KIO 112/16

Sygn. akt: KIO 112/16

WYROK

z dnia 17 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 15 lutego 2016 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2016r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum w

składzie: WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35;

TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul.

Przemyska 5, HYDROWAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Koninie, ul. Stodolniana 91, K. K. prowadzący działalność pod firmą HYDROWAT K. K.

z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, EKOWODROL Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Słowiańska 13 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w

Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-

BUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 Przedsiębiorstwo

Robót Inżynieryjnych 7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Warszawie, ul. Modlińska 310/312 zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie sygn.

akt KIO 112/16 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego Konsorcjum w składzie: WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą

w Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35; TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5, HYDROWAT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, K. K. prowadzący

działalność pod firmą HYDROWAT K. K. z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91,

1

EKOWODROL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul.

Słowiańska 13 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum w

składzie: WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu, ul. Straży Ludowej

35; TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu,

ul. Przemyska 5, HYDROWAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, K. K. prowadzący działalność pod firmą

HYDROWAT K. K. z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, EKOWODROL

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul.

Słowiańska 13 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 143/16

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zadanie I – przebudowa sieci

kanalizacji deszczowej, zadanie II – budowa przyłącza sieci wodociągowej zostało wszczęte

ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lipca 2015r.

za nr 2015/S 127-231549.

W dniu 20 stycznia 2016r. zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD S.A. ul. Grzybowska 87 00-844 Warszawa i

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp z o.o. ul. Modlińska 310/312, 03- 152

Warszawa.

W dniu 29 stycznia 2016r. Konsorcjum w składzie: WUPRINŻ Spółka Akcyjna z siedzibą w

Poznaniu, ul. Straży Ludowej 35; TERLAN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Poznaniu, ul. Przemyska 5, HYDROWAT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, K. K. prowadzący działalność

pod firmą HYDROWAT K. K. z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91, EKOWODROL Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie, ul. Słowiańska 13 wniosło

odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego w oparciu o

pełnomocnictwo z dnia 28 stycznia 2016r. udzielone przez lider konsorcjum i podpisane

przez wiceprezesa zarządu lidera upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z

odpisem z KRS lidera załączonym do odwołania. Lider działał w oparciu o pełnomocnictwo

konsorcjalne z dnia 10 sierpnia 2015r. udzielone przez wszystkich członków konsorcjum i

podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji każdego z członków konsorcjum ujawnionymi w

załączonych do odwołania KRS, przy czym dla HYDROWAT Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie, ul. Stodolniana 91 umocowanie do udzielenia

pełnomocnictwo konsorcjalnego wynika także z pełnomocnictwa z dnia 14 października

2015r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 29 stycznia 2016r.

faksem.

Odwołujący wniósł odwołanie na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Konsorcjum IDS-BUD S.A. ul. Grzybowska 87 00-844 Warszawa i Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o. ul. Modlińska 310/312, 03- 152 Warszawa (dalej zwane

„Konsorcjum IDS-BUD"); zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści ofert złożonej

przez Konsorcjum IDS-BUD; zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-

BUD;

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29

stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 – dalej

ustawy):

3

1) art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w

sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców;

2) art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy;

3) art. 87 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty;

4) art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty Konsorcjum

IDS-BUD i nieodrzucenie oferty, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z treścią

SIWZ;

5) art. 89 ust. 1 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum IDS-BUD także

dlatego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

- oraz innych przepisów wymienionych w treści niniejszego odwołania.

Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku

uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a w konsekwencji

nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz

dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych w

niniejszym odwołaniu, tj. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD, to oferta

odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny

ofert opisanych w SIWZ i w konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe

zamówienie, bowiem oferta odwołującego uzyskała 96,58 pkt i została sklasyfikowana na

drugim miejscu, za ofertą Konsorcjum IDS-BUD.

Odwołujący wniósł o:

1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 20 stycznia 2016 r. o

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD;

2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny złożonych ofert;

3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IDS-BUD;

4) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

odwołującego.

Odwołujący podniósł, iż wybór oferty IDS-BUD został dokonany z naruszeniem przepisów

ustawy, ponieważ oferta tego wykonawcy powinna być odrzucona wobec niezgodności jej

treści z treścią SIWZ.

Zamawiający w Części I pkt 3 ppkt 3.3 SIWZ wskazał bowiem, że szczegółowy zakres robót

określają: specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót oraz projekty budowlano-

wykonawcze.

Natomiast zgodnie z zapisem w Części III pkt 1.1 ppkt 3 SIWZ - oferta powinna zawierać

kosztorys ofertowy sporządzony zgodnie z wymaganiami zawartymi w ust. 2 Cz. III SIWZ.

4

Ponadto zamawiający zaznaczył, że brak kosztorysu ofertowego skutkować będzie

odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Dodatkowo zgodnie z zapisem w Części III pkt 2 SIWZ - Opis sposobu obliczenia ceny ofert -

wykonawca zobowiązany był sporządzić kosztorys ofertowy na każde zadanie oddzielnie

metodą kalkulacji uproszczonej na podstawie przedmiaru robót załączonego do SIWZ,

uwzględniając w nim:

1) wszystkie wyszczególnione pozycje robót, ilości robót,

2) technologie wykonania robot określoną przez nr tablicy i kolumny odpowiedniego

katalogu, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, obowiązujące normy i przepisy

Prawa budowlanego, warunki w jakich będzie realizowany przedmiot zamówienia

3) wszystkie koszty niezbędne do wykonania zadania, w szczególności wszelkie roboty

przygotowawcze, prace porządkowe, koszty eksploatacji i technicznego utrzymania zaplecza

budowy, dozorowania budowy, likwidacji terenu budowy i doprowadzenia terenu do

należytego stanu i porządku, sporządzenia planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz

inne obowiązki wynikające z postanowień umownych;

4) w kalkulacji ceny pozycji robót należy uwzględnić również wszelkie roboty

towarzyszące wykonaniu zasadniczej pozycji robót, między innymi: ustawienie, pracę i

demontaż niezbędnych rusztowań, jeżeli są one niezbędne do wykonania zasadniczej

pozycji robót

Również wyniesienie, sortowanie, przekazanie zamawiającemu uzgodnionych materiałów,

urządzeń, maszyn z demontażu;

5) każda pozycja kosztorysu ofertowego winna zawierać

- numer pozycji odpowiadający numerowi pozycji przedmiaru;

- podstawę (nr katalogu lub nazwę przyjętą w przedmiarze, np. kalkulacja własna,

analiza własna, analogia itp.)

