KIO 39/16

Sygn. akt: KIO 39/16

WYROK

z dnia 26 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2016 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o.

Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice

w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,

03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy BBF Sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera ul.

Wolnego 12, 40-857 Katowice i

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla

Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………….

2

Sygn. akt: KIO 39/16

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi w trybie przetragu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie kompletnej

dokumentacji przetargowej, niezbędnej do przygotowania realziacji projektu POIiŚ 7.1-11.1.

pod nazwą Modernizacja linii kolejowej E30, etap II Zabrze- Katowice- Kraków. Przetarg nr 2

Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 -46,700 linii nr 130). Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu

08.07.2015 r., pod poz. 2015/S 129-237978.

W dniu 13 stycznia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamóweina

– Koltech Infra sp. z o.o. oraz Torprojekt Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) wnieśli do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od :

1. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy

Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu

zastrzeżonych przez BBF Sp. z o.o. (dalej BBF) jako niejawnych: uzupełnionego

„Wykazu usług wraz z oświadczeniem", zobowiązania podmiotu trzeciego do

udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w korespondencji pomiędzy

Zamawiającym a Wykonawcą i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji

postępowania powstałej po pierwszej ocenie ofert, pomimo że informacje zawarte w tych

dokumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy

Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania

warunków udziału w postępowaniu,

3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy

Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu

art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje

mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnej z ustawą Pzp czynności

polegającej na wyborze oferty BBF jako najkorzystniejszej oraz wskazał na naruszenie:

3

1. przepisu art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust 2 i ust. 3

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu w/w

zastrzeżonych przez BBF uzupełnionych części oferty oraz elementów dokumentacji

postępowania, pomimo że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

2. przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania BBF, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu,

3. przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy BBF, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, odtajnienia dokumentów wskazanych w odwołaniu, dokonania

ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z

SIWZ, wykluczenia z postępowania BBF, odrzucenia oferty BBF, dokonanie wyboru oferty

Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków w

osobie/osobach, które podpisały uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia zasobów na

okoliczność: a. daty sporządzania zobowiązania do udostępnienia zasobów, b. podpisania

zobowiązania do udostępnienia zasobów.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego

został powiadomiony w dniu 8 stycznia 2016 roku, zatem odwołanie jest wniesione z

zachowaniem 10- dniowego terminu przewidzianego w ustawie, Odwołujący przekazał kopię

odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia uzupełnionej części oferty BBF oraz

części dokumentacji postępowania, Odwołujący wskazał, że w wyniku wezwania do

uzupełniania oferty w zakresie wynikającym z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2

listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2276/15, BBF złożył pismo, które nie zostało

udostępnione Odwołującemu. Odwołujący kilkukrotnie zwracał się do Zamawiającego o

udostępnienia wezwania skierowanego do BBF, odpowiedzi BBF, jednak do dnia 13 stycznia

4

2016 roku, mimo wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie udostępnił żądanych

dokumentów.

Zdaniem Odwołującego nie jest możliwe, aby całe pismo BBF wraz z całością wszystkich

załączników zawierało wyłącznie informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślił,

że zgodnie z regulacją ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tajemnicą

przedsiębiorstwa mogą być objęte informacje, a nie dokumenty. Zdaniem Odwołującego

Zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym w ogóle nie dokonał analizy informacji

zawartych w dokumentach i przyjął - mimo braku podstawy prawnej - dopuszczalność

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu. Na wadliwość takiego zachowania się przez

Zamawiającego wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 18 września 2015 roku, KIO

1882/15, KIO 1900/15 i KIO 1903/15, którego fragment Odwołujący zacytował.

Ponadto Odwołujący podkreślił, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości pisma wraz z

załącznikami jest możliwe jedynie w przypadku wykazania przez BBF, że treść całego

dokumentu łącznie spełnia przesłanki określone w przepisie art. 11 ust 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dokument ten zawiera wyłącznie

informacje, które łącznie spełniają poniższe przesłanki:

1. mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa,

2. nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,

3. podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Zdaniem Odwołującego informacje zawarte w piśmie BBF stanowiącym uzupełnienie nie

mogą spełniać łącznie wszystkich 3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy

przedsiębiorstwa.

Po pierwsze - informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są jawne, zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, bowiem ze względu na specyfikę projektu referencyjnego

uzupełniany projekt musiał był wykonany na rzecz Zamawiającego - PKP PLK albo też na

rzecz zagranicznego odpowiednika PKP PLK. W każdym przypadku jest to Zamawiający

publiczny, którego umowy są jawne, powszechnie dostępne - tym samym nie spełniają

przesłanki braku ujawnienia do wiadomości publicznej. A zatem uzupełniony Wykaz usług

zawiera jawne, powszechnie dostępne informacje o usługach wykonanych na rzecz

podmiotu publicznego.

Po drugie - BBF nie wykazał, że podjął wszystkie niezbędne działania w celu zachowania

w poufności informacji, że korzysta z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zdaniem

Odwołującego BBF w uzupełnieniu oferty nie zawarł wystarczających dowodów na takie

czynności. Sama zaś usługa - wykonana na rzecz podmiotu publicznego -jest jawna, a BBF

czy też podmiot użyczający w ogóle nie mogli podjąć żadnych kroków do zachowania

w poufności informacji o projekcie referencyjnym, gdyż jest to informacja publiczna.

5

Po trzecie - współpraca pomiędzy dwiema spółkami w zakresie użyczenia zasobów nie ma

charakteru informacji wskazanej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzn. nie

ma wartości gospodarczej, która mogłaby zostać utracona lub obniżona, gdyby informacja o

takiej współpracy stała się powszechnie znana. Na poparcie przywołał orzeczenie Krajowej

Izby Odwoławczej z 8 lipca 2015 roku, Sygn. akt KIO 1229/15, w którym Izba stwierdziła, że

sam fakt korzystania z cudzych zasobów jest neutralny, nie ma on wartości gospodarczej.

