Izby, w świetle

zgromadzonego materiału dowodowego w tej sprawie nie ma wątpliwości, że decyzja

Zamawiającego o zastosowaniu kryterium jakościowego, wynika z obiektywnie

uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, rachunku ekonomicznego oraz przeznaczenia i

funkcji jakie ma pełnić linia technologiczna będąca przedmiotem zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 240 ust. 2 i art. 241 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 pkt 1

Pzp oraz zarzut naruszenia art. 246 ust. 1 Pzp, poprzez zastosowanie kryterium ceny o

wadze przekraczającej 60% albowiem zastosowanie kryterium „liczby separatorów

optycznych” o wadze 30% oznacza „wyłączenie” z całego przedmiotu zamówienie jednego

elementu, którego liczbę ma określić wykonawca, a wraz ze wzrostem liczby zastosowanych

separatorów w sposób naturalny rośnie też cena całego zamówienia, co czyni łatwiejszym

uzyskania zamówienia dla tych wykonawców, którzy mają dostęp do pozyskania w niższej

cenie wyłącznie jednego elementu zamówienia, jakim są separatory.

Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny.

Zamawiający jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 Pzp.

Zgodnie z art. 246 ust. 1 Pzp, zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz

ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako

kryterium o wadze przekraczającej 60%. Nakaz wynikający z art. 246 ust. 1 Pzp nie dotyczy

zatem zamawiających posiadających status podmiotów prawa publicznego. Odwołujący sam

przyznał na rozprawie, że stawiając ten zarzut popełnił błąd, odnosząc przepis art. 246 ust. 1

Pzp do Zamawiającego.

Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że w ramach jakościowego

kryterium oceny ofert Zamawiający premiuje rozwiązanie techniczne, którego efektem

będzie m.in. uzyskanie większego stopnia doczyszczenia odpadów niż przy zastosowaniu

minimalnej liczby separatorów. Zaoferowanie takiego rozwiązania może wymagać od

wykonawcy zwiększenia kosztów realizacji zamówienia, co jest jednak rekompensowane

możliwością uzyskania punktów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert. Jak wynika z

OPZ, oferowana linia technologiczna ma składać się z wielu specjalistycznych urządzeń. O

ich układzie i ilości zdecyduje wykonawca, zgodnie z pkt 4.3.2.1. OPZ. W świetle

postanowień OPZ, Zamawiający nie „wyłączył z przedmiotu zamówienia” separatorów

optycznych jako wymaganego elementu przedmiotu zamówienia. Bezpodstawne i

nieuzasadnione jest twierdzenie, że kryterium to jest faktycznie „odwróconym” kryterium

ceny separatorów Możliwe do zaoferowania przez wykonawcę dodatkowe 1- 3 sztuki

separatorów optycznych, jako czynnik wpływający na jakość przedmiotu zamówienia,

umożliwia uzyskanie dodatkowych punktów w przypadku zaoferowania przez wykonawcę

linii pozwalającej na osiągniecie celów zamówienia (wysokiej jakości sortowania odpadów) w

możliwie najwyższym stopniu.

Za gołosłowne należało uznać twierdzenia Odwołującego, że „decydującym o wyniku

całego postępowania może stać się różnica na cenie poszczególnych separatorów”.

Odwołujący nie wykazał bowiem w toku postępowania okoliczności, że cena separatorów

optycznych jest decydującym i najbardziej istotnym kosztowo elementem ceny oferty.

Zarzut naruszenia art. 247 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez przyznanie kryterium

„liczba separatorów optycznych” wagi 30%, a nadto określenie wzrostu punktacji za każdy

dodatkowy separator w postępie geometrycznym.

W ocenie Izby, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 247 ust. 1 i 2 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach

zamówienia zamawiający określa wagę, jaką przypisuje każdemu z kryteriów wybranych do

celów ustalenia oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem sytuacji, gdy najkorzystniejszą ofertę

określa się wyłącznie na podstawie ceny. Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być

wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną.

Zamawiający opisał sposób oceny ofert w kryterium „liczba separatorów optycznych”

w sposób, który pozwala na przyznanie większej ilości punktów ofercie odpowiednio do

stopnia wzrostu ocenianego parametru. Sposób oceny w ramach tego kryterium jest

dostosowany do okoliczności, które mają istotne znaczenie dla Zamawiającego z punktu

widzenia jakości przedmiotu zamówienia - miarą jakości jest czystość uzyskiwanego

materiału w wyniku tzw. doczyszczania. Waga przypisana kryterium została wyrażona za

pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną. Jak słusznie wskazał

Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje przyznawania punktów w ramach kryterium w

postępie geometrycznym. Zauważyć jednak należy, że w tym przypadku punkty nie są

przypisane w postępie geometrycznym z uwagi na fakt, że punktacja odpowiednio - 5, 15 i

30 pkt nie stanowi ciągu (postępu) geometrycznego, ze względu na brak zastosowania

stałego ilorazu ciągu liczb (określających liczbę punktów).

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w sposób jednoznaczny i precyzyjny

określił w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ wagę, jaką przypisał każdemu z przyjętych w

postępowaniu kryteriów oceny ofert. Zastosowane przez Zamawiającego kryteria mają

charakter jednoznaczny, jasny, w pełni mierzalny i obiektywny. Określone w ten sposób

kryteria pozwalają, aby na ich postawie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie doszło

zatem do naruszenia art. 247 ust. 1 i 2 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez wyłączenie możliwości składania ofert

wariantowych, podczas gdy w rzeczywistości oferty z różną liczbą separatorów optycznych

stanowią oferty wariantowe.