- opis pozycji, jednostkę miary i ilość jednostek miary,

- cenę jednostkową obejmującą narzuty zysku, kosztów pośrednich oraz kosztów

zakupu,

- wartość pozycji (bez VA T);

6) cena oferty netto jest wynikiem sumy cen wszystkich pozycji robót netto. Cena oferty

brutto jest ceną netto wraz z podatkiem VAT 23%.

Uwaga! Nie uwzględnienie w wycenie chociażby jednej pozycji robót będzie przyczyną

odrzucenia oferty. Zamawiający nie wyraża zgody na scalenia kilku pozycji z wykazu robót w

jedną pozycję kosztorysu ofertowego.

Dalsze uszczegółowienie wymogów dotyczących obliczenia ceny zawierają postanowienia

Szczegółowej Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej

„SST”).

5

Wymagania dotyczące wykonania i odbioru tymczasowych ścian oporowych stalowych dla

wykonania zbiorników retencyjnych wód opadowych na terenie kompleksu Lotniskowego w

Leźnicy Wielkiej zostały zawarte SST D - 10.02.01 - ŚCIANKA SZCZELNA TYMCZASOWA

Z GRODZIC STALOWYCH.

Podstawa płatności zawarta w pkt 9 SST D - 10.02.01 odwołuje się do ustaleń ogólnych

zawartych w pkt 9 ST D-M 00.00.00. Zgodnie z postanowieniami ww. punktu:

9.1. Ustalenia ogólne

Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę

obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.

- usunięcie materiałów oraz odpadów stanowiących własność Wykonawcy poza teren

pasa drogowego.

a) wykonanie badań kontrolnych

- badania kontrolne materiałów, sprawdzenie jakości oraz stanu ścianek szczelnych

stalowych,

- badania wykonanych robót.

Wykonanie ścianek szczelnych wynika m.in. z następujących pozycji Przedmiaru robót:

1) poz. 350 - d.2.2.4 - KNR 2-14 0207-03 - Wbijanie i stalowych ścianek szczelnych typu

larsen, profil III i IV z lądu, rusztowania lub pomostu w grunt kat I-II na głębokość 12m;

2) poz. 351 - d.2.2.4 KNR 2-14 0215-02 - Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z

lądu, rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II przy głębokości wbicia 10 m

Konsorcjum IDS-BUD w przedłożonym kosztorysie ofertowym (branża kanalizacyjna,

konstrukcyjna i melioracyjna) w pkt 2.2.4 - Zbiornik retencyjny ZR 2 - w poz. 350 d.2.2.4 -

KNR 2-14 0207-03 - dotyczącej wbijania stalowych ścianek szczelnych typu larsen, profil III i

IV z lądu, rusztowania lub pomostu w grunt kat I-II na głębokość 12m - zaoferowało ceną

jednostkową 147,00 zł i ceną łączną za wykonanie tego elementu wynoszącą: 26.342,40 zł.

Ponadto w poz. 351 d.2.2.4 KNR 2-14 0215-02 - Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z

lądu, rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II przy głębokości wbicia 10m - ww. Konsorcjum

podało cenę jednostkową 98,00 zł i cenę łączną 17 561,60 zł.

W ocenie odwołującego ww. ceny zaoferowane przez Konsorcjum IDS-BUD są niezgodne z

wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ, bowiem nie obejmują wszystkich

elementów i czynników cenotwórczych wymaganych w pkt 9.1 SST D-10.02.01.

Zamawiający w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej zawarł jednoznaczne wymagania co

do tego jakie elementy mają zostać ujęte w cenach za wykonanie ścianek szczelnych.

W ocenie odwołującego cena jednostkowa zaoferowana w poz. 350 ww. Kosztorysu

ofertowego, dot. wbijania stalowych ścianek szczelnych typu larsen, profil III i IV z lądu,

rusztowania lub pomostu w grunt kat I-II na głębokość 12m, tj. 147,00 zł - nie uwzględnia

wszystkich elementów określonych przez zamawiającego w pkt 9.1 SST D-10.02.01. tj.:

6

a) robót przygotowawczych:

- zakup materiałów i zapewnienie sprzętu do prowadzenia robót,

- sporządzenie przez Wykonawcę projektu organizacji robót i projektu ścianki,

- zapewnienie warunków do przeprowadzenia badań kontrolnych i sporządzenia

wyników,

- roboty ziemne.

1) Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe

„INŻBUD" Z. Z., M. Ś.Sp. J. - zaoferowana cena jedn. 1005.01 zł.

2) Konsorcjum: MEGA S.A., DGM Budowa Sp. z o.o., Zakład Ogólnobudowlany M.K. -

cena jedn. 802.55 zł.

3) Konsorcjum: WUPRINŻ S.A., TERLAN Sp. z o.o., HYDROWAT Sp. z o.o.,

cena jedn. 1160.40 zł. HYDROWAT K. K., EKOWODROL Sp. z o.o. -

Zdaniem odwołującego wynika z powyższego ceny jednostkowe za wykonanie wbijania

ścianek stalowych ścianek szczelnych typu larsen. profil III i IV z lądu, rusztowania lub

pomostu w grunt kat. I-II na głębokość 12m, są zbliżone.

W kontekście powyższego istotne jest, iż również Konsorcjum IDS-BUD wyceniło w poz. 174

Kosztorysu ofertowego wbijanie stalowych ścianek szczelnych typu larsen. profil III i IV z

lądu, rusztowania lub pomostu w grunt kat. I-II na głębokość 12m - na kwotę 1031,61 zł.

W związku z tym zasadne jest stwierdzenie, iż realna rynkowa cena jednostkowa,

uwzględniająca wszystkie wymagania zamawiającego określone w SIWZ i SST, za wbijanie

stalowych ścianek szczelnych typu larsen, profil III i IV z lądu, rusztowania lub pomostu w

grunt kat. I-II na głębokość 12m - opiewa na kwotę zdecydowanie wyższą od podanej przez

Konsorcjum IDS-BUD w poz. 350 Kosztorysu ofertowego.

Cena jednostkowa w wysokości 147,00 jest zdecydowanie nie wystarczająca do pokrycia

nawet części zakresu wymaganego w pkt 9.1 SST D-10.02.01, w szczególności zakup i

dostarczenie niezbędnych materiałów i narzędzi, transport, robocizna, koszty badań.

Analogiczne zastrzeżenia odwołujący formułuje w stosunku do elementu wycenionego przez

Konsorcjum IDS-BUD w poz. 351 Kosztorysu ofertowego, tj. d.2.2.4 KNR 2-14 0215-02 -

Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z lądu, rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II

przy głębokości wbicia lOm, tj. cena jedn. 98.00 zł.