Co więcej - fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w tym konkretnym postępowaniu

musi znaleźć się w Formularzu ofertowym, który ze swej istoty jest jawny - zatem BBF

musiałby i tak wskazać w tym Formularzu ofertowym nazwę i dane podmiotu użyczającego

zasoby oraz rodzaj zasobów użyczonych, a następnie w oświadczeniu o podwykonawcach -

wskazać zakres prac, które ma wykonać podwykonawca. Zdaniem Odwołującego BBF nie

wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Tymczasem na konieczność

takiego wykazania wartości gospodarczej jako warunku sine qua non możliwości objęcia

danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 12 stycznia 2015 roku, Sygn. akt KIO 2784/14, którego fragment Odwołujący

przywołał w odwołaniu.

Odwołujący podkreślił także, że same informacje zawarte w zobowiązaniu o udostępnianiu

zasobów w ogóle nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż treść zobowiązania

stanowi wyłącznie odpowiednie przetworzenie treści Rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane - w

zakresie właśnie wymaganej treści zobowiązania. Wskazała na to Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z 18 września 2015 roku, Sygn. akt KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO

1903/15.

Jeśli nawet sam podmiot udostępniający zasoby zobowiązał BBF do zachowania w

poufności tej okoliczności czy też Wykazu usług (czego Odwołujący może się spodziewać

biorąc pod uwagę dotychczasową politykę BBF w zakresie zastrzegania tajemnicy

przedsiębiorstwa) - to zdaniem Odwołującego zastrzeżenie takie zostało dokonane

wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i nie ma znaczenia praktycznego. Otóż

podmioty udostępniające zasoby na potrzeby właśnie udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego muszą mieć świadomość, że udział w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego wiąże się z jawnością treści ofert, a zatem z koniecznością

upublicznienia wielu informacji. Stąd też ewentualna klauzula, na jaką może powoływać się

BBF, jest wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji oferty BBF.

W ocenie Odwołującego dokonane przez BBF zastrzeżenie jawności przedmiotowego

pisma było jest bezpodstawne. W związku z powyższym zgodnie z uchwałą Sądu

Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku (sygn. akt: III CZP 74/05) Zamawiający

6

powinien odtajnić zastrzeżone informacje, czego jednak nie uczynił. Zamawiający naruszył

więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art.

7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.

Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że do pisma nie zostało dołączone,

zgodnie z wymaganiem art. 8 ust. 3 ustawy PZP, uzasadnienie objęcia informacji zawartych

w piśmie tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby bowiem zostały dołączone, to Zamawiający z

całą pewnością udostępniłby je Odwołującemu, gdyż takie uzasadnienie ze swej istoty nie

może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli nawet uzasadnienie takie zostało

zamieszczone, to nie wykazuje ono, że informacje zawarte w piśmie w całości stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012

roku, sygn. akt KIO 2036/12, wskazała, jakie cechy powinno mieć uzasadnienie zastrzeżenia

jawności właśnie w zakresie zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący przywołał

fragment orzeczenia.

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że przy rozpatrywaniu możliwości objęcia danych

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa należy wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność

postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących

dokumentację postępowania - jest wyjątkiem od tej zasady. Stanowisko takie jest

ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 3 i 4 ustawy Pzp, mimo, że BBF nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje, Odwołujący podniósł, że jego

zdaniem, wynikającym ze znajomości rynku, na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu BBF wskazało usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który to podmiot

użyczył BBF swoje zasoby. Z wiedzy Odwołującego wynika także, że BBF nie wykonał

samodzielnie żadnej usługi, która spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotną kwestią

jest to, że w ofercie BBF nie jest w ogóle przewidziane korzystanie z zasobów podmiotów

trzecich. Otóż w punkcie 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty BBF złożył wyraźne

oświadczenie: „NIE BĘDZIEMY polegać na zasobach następujących podmiotów (na

zasadach określonych w art. 26 ust 2b UPZP)”, a następnie wykreślił dane takiego

ewentualnego podmiotu oraz wykreślił część oferty, która (gdyby nie jej wykreślono) byłaby

oświadczeniem o poleganiu na wiedzy i doświadczeniu i/lub osobach zdolnych do wykonania

zamówienia i/lub zdolnościach finansowych oraz wykreślił oświadczenie w zakresie tego, czy

podmiot taki będzie czy też nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. Co więcej -

Zamawiający wymagał zamieszczenia w ofercie wskazania Wykazu prac przeznaczonych do

podwykonania. Oświadczenie takie zostało przez BBF wypełnione i na stronie 43 oferty BBF

złożył oświadczenie: „Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.

7

Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika, że BBF złożył w ofercie oświadczenie, że

zarówno ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia samodzielnie, jak i - że nie będzie

polegać na zasobach podmiotów trzecich, tym samym samodzielnie wykaże spełnianie

warunku udziału w postępowania. A zatem wezwanie do uzupełniania oferty w trybie art. 26

ust. 3 ustawy Pzp może być składane tylko w granicach treści oferty tj. w przedmiotowym

stanie faktycznym BBF uprawnione było do uzupełnienia treści oferty wyłącznie o usługę

własną, wykonaną przez BBF. Wynika to wprost z treści obu w/w oświadczeń. Oświadczenia

te stanowią bowiem treść oferty, która nie może być zmieniona ani uzupełniona w trybie art.

26 ust. 3 ustawy, a tym bardziej wyjaśnione w trybie art. 26 ust 4 czy art. 87 ust 1 ustawy.

