KIO 5/22

Sygn. akt: KIO 5/22

WYROK

z dnia 21 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03 stycznia 2022r. przez

Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A.,

ZDI Sp. z o.o. (ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul. Juliana

Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom)

przy udziale Wykonawcy ECM Group Polska S.A. (ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa)

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

odrzucenie oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A.

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny

Sp. z o.o. (ul. Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.

(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600

złotych (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika

Odwołującego

2.2. zasądza od Zamawiającego Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. (ul.

Juliana Aleksandrowicza 5, 26-617 Radom) na rzecz Odwołującego Wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ZBM S.A., ZDI Sp. z o.o.

(ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu

od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo

Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 5/22

Zamawiający Mazowiecki Szpital Specjalistyczny Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego,

którego przedmiotem jest świadczenie usług inwestora zastępczego dla inwestycji pn.

„Budowa nowego budynku dla Szpitalnego Oddziału Ratunkowego Mazowieckiego Szpitala

Specjalistycznego Sp. z o.o. w Radomiu".

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10

sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 153-407215.

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZBM S.A. (Lider

konsorcjum) ZDI Sp. z o.o. (Członek Konsorcjum) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili

Zamawiającemu naruszenie:

- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3

ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

(t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Wykonawcę ECM Group Polska S.A., gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo

punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE,

- art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. ze

względu na okoliczność, że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj.

Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ, a niezgodność ta polega na zaoferowaniu w pozacenowym

kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w

ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował

Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje,

- w zakresie zarzutu ewentualnego, art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art.

128 ust. 1 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w zakresie INRE.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,

3) w zakresie zarzutu ewentualnego, z ostrożności procesowej: wezwania Wykonawcy

ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w zakresie INRE, tj. potwierdzających dodatkowe doświadczenie zawodowe nabyte

przez Pana K. R. .

Zamawiający w Rozdziale XIV SWZ opisał kryteria oceny ofert, wraz z podaniem wag tych

kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy wyborze oferty będzie się

kierował następującymi kryteriami oceny ofert i przypisze im znaczenie: Cena - 60%,

Dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru - 40%.

Jednocześnie w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert Zamawiający wskazał, że: „W

ramach ww. kryterium Zamawiający przyzna każdemu inspektorowi nadzoru 1 pkt za każde

12 miesięcy pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy budowie, przebudowie,

rozbudowie lub modernizacji budynku szpitalnego o wartości nie mniejszej niż 40.000.000,00

PLN brutto. Doświadczenie będzie liczone w latach. Każdy z inspektorów nadzoru

(reprezentujący daną branże) może otrzymać punkty. Za każde 12 miesięcy pełnienia funkcji

inspektora nadzoru w branży budowlanej, elektrycznej i sanitarnej Wykonawca otrzyma 1

pkt. Punkty te podlegać będą zsumowaniu dla wszystkich trzech branż.

Uwaga: W przypadku gdy jedna osoba pełniła nadzór inwestorski w kilku branżach osobno

przyznawane będą punkty dla każdej z branż. Zamawiający określa maksymalną liczbę

punktów, jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium - 40 punktów."

Ponadto Zamawiający doprecyzował, że: „Ocena punktowa w kryterium „Dodatkowe

doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" dokonana zostanie na podstawie

zadeklarowanego doświadczenia przez Wykonawcę w załączniku nr 5 do swz i przeliczona

według wzoru opisanego w tabeli powyżej. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów

jaką może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów. Brak podania w

załączniku nr 5 wymaganych danych jest równoznaczne z przyznaniem przez

Zamawiającego „0" punktów w ramach ww. kryterium oceny ofert. Zamawiający wyjaśnia, iż

Załącznik nr 5 do swz pn. „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu inspektorów

nadzoru", nie stanowi elementu katalogu dokumentów, o których mowa w art. 125 ust.1 Pzp,

wobec przedmiotowego dokumentu nie znajdują zastosowania reguły opisane w art. 128

Pzp. Wykonawca zobowiązany jest do podania wszystkich niezbędnych informacji do

przyznania punktów w w/w kryterium. Zamawiający określa maksymalną liczbę punktów jaką

może uzyskać Wykonawca za to kryterium na poziomie - 40 punktów."

Wykonawca ECM Group Polska S.A. dołączył do oferty Załącznik nr 5 do SWZ

„Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu posiadanym przez Inspektorów nadzoru". W

treści dokumentu został wskazany Pan K. R. wraz z posiadanym doświadczeniem, które

zdobył przy wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy realizacji projektu

inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego” - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o wartości robót 364

000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do 08.2015, ww. osoba

sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.

Zamawiający w Rozdziale V ust. 5 lit. b ppkt 3 SWZ opisał warunek udziału w zakresie INRE,

który brzmiał (brzmienie nadane zmianą treści SWZ z dnia 23 sierpnia 2021 r.): „b.

Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował osobami,

które zostaną skierowane przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiającymi

realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, w tym: 3) Jedną osobę pełniącą

funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, posiadającą uprawnienia budowlane bez

ograniczeń lub, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane

na podstawie przepisów Prawa budowlanego lub równoważne, dopuszczalne jest wykazanie

się równoważnymi uprawnieniami wystawionymi na podstawie wcześniej obowiązujących

przepisów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: elektrycznych i

elektroenergetycznych oraz posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego na

stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót, która w okresie ostatnich 7 lat, przez

okres minimum 12 miesięcy, pełniła funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego przy

realizacji minimum jednej inwestycji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie,

remoncie lub moderniacji budynku użyteczności publicznej (obejmującej w swym zakresie

instalacje elektryczne, p.poż, ewakuacyjne, teletechniczne, telekomunikacyjne,

przywoaławcze i alarmowe) o kubaturze całkowitej nie mniejszej niż 12 000 m3 lub

powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 4 000 m2 i o wartości inwestycji min. 60 000 000 zł

brutto;"

Wykonawca ECM Group Polska S.A. w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 PZP z 25

listopada 2021 r. złożył m.in. „Wykaz osób którymi dysponuje wykonawca i które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia". W treści dokumentu na potwierdzenie warunku

udziału w zakresie INRE został wskazany tylko Pan K. R. . Jednocześnie Wykonawca w

ramach doświadczenia ww. osoby, wskazał m.in. następujące zamówienie: „03.2012

08.2015 Inspektor nadzoru w branży elektrycznej „Budowa Szpitala Pediatrycznego

Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego zakres inwestycji obejmował budowę budynku

szpitala."

Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako wykonawca realizował na rzecz Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla

realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego", w ramach której - wg oświadczeń - Pan K. R. pełnił funkcję

Inspektora nadzoru robót elektrycznych. W związku z czym posiadał pełną wiedzę na temat

kadry realizującej zamówienie na rzecz WUM i wszelkich okolicznościach faktycznych

związanych z realizacją tej umowy.

Jednocześnie w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ) złożonym wraz z

ofertą, ECM na pytanie: Czy wykonawca może potwierdzić, że: nie jest winny poważnego

wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku

podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) nie zataił tych

informacji; c) jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane

przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) nie przedsięwziął kroków,

aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję

zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu

nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania

przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w

sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? Zaznaczył „TAK".

Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie mailowe mające na celu weryfikację

prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert

doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi 22 listopada 2021 r. WUM odpowiedział: „W

zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem kandydatury Pana K. R. na Inspektora

robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie odnaleziono dokumentów

potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót

elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej."

Zamawiający w ramach badania ofert zaakceptował doświadczenie Pana K. R., zarówno

wskazane na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert (otrzymał za nie 3 pkt), jak

również na potrzeby spełnienia warunku udziału w zakresie INRE (decydowało ono o

spełnieniu tego warunku), wybierając pierwotnie ofertę Wykonawcy ECM Group Polska S.A.

jako najkorzystniejszą w dniu 1 grudnia 2021 r.

Złożone przez Odwołującego dokumenty potwierdzają, że Pan K. R. był zgłoszony przez

Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do pełnienia funkcji inspektora nadzoru robót

elektrycznych i uzyskał akceptację WUM. Okoliczność ta jest bezsporna i została wykazana

dowodami w postaci: Skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r. skierowanego przez WUM do

Wykonawcy ECM Group Polska S.A. ECM, Skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.

skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do WUM.

Jak wskazał Odwołujący, ostatecznie Wykonawca ECM Group Polska S.A. wskazał do

pełnienia takiej funkcji Pana R. G. i to on pełnił taką funkcję przez cały okres realizacji.

Odwołujący dokonał weryfikacji ww. doświadczenia Pana K. R. wskazanego przez

Wykonawcę ECM Group Polska S.A. i w rzeczywistości funkcję Inspektora Nadzoru Robót

Elektrycznych w zamówieniu pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji

inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego" pełnił Pan R. G. . Potwierdza to szereg dokumentów związanych z realizacją

tamtego procesu inwestycyjnego. Odwołujący w tym zakresie złożył jako dowody: Skan

części Dziennika Budowy nr 292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r., Skan

części Dziennika Budowy nr 57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r., Skan

protokołu odbioru końcowego z 2015 r., podpisanego m.in. przez Pana R. G. jako inspektora

nadzoru robót elektrycznych.

W związku z odwołaniem wniesionym przez Odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO

3591/21), 17 grudnia 2021 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej z 01 grudnia 2021 r. i w tym samym dniu skierował do Wykonawcy ECM

Group Polska S.A. wezwanie do wyjaśnienia treści oferty.

Zamawiający żądał wyjaśnienia wątpliwości związanych z doświadczeniem Pana K. R., które

zgodnie z przedłożonymi przez Odwołującego ww. dokumentami realizował Pan R. G..

17 grudnia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 Ustawy Prawo zamówień

publicznych zwrócił się do Wykonawcy ECM Polska S.A. o złożenie wyjaśnień dotyczących

treści oferty. W treści wezwania Zamawiający wskazał, że: „w załączniku nr 4 do SWZ -

wykaz osób, którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia oraz w załączniku 5 do SWZ „Oświadczenie o dodatkowym doświadczeniu

posiadanym przez inspektorów nadzoru" wskazaliście Państwo m.in.: Pana K. R., który

zdobył doświadczenie przy: Wykonywaniu czynności zastępstwa inwestycyjnego przy

realizacji projektu inwestycyjnego pn.: „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego - zakres inwestycji obejmował budowę budynku szpitala, o

wartości robót 364 000 000,00 PLN brutto, przez czas trwania inwestycji od 03.2012 do

08.2015, ww. osoba sprawowała funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej.

W wyniku wniesionego odwołania Zamawiający powziął wątpliwości czy Pan K. R. w okresie

od 03.2012 do 08.2015 pełnił funkcję inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Z

przedłożonych przez Odwołującego dokumentach tj. skanach Dziennika Budowy nr

292/2011, Tomu I, wydanego w dniu 23 sierpnia 2011 r. oraz części Dziennika Budowy nr

57/2015, Tomu X, wydanego w dniu 5 marca 2015 r. A także protokołu odbioru końcowego z

2015 r., widnieje podpis Pana R. G. jako inspektora nadzoru branży elektrycznej. W związku

z powyższymi informacjami prosimy o wyjaśnianie zaistniałych wątpliwości.”

22 grudnia 2022 roku Wykonawca ECM Polska S.A. złożył wyjaśnienia, w których wskazał,

że: „sporny zakres usługi inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa

Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" w zakresie branżowego

nadzoru inwestorskiego był realizowany przez podwykonawcę - Z. B. prowadzącą

działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi Budowlane Z. B. . Oświadczenia

składane w ofercie wynikają z danych wcześniej przekazanych bezpośrednio przez

podwykonawcę. ECM Group Polska S.A., nie dysponuje archiwum z dokumentacją dot.

realizacji tej inwestycji z uwagi na fakt, że całość dokumentacji była przechowywana przez

wskazanego podwykonawcę. Niestety w 2019 roku Pani Zo. B. zmarła i ECM Group Polska

S.A. nie posiada dostępu do dokumentacji”.