Ceny zaoferowane za wykonanie ww. elementu przez pozostałych Wykonawców zostały

skalkulowane na następującym poziomie:

1) Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe

„INŻBUD" Z. Z., M. Ś. Sp. J. - cena jedn. 942,03 zł.

2) Konsorcjum: MEGA S.A., DGM Budowa Sp. z o.o., Zakład Ogólnobudowlany M.K. -

cena jedn. 657,20 zł.

7

3) Konsorcjum: WUPRINŻ S.A., TERLAN Sp. z o.o., HYDROWAT Sp. z o.o.,

HYDROWAT K. K., EKOWODROL Sp. z o.o.-cena jedn. 543,53 zł.

Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z lądu, rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II

przy głębokości wbicia 10m, zostało ujęte także w poz. 175 Przedmiaru robót. Wykonawcy w

przedłożonych Kosztorysach ofertowych wycenili tę pozycję na poziomie zbliżonym do cen

zaoferowanej w poz. 351, tj.:

1) Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe

„INŻBUD" Z. Z., M. Ś. Sp. J.- cena jedn. 881,90 zł.

2) Konsorcjum: MEGA S.A., DGM Budowa Sp. z o.o., Zakład Ogólnobudowlany M.K. -

cena jedn. 657,20 zł.

3) Konsorcjum: WUPRINŻ S.A., TERLAN Sp. z o.o., HYDROWAT Sp. z o.o.,

HYDROWAT K. K., EKOWODROL Sp. z o.o. - cena jedn. 543,33 zł

I tu podobnie, Konsorcjum IDS-BUD wyceniło Wyrywanie stalowych ścianek szczelnych z

lądu, rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II przy głębokości wbicia 10 m, na kwotę 382.08

zł.

Powyższe ceny jednostkowe, w tym również cena oferowana przez Konsorcjum IDS-BUD,

znacząco przewyższają cenę podaną przez tego wykonawcę w poz. 351 Kosztorysu

ofertowego. Taka okoliczność, w ocenie odwołującego, świadczy o tym, iż Konsorcjum IDS-

BUD nie uwzględniło w poz. 351 całego wymaganego przez zamawiającego zakresu prac i

elementów składających się na wykonanie Wyrywania stalowych ścianek szczelnych z lądu,

rusztowania lub pomostu z gruntu kat I-II przy głębokości wbicia 10m.

Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty Konsorcjum IDS-BUD z

wymaganiami SIWZ, a zatem powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty tego

Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Natomiast Zamawiający zaniechał

tej czynności, a nawet nie skorzystał z możliwości wezwania ww. Wykonawcy do wyjaśnienia

treści oferty w powyższych elementach,

W tym miejscu Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 22.10.2014 r., sygn. akt: KIO 2046/14.

W dalszej kolejności odwołujący wskazał, iż Konsorcjum IDS-BUD wyceniło również w

sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ elementy wskazane

w poz. 223 i 224 Przedmiaru robót w branży sanitarnej.

Zgodnie z kosztorysem ofertowym przedłożonym przez Konsorcjum IDS-BUD wykonanie

elementów z ww. pozycji zostało wycenione w następujący sposób:

1) poz. 223 d.6.1 Kalkulacja własna - Hydrofor śr. 800 mm f=0,8m2 Sprężarka tłokowa

HL 155-50 (1 kpl.)

Zaoferowana cena jedn. 5,00 zł. Łącznie cena: 5,00 zł

2) poz. 224 d.6.1 kalkulacja własna - Mieszacz statyczny wodno-powietrzny NP (1 kpl.)

Zaoferowana cena jedn. 5,00 zł. Łącznie cena: 5,00 zł.

8

Zgodnie z pkt 9.1 Podstawa płatności - Ustalenia ogólne, zawartym w SST D-M 00.00.00:

Podstawą płatności jest cena jednostkowa skalkulowana przez Wykonawcę za jednostkę

obmiarową ustaloną dla danej pozycji kosztorysu.

Dla pozycji kosztorysowych wycenionych ryczałtowo podstawą płatności jest wartość (kwota)

podana przez Wykonawcę w danej pozycji kosztorysu.

Cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie

czynności, wymagania i badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w

SST i w dokumentacji projektowej.

Ceny jednostkowe lub kwoty ryczałtowe robót będą obejmować:

-robociznę bezpośrednią wraz z towarzyszącymi kosztami,

-wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania, ewentualnych

ubytków i transportu na teren budowy,

- wartość pracy sprzętu wraz z towarzyszącymi kosztami,

-koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko,

-koszty ewentualnych działań nie wymienionych w SST, a niezbędnych do wykonania danej

roboty

-podatki obliczone zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Do cen jednostkowych nie należy wliczać podatku VAT.

Zamawiający zawarł wymagania dotyczące Mieszacza statycznego wodno-powietrznego i

Hydrofora na rys.:

1) nr 52 - Obiekt nr 24 Schemat Technologiczny Stacji Uzdatniania Wody w M. Solca

Wielka

2) nr 53 - Obiekt nr 24 Rzut przyziemia,

3) nr 54 - Obiekt nr 24 profil podłużny rurociągu spustowego wód popłucznych.

Ponadto wymogi odnośnie ww. elementów zostały zawarte w Projekcie budowlanym. W pkt

10.6 Projektu budowlanego wskazano m.in.. że w obrębie stacji uzdatniania wody

zaprojektowano wymianę urządzeń. Przyjęto:

- mieszacz statyczny wodno - powietrzny, zainstalowany na rurociągu wody surowej

średnicy 40 mm

- hydrofor o pojemności 0,80 m3 o średnicy 800 mm, wyposażony w zawór;

- sprężarkę powietrzną typu Airpress H1 155-50o mocy 1,1 kW ze zbiornikiem

wyrównawczym o pojemności 501.

Dodatkowo odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 29.10.2015 r.

zamawiający potwierdził, m.in. że stacja uzdatniania wody wchodzi w zakres

przedmiotowego zadania. W przedmiarze zakres robót ujęty jest w dziale 6 pozycje 201 -

256.