Zdaniem Odwołującego ani treść Formularza ofertowego, ani treść oświadczenia ze strony

43 oferty BBF nie może być zmieniana przez wykonawcę po jego złożeniu. Jeśli zaś w

wyniku uzupełnienia BBF przedstawiło usługę wykonaną przez podmiot trzeci, udostępnioną

jako zasób wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP, to tym samym BBF

dopuściło się zmiany treści swojej oferty w w/w zakresie. Na poparcie Odwołujący przywołał

orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 października 2014 roku Sygn. akt KIO

2012/14.

Odwołujący podniósł także, że wobec faktu, że BBF nie posiada w ogóle własnego

doświadczenia i wiedzy i w całości w tym zakresie polega na zasobach użyczonych, to

koniecznym jest, aby podmiot użyczający zasoby był podwykonawcą przy realizacji

zamówienia, bowiem tylko w taki sposób zasoby mogą być realnie udostępnione. Na

poparcie powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2015 roku, Sygn.

akt KIO 1434/15, zgodnie z którym w każdym przypadku udostępnienia zasobów musi dojść

do realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów.

Z ostrożności, Odwołujący wskazał, że także uzupełnione zobowiązanie do udostępnienia

zasobów nie wykazuje spełniania warunku udziału w postępowaniu, jest ono na tyle ogóle,

że nie wykazuje realnego, rzeczywistego udziału podmiotu udostępniającego w realizacji

zamówienia w sposób, który zapewniałby realne skorzystanie z użyczonego zasobu.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, uzupełnione zobowiązanie zostało sporządzone po dniu

wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą tj. pod 2 listopada 2015 roku, a jedynie

opatrzone datą wcześniejszą sprzed dnia złożenia ofert. Twierdzenie takie wynika z zasad

doświadczenia życiowego, zgodnie z którymi żaden wykonawca nie występuje „na wszelki

wypadek" do podmiotów trzecich o użyczenie zasobów w przypadku, gdy nie załącza tych

zobowiązań do użyczenia do oferty, a korzysta na potrzeby złożenia oferty wyłącznie

z zasobów własnych. Na tę okoliczność Odwołujący złożył wniosek o powołanie dowodu

z zeznań świadków w zakresie wskazanym w petitum odwołania.

Sporządzenie zobowiązania do udostępnienia zasobów z datą sprzed złożenia oferty

8

w dacie późniejszej, tj. po dniu 2 listopada 2015 roku i dołączenie tego zobowiązania do

oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, które

mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Co więcej - takie antydatowane zobowiązanie nie

jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunków udziału na dzień złożenia oferty.

W dniu 18 stycznia 2016 roku Odwołujący na skutek otrzymania od Zamawiającego

w dniu 14 stycznia 2016 roku protokołu postępowania oraz wezwania z dnia 24 listopada

2015 roku, wniósł pismo zatytułowane: „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie odwołania z

dnia 13 stycznia 2016”. Wskazał, że czynnościami objętymi uzupełnieniem odwołania są

niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15

wezwanie do uzupełniania przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w pkt 1 może

dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W konsekwencji Odwołujący zarzucił

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w

pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia własnego BBF. W związku z powyższym

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wezwania do uzupełnienia z dnia 24 listopada 2015 roku w zakresie, w jakim nie

zawiera ono wskazania, że uzupełnienie w pkt 1 może dotyczyć tylko doświadczenia

własnego BBF oraz dokonanie ponownej oceny ofert, uwzględniającej treść oferty BBF,

przepisy ustawy, kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z SIWZ. W

uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2016 roku Zamawiający przekazał

Odwołującemu kompletne dokumenty składające się na jawną według Zamawiającego

dokumentację postępowania. Odwołujący otrzymał: wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku

do uzupełnienia oferty w zakresie wynikającym ze wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w

wyroku z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt 2276/15, odpowiedź BBF z dnia 30 listopada

2015 roku – przy czym Odwołującemu udostępniono samo pismo (4 strony) bez

załączników. Do pisma dołączono: załącznik nr 4 – wzór oświadczeń wykonawcy w zakresie

Potencjału kadrowego, Załącznik nr 5 – wzór wykazu głównych usług wykonanych przez

Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z załącznikiem nr 8- Zobowiązanie do oddania do

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z

nich przy wykonywaniu zamówienia oraz dalszymi dokumentami. Odwołujący podtrzymał

zarzuty odwołania, wskazując dodatkowo, że uzasadnienie objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa Wykazu usług zawarte w uzupełnieniu nie wykazuje spełnienia wszystkich

3 przesłanek ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w ustawie o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O ile bowiem BBF podało argumentację odnośnie

wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy podmiotu użyczającego zasobu, to BBF

nie próbował wykazać ziszczenia się 2 pozostałych przesłanek, tj. nie ujawnienia do

9

wiadomości publicznej oraz podjęcia w stosunku do tej informacji niezbędnych działań w

celu zachowania poufności. Odwołujący wskazał, że BBF w uzasadnieniu wykazał jedynie

na zasadność objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa nazwy/oznaczenia podmiotu

użyczającego zasoby, nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych informacji

zamieszczonych w załącznikach do pisma z dnia 30 listopada 2015 roku. A zatem

informacje dotyczące treści załącznika nr 8 – zobowiązania podmiotu trzeciego (bez nazwy

firmy), treści wykazu usług oraz wskazanych w spisie załączników dalszych dokumentów,

winny zostać przez Zamawiający udostępnione. Odwołujący wskazał, że dopuszczalny

zakres korzystania z zasobów użyczonych, zwłaszcza w połączeniu z oświadczeniem o

samodzielnym wykonywaniu przedmiotu zamówienia, był ostatnio przedmiotem 2 wniosków

wystosowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej w trybie pytań prejudycjalnych: sprawa C-324/14 wniosek z dnia 7 lipca 2014

roku – Partner A. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, sprawa C-387/14: wniosek z

dnia 14 sierpnia 2014 roku - Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Oba

wnioski zawierają pytania prejudycjalne, które dotyczą rozstrzyganej sprawy, do dnia

dzisiejszego żaden z wniosków nie został rozstrzygnięty przez TSUE. Zadaniem

Odwołującego rozstrzygnięcie w każdym w obu przypadków będzie miało bezpośredni

wpływ na rozstrzygnięcie niniejszego odwołania, stąd Odwołujący złożył wniosek o

zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia ww wniosków. Ewentualnie Odwołujący

wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z tymi sami pytaniami prejudycjalnymi, które są objęte wskazanymi sprawami.