Dalej Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał, że: „Umowa zawarta pomiędzy ECM Group

Polska S.A. a Warszawskim Uniwersytetem Medycznym na realizację usługi: Świadczenie

usług inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Szpitala

Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego" wymagała od wykonawcy

wskazania dwóch osób na stanowiska Inspektora nadzoru Branży Elektrycznej. Punkt IX.2.3)

SIWZ potwierdza wymagania zamawiającego w tym zakresie. Zgodnie z wiedzą ECM,

Inspektorzy nadzoru dzielili pomiędzy siebie obowiązki związane z nadzorowaniem branży

elektrycznej, co wyjaśniałoby brak wpisów w dzienniku jednego z inspektorów”. W tym

zakresie jako dowód Wykonawca załączył Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia

(SIWZ) dla postępowania AEZ/S-212/2011.

Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także, że „Nie ulega wątpliwości, że Pan K. R. był

zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w

branży elektrycznej. ECM pismem z dnia 01.03.2021 r., dokonał zmiany personelu

wskazanego w ofercie wskazując na stanowisko inspektora w zakresie branży elektrycznej

Pana K. R. . Zamawiający zaakceptował osobę Pana K. R. na stanowisko inspektora w

zakresie branży elektrycznej pismem z dnia 05.03.2021r”. W tym zakresie został załączony

jako dowód: kopia pisma ECM Group Polska z dnia 01.03.2021 Dowód: kopia pisma WUM z

dnia 05.03.2021 r.

Wykonawca ECM Polska S.A. wskazał także że: „Podwykonawca bezpośrednio zarządzał

realizacją usługi w zakresie branżowego nadzoru inwestorskiego w tym także w zakresie

branży elektrycznej. Umowa podwykonawcza nr 1/BANACHA/ECM/2012 z dnia 27.02.2021r

w §6 ust 4 lit h. potwierdza, że Pan K. R. był wskazany jako Inspektor nadzoru w branży

elektrycznej. Przywołana umowa została zrealizowana w całości a ECM bez zastrzeżeń do

pracy podwykonawcy uregulował wszelkie należne płatności”. Jako dowód została złożona

umowa nr 1/BANACHA/ECM/2012 z 27.02.2021r - Tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca ECM Polska S.A dodał także, że: „W przypadku gdyby jednak przedstawione

dowody i wyjaśnienia zostały ocenione przez Zamawiającego jako niewystarczające, a

Zamawiający nadal miałby wątpliwości co do wykazanego doświadczenia, Wykonawca jest

gotowy przedstawić uzupełniające doświadczenie Pana K. R. na przedmiotowe stanowisko.

Wykonawca w takiej sytuacji obiektywnie uzna czynność korekty punktacji - 3 pkt w zakresie

kryteriów oceny ofert „dodatkowe doświadczenie zawodowe Inspektorów nadzoru" jako

czynność zgodną z ustawą Pzp. Mając jednak na uwadze brak w postępowaniu

fakultatywnych przesłanek w zakresie wykluczenia ze względu na potwierdzenie nieprawdy,

utrata części punktów w zakresie kryterium wyboru wykonawcy nie zmieni sytuacji

Wykonawcy, a uniemożliwi złożenie kolejnych Odwołań. Oferta ECM Group Polska SA.,

zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w SWZ nadal będzie najkorzystniejsza,

Wykonawca będzie mógł być ponownie wybrany przez Zamawiającego i podpisać umowę na

realizację zamówienia. Wykonawca pragnie podkreślić, że działania te nie zostały

zaplanowane - jak twierdzi Odwołujący - bowiem doświadczenie Pana K. R. zostało

wskazane w ofercie na podstawie przekazanych powyżej danych, wykonawca od lat

legitymuje się doświadczeniem Pana R. i wcześniej nie miał w związku z tym żadnych

problemów z wykazaniem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nadmienić przy

tym należy, że w opisie warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający nie

wskazał, że podstawą uznania, że dana osoba spełnia wymagania Zamawiającego, będzie

wykazanie, że osoba ta wykonywała konkretne czynności, czy dokonywała wpisów w

dokumentacji. Tym samym, w ocenie ECM, brak jest podstaw do kwestionowania

wykazanego doświadczenia”.

Odwołujący zauważył, że jako dowód w tym zakresie Wykonawca ECM Group Polska S.A.

złożył specyfikację istotnych warunków zamówienia, natomiast nie przedłożył żadnych

dokumentów z etapu realizacji tej umowy, które udowodniłyby, że Pan K. R. brał udział w

jakimkolwiek zakresie. Zdaniem Odwołującego Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako

strona umowy zarówno z tamtym zamawiającym, jak i Podwykonawcą ZB, musi posiadać

takie dokumenty, których z jakichś względów (okoliczności niekorzystne dla ECM?) nie

przedłożył Zamawiającemu.

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. w

wyjaśnieniach skupił się na fakcie, że Pan K. R. został zaakceptowany przez Zamawiającego

oraz że umowa podwykonawcza z Podwykonawcą ZB (zawarta w dniu 27 lutego 2012 r.), w

swojej treści zawierała Pana K. R. jako osobę wskazaną do realizacji umowy w zakresie

branży elektrycznej. Odwołujący podkreślił, że niemal wszystkie dowody przedłożone przez

Odwołującego wraz z poprzednim odwołaniem, potwierdzające, że Inspektorem nadzoru

robót elektrycznych był Pan G., zostały wystawione po dacie zawarcia umowy przez

Wykonawcę ECM Group Polska S.A. z Podwykonawcą, a tym samym umowa ta nie ma

żadnej wartości dowodowej, wobec późniejszych, udowodnionych przez Odwołującego,

zaistniałych okoliczności faktycznych.