9

Mieszacz statyczny wodno-powietrznv i Hydrofor stanowią elementy przedmiotowego

zamówienia, które należało wycenić zgodnie z ogólnymi regułami określonymi w SIWZ i w

SST. Zaś w przypadku zaoferowania przez Konsorcjum IDS-BUD w poz. 223 i 224

Kosztorysu ofertowego cen w wysokości 5 zł za każdy z ww. elementów - odwołujący

stwierdził, iż stanowi to ewidentną sprzeczność z postanowieniami SIWZ. Nie jest bowiem, w

ocenie odwołującego, realne dostarczenie, montaż i wykonanie pozostałych niezbędnych

czynności, a także pokrycie kosztów robocizny, za zaoferowane kwoty.

Jako że wycena ww. elementów została dokonana w oparciu o kalkulację własną

poszczególni Wykonawcy zaoferowali ceny na różnym poziomie, tj.:

1) Konsorcjum: Inżynieria Rzeszów S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe

„INŻBUD” Z. Z., M. Ś. Sp. J.

- poz. 223 d.6.1 Kalkulacja własna - Hydrofor śr. 800 mm f=0,8m2 Sprężarka tłokowa

HL 155-50 (1 kpl.) zaoferowana cena 1100,00 zł

- poz. 224 d.6.1 kalkulacja własna - Mieszacz statyczny wodno-powietrzny NP (1 kpl.)

zaoferowana cena 660,00 zł

2) Konsorcjum: MEGA S.A., DGM Budowa Sp. z o.o., Zakład Ogólnobudowlany M.K.

- poz. 223 d.6.1 Kalkulacja własna - Hydrofor śr. 800 mmf=0,8m2 Sprężarka tłokowa

HL 155-50 (1 kpl.) zaoferowana cena 24000,00 zł

- poz. 224 d.6.1 kalkulacja własna – Mieszacz statyczny wodno-powietrzny NP (1 kpl.)

zaoferowana cena 9200,00 zł

3) Konsorcjum: WUPRINŻ S.A., TERLAN Sp. z o.o., HYDROWAT Sp. z o.o.,

HYDROWAT K. K., EKOWODROL Sp. z o.o.

-poz. 223 d.6.1 Kalkulacja własna - Hydrofor śr. 800 mmf=0,8m2 Sprężarka tłokowa HL 155-

50 (1 kpl.) zaoferowana cena 25000,00 zł

-poz. 224 d.6.1 kalkulacja własna - Mieszacz statyczny wodno-powietrzny NP (1 kpl.)

zaoferowana cena 16300,00 zł

Powyższe zestawienie obrazuje jednak zdaniem odwołującego, że ceny zaoferowane przez

Konsorcjum IDS-BUD w poz. 223 i 224 kosztorysu ofertowego w branży sanitarnej są

nierealne, a więc niemożliwe jest. aby uwzględniały wszystkie wymogi określone w SIWZ i w

dokumentacji projektowej.

Odwołujący podkreślił, iż w ramach przedmiotowego zamówienia, zgodnie z §2 ust. 3 Wzoru

umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) - Wynagrodzenie odpowiada zakresowi robót

przedstawionemu w przedmiarach robót, który stanowi załącznik do Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia i jest wynagrodzeniem kosztorysowym wskazał także na treść §12

ust. 5 ww. Wzoru umowy. Wynagrodzenie należne wykonawcy będzie ustalane na podstawie

kosztorysu powykonawczego, po odbiorze danych elementów. W związku z tym

poszczególne elementy wynikające z kosztorysu ofertowego będą rozliczane oddzielnie.

10

Dlatego też zamawiający określił w SIWZ i w SST szczegółowy sposób obliczania

poszczególnych cen, tak aby każda z nich zawierała cały zakres niezbędny do wykonania

danego elementu, bowiem w przeciwieństwie do wynagrodzenia ryczałtowego, wykonawca

nie ma możliwości niwelowania różnic w poszczególnych cenach. Zatem zaoferowanie przez

Konsorcjum IDS-BUD wykonania elementów wskazanych w: poz. 223 - Hydrofor śr. 800 mm

f=0,8m2 Sprężarka tłokowa HL 155-50 i poz. 224 - Mieszacz statyczny wodno- powietrzny

NP (1 kpl) - jest niezgodne z wymaganiami treści SIWZ i SST. W związku z tym, w ocenie

Odwołującego oferta ww. wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy. Natomiast zamawiający zaniechał tej czynności, a nawet nie wezwał ww.

wykonawcy do wyjaśnienia powodów zaoferowania tak niskich cen.

Ponadto wyżej opisanemu działaniu Konsorcjum IDS-BUD odwołujący zarzucił naruszenie

zasad uczciwej konkurencji poprzez nieuzasadnione zaniżenie cen za wykonanie elementów

zadania wskazanych w treści niniejszego odwołania. Takie działanie ww. wykonawcy stawia

go w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, którzy

dokonali kalkulacji cen przy uwzględnieniu wszystkich wymagań określonych w SIWZ.

Ponownie powołał na wyrok KIO 2046/14 oraz wskazał wyrok KIO 1205/15, podnosząc, że

za przejaw czynu nieuczciwej przyjmuje się sytuację, gdy wykonawca dokonuje kalkulacji

części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na

wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne

elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona z większą niż zakładana

przez zamawiającego częstotliwością. Powyższe potwierdza stanowisko prezentowane,

m.in. w następujących orzeczeniach: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 stycznia 2015 r.

w spr. KIO 2734/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 września 2014 r. w spr. KIO

1844/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 października 2014 r. w spr. KIO 2046/14,

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO 216/14, wyrok Krajowej

Izby Odwoławczej z 19 lutego 2014 r. w spr. KIO 216/14, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

z 26 września 2012 r. sygn. KIO 1934/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 kwietnia

2011 r., sygn. akt KIO 640/11.

W dniu 29 stycznia 2016r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 1 lutego 2016r. swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego

zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Spółka

Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych

7 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 310/312

wskazując, że jako wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść

11

zamawiającego i utrzymaniu skuteczności tego wyboru. Wniósł o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy, gdyż termin

na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia 4 grudnia 2015r. tj. od daty

pierwotnego wyboru. Już bowiem w tamtej dacie według przystępującego odwołujący

wiedział, że zamawiający nie odrzucił oferty przystępującego, wobec tej oferty nie były

powtarzane ani dokonywane jakiekolwiek czynności. Tym samym już wówczas odwołujący

mógł skorzystać ze środków ochrony prawnej. Przystępujący powołał się na zasadę

koncentracji środków ochrony prawnej i na to, ze dopuszczenie odwołania do rozpoznania

prowadziłoby do powstania praktyki mogącej doprowadzić do przewlekłości postępowań o

udzielenie zamówienia. Wskazał na postanowienia sygn. akt KIO 1796/13, KIO 157/11, KIO

970/12, KIO 2991/14 i KIO 341/15. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch

wiceprezesów zarządu lidera konsorcjum ujawnionych w KRS załączonym do zgłoszenia i

upoważnionych do łącznej reprezentacji. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia

20 lipca 2015r. udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu

upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do

zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem i

drogą elektroniczną w dniu 1 lutego 2016r.