Zamawiający, pismem z dnia 21 stycznia 2016 roku złożonym do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej, poinformował, że uwzględnia częściowo zarzut zaniechania ujawnienia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w dokumentach stanowiących załącznik

do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie dokumentów: wykaz usług

złożony na wezwanie Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 24 listopada 2015 roku,

korespondencji Zamawiającego w zakresie odnoszącym się do ustalenia, czy usługa

wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A. K. z dnia 10 grudnia 2015

roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G.k z dnia 11 grudnia 2015 roku) z wyłączeniem

informacji zawartych w tych mailach na temat osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu

zamówienia. Wyjaśnił, że w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13 stycznia

2015 roku przez Odwołującego) Zamawiający przekazał kopię protokołu postępowania wraz

z załącznikami tj. kopią wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopią odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada

2015 roku. Zatem w tym zakresie zarzuty Odwołującego są bezprzedmiotowe. Zamawiający

10

dodał, że w związku z faktem, że Zamawiający jest podmiotem na rzecz którego została

wykonana usługa wskazana w uzupełnionym wykazie, wykonawca BBF nie miał obowiązku

przedkładania dowodów na potwierdzenie, czy usługa została wykonana należycie. Po

ponownym przeanalizowaniu wyjaśnień złożonych przez BBF w piśmie z dnia 30 listopada

Zamawiający doszedł do przekonania, ze wbrew twierdzeniom BBF, wiedza o podmiocie

trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji zamówień na rzecz Zamawiającego nie

daje BBF przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku krajowym.

Zamawiający uznając zarzuty za zasadne, przekazał Odwołującemu uzupełnioną kopię

wykazu usług oraz korespondencji mailowej w zakresie odnoszącym się do ustalenia czy

usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie. Zamawiający nie uwzględnił

zarzutu zaniechania ujawnienia informacji zawartych w uzupełnionym wykazie osób,

zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz korespondencji w sprawie

doświadczenia osób, które wykonywały przedmiot zamówienia. Uznał, że wykonawca złożył

wraz z ofertą wyczerpujące wyjaśnienia na temat zasadności zastrzeżenia wykazu osób

oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

W dniu 22 stycznia 2016 roku Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej kolejną odpowiedź na odwołanie, zawierająca odniesienie się do zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał także, że zgodnie z treścią art. 192

ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,

które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. O ile w ocenie Izby nie znajdują uzasadnienia pozostałe zarzuty odwołania

odnoszące się do spełniania przez wykonawcę BBF warunków udziału w postępowaniu, bez

wpływu na wynik postępowania pozostawałaby ewentualna wadliwość zaniechania

ujawnienia Odwołującemu pozostałych zastrzeżonych dokumentów. Odnośnie zarzutu

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób

błędny utożsamia zwrot „treść oferty” oraz „zawartość oferty”. Zdaniem Zamawiającego,

złożone w formularzu ofertowym oświadczenie odnosiło się jedynie do sposobu spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Treść tego oświadczenia nie może być wykładana bez

odniesienia się do kontekstu jego złożenia, a zatem podjętej przez wykonawcę próby

samodzielnego spełniania warunku na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą.

Oświadczenie to, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi treści oferty w rozumieniu

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez BBF oświadczenie było oświadczeniem składanym

na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dotyczyło sposobu

spełniania warunku podmiotowego, nie zaś precyzowało treść oferowanego przez

wykonawcę świadczenia. Przyjęcie odmiennej wykładni pozbawiałoby wykonawców prawa

11

do skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego na uzupełnianie

dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełniania warunków także w oparciu o

zasoby nowe, którymi dysponował wykonawca w dacie składania ofert. Ratio legis art. 26

ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza składanie w wyniku uzupełnienia dokumentów o nowej, innej

niż pierwotnie złożona w ofercie treści a stanowisko to jest jednolicie prezentowane w

orzecznictwie. W rozpatrywanym stanie faktycznym, nie mamy także, zdaniem

Zamawiającego ze zmianą treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Składane

oświadczenie byłoby oświadczeniem wiedzy na temat posiadanego przez wykonawcę

doświadczenie, nie zaś oświadczeniem woli na temat sposobu wykonywania świadczenia.

Taki pogląd jest zbieżny z rozumieniem treści art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/24/UE w

zakresie dotyczącym uzupełniania dokumentów i oświadczeń. Na poparcie powołał opinię A.

S. . W ocenie Zamawiającego brak także konieczności przedłożenia przez wykonawcę

nowego formularza ofertowego, ustawa Pzp nie zobowiązuje do przedkładania

samodzielnego oświadczenia w sprawie sposobu spełniania warunków udziału w

postępowaniu. Z treści złożonych dokumentów jednoznacznie wynika, że wykonawca

potwierdza spełnienie warunku udziałem podmiotu trzeciego.