Zarzut niniejszy jest niezasadny.

Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp, Zamawiający może dopuścić albo wymagać w

ogłoszeniu o zamówieniu, a jeżeli ogłoszenie o zamówieniu nie było wymagane, w

dokumentach zamówienia, złożenia oferty wariantowej. Oferta wariantowa musi być

związana z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z ust. 2, jeżeli zamawiający wymaga lub

dopuszcza możliwość złożenia oferty wariantowej, określa w dokumentach zamówienia:

1) minimalne wymagania dla oferty wariantowej, oraz wymagania dotyczące ich składania, w

szczególności informację o możliwości złożenia oferty wariantowej wraz z ofertą podstawową

albo zamiast oferty podstawowej;

2) kryteria oceny ofert, w sposób zapewniający możliwość ich zastosowania zarówno w

odniesieniu do oferty podstawowej, jak i oferty wariantowej.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił ani nie wymagał w

ogłoszeniu o zamówieniu złożenia oferty wariantowej. Zamawiający nie skorzystał zatem z

uprawnienia, które mu przysługuje. Brak sformułowania stosownych postanowień w

ogłoszeniu o zamówieniu oznacza, że wymaganie odnośnie możliwości lub obowiązku

złożenia oferty wariantowej w danym postępowaniu nie występuje, gdyż wymaga ono

jednoznacznego zakomunikowania wykonawcom w dokumentach zamówienia. Nie można

wywodzić możliwości złożenia oferty wariantowej w sposób dorozumiany z jakichkolwiek

innych postanowień SWZ, w szczególności wówczas gdy odpowiednie jednoznaczne

postanowienia w tym zakresie nie zostały przez Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o

zamówieniu.

Dodatkowo wskazać należy, że jak wynika z Opisu przedmiotu zamówienia,

Zamawiający nie określił jednego wiążącego wszystkich wykonawców schematu realizacji

instalacji technologicznej, dla którego alternatywę miałaby stanowić oferta wariantowa.

Przedmiot zamówienia musi być zrealizowany przez wykonawcę z uwzględnieniem

wymagań, określonych przez Zamawiającego w SWZ. Każdy wykonawca może

samodzielnie dobrać sprzęt i jego ilości, które pozwolą na wykonanie linii technologicznej

spełniającej wszystkie funkcjonalności określone w SWZ, z uwzględnieniem zastrzeżenia

odnoszącego się do minimalnej liczby koniecznych do zastosowania separatorów

optycznych. Nawet jednak w tym przypadku wykonawca ma możliwość rozszerzenia

minimalnej wymaganej obligatoryjnie ilości separatorów o dodatkowe maksymalnie 3 -

sztuki. Za ilość i dobór urządzeń/sprzętu do budowy linii technologicznej sortowni odpadów,

które pozwolą na spełnienie co najmniej parametrów gwarantowanych odpowiada

wykonawca, co nie oznacza że oferty będą nieporównywalne czy wariantowe, gdyż

Zamawiający jednoznacznie opisał w SWZ rozwiązania, za pomocą których wykonawca ma

zaproponować wykonanie przedmiotu zamówienia. Brak spełnienia tych wymagań będzie

skutkował, zgodnie z SWZ, odrzuceniem oferty, co Zamawiający wprost zastrzegł w OPZ (w

opisie zawartym w Formularzu cenowym).

Biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp Izba uznała za

bezzasadny.

Zarzut naruszenia art. 16 pkt I Pzp, poprzez wprowadzenie kryterium „liczba separatorów

optycznych” w taki sposób, że narusza ono uczciwą konkurencję i wprowadza nierówne

traktowanie wykonawców.

Zarzut powyższy nie potwierdził się.

W świetle wyjaśnień Zamawiającego oraz wobec braku przedłożenia jakichkolwiek

dowodów przez Odwołującego nie można zgodzić się z twierdzeniem, że Zamawiający

sztucznie zawyżył liczbę separatorów optycznych (w ramach kryterium) „tylko dla

umożliwienia uzyskania przewagi jednego wykonawcy względem innych”. Odwołujący nie

uprawdopodobnił nawet okoliczności, że sposób ustalenia omawianego kryterium i

przyznawania punktów wprowadzony przez Zamawiającego promuje wykonawców, którzy

zdecydują się na większy wydatek w postaci dodatkowych separatorów optycznych tylko po

to, aby finalnie uzyskać przewagę nad konkurencją pomimo wyższej ceny. Zamawiający

jasno bowiem przedstawił uzasadnienie dla oczekiwań odnośnie zaoferowania technologii,

która będzie wychodziła naprzeciw racjonalnym, obiektywnym i ekonomicznym potrzebom

Zamawiającego. Odwołujący jednocześnie w żaden sposób nie wykazał, że różnica w cenie

3 szt. dodatkowych separatorów optycznych, będzie czynnikiem przesądzającym o

zwycięstwie danego wykonawcy nad innymi. Odwołujący nie przedstawił także dowodów

potwierdzających prawdziwość tezy, że mniejsze podmioty uzyskują wyższe ceny zakupu

sprzętu specjalistycznego objętego przedmiotem zamówienia niż podmioty większe.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek

w taki sposób sformułować warunki zamówienia, aby dotyczyły one w sposób równy

wszystkich wykonawców. W świetle warunków zamówienia wszyscy potencjalni wykonawcy

muszą mieć równe szanse ubiegania się o zamówienie. Argumentacja Odwołującego w

powyższym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Uwzględniając stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w

sentencji, na podstawie art. 553 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy

Pzp oraz § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ..............................

24