W dniu 4 lutego 2016r. odwołujący odniósł się do wniosku przystępującego o odrzucenie

odwołania, wnosząc o oddalenie tego wniosku. Wskazał, że przystępujący stanowiąc o

zasadzie koncentracji materiału dowodowego pominął okoliczność, że środki ochrony

prawnej przysługują wykonawcy, który ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz

poniósł lub może ponieść szkodę w związku z czynnościami lub zaniechaniami

zamawiającego sprzecznym z ustawą. Wskazał, że w dacie 4 grudnia 2015r. jego oferta była

sklasyfikowana na 3 pozycji w rankingu ofert i nie znalazł podstaw do kwestionowania oferty

uznanej wówczas za najkorzystniejszą. Nie miał zatem interesu w uzyskaniu zamówienia,

gdyż wyeliminowanie wykonawcy znajdującego się na drugiej pozycji nie dawało mu szans

na uzyskanie zamówienia. Zatem dopiero w sytuacji, gdy zamawiający odrzucił ofertę

pierwotnie wybraną interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia ziścił się i przestał być

interesem hipotetycznym. Na poparcie swego stanowiska przywołał orzeczenia Izby sygn.

akt KIO303/14, KIO1881/10. KIO/UZP 2464/10, KIO 1009/12, KIO 698/12.

Zamawiający oświadczył w dniu 15 lutego 2015r., że uwzględnia zarzuty odwołania w

całości.

Przystępujący wniósł sprzeciw wobec tego uwzględnienia.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

12

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, specyfikacji technicznej, oferty przystępującego, oferty Konsorcjum: Inżynieria

Rzeszów S.A. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Wdrożeniowe „INŻBUD” Z. Z., M. Ś. Sp. J.,

oferty Budinż sp. z o.o. z 20 października 2015r., umowy o roboty budowlane nr

DU/Zlc/3883/B080/06/2015, umowy o roboty budowlane nr DU/Zlc/3753/B080/05/2015,

oferty AquaSeen z dnia 30 października 2015r., aktu umowy nr DU/Zlc/3415/B105/02/2015,

aktu umowy nr DU/Zlc/1094/B070/08/2012, kontraktu nr 13/UK/JRP/2013r, kontraktu dot.

Zbiorników wodociągowych Gorka Narodowa wschód, informacji ze strony internetowej Seen

Holding wygenerowanej w dniu 12 lutego 2016r., opinii pod. Kierunkiem mgr inż. B. K. w

takim zakresie w jakim zawiera w sobie ofertę firmy Stabilizator fundamenty sp. z o.o., ofertę

pw kotlorembud sp.j. wydruk ze strony internetowej dotyczący sprężarki tłokowej HL 155-50,

oferty mieszacze.pl.

W pozostałym zakresie Izba potraktowała opinię złożoną przez odwołującego jako jego

stanowisko własne zaprezentowane przez umocowanego w sprawie pełnomocnika B. K. .

Izba zwróciła uwagę na to, że jest to opinia prywatna sporządzona na zlecenie odwołującego

i przez niego wyłącznie podpisana.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że dane podane w odwołaniu stanowiące

cytaty z wyżej wskazanych dokumentów lub wyciągi w zakresie informacji, co do wartości

poszczególnych robót odpowiadają danym wynikającym z dopuszczonych dowodów. Izba

stwierdziła, że okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami.

Z oferty Budinż sp. z o.o. z 20 października 2015r. wynika, że podmiot ten oferuje

przystępującemu wykonanie poz. 350 za cenę 125zł. a poz. 351 za cenę 83zł., identyczny

opis pozycji występuje dla poz. 174 i 175 które wyceniono w tej ofercie odpowiednio na

877zł. i 325zł., jednak taka sytuacja nie dotyczy tylko tych pozycji przykładowo poz. 141 z

ceną 808zł. odpowiada opisowi poz. 317 z ceną 334zł. (pozycje nie kwestionowane przez

odwołującego).

Z umowy o roboty budowlane nr DU/Zlc/3883/B080/06/2015 i z umowy o roboty budowlane

nr DU/Zlc/3753/B080/05/2015, że firma Budinż na rzecz lidera przystępującego wykonywała

roboty polegające m. in. na wyciąganiu i wbijaniu grodzic stalowych, który to zakres

obejmował opracowanie projektu wykonawczego, mobilizację sprzętu i personelu, montaż

ścianki, dostawę elementów rozparcia, demontaż rozparcia i modyfikację gruntu oraz

zapewnienie sprzętu do montażu i demontażu rozparcia ścianki oraz wszelkich innych

czynności i świadczeń niezbędnych do kompleksowego wykonania przedmiotu umowy.

Z oferty AquaSeen z dnia 30 października 2015r. wynika, że oferta obejmuje wykonanie na

rzecz spółki IDS-Bud, wykonanie robót instalacyjno – montażowych w branży

technologicznej pozycje przedmiaru 222s.6.1 – 237 d.6.1, w tym poz. 223 za cenę 4,25zł. i

poz. 224 za cenę 4,25zł. Z aktu umowy nr DU/Zlc/3415/B105/02/2015 i aktu umowy nr

13

DU/Zlc/1094/B070/08/2012 wynika, że AquaSeen wykonuje na rzecz IDS-bud od 2012 do

2015 prace polegające na wykonaniu kompleksowym technologii i instalacji stacji

uzdatniania wody

Z kontraktu nr 13/UK/JRP/2013r i kontraktu dot. Zbiorników wodociągowych Gorka

Narodowa wschód wynika, że IDS – Bud tworzyło konsorcja dla realizacji zamówień

publicznych z Seen Technologie i AquaSeen

Z informacji ze strony internetowej Seen Holding wygenerowanej w dniu 12 lutego 2016r.

wynika, że AquaSeen wchodzi w skład holdingu Seen Holding i zajmuje się technologiami

uzdatniania wody.