W ocenie Odwołującego okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. skonkludował

swoje wyjaśnienia stwierdzeniami, że Zamawiający nie uznając jego wyjaśnień za

wystarczające mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za fikcyjne doświadczenie Pana K. R.

(co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania), Pan K. posiada inne doświadczenie, a

jednocześnie że w związku z brakiem stosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia za

wprowadzenie Zamawiającego w błąd, nie ma podstaw by wykluczyć go z Postępowania)

oznacza, że Wykonawca ten potwierdził, że jego działanie było niewłaściwe i świadome.

Składając ofertę posiadał wiedzę, że Podwykonawca nie żyje i rzekomo nie ma dokumentów

z etapu realizacji tamtej umowy, niemniej wobec wcześniejszych (brak fakultatywnych

przesłanek wykluczenia) oraz późniejszych (treść poszczególnych ofert i liczba przyznanych

im punktów) okoliczności, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego oferty z

postępowania. Jednocześnie przemilczał w wyjaśnieniach moment, na który miał wpływ i

który jest kluczowy dla oceny popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a

zatem złożenie oferty i wskazywane w niej informacje.

Odwołujący wskazał także, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. odpowiadając na

wezwanie Zamawiającego znał już pełną argumentację przedstawioną przez Odwołującego

w tym zakresie wraz z dowodami, w poprzednim odwołaniu i dobrze wiedział dlaczego

Zamawiający skierował do niego wezwanie. Niemniej nie odniósł się do argumentów

Odwołującego, odpowiadając wymijająco. W szczególności w żadnym zakresie nie odniósł

się do konkretnych dowodów przedłożonych przez Odwołującego (zamiast tego przedstawił

swoje dowody, sprzed realizacji inwestycji).

Zamawiający zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i 23 grudnia

2021 r. dokonał wyboru oferty tego Wykonawcy jako najkorzystniejszej

W opinii Odwołującego, praktykę Wykonawcy ECM Group Polska S.A. należy uznać za czyn

nieuczciwej konkurencji.

Stosownie do art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z

prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy

lub klienta. Katalog czynów nieuczciwej konkurencji jest otwarty. W uznk zostały wymienione

przykładowe zachowania, które mogą zostać uznane za czyny nieuczciwej konkurencji.

Jednym z takich wprost wskazanych w uznk czynów jest ten z art. 14 ust. 1, który polega

m.in. na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o

swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Jednocześnie jak doprecyzował ustawodawca w art. 14 ust. 3 pkt 1 uznk,

rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się

nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o

kwalifikacjach pracowników. Zdaniem Odwołującego, z taką sytuacją, o której mowa w art.

14 ust. 1 w zw. z ust. 3 pkt 1 uznk, mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu -

Wykonawca ECM Group Polska S.A. w sposób celowy wprowadził Zamawiającego w błąd,

przedstawiając osobę, która nie posiadała stosownego doświadczenia.

O celowym charakterze działania polegającego na posługiwaniu się nieprawdziwymi

informacjami o kwalifikacjach (doświadczeniu w tym przypadku) Pana K. R. zdaniem

Odwołującego świadczy fakt, że zamówienie, w ramach którego rzekomo Pan K. pełnił

funkcję inspektora nadzoru robót elektrycznych, było realizowane przez Wykonawcę ECM

Group Polska S.A. (nie ma znaczenia, że przy pomocy Podwykonawcy, ponieważ

wykonawca w pełni odpowiada za działania podwykonawców). Tym samym jest niemożliwe,

aby Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazywał informacje Zamawiającemu bez

świadomości nieprawdziwego charakteru tych informacji.

Odwołujący wskazał także okoliczność, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. pierwotnie

próbował utajnić informacje dotyczące wskazanej przez siebie kadry (uzasadnienie zawarte

w załączniku do oferty), argumentując, że informacje stanowią jego tajemnicę

przedsiębiorstwa. Dopiero zdecydowana reakcja Odwołującego, polegająca na wniesieniu

odwołania m.in. na zaniechanie udostępnienia dokumentów przekazanych przez

Wykonawcę ECM Group Polska S.A. (postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 3028/21)

skłoniła Zamawiającego do faktycznego uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności

wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przystąpienia do badania ofert i odtajnienia

dokumentów złożonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. Wykonawca mając

świadomość wprowadzania w błąd Zamawiającego, chciał celowo utrudnić konkurencji

weryfikację prawdziwości składanych przez niego wraz z ofertą oświadczeń. Jednocześnie

Wykonawca ECM Group Polska S.A. ponownie podjął próbę nieskutecznego utajnienia

złożonego wraz z wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. dokumentu, tj. umowy z

Podwykonawcą. Można zakładać, że nie chciał, by inni wykonawcy zapoznali się z jej

treścią. Umowa ta bowiem wprost zaprzecza tezie z wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. o braku

dokumentacji, w związku ze śmiercią Podwykonawcy (zwłaszcza paragraf trzynasty,

nakładający na Podwykonawcę obowiązek szczegółowego raportowania do Wykonawcy

ECM Group Polska S.A. w trakcie realizacji umowy).

Odwołujący podkreślił, że zachowanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. wyczerpuje

również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.

Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, a nawet nieumyślnie, przekazuje

Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością (mając do nich całkowity dostęp,

jako właściciel tych informacji), dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w

kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi

obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób

nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na

uzyskanie zamówienia. W szczególności działania Wykonawcy ECM Group Polska S.A.

stoją w rażącej sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, będącej

fundamentem systemu zamówień publicznych. Wynika to z tego, że złożenie doświadczenia

kadry, punktowanego jako jakościowe kryterium oceny ofert, musi się odbywać wraz z ofertą

i nie podlega uzupełnianiu.