Odnośnie zarzutu podania nieprawdziwych informacji, Zamawiający wskazał, że nie miał

żadnych przesłanek, aby kwestionować sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu

przez BBF. Zamawiający nie posiadał i nie posiada żadnej wiedzy na temat ewentualnego

podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów po upływie terminu

składania ofert, także Odwołujący w odwołaniu żadnych dowodów w tym zakresie nie

przedstawia. Są to jedynie przypuszczenia Odwołującego, nie poparte żadnym dowodem. Za

bezzasadny Odwołujący uznał wniosek o powołanie dowodu z zeznań osób, które złożyły

oświadczenie o udostępnieniu zasobów. Zeznania takie miałyby jedynie zmierzać do

potwierdzenia przez składających oświadczenie okoliczności ujawnionych w przedłożonym

zamawiającemu oświadczeniu. Dowód taki wobec braku jakiegokolwiek

służyłby jedynie uprawdopodobnienia nieprawdziwości złożonego oświadczenia

przewlekłości postępowania odwoławczego.

Zamawiający podniósł także, że pismem z dnia 18 stycznia 2016 roku, Odwołujący dokonał

rozszerzenia zarzutów odwołania, podnosząc dodatkowo zarzut naruszenia art. 26 ust.3

ustawy Pzp przez niezgodne z prawem wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów.

Zadaniem Zamawiającego nie zachodzą także przesłanki do odroczenia rozprawy do czasu

wydania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawach C-324/15 oraz C-387/15 ani

12

tez okoliczności uzasadniające złożenie pytania prejudycjalnego do TSUE. Dotychczasowe

orzecznictwo pozwala TS pozwala na stwierdzenie, iż w analizowanej sprawie

dopuszczalnym jest powoływanie się przez BBF na zasoby podmiotu trzeciego. Powołał

fragment opinii wyrażonej w wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 roku w sprawie

C-336/12.

Odwołujący w dniu 25 stycznia 2016 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

pismo procesowe, w którym odniósł się polemicznie do argumentacji Zamawiającego,

zawartej w odpowiedzi na odwołanie a także w pkt VI pisma, dokonując analizy referencyjnej

usługi wykonanej przez ERG, wskazał na brak wykazania przez BBF spełniania warunków

udziału w postępowaniu.

W dniu 25 stycznia 2016 roku wykonawca przystępujący po stronie Zamawiającego - BBF

Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie,

wnosząc o oddalenie odwołania.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i

uczestnika zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15 Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia: Koltech sp. z o.o. oraz Torprojekt sp. z o.o. i nakazała

Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia

8 października 2015 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym wezwanie

Wykonawcy BBF Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a także

nakazała odtajnienie wykazu usług oraz oświadczenia Wykonawcy BBF Sp. z o.o.

(z wyłączeniem informacji o wynagrodzeniu) i korespondencji dotyczącej referencyjnej

usługi. W pozostałym zakresie Izba zarzutów odwołania nie uwzględniła.

Wykonując przywołane wyżej orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający w

dniu 24 listopada 2015 roku wezwał wykonawcę BBF sp. z o.o. do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w zakresie wymaganego

doświadczenia. W odpowiedzi, w dniu 30 listopada wykonawca BBF sp. z o.o. uzupełnił

ofertę przez wskazanie nowej usługi na zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp

potwierdzającej posiadanie wiedzy i doświadczenia oraz wskazanie nowych osób na

stanowisko: Koordynator Projektu, Projektant branży torowej, Projektant branży mostowej.

Jednocześnie wykonawca poinformował, iż zastrzega dokumenty, będące załącznikami

13

do pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa tj. załącznik nr 4- oświadczenie wykonawcy w

zakresie Potencjału Kadrowego, załącznik nr 5 – wykaz głównych usług wykonanych w

okresie ostatnich 3 lat, załącznik nr 8 – zobowiązanie do oddania do dyspozycji

wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich

przy wykonywaniu zamówienia wraz z dalszymi dokumentami. Odnośnie zastrzeżenia

wykazu osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień, BBF sp. z o.o. odwołał się

do argumentacji, którą złożył wraz z pierwotną ofertą. Odnośnie wykazu usług, w piśmie z

dnia 30 listopada 2015 roku, wskazano, że cyt. „BBF w celu wykazania posiadania wiedzy

i doświadczenia posiłkuje się na zasadzie wyrażonej w art. 26 ust. 2 b wiedzą

i doświadczeniem podmiotu trzeciego. W tym przypadku tajemnicę przedsiębiorstwa

w chwili składania oferty stanowią nie oświadczenie o udostępnieniu wiedzy o

doświadczenia, czy też dokumenty korporacyjne podmiotu udostępniającego, bądź

referencje tego podmiotu, lecz sama informacja o tym podmiocie – jego nazwa, co

implikuje konieczność utajnienia tych wszystkich dokumentów”. W dalszej części

uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu usług, BBF wskazało, że

tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić portfolio klientów oraz portfolio innych niż

klienci podmiotów współpracujących z wykonawcą, bądź też współpracowników. Wiedza

o podmiocie trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień oraz

referencje potwierdzające ten fakt dają wykonawcy przewagę konkurencyjną nad innymi

podmiotami działającymi na krajowym rynku. W interesie wykonawcy leży, aby

wiadomość o podmiocie dysponującym niezbędnym doświadczeniem nie została

powzięta przez konkurencję, ponieważ podmioty konkurencyjne mogłoby czynić starania

w celu uzyskania wsparcia od podmiotu użyczającego wiedzę i doświadczenie w

przypadku rozpisania kolejnego przetargu o przedmiocie i warunkach uczestnictwa

zbliżonych do przedmiotowego postępowania.

Niespornym jest, że Zamawiający w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13

stycznia 2015 roku przez Odwołującego) przekazał kopię protokołu postępowania wraz z

załącznikami tj. kopię wezwania BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopię odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada

2015 roku (udostępniono 4 strony pisma bez załączników). Z kolei w dniu 21 stycznia

2015 roku, uwzględniając częściowo zarzut odwołania dotyczący zaniechania

udostępnienia dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Wykaz usług złożony

na wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku, korespondencję w zakresie odnoszącym się

do ustalenia, czy usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A.