Z opinii pod. Kierunkiem mgr inż. B. K., w takim zakresie, w jakim zawiera w sobie ofertę

firmy Stabilizator Fundamenty sp. z o.o., ofertę pw kotlorembud sp.j. wydruk ze strony

internetowej dotyczący sprężarki tłokowej HL 155-50, oferty mieszacze.pl., wynika, że firma

Stabilizator Fundamenty może zaoferować usługę wbijania ścianek z materiału

powierzonego w cenie 85zł./m2 i wyrywania za cenę 65zł./m2, firma kotlorembud

zaoferowała firmie Amplus wykonanie zbiornika hydroforowego typu HP o objętości v=800l

za cenę wersji lakierowanej 4500zł. netto, wersji ocynkowanej ogniowo- 5200zł. netto plus

koszty dostawy 550zł., w Internecie jest oferowana sprężarka tłokowa HL 155-50 za cenę

netto 379,72zł., z oferty mieszacze.pl dla firmy Amplus wynika, że mieszacz statyczny typ

NP. DN 50 w ilości 2 sztuk jest oferowany w zależności od materiału za cenę 1 sztuki

3900zł. netto lub 4680zł./netto.

Oceniając przedłożony materiał dowodowy Izba uznała, że pomiędzy stronami nie ma sporu,

co do tego, że przystępujący zaoferował te same pozycje kosztorysowe i według tych

samych podstaw kalkulacji, które wynikały z przedmiaru załączonego do siwz. Spór także nie

dotyczy tego, czy kosztorys ofertowy przystępującego obejmuje wszystkie pozycje

przedmiaru robót. Sporne jest natomiast to czy za zaoferowane w poz. 350, 351, 223 i 224

przez przystępującego ceny można pokryć koszty zakupu materiałów, robociznę, sprzęt czy

inne koszty, które wykonawcy muszą ponieść w związku z realizacją przedmiotowego

postępowania, przy czym jako podstawę treści siwz, która ma służyć jako wzorzec

porównania treści oferty odwołujący powołuje postanowienia opisu sposobu obliczenia ceny

oferty z siwz oraz postanowienia szczegółowych specyfikacji technicznych w tej części, w

której regulują one podstawę płatności. Pomiędzy stronami nie jest sporny fakt, że

wynagrodzenie w ramach przyszłej umowy miało mieć charakter kosztorysowy i być

rozliczane metodą obmiarową. Izba dała wiarę dowodom przedłożonym tak przez

odwołującego i załączonym do opinii prywatnej jak i przedłożonym przez przystępującego na

rozprawie. Na podstawie dowodów odwołującego Izba ustaliła, że oferta firmy Stabilizator

Fundamenty określa koszty robocizny w poz. 350 i 351 i koszty te są niższe niż wskazane

przez przystępującego w jego ofercie. Brak jest dowodu na to, że koszt tych pozycji

14

zaoferowanych przez przystępującego nie obejmuje wszelkich kosztów związanych z

realizacją przedmiotowej pozycji. Natomiast za stanowiska odwołującego opartego o

kalkulację według Wacetob, to należałoby dojść do przekonania, że każdy z wykonawców

składających oferty w niniejszym postępowaniu nie uwzględnił jakiś elementów kosztowych

wymaganych przez zamawiającego. Z oświadczenia tego wynika bowiem, że według

Wacetob najniższym minimalnym poziomem ceny jednostkowej w poz. 350 jest cena 1385,

44zł., zaś zaoferowane ceny jednostkowe to 147,00zł. (przystępujący), 881zł. (oferta DGM),

1174,06 zł. (odwołujący), 1206,48zł. (Konsorcjum Inżynieria), a w poz. 351 – 1042,49zł.

podczas gdy złożone oferty to 98,00zł. (przystępujący), 543,53zł. (odwołujący), 657,20zł.

(DGM) i 942,03 zł. (Konsorcjum Inżynieria). Paradoksalnie z tego stanowiska odwołującego

wynika, że ofertą najbardziej zbliżoną do minimalnego poziomu kosztów według Wacetob

jest oferta Konsorcjum Inżynieria, która została odrzucona z uwagi na niewykazanie, że

zaoferowana cena oferty nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie dała wiary temu stanowisku

odwołującego, uznając, że gdyby dać mu wiarę, to idąc rozumowaniem odwołującego

również jego ofertę należałoby rozważyć w kontekście postanowień siwz i specyfikacji

technicznych co do wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty. Biorąc pod uwagę dowód

z oferty Budinż i dając wiarę dowodowi z oferty Stabilizator Fundamenty, które to oferty nie

były ze sobą sprzeczne, w ocenie Izby nie było podstaw do przyjęcia, że przystępujący w

pozycjach 350 i 351 nie wycenił wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów

cenotwórczych. Oceniając materiał dowodowy zgromadzony w zakresie poz. 223 i 224, to

odwołujący w zakresie poz. 223 wykazał za pomocą załączonych oferty, że koszt zakupu

materiałów i ich dostawy to kwota 6129,72 zł. (na którą składają się 5200zł. koszt hydroforu

w wersji ocynkowanej ogniowo plus 550 zł. koszt dostawy na plac budowy oraz 379,72zł.

koszt sprężarki), natomiast jak wynika ze stanowiska odwołującego w zakresie tej pozycji

zaoferowano ceny 5zl. (odwołujący), 1100zl. (Konsorcjum Inżynieria), 24 000zł. (DGM) i

25000zł. (odwołujący). Z powyższego wynikałoby, że dwie oferty nie uwzględniają

wszystkich kosztów, a dwie są rażąco przeszacowane. W ocenie Izby zatem nie są one

wiarygodne dla przesądzenia o prawidłowej kalkulacji obejmującej wszystkie wymagane

przez zamawiającego koszty nawet uwzględniając, że poza podanym kosztem materiałów i

dostawą w grę wchodzą inne koszty, które odwołujący wycenił na łączną kwotę 7205,85zł.

Biorąc to pod uwagę Izba uwzględniła dowody przedłożone przez przystępującego, z

dowodów tych wynika, że przystępujący kalkulował ofertę w oparciu o uzyskaną na potrzeby

tego konkretnego postępowania ofertę firmy AquaSeen, przedstawił, że pozostaje z tą firmą

w stałych stosunkach handlowych, a oświadczenie AquaSeen na stronie 3 wyraźnie

wskazuje, że właśnie ze względu na tę dobrze układającą się współpracę przystępującemu

zaoferowano takie ceny. Analogicznie kształtuje się materiał dowody dotyczący poz. 224 tj.

15

odwołujący wskazał na ofertę wskazującą na cenę mieszacza od 3 900 do 4680zł. i

przedstawił, ze taka kalkulacja własna w świetle tej oferty powinna wynosić 5 309,20zł.

natomiast zaoferowane oferty to 5zł. (przystępujący), 660zl. (Konsorcjum Inżynieria), 9 200zł.