Odwołujący wskazał, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. przekazał nieprawdziwe

informacje w stosunku do punktowanej kadry w zakresie doświadczenia Pana R., które w

ogóle nie miało miejsca. Miał pełną świadomość tego faktu, ponieważ realizował umowę na

rzecz inwestora, w ramach której rzekomo świadczył usługi Pan R. . Informacje te zostały

przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu zyskania nieuczciwej

przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych względów, uwzględniając

szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie sprzeczne z dobrymi

obyczajami i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie takie działanie

Wykonawcy ECM Group Polska S.A. jest sprzeczne z prawem. Jak stanowi art. 297 §1

kodeksu karnego, kto w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki

organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od

organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej,

poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank

zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia

pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia

publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo

nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o

istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu

płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W

przedmiotowym stanie faktycznym nierzetelne oświadczenie Wykonawcy ECM Group Polska

S.A., dzięki któremu chciało uzyskać jak najwięcej punktów w pozacenowym kryterium oceny

ofert wykazał spełnianie warunku udziału w zakresie INRE, ma istotne znaczenie dla

uzyskania zamówienia, a zatem z dużym prawdopodobieństwem może mieścić się w

zakresie powyższej normy prawnej.

Dalej Odwołujący wskazywał, że prawidłowość zakwalifikowania działania Wykonawcy ECM

Group Polska S.A. jako czynu nieuczciwej konkurencji potwierdza fakt, że Wykonawca „brnął

w nieprawdę" i kontynuował przekazywanie nieprawdziwych informacji Zamawiającemu

również w dalszej części postępowania. Bez tego zamówienia Wykonawca ECM Group

Polska S.A. nie byłby w stanie wykazać, że Pan K. R. posiada co najmniej 5 lat

doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru lub kierownika robót.

Odwołujący podkreślał także, że nie jest możliwe sumowanie okresów doświadczenia

nabywanych na różnych projektach w tym samym czasie. Pan K. R. posiada łączne

doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres 09.2013-03.2016

oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018). Wprowadzenie w błąd Zamawiającego miało

na celu nie tylko uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale

również wykazanie spełniania warunku udziału w zakresie INRE.

Odwołujący zauważył, że działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. będące czynem

nieuczciwej konkurencji ma wymierne negatywne skutki nie tylko dla wykonawców

konkurujących z nim w postępowaniu, ale również dla Zamawiającego, który wybierając

ofertę tego wykonawcy, musi ponieść dodatkowy koszt finansowy. Wykonawca, składając

ofertę i oferując świadczenia w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (takim

świadczeniem jest większe doświadczenie osób), adekwatnie podnosi cenę (większa liczba

punktów w tym kryterium pozwala zrównoważyć mniej punktów w kryterium cena).

Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w

wyjaśnieniach z 22 grudnia 2021 r., że Zamawiający po prostu może nie przyznać trzech

punktów. Jak wyjaśnił Odwołujący, punkty te mają wymierną wartość w cenie jego oferty

(przy cenie 1.033.200,00 zł brutto, każdy punkt to 10.332,00 zł brutto dodatkowego kosztu,

które musi pokryć Zamawiający). Cena zaoferowana przez Wykonawcę ECM Group Polska

S.A. nie może ulec zmianie po upływie terminu składania ofert, ponieważ kwalifikowałoby się

to pod niedozwolone negocjacje treści oferty.

Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia odnoszących się do

wprowadzania Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji mających lub

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w

postępowaniu, tj. opisanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) PZP. W ocenie

Odwołującego z całą pewnością ta okoliczność stała się przyczyną bardzo niefrasobliwego

podejścia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. do przekazywanych Zamawiającemu

informacji.

Odwołujący wyjaśnił, że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw

wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia

Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez

wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik

danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym

kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie

można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia

związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować

ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia.

Działanie nierzetelnego wykonawcy może wyczerpywać znamiona przestępstwa, o którym

mowa w art. 297 §1 kodeksu karnego i przyjęcie interpretacji o niedopuszczalności

wyeliminowania z postępowania poświadczającego nieprawdę wykonawcy rodziłoby bardzo

niebezpieczną sytuację nie tylko dla Zamawiającego, ale i dla całego interesu publicznego.

Mogłoby się bowiem zdarzyć, że w sytuacji, w której Zamawiający np. wskutek przeoczenia

swojego pracownika nie wskaże fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z

wprowadzeniem w błąd, byłby zmuszony do wyboru takiej oferty, w której są zawarte jawnie

nieprawdziwe informacje.

Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia

oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku

fakultatywnych przesłanek wykluczenia, wtedy gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca

ECM Group Polska S.A. przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z

rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, doprowadzając do

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej, co nie może zyskiwać aprobaty, a

oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu odrzucił ofertę

Konsorcjum firm w składzie: Bud-Invent Sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w

pozacenowym kryterium oceny ofert. W ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien

analogicznie podejść do oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A. i odrzucić jego ofertę z

tej samej przyczyny.

Przedstawienie nieprawdziwych informacji nie tylko miało na celu uzyskanie dodatkowych

punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, ale również było decydujące dla wykazania

spełnienia warunku udziału w zakresie INRE. Wykonawca ECM Group Polska S.A.

przekazywał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje kilkukrotnie, na różnych etapach

postępowania, mając dużo czasu na przemyślenie tego, co przekazuje Zamawiającemu,

włącznie z ostatnimi wymijającymi wyjaśnieniami z dnia 22 grudnia 2021 r. W ocenie

Odwołującego, to obliguje Zamawiającego, jako stojącego na straży interesu publicznego

przy wydatkowaniu środków publicznych, do odrzucenia oferty Wykonawcy ECM Group

Polska S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP.

Dalej Odwołujący wskazał, że treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.

wyjaśnień z 22 grudnia 2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy powinna być również

odrzucona ze względu na okoliczność, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Kryterium

jakościowe dotyczące doświadczenia kadry jest kryterium przedmiotowym, a zatem

dotyczącym oferty, a nie właściwości wykonawcy. Temu ostatniemu celowi służą bowiem

warunki udziału w postępowaniu. Tym samym doświadczenie kadry, konkretnie wskazane w

treści oferty, punktowane w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert jest elementem

świadczenia danego wykonawcy, oferowanego zamawiającemu za wskazane

wynagrodzenie. Dlatego też każda informacja wskazywana przez wykonawcę w ofercie,

dodatkowo punktowana w pozacenowym kryterium oceny ofert, jest elementem świadczenia

wykonawcy, nieodłącznym elementem oferty (w związku z tym nie można tych informacji

wymieniać, tak jak np. można wymienić wadliwe zaświadczenie z KRK).

Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nie można zgodzić się z nonszalancką oceną

Wykonawcy ECM Group Polska S.A. zawartą w treści wyjaśnień z dnia 22 grudnia 2021 r., iż

nawet jeśli Zamawiającego nie przekonują wyjaśnienia i zostanie uznane, iż Pan K. R.

faktycznie nie posiada wskazanego w ofercie doświadczenia, to wystarczy odjąć mu punkty.

A i tego w ocenie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie ma sensu robić, bo dalej jego

oferta będzie pierwsza w rankingu ocenionych ofert (czym zdaje się zasugerował się

Zamawiający i tak dokładnie postąpił).

Każda z osób wskazanych w pozacenowym kryterium oceny ofert i każde wskazane w

przypadku tych osób doświadczenie składa się na świadczenie wykonawcy zaoferowane

Zamawiającemu. A jakiekolwiek zmiany w tym zakresie stanowią zmiany treści oferty i

muszą być oceniane przez pryzmat zasady niezmienności ofert po upływie terminu składania

ofert Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. z dnia 22 grudnia 2021 r. wpisują się

w próbę podjęcia przez tego Wykonawcę niedozwolonych w świetle PZP negocjacji z

Zamawiającym, mających na celu zmianę oferty.

W przypadku pozacenowego kryterium oceny ofert nie ma miejsca na jakiekolwiek zmiany

doświadczenia wskazanej osoby, przedkładania nowych informacji na temat tego

doświadczenia czy zmienienia na etapie oceny ofert takiej osoby. W tym przypadku

oświadczenia w zakresie dodatkowo punktowanej kadry składają się na świadczenie

zaoferowane przez wykonawcę i ewentualne niezgodności w tym zakresie z treścią SWZ nie

skutkują po prostu nieprzyznaniem punktów, ale uznaniem, że oferta jest niezgodna z

warunkami zamówienia, tj. w tym przypadku z Rozdziałem XIV ust. 1 SWZ.

Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w pkt 1 i 2

odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż Wykonawca ECM

Group Polska S.A. spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. W ocenie

Odwołującego, Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie spełnia warunku udziału w zakresie

INRE, tj. Pan K. R., wskazany do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych,

nie posiada minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora nadzoru

lub kierownika robót. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie potwierdził, że Pan K. ma co

najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego, Pan K. R.

posiada łączne doświadczenie zawodowe w wysokości 54 miesięcy (31 miesięcy za okres

09.2013-03.2016 oraz 23 miesiące za okres 11.2016-09.2018).

Odwołujący wskazał, że w związku z faktem, iż pozacenowym kryterium oceny ofert jest

ocena kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia (dopuszczalne zgodnie z art. 242 ust. 2 pkt 5 PZP), takie osoby muszą brać

udział w realizacji zamówienia. Jest to nierozłączna cecha tego jakościowego kryterium

oceny ofert. Każda zmiana osób na etapie realizacji umowy, wskazanych w ofercie

wykonawcy w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, będzie stanowić istotną zmianę

umowy w rozumieniu art. 454 ust. 2 PZP. Tym samym warunkiem wprowadzenia takiej

zmiany na etapie realizacji umowy będzie zawarcie w umowie szczegółowych zasad

związanych ze zmianą takiej osoby. Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy

stanowiącym załącznik do SWZ, szczegółowej procedury zmiany osób wskazanych w

ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Tym samym, zmiana taka, jako istotna, będzie

niedopuszczalna na etapie realizacji umowy. Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie ma

możliwości na etapie postępowania wskazania innej osoby do pełnienia funkcji inspektora

nadzoru robót elektrycznych - w tym zakresie na potwierdzenie spełniania warunku udziału w

zakresie INRE, musi przedstawić ewentualne inne doświadczenie Pana K. R. . Wobec faktu,

że zgodnie z powyższymi argumentami w realizacji zamówienia musi uczestniczyć Pan K.

R., wskazanie innej osoby na potwierdzenie spełniania warunków, byłoby nie tylko

podważeniem zasadności stawiania warunku udziału w postępowaniu w zakresie kadry, ale

wręcz obejściem weryfikacji podmiotowej wykonawców.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący wykazał zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art.

17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych

w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A.,

gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe

informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium

oceny ofert oraz warunku udziału w zakresie INRE.

Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem

nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrym obyczajem, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Wykonawca ECM Group Polska S.A. przedstawił w załączniku nr 5 do SWZ w ramach

kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie inspektora nadzoru robót elektrycznych

w zadaniu realizowanym na rzecz Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego. Wykonawca

realizował umowę pn. „Świadczenie usług Inwestora zastępczego dla realizacji inwestycji

pod nazwą „Budowa Szpitala Pediatrycznego Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego”, w

ramach której - wg oświadczenia Wykonawcy - Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru

robót elektrycznych.

Bezspornym pomiędzy stronami jest fakt, że Pan K. R. został zgłoszony jako osoba pełniąca

funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych w ramach prac realizowanych na rzecz

Warszawskiego Szpitala Medycznego. Okoliczność ta została wykazana dowodami w

postaci: skanu pisma z dnia 5 marca 2012 r., skierowanego przez Warszawski Uniwersytet

Medyczny do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., skanu pisma z dnia 18 kwietnia 2012 r.,

skierowanego przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. do Warszawskiego Uniwersytetu

Medycznego.

