KIO 10/22

Sygn. akt KIO 10/22

WYROK

z dnia 19 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,

A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-

-Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P. z siedzibą

w Rudzie Śląskiej, J. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo

Rolne J. R. z siedzibą w Płużnicy Wielkiej, W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą

pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż. z siedzibą w Siemianowicach Śląskich,

M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe

MARTREX M. R. z siedzibą w Zbrosławicach

w postępowaniu prowadzonym przez

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Rudzie Śląskiej

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang

Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku z siedzibą w Gliwicach oraz J. U. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą J. U. - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-

Usługowe z siedzibą w Wodzisławiu Śląskim zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe

M. P. w spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. -

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zarzutu zaniechania wezwania tych

wykonawców do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania gruntem jako podmiot

władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony

środowiska,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechaniu wezwania wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi Wielobranżowe

M. P. w spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. -

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe do wyjaśnienia lub

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego

wykonywania w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze

i zagospodarowaniu osadów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów

w jednym roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton i nakazuje Przedsiębiorstwu

Wodociągów i Kanalizacji Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością unieważnienie

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania

i oceny ofert, w tym dokonania ww. czynności,

3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i

Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. w

2/3 oraz Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w 1/3 i:

3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: FUE

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A. P. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane

i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usług

Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. tytułem wpisu od odwołania,

3.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia: FUE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, A.

P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-

Budowlane i Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R.,

W. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usług

Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą

Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. kwotę 6 254 zł 00 gr (słownie:

sześć tysięcy dwieście pięćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu

i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Sygn. akt: KIO 10/22

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z o.o. w Rudzie Śląskiej

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „odbiór i przetwarzanie

osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05) powstających w oczyszczalniach

eksploatowanych przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Rudzie

Śląskiej” na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 września 2021 r. w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 179-467140. Wartość zamówienia

przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

I Stanowisko Odwołującego

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: FUE Sp. z o.o.,

A. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane i

Transportowe Ochrona i Badanie Środowiska A. P., J. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Gospodarstwo Rolne J. R., W. Ż. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Firma Usług Transportowych W. Ż., M. R. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe MARTREX M. R. wniósł odwołanie

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest

najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mustang Usługi

Wielobranżowe M. P. w spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.

U. - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe, zwanego dalej „Przystępującym”,

pomimo spełnienia się przesłanek do odrzucenia oferty na skutek niezgodności oferty z

warunkami zamówienia,

3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez

Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia,

polegającego na należytym wykonywaniu w ostatnich 2 latach usługi polegającej na odbiorze

i zagospodarowaniu osadów ściekowych, o łącznej masie odbieranych osadów w jednym

roku w ilości co najmniej 10.000,00 ton, co stanowi warunek udziału w postępowaniu

określony w rozdziale XIX ust. 3.4 pkt 3.4.1., pomimo tego że przedłożone przez

Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum

podmiotów, a tym samym konieczne jest ustalenie, jaki zakres obowiązków wykonywał

poszczególny wykonawca, który ubiega się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia

publicznego,

4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem przez

Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo

do dysponowania gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art.

3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, co stanowi warunek

udzielenia zamówienia określony w punkcie 6. opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

2. odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych oferty

Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia,

3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert po odrzucenia oferty Przystępującego,

4. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej oferty na podstawie

przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert, ewentualnie poprzedzony wezwaniem do

wyjaśnień treści oferty Odwołującego,

5. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania lub wnioskowanych

w odwołaniu, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu.

6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybrana oferta nie spełnia wymogów

opisu przedmiotu zamówienia, gdyż odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca

zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, dodatkowo Zamawiający nie

ustalił, czy Przystępujący posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do

prowadzenia odzysku osadów jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi

art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska. Dodatkowo Zamawiający nie ustalił, czy

Przystępujący posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust.

3.4. ppkt. 3.4.1. specyfikacji warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 5. opisu przedmiotu zamówienia „Wykonawca będzie odbierał osady

z oczyszczalni „Halemba Centrum”, „Barbara” i „Orzegów”, przewożone transportem

zamawiającego, partiami w ilości 40 - 60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie

z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania

osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Zamawiający

ograniczył zatem odległość dzielącą siedzibę miasta Ruda Śląska i miejsce

zagospodarowania odpadów do konkretnej długości, tj. 50 km.

W znajdującej się w aktach sprawy decyzji Starosty Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r.,

na mocy której J. U. uzyskał prawo do przetwarzania odpadów w mobilnym urządzeniu,

wskazano, że zagospodarowanie odpadów ma mieć miejsce na placu technologicznym

położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul. Górniczej 17H. W aktach postępowania nie

znajduje się żadna inna decyzja zezwalająca na zagospodarowanie odpadów któremuś z

uczestników konsorcjum Przystępującego. Założyć zatem trzeba, iż miejscem

zagospodarowania odpadów jest ww. plac technologiczny w Wodzisławiu Śląskim. Siedziba

miasta Ruda Śląska znajduje się przy placu Jana Pawła II 6, gdzie zlokalizowany jest urząd

miasta. Trasa pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania

odpadów, wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, wynosi od 56 km do 63,8

km, tym samym odległość ta przekracza przewidzianą przez Zamawiającego w opisie

przedmiotu zamówienia odległość, a oferta Przystępującego nie odpowiada treści

specyfikacji warunków zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający

odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Treść oferty jest

niezgodna z warunkami zamówienia, jeżeli jest niezgodna z warunkami, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikającymi w szczególności z

opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów

oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy o

zamówienie publiczne. Niezgodność ta musi mieć charakter zasadniczy oraz nieusuwalny w

trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinna dotyczyć sfery

merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania

zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę bądź może polegać na sporządzeniu i

przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami dokumentów zamówienia,

dotyczącymi zwłaszcza sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania

ofertowego, a więc wymaganiami co do treści oferty, a nie wymaganiami co do jej formy.

Niezgodność pomiędzy ofertą Przystępującego a opisem przedmiotu zamówienia spełnia

ww. wymogi. Odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania

odpadów została określona w sposób jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości co do

wymogu stawianego wykonawcom. Wybrana przez Zamawiającego oferta jednak tego

wymogu nie spełnia, bowiem wszystkie najkrótsze możliwe trasy pomiędzy siedzibą miasta

Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów przekraczają maksymalną odległość

określoną przez Zamawiającego.

W XIX rozdziale ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający

wprowadził wymóg, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum

dwie usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19

08 05), o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie

miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton. Zamawiający wskazał, iż „mając na uwadze art.

117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji składania oferty przez Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz analogicznie w sytuacji, gdy

Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu, na zasadach określonych w art.

118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać spełniony w całości przez

Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego ofertę) lub podmiot, na którego

zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania

doświadczeń”.

Przystępujący, aby wykazać spełnienie powyższego warunku, przedłożył dwie referencje.

Jedna została wystawiona przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.

w Gliwicach, przy czym została wystawiona na konsorcjum trzech podmiotów: Mustang

Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. Przedłożył

także dwie referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. w Zabrzu. Pismo o sygn. TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.

(uzupełnione pismem o sygn. TO/61/288/7459/21 z 26 października 2021 r.) zawiera

referencje dotyczące realizacji umowy w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.

Druga z referencji z 2 sierpnia 2021 r., sygn. TO/61/193/5390/21 (uzupełniona pismem

z 26 października 2021 r., o sygn. TO/61/288a/7459/21) dotyczy realizacji umowy w 2019 r.

Referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (uzupełnione

pismem z 26 października 2021 r.) wskazują na samodzielną realizację usług przez Mustang

Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu, na

skutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje. Zgodnie

z zawiadomieniem ZPWiK Sp. z o.o. o wyborze oferty z 14 stycznia 2020 r. (oznaczenie

sprawy 32S/2019) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości

piaskowników, ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez

ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza ofertę dla części III - osady ściekowe

(kod odpadu 19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm: Mustang Usługi

Wielobranżowe M. P. - lider oraz Geotrans S.A. - partner konsorcjum. Tym samym

referencje zostały wystawione w sposób nieprawidłowy, bowiem wynika z nich, że Mustang

Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku samodzielnie wykonywał przedmiotową umowę.

Z powyższego wynika zatem, że w przypadku dwóch spośród wskazanych wyżej umów firma

Mustang nie realizowała ich przedmiotu samodzielne, a w konsorcjum przedsiębiorców.

W ocenie Odwołującego uzyskanie doświadczenia przy współudziale w konsorcjum

następuje tylko wtedy, kiedy członek konsorcjum w toku wykonania umowy realizował

zamówienie. Jednocześnie uzyskane doświadczenie obejmuje wyłącznie ten zakres prac,

który był realizowany przez konkretny podmiot. W wyroku TSUE z 4 maja 2017 r. w sprawie

C-387/14 wskazano, że wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie

przez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że

wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą

doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w

których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. Podobne stanowisko TSUE

przedstawił w wyroku w sprawie C-927/19.

W ocenie Odwołującego weryfikacja doświadczenia musi następować w sposób

zindywidualizowany. Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, iż Mustang Usługi

Wielobranżowe M. P. w spadku spełnia wymóg posiadania odpowiedniego doświadczenia w

realizacji usług podobnych do objętej przedmiotowym postępowanie. Zamawiający w

szczególności nie ustalił, jaki zakres umów objętych referencjami został wykonany przez

Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co jest niezbędne do tego, aby stwierdzić,

czy ten wykonawca ma odpowiednie doświadczenie. Konsorcjum startujące w

przedmiotowym postępowaniu ma inny skład podmiotowy niż konsorcja, które realizowały

umowy, których dotyczą przedłożone referencje. Zamawiający nie zweryfikował w sposób

należyty, czy Przystępujący posiada odpowiednie doświadczenie

w realizacji podobnego rodzaju usług, co pozwala stwierdzić, że wybór oferty został

dokonany w sposób sprzeczny z Prawem zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego

przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia zastrzeżonego warunku udziału w

postępowaniu. Brak wykazania ww. warunku udziału w postępowaniu po skierowaniu do

Przystępującego przedmiotowego wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak

odpowiedzi Przystępującego na przedmiotowe wezwanie Zamawiającego prowadziłoby do

obowiązku odrzucenia przez Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b

lub c ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,

Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia

odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy

Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,

o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia

odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W

razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym

powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym

powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z

przepisami ustawy i rozporządzenia”.

Zamawiający wskazał zatem ilość gruntu, jaką powinien dysponować wykonawca celem

prawidłowego zagospodarowania odpadów. W dokumentacji postępowania przetargowego

brak jest jednak żądania ze strony Zamawiającego do wykazania przez Przystępującego, iż

posiada prawo do dysponowania odpowiednią ilością gruntu celem należytego

zagospodarowania odpadów. Zamawiający nie ustalił zatem, czy wybrany wykonawca

spełnia wskazany wyżej warunek wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.

Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należy do kategorii uprawnień

zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego

z obowiązkiem zażądania tych wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia

badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego

uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest

uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści

złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty.

Zaniechanie żądania wyjaśnień oferty w toku badania i oceny ofert stanowi naruszenie

przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający, wybierając ofertę Przystępującego, bez wyjaśnienia, czy wykonawca posiada

odpowiednią ilość gruntu do zagospodarowania odpadów, co stanowiło warunek udzielenia

przedmiotowego zamówienia określony w opisie przedmiotu zamówienia, naruszył

powszechnie obowiązujące przepisy prawa. W szczególności wybór takiej oferty obarczony

jest dużym ryzkiem, iż zobowiązanie wykonawcy nie będzie w sposób należyty wykonanie,

bowiem Zamawiający nie ustalił, czy wykonawca spełnia warunki realizacji przedmiotowego

zamówienia. Przystępujący nie powołał się na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego,

przy pomocy którego miałby wykonywać przedmiotowe zamówienie, jeżeli chodzi o grunty

niezbędne do zagospodarowania odpadów.

Brak wykazania ww. warunku udzielenia zamówienia, po skierowaniu do Przystępującego

wezwania (zaniechanie Zamawiającego) lub brak odpowiedzi Przystępującego na

przedmiotowe wezwanie Zamawiającego prowadziłby do obowiązku odrzucenia przez

Zamawiającego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych.

II Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

W ocenie Zamawiającego zarzut przekroczenia wymaganej 50-kilometórwej odległości jest

bezzasadny. Przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie osadów ściekowych, które

powstają w trzech oczyszczalniach ścieków na terenie miasta Ruda Śląska. Zamawiający

przewidział możliwość stosowania dwóch metod przetwarzania osadów, określanych

symbolami R3 oraz R10. Proces R10 został opisany w przepisie art. 98 ustawy z 14 grudnia

2012 r. o odpadach i polega między innymi na stosowaniu komunalnych osadów ściekowych

w rolnictwie do uprawy roślin i rekultywacji. Odpowiednio przygotowane osady są

rozprowadzane na gruntach stanowiących pola uprawne. Proces R10 podlega

ograniczeniom wskazanym w przepisie art. 96 ust. 12 ustawy o odpadach. Z przepisu tego

(pkt 5) wynika, iż zakazane jest stosowanie komunalnych osadów ściekowych na terenach

czasowo zamarzniętych i pokrytych śniegiem. W polskich realiach klimatycznych nie jest

możliwe całoroczne przetwarzanie osadów wyłącznie w procesie R10, wobec czego

Zamawiający założył również stosowanie metody R3, której powyższe ograniczenie nie

dotyczy.

Kwestię transportu osadów Zamawiający uregulował w punkcie 4. I 5. opisu przedmiotu

zamówienia w następujący sposób: „4. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni

ścieków „Halemba Centrum” własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu

ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400-600

ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.

5. Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków „Halemba Centrum”, „Barbara”

i „Orzegów” przewożone transportem Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie

(od poniedziałku do piątku), zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego.

Odległość miejsca zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być

większa niż 50 km.”

Zamawiający założy! zatem, że transport osadów będzie odbywał się: z terenu oczyszczalni

„Halemba-Centrum” transportem wykonawcy do miejsca przetwarzania (punkt 4) oraz ze

wszystkich oczyszczalni transportem Zamawiającego, do miejsca przetwarzania na

odległość nie większą niż 50 km od siedziby miasta Ruda Śląska (punkt 5). Zdanie o

ograniczeniu odległości miejsca przetwarzania osadów od siedziby miasta zostało

zamieszczone jedynie w punkcie 5., dotyczącym przewożenia osadów transportem

Zamawiającego. W treści specyfikacji warunków zamówienia brak jakiejkolwiek podstawy,

aby ograniczenie to odnosić do miejsc zagospodarowania osadów w przypadku transportu

własnego wykonawcy,

Zgodnie z treścią formularza ofertowego szacunkowa masa osadów, które wykonawca

zobowiązuje się odebrać własnym transportem z oczyszczalni „Halemba-Centrum” wynosi