K. z dnia 10 grudnia 2015 roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G. z dnia 11

grudnia 2015 roku) z wyłączeniem informacji zawartych w tych mailach na temat osób,

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia.

14

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia

publicznego niewątpliwie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania a na skutek

działań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania.

Izba objęła zakresem rozpoznania zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu

z dnia 13 stycznia 2016 roku, tj.

1. zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia i udostępnienia zastrzeżonych przez BBF

jako niejawnych: uzupełnionego Wykazu usług wraz z oświadczeniem, zobowiązania

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz informacji zawartych w

korespondencji i pozostałej nieujawnionej części dokumentacji postępowania

powstałej po pierwszej ocenie ofert.

2. zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3

i 4 ustawy Pzp, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w

postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ

na wynik prowadzonego postępowania.

Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego:

1. w piśmie z dnia 18 stycznia 2016 roku pn. „Odwołanie wykonawcy - uzupełnienie

odwołania z dnia 13 stycznia 2016 roku” tj. naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

przez niezgodne z prawem i wyrokiem z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO

2276/15 wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie

warunku doświadczenia,

2. w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 25 stycznia 2016 roku - w pkt VI

dotyczące braku wykazania przez BBF spełniania warunków udziału w postępowaniu

i analizy usługi wykonanej przez ERG na rzecz Zamawiającego,

jako wykraczające poza zakres odwołania, Izba pozostawiła bez rozpoznania.

Zakres rozpoznania odwołania wyznacza przepis art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z

którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice

rozpoznania przez Izbę odwołania są ściśle określone przez zarzuty zawarte w odwołaniu,

15

które z kolei oparte są na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej i prawnej.

Odwołujący nie może w toku postępowania odwoławczego modyfikować czy powoływać

nowych zarzutów, zmieniając tym samym zakres zaskarżenia. W konsekwencji zarzuty nie

zgłoszone w odwołaniu z dnia 13 stycznia 2016 roku nie mogą być w ogóle przedmiotem

rozpoznania przez Izbę .

Wskazać także należy, że objęte pierwotnie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumenty:

wezwanie BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia dokumentów, odpowiedź BBF

z dnia 30 listopada 2015 roku, uzupełniony Wykaz usług oraz korespondencja

Zamawiającego dotycząca ustalenia czy wykazana usługa została wykonana należycie -

zostały udostępnione Odwołującemu kolejno w dniach 14 i 21 stycznia 2016 roku. Z uwagi

na powyższe, argumentacja Odwołującego dotycząca zaniechania odtajnienia tych

dokumentów jest już bezprzedmiotowa. W związku z tym, iż są to nowe czynności

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to Odwołującemu przysługuje

ustawowy termin na zakwestionowanie treści dokumentów, z którymi się zapoznał. Przyjęcie

za słuszne odmiennego stanowiska i rozpatrzenie zarzutów zawartych w pismach

Odwołującego z dnia 18 i 25 stycznia, w których kwestionuje on treść samego wezwania do

uzupełnienia oraz treść Wykazu usług byłoby niedopuszczalnym rozszerzeniem granic

odwołania wniesionego w dniu 13 stycznia 2016 roku.

Zamawiający kolejno w dniach 12 i 21 stycznia, uwzględniając częściowo zarzut odwołania

dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentacji postępowania przetargowego udostępnił

Odwołującemu szereg żądanych dokumentów, za wyjątkiem zobowiązania podmiotu

trzeciego oraz Wykazu osób. W tym zakresie Zamawiający uznał zasadność poczynionego

przez wykonawcę BBF zastrzeżenia, oceniając wyjaśnienia Odwołującego z dnia 30

listopada 2015 roku co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa tych dokumentów za

skuteczne. Istotnie Odwołującemu znana jest już nazwa podmiotu udostępniającego zasoby

w postaci wiedzy i doświadczenia. Nazwa ta została ujawniona na skutek przekazania

Odwołującemu Wykazu Usług – załącznik nr 5, gdzie w kolumnie „Nazwa (firma)

podwykonawcy, na których zasoby Wykonawca powołuje się (..)” wskazano ERG Polska sp.

z o.o., sp.k. Tajemnicą przedsiębiorstwa pozostają nadal objęte informacje na temat zasad i

sposobu współpracy obu podmiotów BBF oraz ERG Polska Sp. z o.o. Sp.k, zawarte w treści

uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego.

Zwrócić należy uwagę, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną

z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych. Pojęcie tajemnicy

przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne

ma charakter wyjątkowy i powinno być interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy

16

Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie

mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa. Przywołany przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nakłada z jednej strony na

wykonawcę obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z drugiej zaś strony zobowiązuje

Zamawiającego do weryfikacji czy zastrzeżone przez wykonawcę informację mają charakter

tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba przychyla się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w uchwale z dnia 21

października 2005 r. (Sygn. akt III CZP 74/05), który stwierdził, iż „w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez

oferenta (…) zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających

spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej

ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji." Stanowisko to, mimo

uchylenia art. 96 ust. 4 ustawy Pzp, zachowuje pełną aktualność na gruncie obecnie

obowiązujących przepisów prawa.

W analizowanym stanie faktycznym, uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa

uzupełnionych dokumentów, złożone w dniu 30 listopada 2015 roku odnosi się do Wykazu

osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień oraz do Wykazu usług. Zgodzić się

należy ze stanowiskiem Odwołującego, że w treści tego uzasadnienia wykonawca BBF nie

wykazał skutecznie przesłanek objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad

współpracy z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia.