Zamawiający 10 listopada 2021 r. skierował do inwestora, tj. do Warszawskiego

Uniwersytetu Medycznego (WUM) zapytanie e-mailowe, mające na celu weryfikację

prawdziwości m.in. wskazanego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert

doświadczenia Pana K. R. . W odpowiedzi, w dniu 22 listopada 2021 r. Warszawski

Uniwersytet Medyczny odpowiedział: „W zasobach WUM dysponujemy jedynie zgłoszeniem

kandydatury Pana K. R. na Inspektora robót elektrycznych i naszą akceptacją, natomiast nie

odnaleziono dokumentów potwierdzających, że Pan K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora

nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.”

Wobec braku potwierdzenia, że rzeczywiście Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru

robót elektrycznych w przedmiotowej inwestycji budowlanej, Zamawiający zwrócił się do

Wykonawcy ECM Group Polska S.A. o złożenie wyjaśnień. Wykonawca złożył wyjaśnienia,

jednocześnie składając SWZ przedmiotowego zamówienia oraz umowę podwykonawczą

zawartą z Panią Z. B., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Nadzory i Usługi

Budowlane Z. B. . Wykonawca ECM Group Polska S.A. oświadczył, że Pani Z. B. zmarła w

2019 roku, wobec czego Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie dysponuje żadnymi

dokumentami, które mogłyby potwierdzić, ze Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru

robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie

przedstawił żadnych okoliczności czy dokumentów, które stanowiłyby potwierdzenie

rzeczywistej realizacji przez Pana K. R. funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych,

pomimo iż został wezwany przez Zamawiającego do jednoznacznego wyjaśnienia i

potwierdzenia powyższej okoliczności.

Wyjaśnienia Wykonawcy ECM Group Polska S.A. nie są wiarygodne. Jak trafnie zauważył

Odwołujący, nie jest możliwe, aby jako Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiadał

żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywiste pełnienie funkcji przez Pana K. R. .

Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie złożył żadnego raportu - pomimo, że z treści

złożonej przez ECM Group Polska S.A. umowy (paragraf 13 umowy) wynikało, że składanie

zamawiającemu pisemnych raportów stanowi element realizacji zadania. W tym miejscu

należy ponownie zauważyć, że sam zamawiający (Warszawski Uniwersytet Medyczny)

jednoznacznie oświadczył, że nie odnalazł żadnych dokumentów potwierdzających, że Pan

K. R. fizycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej

inwestycji budowlanej. Skoro zatem obowiązkiem Wykonawcy (w tym inspektora nadzoru

robót elektrycznych) było składanie zamawiającemu pisemnych raportów chociażby o stanie

zaawansowania inwestycji i takich raportów, dokumentów sporządzonych przez Pana K. R.

(lub z jego udziałem) nie odnaleziono, to oznacza, że Pan K. R. nie pełnił fizycznie funkcji

Inspektora nadzoru robót elektrycznych na inwestycji budowlanej, realizowanej przez

Warszawski Uniwersytet Medyczny.

Wykonawca ECM Group Polska S.A. był zobowiązany wykazać na wezwanie

Zamawiającego, że Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót

elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej - w tym celu, dla ostatecznego

wyjaśnienia wątpliwości - został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.

Tymczasem w trakcie rozprawy stwierdził, że nie miał obowiązku składać żadnych

dokumentów. Nie złożył również dokumentu w postaci wyciągu z Dziennika budowy, który

jednoznacznie mógłby potwierdzić faktyczny udział Pana K. R. w realizacji funkcji Inspektora

nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Natomiast dowody

złożone przez Odwołującego, w tym dwie strony z Dziennika Budowy z przedmiotowej

inwestycji (nr 292/2011, Tomu I, wydanego 23 sierpnia 2011 roku, nr 57/2015, Tomu X,

wydanego 05 marca 2015 roku), jak również protokół odbioru końcowego z 2015 roku,

podpisany przez Pana R. G. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych wskazują na fakt,

że funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych pełnił Pan R. G. . Brak jest jakiegokolwiek

śladu, aby Pan K. R. rzeczywiście pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych na

przedmiotowej inwestycji budowlanej. Powyższe okoliczności również potwierdza stanowisko

inwestora, tj. Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego (WUM) z 22 listopada 2021 roku.

Oznacza to, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił stanowisko Odwołującego i uznał, że

Odwołujący nie dowiódł, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót

elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Wykonawca ECM Group Polska S.A.

nie przedstawił żadnego dowodu, który potwierdzałby pełnienie przez Pana K. R. funkcji

Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, nie

przedstawił nawet oświadczenia pochodzącego od tej osoby. Co więcej, okoliczność, że

Wykonawca ECM Group Polska S.A. w treści wyjaśnień stwierdził, że Zamawiający (nie

uznając jego wyjaśnień za wystarczające) mógłby odjąć mu 3 punkty uzyskane za

doświadczenie Pana K. R. (co nie wpłynęłoby na wynik Postępowania) oznacza, że

Wykonawca ten potwierdził, że również w jego ocenie wątpliwy był udział Pana K. R. na

przedmiotowej inwestycji, a więc potwierdził również, że jego działanie było niewłaściwe i

świadome.

W przeciwieństwie do Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Odwołujący złożył szereg

dowodów i informacji, które potwierdzają fakt, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora

nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Trafnie wskazywał

Odwołujący, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. jako Wykonawca powinien posiadać

dokumentację z realizacji przedmiotowej inwestycji. Nie jest wiarygodne oświadczenie, że

Wykonawca ECM Group Polska S.A. nie posiada takiej dokumentacji. Brak złożenia choćby

części dokumentacji potwierdza, że Wykonawca ten ma świadomość, że Pan K. R. nie pełnił

funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej.

Trafnie również zauważył Odwołujący, że wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację

zadania przez podwykonawcę. Zatem Wykonawca ECM Group Polska S.A. powinien

dysponować dokumentacją z realizacji przedmiotowego zadania. Nadto inspektor nadzoru

ponosi odpowiedzialność zawodową, zatem także inspektor nadzoru powinien dysponować

dokumentacją potwierdzającą, że taką funkcję pełnił. Wykonawca ECM Group Polska S.A.

nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na faktyczną realizację funkcji Inspektora nadzoru

robót elektrycznych przez Pana K. R. .