14.000 ton. Z punktu 3. opisu przedmiotu zamówienia wyraźnie wynika jednak, że

w oczyszczalni tej powstaje 8.000 ton osadów. Ewidentne jest zatem założenie, że część

osadów powstających w innych oczyszczalniach zostanie przewieziona na teren

oczyszczalni „Halemba-Centrum”, skąd na zasadzie wywozów akcyjnych ma je odbierać

wykonawca własnym transportem. Zamawiający przyjął, że spośród 22.000 ton osadów

14.000 ton zostanie przewieziona do miejsca zagospodarowania transportem wykonawcy. W

pozostałym zakresie Zamawiający, własnym transportem, będzie przewoził osady do miejsc

przetwarzania, jednoznacznie zastrzegł przy tym, iż miejsce to nie możne znajdować się

w większej odległości od siedziby miasta Ruda Śląska niż 50 km. Ograniczenie to nie

dotyczy jednak lokalizacji miejsc zagospodarowania osadów w przypadkach, gdy transport

zapewnia wykonawca. Założenia takie, zdaniem Zamawiającego, są optymalne. Z

rozeznania Zamawiającego wynika, że ilość gruntów dostępnych do wykorzystania w

procesie R10 w najbliższej okolicy miasta Ruda Śląska jest ograniczona, ulega stałemu

zmniejszaniu, zatem całkowite wyeliminowanie możliwości przetwarzania osadów w

miejscach posadowionych w odległości większej niż 50 km od siedziby miasta byłoby wręcz

nieracjonalne.

Z treści punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia Odwołujący błędnie wywodzi, iż jedynym

miejscem przetwarzania osadów miałoby być miejsce wskazane w decyzji Starosty

Wodzisławskiego. Z uwagi na warunki klimatyczne przez znaczną część roku dopuszczalne

będzie zagospodarowywanie komunalnych osadów ściekowych metodą R10 i poddawanie

ich procesowi odzysku „na polach”, a zatem poza instalacją.

O niezgodności oferty z warunkami zamówienia można mówić, gdy zawartość merytoryczna

złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu

zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez

zamawiającego i zawartym w specyfikacji warunków zamówienia wymaganiom. Zważywszy

na dopuszczenie stosowania metod R3 i R10 fakt, że Zamawiający nie wymagał

uprzedniego wskazania wszystkich miejsc (pól), na których osady będą przetwarzane i

jednoznacznie w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia sprecyzował, czego (jakich

sytuacji) dotyczy wymóg zachowania odległości miejsc przetwarzania osadów od siedziby

miasta, zarzut Odwołującego należy ocenić jako nietrafny.

Odwołujący zarzucił, iż przedłożone przez Przystępującego referencje TO/61/193/5390/21,

wydane przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z 2

sierpnia 2021 r., uzupełnione referencjami z 26 października 2021 r, TO/61/288a/7459/21,

nie wykazują spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie

doświadczenia opisanego w rozdziale XIX ust. 3.4. pkt 3.4.1. specyfikacji warunków

zamówienia. Odwołujący wskazał, iż z referencji tych wynika samodzielne wykonanie umowy

przez uczestnika, podczas gdy z zawiadomienia ZPWIK o wyborze oferty z 14 stycznia 2020

r. w postępowaniu: „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,

ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWIK Sp. z o.o.

w Zabrzu”, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta konsorcjum, którego liderem był

uczestnik Przystępującego.

Zamawiający podniósł, iż referencje na które wskazuje Odwołujący, nie mogły dotyczyć

postępowania zakończonego w styczniu 2020 r., bowiem zaświadczały o prawidłowym

wykonaniu usług na rzecz ZPWIK w 2019 r. Przyjmując nawet, iż zarzut Odwołującego

dotyczy drugich referencji, wydanych przez ZPWIK (TO/61/196/5387/21 z 2 sierpnia 2021 r.,

uzupełnionych referencjami TO/61 /338/8613/21 z 15 grudnia 2021 r.) w ocenie

Zamawiającego nie znajduje on uzasadnionych podstaw. Zarówno w obecnie, jak i uprzednio

obowiązującej ustawie Prawo zamówień publicznych nie przewidziano obowiązku

zamawiających weryfikowania „u źródła” przedkładanych przez wykonawców referencji.

Zamawiający nie jest zobowiązany do prowadzenia dochodzenia co do tego, czy referencje

złożone przez wykonawcę są prawdziwe, zostały prawidłowo wystawione albo czy osoba,

która je sporządziła, była do tego upoważniona. Dokumenty te objęte są domniemaniem

prawdziwości, którego obalenie wymaga przedłożenia dowodów.

Zamawiający nie miał obowiązku dodatkowego sprawdzania przedłożonych referencji, ich

treść umożliwiała bowiem jednoznaczne powiązanie z pozycjami zawartymi w wykazie

wykonanych usług, a jednocześnie dostarczała dodatkowych informacji o metodach

przetwarzania i dokładnej masie osadów zagospodarowanych w okresie 12 miesięcy.

Decyzje odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do

wykluczenia, zakwalifikowania do udziału w postępowaniu, zamawiający podejmuje na

podstawie oświadczeń i dokumentów przedstawionych przez wykonawcę. W tym sensie na

potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w

ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji, czy brak podstaw do

wykluczenia. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ustalania tzw. prawdy materialnej,

tzn. czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez

wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki, kryteria kwalifikacji lub nie podlega

wykluczeniu. Przedstawione referencje Zamawiający uznał za prawidłowe i brak podstaw do

formułowania zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia ich treści.

Zamawiający, z uwagi na nie budzącą wątpliwości treść referencji, która jednoznacznie

identyfikuje podmiot, który wykonał usługi, nie miał podstaw do wyjaśniania treści referencji.

Z przedłożonych referencji w sposób jednoznaczny wynika, iż to sam uczestnik wskazany

wprost z imienia, nazwiska i firmy, należycie wykonał usługi, o których mowa w treści

specyfikacji. W ocenie Zamawiającego fakt wykonania umowy w ramach konsorcjum nie

powoduje, że „automatycznie” Zamawiający jest zobligowany wyjaśniać, jaki zakres usług

wykonał wykonawca - w szczególności, jak w tej sprawie, jeżeli wynika to z przedłożonego

materiału dowodowego.

Odwołujący zarzucił, iż Zamawiający nie wezwał Przystępującego do wykazania, że posiada

prawo do dysponowania odpowiednią do wykonania zamówienia ilością gruntu.

Zgodnie z punktem 6. opisu przedmiotu zamówienia „w przypadku stosowania procesu R10,

Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia gruntów niezbędnych do przeprowadzenia

odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi ok. 100 ha. W celu realizacji umowy

Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako podmiot władającym powierzchnią ziemi,

o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony

środowiska (t.j. Oz. U, z 2-2-r. poz. 1219 z póżn. zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia

odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na nieruchomości należącej do innej osoby. W

razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do których Wykonawca nie jest władającym

powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z Zamawiającym oraz władającym

powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające prowadzenie odzysku zgodnie z

przepisami ustawy i rozporządzenia.”