Wyjaśnienie wykonawcy BBF odnosi się do konieczności zachowania w poufności informacji

dotyczącej samej nazwy podmiotu udostępniającego zasoby, wskazując że wiedza o

podmiocie trzecim, który posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie oraz

stosowne referencje daje wykonawcy przewagę nad innymi podmiotami działającymi na

rynku krajowym. W uzasadnieniu brak podania jakichkolwiek przesłanek co do objęcia

tajemnicą przedsiębiorstwa samych zasad współpracy między podmiotami, co oznacza, że

wykonawca BBF nie podjął w stosunku do tych informacji niezbędnych działań w celu

zachowania ich w poufności. Ponadto zasady współpracy między podmiotami, jak słusznie

zauważył Odwołujący, zostały już częściowo ujawnione, bowiem w Wykazie usług,

udostępnionym Odwołującemu w dniu 21 stycznia 2016 roku wskazano, że „Wykonawca nie

przewiduje powierzenia żadnej części zamówienia do podwykonania”. Dodatkowa

17

argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego oraz Przystępującego w złożonych

pismach procesowych, odnosząca się do wykazania skuteczności objęcia tajemnicą

przedsiębiorstwa zobowiązania podmiotu trzeciego, nie może być wzięta pod uwagę przez

Izbę z uwagi brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania że

dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa winien nastąpić nie później niż w dniu

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

W konsekwencji, skoro informacja na temat podmiotu udostępniającego wiedzę i

doświadczenie została już przez Zamawiającego podana do wiadomości publicznej w dniu

21 stycznia 2016 roku, a w zakresie samych zasad współpracy brak skutecznego

uzasadnienia co do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to uznać należy, że

cała treść zobowiązania podmiotu trzeciego ma charakter jawny i winna być udostępniona

Odwołującemu.

Przywołać w tym miejscu należy także stanowisko Izby, wyrażone w orzeczeniu z dnia

2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15, które zostało wydane w tym postępowaniu o

zamówienie publiczne, zgodnie z którym „zastrzeganie informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa nie może mieć na celu wyłącznie utrudnienie innym wykonawcom

weryfikacji czynności Zamawiającego w postępowaniu, a jedynym uzasadnieniem dla

utrzymania klauzuli poufności dokumentów składanych w publicznym postępowaniu o

udzielenie zamówienia jest wykazanie przez nanoszącego klauzulę, spełnienia przesłanek

wskazanych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji”.

Za zasadne natomiast Izba uznała objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa uzupełnionego

Wykazu Osób, zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy BBF w piśmie z dnia 30 listopada 2015

roku, w którym odsyła on do wyjaśnienia zastrzeżenia tych informacji złożonego wraz z

ofertą. Informacje na temat osób biorących udział w realizacji zamówienia mogą podlegać

ochronie jako informacje o charakterze organizacyjnym. Spełnione zostały także przesłanki

co do braku ich podania do wiadomości publicznej oraz podjęcia niezbędnych działań w celu

zachowania ich w poufności, co przesądza o spełnieniu przesłanek z art. 11 ust. 4 uznk.

Podnieść należy, że skuteczność poczynionego zastrzeżenia w zakresie danych i

doświadczenia osób, biorących udział w realizacji zamówienia nie była wcześniej

kwestionowana przez Odwołującego (na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej)

i zachowuje ona swoją aktualność odnośnie uzupełnionego Wykazu osób. Ponadto

zauważyć należy, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w późniejszych pismach

procesowych nie polemizuje z wyjaśnieniami wykonawcy BBF odnośnie zastrzeżenia

dotyczącego Wykazu osób.

18

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia BBF z udziału w

postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na brak potwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W pkt 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty wykonawca BBF złożył oświadczenie o

treści: „ oświadczamy, iż wykazując spełnienie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1

ustawy (…) Nie będziemy polegać na zasobach następujących podmiotów (na zasadach

określonych w art. 26 ust. 2 b UPZP”. Na stronie 42-43 oferty BBF „Wykaz prac

przeznaczonych do podwykonania”, wykonawca złożył oświadczenie o treści:

„Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.

W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku

udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, wykonawca BBF na

zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykazał usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który

udostępnił BBF swoje zasoby, składając w tym zakresie stosowne zobowiązanie.

Zdaniem Izby, niezasadne jest twierdzenie Odwołującego, że skoro wykonawca BBF

w Formularzu oferty złożył oświadczenie o nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, to

nie może tego oświadczenia zmienić i w konsekwencji w wyniku wezwania do uzupełniania

dokumentów i oświadczeń nie może wykazać celem potwierdzenia spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia, że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. Zgodzić należy się ze

stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że oświadczenie o samodzielnym

wykazaniu się wiedzą i doświadczeniem, jest składane celem potwierdzenia spełniania

warunków udziału w postępowaniu, nie jest to, jak twierdzi Odwołujący - określenie sposobu

wykonania zamówienia, nie stanowi ono także treści oferty. Dodatkowo o charakterze tego

oświadczenia nie świadczy miejsce jego złożenia, jak wskazuje Odwołujący, ale raczej cel w

jakim jest ono składane. Treść oświadczenia, złożonego w Formularzu oferty, na które

powołuje się Odwołujący należy odczytywać, mając na uwadze dany kontekst, w jakim

zostało ono złożone - to jest należy je odnosić do sytuacji samodzielnego wykazania

potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, którego próbę podjął

wykonawca BBF w złożonej ofercie. W sytuacji zakwestionowania, że wykazana przez

wykonawcę BBF usługa nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie wiedzy i

doświadczenia i wezwania, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów w tym zakresie, oczywistym jest w przypadku skorzystania z

dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp pierwotne oświadczenie o samodzielnym

potwierdzeniu spełniania wymagań traci sens. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego, że uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp można dokonywać

wyłącznie w granicach treści pierwotnej oferty tj., że w omawianym stanie faktycznym

możliwie było uzupełnienie wyłącznie o usługę własną. Takie rozumienie dyspozycji art. 26

ust. 3 ustawy Pzp oraz 26 ust. 2 b ustawy Pzp stanowiłoby w istocie ograniczenie możliwości

19

skorzystania przez wykonawców z sanowania braków swojej oferty wyłącznie do

uzupełniania dokumentów i oświadczeń w sposób zgodny z uprzednio poczynionym

oświadczeniem o poleganiu lub nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego. Zgodnie z

ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w wyniku wezwania do uzupełnienia

dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dopuszcza się złożenie

nowego, nie prezentowanego wcześniej w ofercie wykazu wykonanych usług. Skoro tak to

przyjąć także należy, że przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby w ramach uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu skorzystać z

dyspozycji art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp i wykazać, że wykonawca celem potwierdzenia

spełniania wymagań będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.