(DGM) i 16 300zł. (odwołujący) Z powyższego wynikałoby, że dwie oferty nie uwzględniają

wszystkich kosztów, a dwie są rażąco przeszacowane. W ocenie Izby zatem nie są one

wiarygodne dla przesądzenia o prawidłowej kalkulacji obejmującej wszystkie wymagane

przez zamawiającego koszty. Biorąc to pod uwagę Izba uwzględniła dowody przedłożone

przez przystępującego, z dowodów tych wynika, że przystępujący kalkulował ofertę w

oparciu o uzyskaną na potrzeby tego konkretnego postępowania ofertę firmy AquaSeen,

przedstawił, że pozostaje z tą firmą w stałych stosunkach handlowych, a oświadczenie

AquaSeen na stronie 3 wyraźnie wskazuje, że właśnie ze względu na tę dobrze układającą

się współpracę przystępującemu zaoferowano takie ceny.

Izba zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185

ust. 2 ustawy.

Izba uznała, że nie zachodzą przesłanki wymienione w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W zakresie zarzutów, które mogły być podniesione po

czynności pierwotnego wyboru z dnia 4 grudnia 2015r., to Izba nie podziela poglądu

prawnego przystępującego, tj. że odwołanie należy odrzucić uznając je za spóźnione. W

ocenie Izby bowiem czynność prawna, o której zamawiający poinformował w dniu 4 grudnia

2014r. (pierwotny wybór) została wyeliminowana z przedmiotowego postępowania przez

czynności zamawiającego tj. unieważnienie czynności pierwotnego wyboru w skutek wyroku

Izby z dnia 29 grudnia 2015r. w sprawie sygn. akt KIO 2720/15. Tym samym czynność

pierwotnego wyboru jest czynnością nieistniejącą, a w konsekwencji jedyną czynnością

istniejącą w przedmiotowym postępowaniu jest czynność nowego wyboru tj. czynność

wyboru oferty najkorzystniejszej, o której zamawiający poinformował w dniu 20 stycznia

2016r. Izba w tym zakresie wskazuje na tezę wyroku TSUE z dnia 8 maja 2014r. sygn. akt C-

161/13, gdzie TSUE wskazał, że art. 1 ust. 1 i 3 oraz art. 2a ust. 2 akapit ostatni dyrektywy

92/13 koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do

stosowania przepisów unijnych w procedurach zamówień publicznych podmiotów

działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji,

zmienionej dyrektywą 2007/66, należy interpretować w ten sposób, że termin na wniesienie

skargi o stwierdzenie nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia powinien biec od nowa,

16

w sytuacji gdy podmiot zamawiający przyjął nową decyzję, po przyjęciu tej decyzji o

udzieleniu zamówienia, lecz przed podpisaniem umowy, mogącą mieć wpływ na zgodność z

prawem rzeczonej decyzji o udzieleniu zamówienia. Bieg tego terminu rozpoczyna się od

chwili zawiadomienia oferentów o późniejszej decyzji lub w jego braku - od chwili, w której

zapoznali się oni z tą decyzją. W sytuacji gdy oferent po upływie terminu na wniesienie

środka odwoławczego przewidzianego w przepisach krajowych dowiaduje się o uchybieniu,

które miałoby zostać popełnione przed przyjęciem decyzji o udzieleniu zamówienia, prawo

wniesienia środka odwoławczego od tej decyzji przysługuje mu wyłącznie w tym terminie,

chyba że wyraźny przepis prawa krajowego gwarantuje takie prawo zgodnie z prawem Unii.

Z powołanego orzeczenia wynika zatem, że unieważnienie decyzji zamawiającego o

wyborze oferty najkorzystniejszej i wydanie w jej miejsce nowej o wyborze oferty

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie, ul. Grzybowska 87 Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 310/312,

otworzyło odwołującemu prawo do noszenia środków ochrony prawnej

Świadczy o tym wprost pkt. 44 uzasadnienia powołanego wyżej orzeczenia, w którym TSUE

wywodzi, że „Należy zauważyć, że w sytuacji będącej przedmiotem postępowania głównego

w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o udzieleniu zamówienia zgrupowaniu, które

zajęło pierwsze miejsce w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, ponowna

decyzja o udzieleniu zamówienia innemu oferentowi może być przedmiotem nowej skargi o

stwierdzenie nieważności w terminie przewidzianym w przepisach krajowych.”

W ocenie Izby, aby móc skorzystać za środków ochrony prawnej wykonawca musi poza

wypełnieniem przesłanek formalnych dysponować także interesem w uzyskaniu zamówienia

i wykazać możliwość poniesienia szkody na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy. Zgodnie z art.

189 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba odrzuca odwołanie, które zostało wniesione po upływie terminu

na jego wniesienie. Terminy te uregulowane są w art. 182 i ustawodawca przewidział co

najmniej 3 różne terminy na wniesienie takich odwołań, z czego dla rozstrzygnięcia w

niniejszej sprawie istotne znaczenie ma art. 182 ust. 1 pkt 1, który stanowi o wnoszeniu

odwołań wobec czynności, o których Zamawiający ma obowiązek poinformować

wykonawców. Przepis ten wskazuje na 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od chwili

przekazania przez Zamawiającego informacji drogą elektroniczną lub faksową, co miało

miejsce w niniejszej sprawie. Spór sprowadza się w istocie do rozstrzygnięcia o tym, czy

ponowienie czynności otwiera stronie prawo do złożenia kolejnego odwołania na ponowioną

czynność. Oczywiście Izba podziela stanowisko wyrażone przez Przystępującego w takim

zakresie, w jakim możliwość ponownego wniesienia odwołania nie powinna otwierać

wykonawcom drogi do podnoszenia okoliczności, które mogłyby być podniesione w ramach

pierwotnej decyzji Zamawiającego, niemniej jednak o dopuszczalności odwołania stanowi