Zamawiający wyjaśnił, iż pkt 6. opisu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim wskazuje

na areał gruntów potrzebnych do zagospodarowania komunalnych osadów ściekowych,

których zamówienie dotyczy, ma charakter informacyjny, opisujący zamówienie. Na

podstawie rozeznania Zamawiający oszacował, jaka powierzchnia gruntów będzie niezbędna

do przeprowadzenia odzysku osadów przy zastosowaniu metody R10 i tę informację wskazał

wykonawcom. Z żadnego postanowienia specyfikacji warunków zamówienia nie wynika, że

Zamawiający wymagał, aby przed zawarciem umowy wykonawca dysponował

nieruchomościami o wskazanej wyżej powierzchni, co więcej, by tę okoliczność musiał

wykazać przed wyborem oferty. Zważywszy na dwuletni okres wykonywania umowy byłby to

wymóg o charakterze nieproporcjonalnym i ograniczającym konkurencję. Nie ma żadnych

przeszkód, by wykonawca pozyskiwał grunty w trakcie wykonywania umowy w zależności od

ilości osadów do zagospodarowania, a także warunków atmosferycznych. Ponadto,

zobowiązanie do wskazania gruntów mogłoby w rzeczywistości okazać się co najmniej

trudne do zrealizowania. Zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy o odpadach komunalne osady

ściekowe oraz grunty, na których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez

wytwórcę komunalnych osadów ściekowych. Zgodnie z § 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Środowiska z 6 lutego 2015 r. w sprawie komunalnych osadów ściekowych badania gruntów

wykonuje się każdorazowo przed skierowaniem danej partii komunalnych osadów

ściekowych do zastosowania na gruncie. Z przepisów tych wynika zatem, iż prowadzenie

procesu odzysku wymaga każdorazowego zbadania gruntu bezpośrednio przed

zastosowaniem na nim osadów. Tym samym mogłoby się okazać, iż grunty wskazane przez

wykonawcę na etapie przed wyborem oferty, po ich przebadaniu w późniejszym okresie nie

będą zdatne, aby zagospodarowano na nich osady ściekowe, zatem wykonawca musiałby

pozyskać inne nieruchomości. Z powołanych przyczyn nie było podstaw do zastosowania

przepisu art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych i wzywania Przystępującego do

wykazywania, że posiada prawo do dysponowania gruntem jako podmiot władający

powierzchnią ziemi.

III Stanowisko Przystępującego

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mustang Usługi Wielobranżowe M. P. w

spadku oraz J. U. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J. U. - Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

W zakresie zarzutu, że oferta Przystępującego nie spełnia wymogów punktu 5. opisu

przedmiotu zamówienia, ponieważ odległość od siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca

zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty limit 50 km, Przystępujący wskazał, że

Odwołujący stoi na stanowisku, że z punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia wynika, że

miejsce zagospodarowania osadów nie może znajdować się w odległości większej niż 50 km

od siedziby miasta Ruda Śląska, przy czym przyjął metodę obliczenia odległości jako trasę

przejazdu według Google Maps. Stanowisko to nie jest zasadne, gdyż opiera się wyłącznie

na przyjętej przez Odwołującego wykładni punktu 5. i metody obliczenia odległości jako trasy

przejazdu wyliczonej przy wykorzystaniu Google Maps. Odwołujący pomija, że taka metoda

obliczenia odległości pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania

odpadów nie została wskazana w opisie przedmiotu zamówienia i nie może stanowić

podstawy do odrzucenia oferty, skoro nie została podana w warunkach zamówienia.

W punkcie 5. opisu przedmiotu Zamawiający przewidział, że „odległość miejsca

zagospodarowania osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50

km”, jednak nie wskazał, jak należy odległość 50 km wyliczyć, w szczególności nie podał, że

należy ją wyliczyć na podstawie tras przejazdu według Google Maps. Tym samym

dozwolony był każdy sposób określenia tej odległości, w tym liczenie jej jako odległość po

linii prostej pomiędzy siedzibą miasta Ruda Śląska a miejscem zagospodarowania odpadów.

W przypadku oferty Przystępującego tak obliczona odległość wynosi 43,3 km i mieści się we

wskazanym limicie.

W ocenie Przystępującego jest to najbardziej obiektywna metoda obliczenia odległości,

ponieważ można ją zastosować do każdego wykonawcy na tych samych zasadach. Jak

wynika z wyliczeń samego Odwołującego, zastosowana przez niego metoda może dać różne

wyniki, odbiegające o kilka kilometrów zależnie od wybranej trasy. Nie sposób zatem przyjąć,

że wiążąca dla oceny zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia,

skutkująca możliwością odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, jest

metoda wyliczenia odległości, która nie została w warunkach zamówienia określona,

podczas gdy równocześnie inna metoda potwierdza spełnienie wymagania odległości.

Dla zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być

możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez

zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. W związku z tym opis tych

warunków powinien być precyzyjny i jednoznaczny. Niejasne, pozwalające na różną

interpretację postanowienia dotyczące warunków zamówienia, nie mogą skutkować

negatywnie dla wykonawcy, bowiem to zamawiający jest ich autorem i to on powinien

zadbać o ich właściwy opis, jak również zasada, że specyfikacja warunków zamówienia,

zawierająca m.in. opis przedmiotu zamówienia, nie może być zmieniana po terminie

składania ofert. Brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia metody wyliczenia

odległości uniemożliwia ocenę oferty Przystępującego według wzorca stosowanego przez

Odwołującego, który z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika. W konsekwencji

niezasadny jest wniosek Odwołującego o niezgodności treści oferty z warunkami

zamówienia i zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący także błędnie wywodzi, że miejscem zagospodarowania osadów, o którym

mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia jest wyłącznie instalacja w Wodzisławiu

Śląskim. W punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia nie wskazano, że dotyczy on procesu

R3 i instalacji partnera konsorcjum Przystępującego. Biorąc pod uwagę, że proces R10 jest

procesem dominującym, odzysk R3 ma znaczenie wyłącznie uzupełniające w przypadku

niemożliwości skorzystania z procesu R10 w warunkach zimowych. W warunkach zimowych

bardziej dogodne dla Zamawiającego będzie przekierowanie osadów do Oczyszczalni

„Halemba”, a następnie odebranie ich transportem własnym wykonawcy w ramach

przewidzianej przez siebie nadwyżki 6.000 ton, gdzie ograniczenia odległości z punktu 5. nie

ma (pkt 4. opisu przedmiotu zamówienia). Zagospodarowanie osadów w procesie R3

w przypadku, o którym mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia może nigdy nie

nastąpić. Skoro zatem Zamawiający nie sprecyzował jednoznacznego wymagania, których

przypadków postanowienie to dotyczy (w tym że dotyczy procesu R3 i instalacji

przeznaczonej do jego realizacji), nie można uznać, że Zamawiający nałożył na

wykonawców wiążące wymaganie, aby instalacja do procesu R3 znajdowała się w

odległości, o której mowa w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że referencje zawarte w piśmie o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia

2021 r. (wraz z dodatkowym pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.)

wskazują na samodzielną realizację usług dla ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu przez Mustang

Usługi Wielobranżowe M. P. w spadku, co stoi w sprzeczności z dokumentacją przetargu,

wskutek którego doszło do zawarcia umowy, której dotyczą referencje.

Z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r. (sprawa

32S/2019) w postępowaniu „Odbiór i zagospodarowanie skratek, zawartości piaskowników,

ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wytwarzanych przez ZPWiK Sp. z o.o.

w Zabrzu” wynika bowiem, że jako najkorzystniejszą ofertę dla części III - osady ściekowe

(kod odpadu 19 08 05) została wybrana oferta konsorcjum firm Mustang Usługi

Wielobranżowe M. P. oraz Geotrans S.A. Tym samym, zdaniem Odwołującego, referencje

zostały wystawione w sposób nieprawidłowy.

Odwołujący wadliwie powołał podstawę faktyczną zarzutu, ponieważ zawiadomienie

o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 stycznia 2020 r., na które wskazuje, nie może

dotyczyć referencji o sygn. TO/61/193/5390/21 z 2 sierpnia 2021 r. (wraz z dodatkowym

pismem o sygn. TO/61/288a/7459/21 z 26 października 2021 r.). Referencje te dotyczą

realizacji usług w 2019 r., zatem wbrew stanowisku Odwołującego nie mogą odnosić się do

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym wybór oferty

najkorzystniejszej nastąpił w styczniu 2020 r. Podnoszone w odwołaniu okoliczności nie są

więc zgodne ze stanem faktycznym, a ich uzupełnienie w dalszym toku postępowania

odwoławczego jest niedopuszczalne, ponieważ wiązałyby się z podnoszeniem dodatkowego

zarzutu nieprzewidzianego w odwołaniu.