Powyższe okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że Wykonawca ECM Group Polska S.A.

nie wykazał, aby Pan K. R. faktycznie pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót elektrycznych

na przedmiotowej inwestycji budowlanej.

Co więcej, Wykonawca ECM Group Polska S.A. miał pełną świadomość, że Pan K. R. nie

pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na przedmiotowej inwestycji

budowlanej. Był bowiem wykonawcą i miał realizować umowę na rzecz inwestora.

Mimo to zdecydował się przedstawić w treści oferty w ramach kryterium oceny ofert - a więc

w pozycji, która bezpośrednio wpływa na pozycję oferty w postępowaniu - informację o

posiadaniu doświadczenia Pana K. R. jako Inspektora nadzoru robót elektrycznych na

przedmiotowej inwestycji.

Informacje te zostały przekazane przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. w celu

zyskania nieuczciwej przewagi nad konkurencją i uzyskania zamówienia. Z powyższych

względów, uwzględniając szczególny charakter przedmiotu zamówienia, jest to działanie

sprzeczne z dobrym obyczajem i co najmniej zagrażające interesom innych, rzetelnych

wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sprzeczne z dobrym

obyczajem jest również wprowadzenie w błąd Zamawiającego w celu uzyskania zamówienia.

Jak wskazano powyżej, Wykonawca ECM Group Polska S.A., jako wykonawca, miał pełną

świadomość, że Pan K. R. nie pełnił funkcji Inspektora nadzoru robót elektrycznych na

przedmiotowej inwestycji budowlanej. Mimo to, złożył w niniejszym postępowaniu

informację/oświadczenie, jakoby Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót

elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej. Należy podkreślić, że prawdziwość

tej informacji, okoliczność, czy Pan K. R. pełnił funkcję Inspektora nadzoru robót

elektrycznych na przedmiotowej inwestycji budowlanej, Wykonawca ECM Group Polska S.A.

powinien sprawdzić najpóźniej w chwili złożenia oferty. A brak weryfikacji takiej informacji

oznacza, iż Wykonawca nie dochował należytej staranności. Wielokrotnie zostało

potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że brak dochowania przez

wykonawcę należytej staranności, do której jest on zobowiązany przy złożeniu oferty, nie

zwalnia go od odpowiedzialności za wprowadzenie zamawiającego w błąd.

Zgodnie z artykułem 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem

nieuczciwej konkurencji jest działalnie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Wykonawca ECM Group Polska S.A., który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu

informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów

w kryterium oceny ofert, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z dobrymi

obyczajami. Celem było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy -

konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie

zamówienia.

Bez wątpienia działanie Wykonawcy ECM Group Polska S.A. naruszało interes innych

przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało

także interes Zamawiającego, tak poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez

osobę nieposiadająca oczekiwanego, większego doświadczenia, jak i poprzez konieczność

zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego

doświadczenia.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia

fakultatywnej przesłanki w postaci wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Jednakże

Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania w analogicznej jak

w niniejszej sytuacji, tj. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Bud-Invent sp. z o.o. oraz ZUB Inżynier I. G. z powodu

popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na wprowadzeniu Zamawiającego

w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących doświadczenia kadry wskazanej w

pozacenowym kryterium oceny ofert.

Powyższe oznacza, że również Zamawiający uznaje, że sam fakt, że Zamawiający nie

zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, nie

oznacza, że nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy

przekazującego nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W tym zakresie

bowiem sam Zamawiający uznał, że właściwym instrumentem jest przesłanka z artykułu 226

ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem możliwość odrzucenia oferty

wykonawcy z uwagi na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.

Izba podziela stanowisko, iż „brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw

wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia

Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez

wykonawców w postępowaniu, tym bardziej jeśli to te oświadczenia wpływają na wynik

danego postępowania, bo umożliwiają uzyskanie dodatkowych punktów w pozacenowym

kryterium oceny ofert oraz potwierdzają spełnienie warunku udziału w zakresie INRE. Nie

można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia

związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować

ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia”.

Eliminowaniu nieprawidłowych sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226

ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, związana ze złożeniem jej w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji.

Treść udzielonych przez Wykonawcę ECM Group Polska S.A. wyjaśnień z dnia 22 grudnia

2021 r. potwierdziła, że oferta tego Wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia.

Trafnie zauważył Odwołujący, że niezgodność polega na zaoferowaniu w pozacenowym

kryterium oceny ofert osoby do realizacji zamówienia, która nie posiada wskazanego w

ofercie doświadczenia, co oznacza, że Wykonawca ECM Group Polska S.A. zaoferował

Zamawiającemu w ofercie świadczenie, które nie istnieje.

W kontekście powyższego, trafne jest stanowisko, że w przypadku pozacenowego kryterium

oceny ofert, nie ma miejsca na jakąkolwiek zmianę doświadczenia wskazanej osoby. Nie jest

również tak, jak oczekiwałby tego Wykonawca ECM Group Polska S.A, że Zamawiający

może nie przyznać trzech punktów w ramach kryterium pozacenowego. Jak trafnie wskazał i

obliczył Odwołujący, punkty w tym przypadku mają wymierną wartość w cenie oferty.

Z uwagi na uwzględnienie powyższych zarzutów, a w konsekwencji konieczność odrzucenia

przez Zamawiającego oferty Wykonawcy ECM Group Polska S.A., Izba nie rozpoznawała

zarzutu podniesionego przez Odwołującego jako zarzut ewentualny, zarzutu dotyczącego

naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 w zw. z art. 128

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy

ECM Group Polska S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku

udziału w zakresie doświadczenia Inspektora nadzoru robót elektrycznych.

Mając powyższe a uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie

art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy §5 pkt 1 oraz §5 pkt 2b), §7 ust. 1 pkt 1)

, zaliczając w poczet kosztów

postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty z tytułu

zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

22