Odnosząc się merytorycznie do zarzutów dotyczących treści samego zobowiązania

podmiotu trzeciego, Izba na wstępie zgadza się z Odwołującym, że udostępnienie zasobów

w postaci wiedzy i doświadczenia musi mieć charakter realny i rzeczywisty. Niewątpliwie

udział podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy części zadania w sposób

najbardziej pełny wskazuje na realność udostępnienia zasobów, niemniej jednak należy

pamiętać że nie jest to jedyny możliwy sposób wykazania rzeczywistego udostępnienia

zasobów. Oceny realności wykorzystania udostępnionego zasobu należy dokonywać w

konkretnych okolicznościach sprawy, mając na uwadze przedmiot zamówienia publicznego

oraz charakter udostępnionych zasobów. Sam charakter powiązań prawnych między

wykonawcą a podmiotem trzecim, na których zamierza on polegać, jest bez znaczenia,

niemniej wykonawca musi być zdolny dowieść zamawiającemu, że rzeczywiście dysponuje

wszelkimi środkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Takie stanowisko zostało

wyrażone w opinii Rzecznika Generalnego TSUE N. J. odnośnie sprawy o Sygn. C -324/14

Partner A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, w której Krajowa Izba Odwoławcza

wystosowała pytania prejudycjalne. Nie można zatem podzielić stanowiska Odwołującego,

że realność udostępnienia zasobów zachodzi wyłącznie przez udział podmiotu trzeciego w

realizacji zamówienia publicznego w charakterze podwykonawcy. W przypadku usług

projektowych, jakie są przedmiotem tego zamówienia, będących usługami intelektualnymi

nośnikiem wiedzy i doświadczenia jest przede wszystkim czynnik ludzki. Oznacza to, że

przekazanie wiedzy i doświadczenia może odbyć się przez udostępnienie potencjału

kadrowego tj. osób, które będą fizycznie zaangażowane w realizację projektu, wykorzystując

podczas jego realizacji zdobytą wiedzę i doświadczenie.

W treści zobowiązania wskazano, że podmiot trzeci oddeleguje do wykonawcy szereg

personelu w celu wykonywania usług projektowych tj. koordynatora w branży konstrukcyjno-

budowlanej, koordynatora w branży urządzeń zabezpieczenia i sterowania ruchem

kolejowym, koordynatora w branży sieci trakcyjnej i zasilania, koordynator w branży

20

telekomunikacyjnej, koordynator w branży sieci i instalacji elektroenergetycznych. Osoby te,

posiadające doświadczenie w wykonywaniu usług projektowania, będą wykonywać

czynności projektowe pod bezpośrednim nadzorem i kierownictwem wykonawcy i w ramach

jego zespołu projektowego. W ocenie Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez

wykonawcę BBF w wyniku wezwania do uzupełnienia, wskazuje, że zasób w postaci wiedzy i

doświadczenia został udostępniony w sposób rzeczywisty.

Zarzut dotyczący antydatowania zobowiązania podmiotu trzeciego nie został w żaden

sposób uprawdopodobniony przez Odwołującego. Zarzutu tego nie uprawdopodabnia

okoliczność, że wykonawca BBF nie wykazał już na etapie składania ofert, że korzysta z

udostępnionych mu zasobów podmiotu trzeciego. Decyzja o sposobie wykazania

potwierdzenia spełniania wymagań Zamawiającego to strategia biznesowa każdego z

wykonawców. Brak podstaw, aby twierdzić, że z uwagi na brak złożenia w ofercie informacji

o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, takie zobowiązanie nie istniało w dacie

składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy

i doświadczenia odnosi się do sytuacji, która obiektywnie istniała przed upływem składania

ofert, dlatego też brak jakichkolwiek podstaw aby kwestionować złożony dokument jako

wystawiony po terminie składania ofert.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków

w osobach, które podpisały zobowiązanie do udostępnienia zasobów wskazując, że

okoliczności, na jakie został powołany ten dowód - data i okoliczności sporządzenia

zobowiązania - wynikają z treści samego dokumentu. Brak jakichkolwiek przypuszczeń, aby

twierdzić, że zobowiązanie mogło zostało podpisane w dacie innej niż wynikająca z treści

samego dokumentu. W tym stanie rzeczy, przeprowadzenie wnioskowanego przez

Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu

wydania orzeczenia przez Trybunał Sprawiedliwości UE i udzielenia odpowiedzi na pytania

prejudycjalne wystosowane w sprawach C -324/14 oraz C-387/14 a także wniosek o złożenie

pytania prejudycjalnego do TSUE wskazując, że w tym stanie faktycznym, mając na uwadze

dotychczasowe orzecznictwo sądów powszechnych, Trybunału oraz poglądy doktryny nie

zachodzi potrzeba zawieszenia postępowania odwoławczego.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie wyłącznie jeśli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o

udzielenie zamówienia. Uznanie za zasadny zarzutu zaniechania odtajnienia zobowiązania

21

podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, nie

powoduje jednak uwzględnienia całego odwołania, albowiem zdaniem Izby, wykazane

naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle uznania za niezasadne zarzutów dotyczących

treści samego zobowiązania oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z udziału w

postępowaniu, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego.

22

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…..….

23