Niezależnie od powyższego, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem dokument referencji

służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia. Dokument ten pochodzi od

podmiotu trzeciego, który decyduje o sposobie jego wystawienia. Dokonując oceny treści

referencji za wystarczające należy zatem uznać zawarcie w jej treści stwierdzenia, że

zamówienie wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu zostało

wykonane należycie. Odwołujący nie formułuje w odwołaniu żadnego merytorycznego

zarzutu względem zamówienia objętego referencjami, które budzą jego wątpliwości.

Odwołujący zarzucił także naruszenie art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w

związku z zaniechaniem przez Zamawiającego wezwania Przystępującego do wykazania, iż

posiada prawo do dysponowania gruntem jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o

którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, co

wedle twierdzeń Odwołującego stanowi warunek udzielenia zamówienia określony w punkcie

6. opisu przedmiotu zamówienia. Zarzut jest bezzasadny, a interpretacja punktu 6. opisu

przedmiotu zamówienia nie znajduje oparcia w faktycznej treści tego postanowienia. Wbrew

stanowisku Odwołującego pkt 6. nie przewiduje warunków udzielenia zamówienia, tym

bardziej podlegających weryfikacji przed wyborem oferty najkorzystniejszej, lecz ma

charakter wyłącznie informacyjny. Zamawiający wskazuje jedynie na szacowaną przez siebie

ilość gruntów, która może okazać się potrzebna do realizacji zamówienia w przypadku

zastosowania procesu R10. Informacja ta ma być pomocna wykonawcom, którzy przewidują

realizowanie umowy w zakresie odzysku w procesie R10 w celu oceny, jaki potencjał

gruntów może być im potrzebny do wykonywania zamówienia w okresie jego realizacji.

Kolejne zdania punktu 6. opisują uwarunkowania prawne dla prowadzenia odzysku w

procesie R10. Z punktu 6. nie wynika natomiast, że Zamawiający wskazał ilość gruntu, jaką

obligatoryjnie powinien dysponować wykonawca celem prawidłowego zagospodarowania

odpadów ani że przed wyborem oferty najkorzystniejszej czy zawarciem umowy musi

dysponować gruntami we wskazanej orientacyjnej ilości oraz wykazać prawo do

dysponowania nimi. W konsekwencji Zamawiający nie był zobligowany do weryfikacji żadnej

z tych okoliczności na etapie przed wyborem oferty i podpisaniem umowy. Wymaganie w tym

zakresie, aby było wiążące i podlegało weryfikacji, powinno jednoznacznie wynikać z opisu

przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji warunków zamówienia.

Niewątpliwie opis wymagań powinien być precyzyjny i jednoznaczny, formułować je w

sposób niewątpliwy i stanowczy, wskazywać na procedurę ich weryfikacji, ponieważ tylko

takie postanowienia specyfikacji warunków zamówienia mogą uzasadniać żądanie ich

wykazania przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i

stać się podstawą oceny jego oferty. Informacje zawarte w punkcie 6. nie spełniają żadnej z

tych dyrektyw. Przeczy temu samo brzmienie zdania pierwszego, gdzie wskazano

informacyjnie szacowaną, orientacyjną ilość gruntów (ok. 100 ha), co nie poddaje się

weryfikacji na wspólnych dla wykonawców zasadach. Ponadto podana przez Zamawiającego

szacowana orientacyjna ilość gruntów dotyczy całego dwuletniego okresu obowiązywania

umowy, zatem wymaganie, aby wykonawca wykazał dysponowanie taką ilością gruntu przed

wyborem oferty najkorzystniejszej, byłoby wymaganiem nadmiernym, obiektywnie

nieuzasadnionym i naruszającym zasadę uczciwej konkurencji. Przed wyborem oferty

najkorzystniejszej nie jest możliwe przewidzenie przebiegu realizacji umowy, w tym

faktycznej ilości osadów zagospodarowanych w procesie R10, ponieważ jest to uzależnione

od niemożliwych do przewidzenia czynników, np. warunków atmosferycznych czy badań

gruntów. Każdy z wykonawców może także według innych zasad planować i realizować

zagospodarowanie osadów, np. decydując pomiędzy procesem R10

i R3. Opis przedmiotu zamówienia nie zakazuje, aby wykonawca w toku realizacji umowy

dostosowywał ilość gruntów potrzebnych mu do realizacji zamówienia, jak również, aby

pozyskiwał nowe grunty. Odwołujący pomija także, że zgodnie z art. 96 ust. 6 ustawy z 14

grudnia 2012 r. o odpadach przed stosowaniem komunalne osady ściekowe oraz grunty, na

których osady te mają być stosowane, poddaje się badaniom przez wytwórcę komunalnych

osadów ściekowych. Wyniki tych badań mogą skutkować niemożliwością stosowania

osadów na danym gruncie. Tym samym weryfikacja ilości i prawa do dysponowania w

odniesieniu do gruntów na etapie przed wyborem oferty, co do których nie jest możliwe

przewidzenie, że zostaną w tej orientacyjnej, szacowanej ilości wykorzystane na potrzeby

realizacji zamówienia, jest bezprzedmiotowa. Taka weryfikacja nie mogłaby odbywać się na

różnych zasadach w stosunku do różnych wykonawców, ponieważ niedopuszczalne jest

uznanie, że dla każdego z nich inna ilość gruntów jest „odpowiednia”. Specyfikacja

warunków zamówienia nie przewiduje także żadnej procedury, według której taka weryfikacja

miałaby nastąpić.

Procedura z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych służy do wyjaśniania wątpliwości

dotyczących treści oferty. Na jej podstawie nie można jednak wymagać przedkładania

dokumentów niewymaganych w specyfikacji warunków zamówienia, a do tego sprowadza

się zarzut i żądanie Odwołującego.

Zamawiający nie naruszył zatem art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych nie żądając

od Przystępującego wykazywania, że posiada prawo dysponowania gruntem jako władający

powierzchnią ziemi, o którym mowa w art. 3 pkt 44 ustawy Prawo ochrony środowiska.

IV Stanowisko Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych. Przepis art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że środki

ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ustawy

Prawo zamówień publicznych).

Izba ustaliła również, iż stan faktyczny postępowania, tj. treść specyfikacji warunków

zamówienia, treść złożonej przez Przystępującego oferty i innych złożonych przez niego

dokumentów, jak też treść pozostałych dokumentów w prowadzonym postępowaniu

przetargowym nie są sporne między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego,

w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez Zamawiającego, złożonych pism oraz stanowisk Stron i

Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty

Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania prawa do dysponowania

gruntem oraz zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania

Przystępującego do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty, która nie jest

najkorzystniejsza uwzględniając przyjęte kryteria oceny ofert,

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Przystępującego pomimo niezgodności oferty z warunkami zamówienia;

3. art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania

Przystępującego do wykazania posiadania doświadczenia, pomimo tego że przedłożone

przez Przystępującego referencje wskazują na wykonywanie usługi w ramach konsorcjum

podmiotów,

4. art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zaniechaniem wezwania

Przystępującego do wykazania, iż wykonawca posiadania prawo do dysponowania gruntem

jako podmiot władający powierzchnią ziemi.

W treści odwołania Odwołujący wskazał również art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Prawo

zamówień publicznych.