17

art. 179 ust. 1 ustawy, który uprawnia tylko wykonawcę, który ma lub miał interes w

uzyskaniu danego zamówienia i poniósł lub może ponieść szkodę w związku z naruszeniem

przez Zamawiającego przepisów ustawy, a zatem zakaz podnoszenia okoliczności, które

tkwiły już w czynność pierwotnego wyboru może dotyczyć tylko wykonawcy uprawnionego

do wniesienia środka ochrony prawnej w trybie art. 179 ust. 1. W ocenie Izby Odwołujący

wykazał, iż w dacie biegu terminu na wniesienie odwołania w dacie 4 grudnia 2015r. nie był

w stanie wykazać możliwości poniesienia szkody w związku z wniesieniem odwołania wobec

oferty znajdującej się na 2 pozycji - oferty konsorcjum IDS-BUD. Bezsporne jest, że

konsorcjum Inżynieria złożyło wyjaśnienia co do ceny rażąco niskiej, jak i to że ocena tych

wyjaśnień dokonana pierwotnie przez Zamawiającego została uznana przez KIO za błędną,

niemniej jednak ocena takich wyjaśnień każdorazowo wymaga rozważenia wielu aspektów

ekonomicznych wskazanych w wyjaśnieniach, jak również ich oceny w kontekście realności

zaoferowanej ceny. Wynik tej oceny może być różny, stąd też nie można w sposób

jednoznaczny przypisać na etapie podejmowania decyzji o wnoszeniu środków ochrony

prawnej Odwołującemu nawet potencjalnej możliwości powzięcia wiedzy co do istnienia

przesłanek do wniesienia odwołania wobec wyboru konsorcjum Inżynieria Rzeszów. W tym

stanie rzeczy należało uznać, że możliwość wykazania poniesienia szkody u Odwołującego

nastąpiła dopiero z chwilą uzyskania informacji o ponowionym wyborze i dopiero z tą datą

otworzył się wykonawcy termin na wniesienie odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o

przesłanki z art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwość poniesienia przez niego szkody spełniając przesłanki wynikające z art. 179 ust. 1

ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 - przez jego niezastosowanie w

stosunku do oferty Konsorcjum IDS-BUD i nieodrzucenie oferty, pomimo, iż oferta tego

wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający

odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zatem dla możliwości zastosowania

tej normy zamawiający musi ustalić treść siwz, następnie ustalić treść oferty i obie te treści

porównać badając czy sobie odpowiadają. Odwołujący ustalonej treści siwz w

postanowieniach siwz dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty oraz podstaw płatności z

SST. W ocenie Izby w zakresie poz. 350 i 351 zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala

18

na przyjęcie, że przystępujący nie wycenił jakiś konkretnych kosztów, które zamawiający

nakazał skalkulować w ofercie, w tym zakresie zatem na podstawie powołanych postanowień

siwz nie sposób ustalić, że treść oferty przystępującego im nie odpowiada. Co do poz. 223 i

224, to jak strony zgodnie przyznawały oparte były o kalkulację własną. Rozbieżności

pomiędzy poszczególnymi ofertami były bardzo znaczące, zaś przedstawione przez

odwołującego dowody nie wykazywały tego, że ewentualni dostawcy mieli wiedzę na temat

wymagań zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Tym samym jak już stwierdzono

wyżej Izba oceniła, że przy kalkulacji własnej zamawiający wbrew stanowisku odwołującego

nie narzucił sposobu skalkulowania ceny oferty nie sposób zatem stwierdzić w tym zakresie

niezgodności treści oferty z treścią siwz. Nadto Izba dała wiarę dowodom przedłożonym

przez przystępującego, że możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną

cenę.

Mając powyższe na uwadze Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez jego niezastosowanie przy ocenie oferty przystępującego.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 - przez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum IDS-BUD także dlatego, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy stanowi, że

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes

innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby zarzut nie został udowodniony. Przede

wszystkim odwołujący zarzucając zaoferowanie przedmiotu zamówienia poniżej kosztów

wytworzenia (odwołujący wskazywał jako czyn nieuczciwej konkurencji także art. 15 ust. 1

ustawy, w tym oferowanie przedmiotu zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia lub

świadczenia) nie wykazał, w jaki sposób działanie przystępującego zagraża lub narusza

interes innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby z analizy zgromadzonego materiału

dowodowego w zakresie poz. 350 i 351 brak jest przekonującego dowodu ze strony

odwołującego, że jest to w ogóle świadczenie poniżej kosztów i w tym zakresie Izba

odwołuje się do swoich ustaleń stanu faktycznego, a zatem brak zaistnienia pierwszej

przesłanki powoduje, że nie jest konieczne rozważenie drugiej przesłanki. Natomiast, co do

poz. 223 i 224 o ile są dowody, że odwołujący nie mógł pozyskać świadczenia w zakresie

pozycji 223 i 224 za cenę 5zł., to należy wziąć pod uwagę, że zgromadzony materiał

dowodowy wykazuje, że przystępujący był w stanie takie świadczenie z założeniem zysku

19

pozyskać. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust.

1 pkt 3 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego innych przepisów wymienionych w treści

niniejszego odwołania.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nie został konkretyzowany przez

odwołującego w odwołaniu, na rozprawie referował go do naruszenia uczciwej konkurencji, a

więc zarzutów konkretyzowanych opartych na normach art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 7 ust. 1 i 3

ustawy. W tym stanie rzeczy należało uznać zarzut za niepodniesiony jako odrębny.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 - przez przeprowadzenie postępowania

o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców

Zarzut nie potwierdził się. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający sporządził jeden

przedmiar jednakowy dla wszystkich wykonawców i nałożył na wszystkich wykonawców

jednakowe zasady sposobu obliczenia ceny zaoferowanej w ofercie. Biorąc pod uwagę fakt,

że Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,

ani naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Izba uznała, ze zamawiający nie naruszył

powyższej zasady także na etapie oceny złożonych oferty. W konsekwencji Izba w działaniu

zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 3 - przez wybór wykonawcy niezgodnie z

przepisami ustawy

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamawiający jest

obowiązany dokonać wyboru wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy. Wobec faktu, że

Izba nie podzieliła zarzutów odwołania tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, Izba nie

dopatrzyła się w działaniu zamawiającego wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z

przepisami ustawy. W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 3

ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 - przez zaniechanie wezwania do

złożenia wyjaśnień treści oferty.

20

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i

oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Biorąc pod uwagę fakt, że zgromadzony materiał dowodowy

nie potwierdził istnienia wątpliwości, co do zaoferowanej przez przystępującego ceny w

zakresie poz. 223 i 224 (bo do tych pozycji odwołujący na rozprawie skonkretyzował

postawiony zarzut), to nie było podstaw do wzywania przez zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w świetle art. 87 ust. 1 ustawy. Ten brak wątpliwości wynika w ocenie Izby przede

wszystkim z tego, że zamawiający oczekiwał w zakresie poz. 223 i 224 kalkulacji własnej,

stąd musiał liczyć się z możliwością różnej wyceny tej pozycji przez poszczególnych

wykonawców. Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego

naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania.

Przewodniczący: ……………

21