Powołane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:

Art. 239 ust. 1: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny

ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Art. 128 ust. 1: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1,

podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych

w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa

wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta

wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie

lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 223: 1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych

lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie

między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z

uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

2. Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki

rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne

omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące

istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego

oferta została poprawiona.

3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy

odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub

zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za

wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 i 5: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b)

niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym

terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału

w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub

oświadczeń;

5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Jak wynika z powyżej przywołanej treści przepisów, regulacje art. 239 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych w ogóle nie przystają do wskazanego w odwołaniu stanu faktycznego

i zarzutów, których dotyczy odwołanie. Czynności Zamawiającego kwestionowane

w odwołaniu bowiem w ogóle nie odnoszą się do oceny ofert lub oferty Przystępującego

w ramach kryteriów oceny ofert. W związku z powyższym przepisy te w przywołanym

w odwołaniu zakresie w ogóle nie mogły zostać naruszone.

W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym oferta Przystępującego nie spełnia wymogów

specyfikacji warunków zamówienia (opisu przedmiotu zamówienia), gdyż odległość od

siedziby miasta Ruda Śląska do miejsca zagospodarowania odpadów przekracza przyjęty

limit 50 km i w związku z tym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5

ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Jak wynika z postanowienia punktu 5. opisu przedmiotu zamówienia, na które zgodnie

powoływały się Strony i Przystępujący: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni

ścieków <<Halemba Centrum>>, <<Barbara>> i <<Orzegów>>, przewożone transportem

Zamawiającego, partiami w ilości 40-60 ton dziennie (od poniedziałku do piątku), zgodnie

z informacją przekazaną przez Zamawiającego. Odległość miejsca zagospodarowania

osadów od siedziby Miasta Ruda Śląska nie może być większa niż 50 km.” Jak wskazał

Zamawiający, powyższe postanowienie jest kontynuacją postanowienia z punktu 4. opisu

przedmiotu zamówienia: „Wykonawca będzie odbierał osady z oczyszczalni ścieków

<<Halemba Centrum>>, własnym transportem. Załadunek powinien nastąpić przy użyciu

ładowarki z legalizowaną wagą. Odbiór będzie się odbywał partiami w ilościach ok. 400 -

600 ton (wywóz akcyjny), w terminach wskazanych przez Zamawiającego.”

Strony i Przystępujący byli także zgodni co do tego, że pojęcie „siedziba Miasta Ruda

Śląska” należy rozumieć jako siedzibę Urzędu Miasta Ruda Śląska przy placu Jana Pawła II

6.

Zgodnie więc z powyższym odległość miejsca zagospodarowania osadów nie może być

większa niż 50 km od siedziby Urzędu Miasta Ruda Śląska.

Przystępujący w trakcie postępowania przedłożył Zamawiającemu decyzję Starosty

Wodzisławskiego z 24 stycznia 2020 r., z której wynika, że zagospodarowanie odpadów ma

mieć miejsce na placu technologicznym położonym w Wodzisławiu Śląskim, przy ul.

Górniczej 17H. Według Odwołującego trasa przejazdu pomiędzy siedzibą miasta Ruda

Śląska (siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska) a ww. miejscem zagospodarowania odpadów,

wyliczona przy wykorzystaniu aplikacji Google Maps, przekracza wymagane 50 km i wynosi

od 56 km do 63,8 km.

Zamawiający ani Przystępujący nie kwestionowali powyższej odległości przejazdu jako takiej

ani nie wskazywali innych możliwych, krótszych tras przejazdu. Zakwestionowana natomiast

została sama zastosowana przez Odwołującego metoda obliczenia odległości.

Jak słusznie wskazał Przystępujący, Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ani

w żadnym innym miejscu specyfikacji warunków zamówienia nie podał takiej jak Odwołujący

- ani żadnej innej - metody obliczania odległości; nie pytali o to również wykonawcy w

ramach wyjaśnień treści specyfikacji warunków zamówienia.

Tym samym dopuszczalna jest każda racjonalna i powszechnie stosowana metoda

obliczania odległości z punktu do punktu, w tym, tak jak, według swojego twierdzenia, przyjął

Przystępujący - w linii prostej. Jak wskazał Przystępujący, a co nie zostało zakwestionowane

przez Odwołującego, odległość w linii prostej pomiędzy siedzibą Urzędu Miasta Ruda Śląska

a ul. Górniczą 17H w Wodzisławiu Śląskim wynosi 43,3 km, a zatem spełnia wymóg

odległości miejsca zagospodarowania osadów od siedziby miasta Ruda Śląska nie większej

niż 50 km.

W związku z powyższym nie zaistniała niezgodność oferty Przystępującego z warunkami

zamówienia, a tym samym i przesłanka odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt

5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący

posiada prawo do dysponowania gruntami niezbędnymi do prowadzenia odzysku osadów

jako podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym stanowi art. 3 pkt 44 ustawy Prawo

ochrony środowiska, Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.

Powyższy zarzut Odwołujący wywiódł z punktu 6. opisu przedmiotu zamówienia o treści:

„W przypadku stosowania procesu R10, Zamawiający szacuje, iż łączna powierzchnia

gruntów niezbędnych do przeprowadzenia odzysku osadów objętych zamówieniem wynosi

ok. 100 ha. W celu realizacji umowy Wykonawca powinien dysponować gruntem, jako

podmiot władający powierzchnią ziemi, o którym mowa w przepisie art. 3 pkt 44 ustawy z

dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2-2-r. poz. 1219 z późn.

zm.) albo zapewnić możliwość prowadzenia odzysku, we wskazanym wyżej procesie, na

nieruchomości należącej do innej osoby. W razie prowadzenia odzysku na gruntach, co do

których Wykonawca nie jest władającym powierzchnią ziemi, Wykonawca zawrze wraz z

Zamawiającym oraz władającym powierzchnią ziemi trójstronne porozumienie, zapewniające

prowadzenie odzysku zgodnie z przepisami ustawy i rozporządzenia.”, a obowiązek

Zamawiającego z art. 223 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jednak, jak słusznie podnieśli Zamawiający i Przystępujący, powyższy wymóg nie jest

jeszcze samodzielną podstawą do żądania od wykonawców czy to samego posiadania

gruntu, czy też potwierdzenia jego posiadania, wobec braku innych postanowień specyfikacji

warunków zamówienia w tym zakresie - dotyczących obowiązku posiadania takiego gruntu

na dzień składania ofert (lub innego etapu postępowania przetargowego) oraz

przedstawienia dokumentów lub oświadczeń w tym zakresie.

Jak wynika z przedmiotowego postanowienia - oraz braku innych postanowień w tym

zakresie - dotyczy ono etapu realizacji zamówienia i wymóg posiadania gruntu musi się

zrealizować na etapie wykonania umowy w miarę konieczności wykorzystania takiego gruntu

podczas wykonywania usługi, chyba że Zamawiający wymagałby jego wcześniejszego

potwierdzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: na etapie składania

ofert, na etapie wezwania do przedstawienia dokumentów przez wykonawcę, którego oferta

została najwyżej oceniona lub z momentem zawarcia umowy (przed zawarciem umowy albo

w ciągu wyznaczonego terminu po jej zawarciu). Zamawiający jednak nie wymagał

potwierdzenia posiadania gruntu wcześniej niż wynikałoby to z konieczności jego

wykorzystania w ramach realizacji usługi. Jak wyjaśnił Zamawiający, wcześniejsze

dysponowanie takim gruntem jest dla niego zbędne, poza tym musi to być grunt odpowiedni

do rodzaju osadów, co w stosownym czasie musi zostać potwierdzone wymaganymi prawem

badaniami.

Jak wynika z przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania

i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych

dokumentów lub oświadczeń. Jednak wyjaśnienia takie ze swojej istoty muszą dotyczyć

elementów, które budzą wątpliwości zamawiającego i są dla oferty istotne.

W niniejszym przypadku Zamawiający takich wątpliwości nie miał, a wskazana okoliczność

nie dotyczy w ogóle elementu zawartego w ofercie, czy to w konkretnym oświadczeniu, czy

dokumencie - poza samym jego objęciem ogólnym zapewnieniem, że zamówienie zostanie

wykonane zgodnie z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia. Tym samym, w

ocenie Izby, nie było podstaw, by Zamawiający do wyjaśnień wzywał. W związku z

powyższym nie zaistniała okoliczność wskazana w art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych, a tym samym zarzut zaniechania przedmiotowego wezwania nie potwierdził się.

W odniesieniu do zarzutu, zgodnie z którym Zamawiający nie ustalił, czy Przystępujący

posiada wymagane doświadczenie odpowiadające treści rozdziału XIX ust. 3.4. ppkt 3.4.1.

specyfikacji warunków zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

W rozdziale XIX specyfikacji warunków zamówienia „Podstawy (przesłanki) wykluczenia

z postępowania, warunki udziału w postępowaniu wykaz podmiotowych środków

dowodowych” Zamawiający zawarł m.in. następujące wymagania:

„3.4. Zdolność techniczna lub zawodowa:

3.4.1. Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie minimum 2 usługi

polegające na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych (kod odpadu 19 08 05),

o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie

miesiącach) w ilości co najmniej 10 000 ton. Zamawiający uzna warunek za spełniony, o ile

wykazane usługi były lub są wykonywane tą samą metodą lub metodami, jak wskazane w

ofercie.

W przypadku usług nadal wykonywanych Wykonawca zobowiązany jest wskazać spełnienie

powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już wykonanej.

Wartość ta będzie brana pod uwagę przy analizie spełniania warunku.

Uwaga: Mając na uwadze art. 117 ust. 1 ustawy Zamawiający zastrzega, że w sytuacji

składania oferty przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

oraz analogicznie w sytuacji, gdy Wykonawca będzie polegał na zasobach innego podmiotu,

na zasadach określonych w art. 118 ustawy, warunek o którym wyżej mowa, musi zostać

spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składającego

ofertę) lub podmiot, na którego zdolności w tym zakresie powołuje się Wykonawca - brak

możliwości tzw. sumowania doświadczeń.”

W punkcie 4. tego rozdziału „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” pkt 4.2 lit. c

Zamawiający wskazał, że: „4.2. Wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, w

celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (określonych przez

Zamawiającego w ust. 3 niniejszego rozdziału SWZ), na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy

zostanie wezwany do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych

(aktualnych na dzień ich złożenia): (...)

c) w celu wykazania spełniania warunku z ust. 3.4.1.

- wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane oraz załączeniem dowodów

określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,

Uwaga: Dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez

podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn

niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

Wykonawcy, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a

jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych

dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte

wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Okres, o którym

wyżej mowa liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”

Na wezwanie, o którym mowa w punkcie 4.2, z 18 listopada 2021 r., Przystępujący, pismem

z 3 grudnia 2021 r., przedstawił wykaz usług obejmujący trzy usługi o nazwie „Odbiór,

transport i przetwarzanie osadów ściekowych”, realizowane:

1) w okresie 01.12.2017 r. - 30.09.2019 r. dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji

Sp. z o.o. w Gliwicach,

2) w okresie 01.01.2019 r. - 31.12.2019 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o.,

3) w okresie 01.01.2020 r. - 31.12.2020 r. dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o.

oraz:

1) „Poświadczenie” z 11 października 2019 r. wystawione przez Przedsiębiorstwo

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach dotyczące wykonania przez „Konsorcjum

firm” MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o. usługi

polegającej na odbiorze, transporcie i przetwarzaniu osadów ściekowych o kodzie

19 08 05 w okresie od 1 grudnia 2017 r. do 30 września 2019 r.,

2) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/196/5387/21, wystawione przez

Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma

MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie

odpadów z oczyszczalni ścieków ZPWiK Sp. z o.o. w Zabrzu i w okresie od 1 stycznia 2020

r. do 31 stycznia 2021 r. odebrała i zagospodarowała 11.735,30 Mg ustabilizowanych

komunalnych osadów ściekowych, wraz z uzupełnienia ww. referencji pismem z 26

października 2021 r., sygn. pisma TO/61/288a/7459/21,

3) „Referencje” z 2 sierpnia 2021 r., sygn. pisma TO/61/193/5390/21, wystawione przez

Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. stwierdzające, że firma

MUSTANG Usługi Wielobranżowe realizowała transport, odbiór i zagospodarowanie

odpadów z oczyszczalni ścieków ZPWiK, w 2019 roku Firma MUSTANG odebrała i

zagospodarowała 10.423,19 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych, wraz z

uzupełnienia ww. referencji pismem z 26 października 2021 r., sygn. pisma

TO/61/288/7459/21.

Następnie, pismem z 10 grudnia 2021 r., Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do uzupełnienia

dostarczonych 3 grudnia 2021 r. podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności

technicznej i zawodowej, gdyż na podstawie przedstawionych referencji Zamawiający nie

jest w stanie ustalić, czy wykonawca spełnia warunek. Zamawiający wskazał, że z

poświadczenia z 11 października 2019 r. wystawionego przez Przedsiębiorstwo Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach nie wynika, by wykonawca w okresie ostatnich 3 lat

świadczył usługi na rzecz tej spółki przez okres jednego roku. Referencje zaświadczają o

wykonywaniu usług w okresie od grudnia 2017 r. do końca września 2019 r., wobec czego

na okres od 22 października 2018 r. do 22 października 2021 r. (okres ostatnich 3 lat) nie

przypada rok świadczenia usług. Ponadto z treści dokumentu nie sposób wywieść, czy

wykonawca, będący członkiem konsorcjum, wykonywał usługi polegające na odbiorze i

zagospodarowaniu osadów. Natomiast z referencji z 2 sierpnia 2021 r. (znak:

TO/61/196/5387/21) wystawionych przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. wynika, iż wykonawca świadczył usługi na rzecz spółki od 1.01.2020 r.

do dnia 31.01.2021 r. (13 miesięcy). Zamawiający na ich podstawie nie jest w stanie ustalić,

jaka ilość osadów została odebrana i zagospodarowana w 12 następujących po sobie

miesiącach, tym samym nie może zweryfikować spełnienia warunku udziału w postępowaniu

dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Wobec powyższego Zamawiający

wezwał do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie wskazanego na wstępie

warunku udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi, pismem z 17 grudnia 2021 r., Przystępujący wskazał, że przekazuje

referencje wystawione przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z

o.o. (znak pisma TO/61/196/5387/21) wraz z informacją uzupełniającą, potwierdzającą

odebranie w okresie 12 miesięcy co najmniej 10.000 Mg ustabilizowanych komunalnych

osadów ściekowych oraz załączył referencje z 15 grudnia 2021 r. wystawione przez

Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., potwierdzające, że firma

MUSTANG Usługi Wielobranżowe w okresie od 01.01.2020 r. do 31.12.2020 r. odebrała

i zagospodarowała 11.106,16 Mg ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych.

Jak wynika z powyższego, wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat wykonali

lub wykonują należycie minimum 2 usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu

osadów ściekowych o kodzie 19 08 05, o łącznej masie odebranych osadów w jednym roku

(w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości co najmniej 10.000 ton, Przystępujący

natomiast wykazał trzy usługi.

W stosunku jednak do pierwszej, gdzie powstały wątpliwości co do zakresu udziału firmy

MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi, którą firma ta realizowała

wspólnie z wykonawcami HILKIM Sp. z o.o. i ZODIAK Sp. z o.o., Przystępujący nie wyjaśnił

tej kwestii, pomimo wezwania Zamawiającego z 10 grudnia 2021 r. Należy więc przyjąć, że

usługa ta nie spełniła wymagań Zamawiającego.

Do wykazania spełnienia warunku Przystępującemu pozostały więc dwie usługi zrealizowane

dla Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., zaś w stosunku do

jednej z nich - realizowanej w okresie od 1 stycznia 2020 r. do 31 stycznia 2021 r.

Odwołujący podniósł, że również była realizowana w konsorcjum z firmą Geotrans S.A.

(Odwołujący wyjaśnił, że w odwołaniu został pomylony numer obu pism z referencjami,

jednak sama data usług wskazuje, której realizacji zarzut dotyczy), którą to informację

Przystępujący pominął wskazując Zamawiającemu wykaz zrealizowanych usług.

Zamawiający oraz Przystępujący w swoich stanowiskach jedynie wskazali na błędną datę

kwestionowanych przez Odwołującego usług w stosunku do powiadomienia o wyniku

postępowania dokonanego przez Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji

Sp. z o.o. 14 stycznia 2021 r., lecz - pomijając już pomyłkę Odwołującego co do numeru

referencji - nie wyjaśnili kwestii realizacji usługi wspólnie z innym wykonawcą oraz zakresu

udziału firmy MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. w realizacji tego zamówienia. Nie

zaprzeczyli także, by usługa ta nie była realizowana wspólnie.

Zamawiający skupił się także na argumentacji, że nie ma obowiązku badania treści

referencji, lecz może się oprzeć wyłącznie na ich treści i zasadzie domniemania ich

prawdziwości.

Jest to jednak jedynie częściowo prawda, bowiem rzeczywiście, zamawiający dokonują

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wykaz wykonanych usług

i załączone dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie - ale nie w przypadku, gdy

wiarygodność zawartych tam informacji zostanie zakwestionowana. Przy czym nie chodzi tu

o to, że nie należy mieć zaufania do samego oświadczenia Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., które niewątpliwie jest w stanie ocenić, jaka usługa była

dla tej spółki wykonywana. Jednak jest powszechną praktyką, że jeśli usługa była

wykonywana w ramach grupy wykonawców (konsorcjum), referencje są często wystawiane

nie dla całego konsorcjum, ale dla podmiotu, który się o te referencje do zamawiającego

zwrócił (jednego z konsorcjantów, najczęściej lidera). Zatem w referencjach może być

zaznaczone, że wykonawcy działali w ramach konsorcjum (jak w dokumencie wystawionym

przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach), albo może nie być

o tym wspomniane.

Jednocześnie kwestia, czy wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. usługę dla

Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. wykonywał sam lub w

jakim zakresie (jeśli w konsorcjum) - chociaż jedną z dwóch wymienionych

w wykazie usług (lub tym bardziej obie), nie została wyjaśniona. Natomiast z punktu widzenia

zaliczenia Przystępującemu wskazywanego doświadczenia na poczet warunku wiedzy

i doświadczenia jest istotne, jaki był udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, jeśli

realizował je w ramach konsorcjum - z czego niewątpliwie Zamawiający zdawał sobie

sprawę wzywając Przystępującego do wyjaśnień w zakresie udziału MUSTANG Usługi

Wielobranżowe M. P. w realizacji usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów

i Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach.

Jak wynika bowiem z odpowiedzi 3. zawartej w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii

Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt „artykuł 44 dyrektywy 2004/18

w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy [przepisy dotyczące spełniania warunków

udziału w postępowaniu} oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2

tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca

biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał

na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu

publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.” Uzyskana

wiedza i doświadczenie nie jest bowiem jedynie kwestią formalną wynikającą z samego

uczestnictwa w konsorcjum, lecz kwestią realną i można je nabyć jedynie przez osobisty

udział (osobiste wykonanie) w danej realizacji albo danego zakresu tej realizacji (zależy tu od

stosunku zakresów wykonywanego wcześniej zamówienia do warunku udziału w innym

postępowaniu). Tym samym firma MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P., chcąc się

powoływać na swoją wiedzę i doświadczenie w tym zakresie, powinna wykazać swoje

wykonanie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu osadów ściekowych o kodzie

19 08 05 o wymaganej masie.

Ponieważ nie zostało to wyjaśnione na wcześniejszym etapie postępowania ani

w postępowaniu odwoławczym, Izba postanowiła nakazać Zamawiającemu przeprowadzenie

takich wyjaśnień.

Izba jednak zwraca uwagę, że choć w sentencji zostało użyte sformułowanie „wyjaśnienia

lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku należytego

wykonywania w ostatnich 2 latach usługi.”, gdyż takiego sformułowania Odwołujący użył

formułując zarzut, to samo ewentualne uzupełnienie musi zostać dokonane z zachowaniem

zasad wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej powszechnie przyjętych

interpretacji. Zatem jego zakres musi być zgodny z wynikiem wyjaśnień. Jeśli bowiem okaże

się, że wykonawca MUSTANG Usługi Wielobranżowe M. P. nie wykonywał usługi dla

Zabrzańskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w ramach konsorcjum

(czemu jednak nie zaprzeczał w trakcie postępowania odwoławczego) lub jego udział w

realizacji tej usługi pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku (czego również podczas

postępowania odwoławczego nie twierdził), nie ma potrzeby dalszego wzywania go do

uzupełnienia dokumentów.

Jeśli jednak okaże się, że wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd (przez

przemilczenie tej potencjalnie istotnej dla spełnienia warunku okoliczności), Zamawiający -

pomimo że nie przewidział w postępowaniu podstaw wykluczenia wykonawców z przyczyn

wskazanych w art. 109 ustawy Prawo zamówień publicznych - musi wziąć pod uwagę

zasady uzupełniania dokumentów: po pierwsze, że już raz wzywał do wyjaśnienia i

uzupełnienia dokumentów dotyczących usługi dla Przedsiębiorstwa Wodociągów i

Kanalizacji Sp. z o.o. w Gliwicach w tym zakresie, po drugie zaś, że, zgodnie z dyspozycją

art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawcę do

złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie

przedstawił tych oświadczeń lub dokumentów, są one niekompletne lub zawierają błędy. Nie

dotyczy to natomiast dokumentów i oświadczeń, które zawierają informacje nieprawdziwe lub

wprowadzające w błąd. W takim wypadku Zamawiającemu pozostają do rozważenia

konsekwencje wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ze

względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2, § 5, § 7 ust.

2-6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy i usługi o wartości równej progom

unijnym lub przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, wynosi 15.000 złotych.

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się wpis

oraz uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego w wysokości określonej na

podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące m.in. koszty

związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę i wynagrodzenie i wydatki

jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600 złotych.

Z kolei § 7 ust. 2-6 rozporządzenia stanowi, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez

Izbę w części, koszty ponosi odwołujący i zamawiający, a Izba może podzielić wpis

stosunkowo, w tym uwzględniając proporcje i wagę zarzutów. W związku z powyższym Izba

kosztami postępowania obciążyła Odwołującego w 2/3 i Zamawiającego w 1/3, zasądzając

od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6.254 zł stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu 1/3 wpisu, dojazdu i wynagrodzenia pełnomocnika

zaokrąglone do pełnej złotówki.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

31