KIO 95/16

Sygn. akt: KIO 95/16

WYROK

z dnia 3 lutego 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2016 r. przez wykonawcę Control Process S.A. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez JSW Koks S.A. w Zabrzu

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Control Process S.A. w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr

(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Control Process S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Control Process S.A. w Krakowie na rzecz JSW Koks S.A. w

Zabrzu kwotę 3.698 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset

dziewięćdziesięciu ośmiu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na

posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………

1

Sygn. akt: KIO 95/16

Zamawiający – JSW Koks S.A. w Zabrzu – prowadzi w trybie przetargu

ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa bloku energetycznego opalanego gazem koksowniczym w Koksowni Radlin”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 stycznia 2016 r., nr 2016/S 009-010892.

Wobec: 1) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,

2) opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do

składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunku udziału w postępowaniu

będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówienia,

odwołujący wniósł w dniu 25 stycznia 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 i 5 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp przez

sporządzenie wadliwego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu, który to opis narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę

równego traktowania wykonawców, nie jest związany z przedmiotem zamówienia i nie

jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia,

2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez

sporządzenie wadliwego opisu procedury ograniczenia liczby wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert przez przyjęcie, że do punktacji będą brane pod

uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, a zasoby innego

podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie będą brane pod

uwagę przy przyznawaniu punktów.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji ogłoszenia o

zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający w ogłoszeniu o

zamówieniu w sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt 2.3) zastrzegł, że o zamówienie mogą

się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują co najmniej:

2

a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako Kierownik

projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie w

systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z

zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii

elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej

minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -

Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.), b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji

technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny

projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem

technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w

generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100

MWt, która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie

realizacji przedmiotu zamówienia (pkt 1.1.3.5.)

W zakresie wymogów dotyczących kierownika projektu odwołujący podniósł, że jest to

specjalista w dziedzinie zarządzania projektami. Jest odpowiedzialny za planowanie,

realizację i koordynowanie realizacji projektu. Podstawowym zadaniem kierownika projektu

jest zapewnienie osiągnięcia założonych celów projektu poprzez właściwe zarządzanie

zespołem projektowym oraz innymi podległymi zasobami. W realizacji umowy będącej

wynikiem przedmiotowego postępowania ma on zapewnić zrealizowanie kompletnego bloku

energetycznego. Do kluczowych jego obowiązków zaliczyć należy m.in. ogólne planowanie

projektu, ustalenie standardów i zasad, opracowanie celów projektu, zarządzanie zespołem

projektowym, czasem, kosztami, zakresem i jakością. Podstawowymi funkcjami osoby

zarządzającej projektem jest: planowanie, organizowanie, motywowanie, kontrolowanie czy

komunikowanie. Kierownik projektu zajmuje się m.in. integracją, podejmowaniem decyzji

oraz odpowiada za komunikację w projekcie. Jest łącznikiem między zewnętrznymi i

wewnętrznymi interesariuszami projektu, w tym wypadku wykonawcą a zamawiającym. Na

poczet realizacji budowlanych projektów inwestycyjnych, spółki je realizujące powołują

zespoły projektowe, w skład których wchodzi m.in. kierownik projektu (project manager) oraz

fachowcy specjalizujący się w technologiach aplikowanych w ramach danego projektu. I tak

np. na poczet niniejszego projektu każdy z wykonawców w celu zapewnienia należytej

realizacji zadania będzie musiał powołać kierownika projektu oraz min. specjalistę ds. turbin

parowych oraz specjalistę ds. kotłów gazowych. Specjaliści owi będą odpowiedzialni za

współpracę z firmami zewnętrznymi (jeżeli technologie będą dostarczane z zewnątrz)

3

będącymi odpowiednio: dostawca turbiny oraz dostawca kotłów, owi specjaliści będą

odpowiedzialni za odnoszenie się do zagadnień i rozwiązywanie problemów

charakterystycznych dla danej technologii.

Odwołujący wywiódł, że w Polsce ale również i w Europie występuje bardzo niewielka

ilość bloków energetycznych gdzie zastosowano technologie kogeneracji opartej na spalaniu

gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-

upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt. Z wiedzy odwołującego wynika, iż w ciągu ostatnich 15 lat wybudowano nie więcej niż kilka takich instalacji w Polsce. Instalacje takie są

nieopłacalne przy uwzględnieniu ceny sieciowego gazu ziemnego jako paliwa i rynkowych

cen energii elektrycznej i buduje się je jedynie na obiektach, gdzie do celów wytwarzania

pary wykorzystuje się spalanie gazów odpadowych powstałych w wyniku prowadzenia innej działalności jak np. gaz koksowniczy, którego cena na rynku polskim, w przeliczeniu na

jednostkę energii zawartej w paliwie, jest znacznie niższa od ceny gazu sieciowego. Tym

samym tak szczegółowe opisanie wymogu, określającego konieczność dysponowania osobą

która pełniła funkcję kierownika projektu, aż w dwóch niezależnych projektach, które ze

względu na swoją specyfikę są niezwykle rzadko spotykane na rynku w znaczący sposób

zaburzy konkurencję ponieważ uniemożliwi udział w toczącym się postępowaniu

wykonawcom, którzy posiadają potencjał do należytego wykonania przedmiotowego

zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymaga aż dwóch, wysoce

specjalistycznych projektów referencyjnych. Odwołujący wywiódł ponadto, że zamawiający

formułuje dużo bardziej szczegółowy i restrykcyjny opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia niż w

zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia. Skoro więc zamawiający uznaje, iż wykonawca,

który wykonał co najmniej dwie roboty budowlane dotyczące wykonania bloku

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy cieplnej minimum 100

MWt (bez wskazania, iż kogeneracja ma dotyczyć spalania gazu w kotle) to analogiczne

wymogi winien zastosować do personelu wykonawcy.

Odwołujący zażądał, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie ogłoszenia o

zamówieniu przez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. oraz pkt

III.2.3) ppkt 1 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w

nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym

zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej

w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,

która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera

nadzorującego realizację przedmiotu umowy”.

4

W zakresie wymogów dotyczących generalnego projektanta odwołujący podniósł, że

zadania jakie nałożone są na generalnego projektanta nie implikują konieczności posiadania

przez niego uprawnień budowlanych, w szczególności zaś uprawnień budowlanych w branży

konstrukcyjno-budowlanej. Oczywistym jest, iż skala przedmiotu zamówienia w zakresie

aktualizacji projektu budowlanego oraz ewentualnej konieczności uzyskania decyzji o

zmianie pozwolenia na budowę lub wykonania zamiennego projektu budowlanego i

uzyskania nowego pozwolenia na budowę powoduje konieczność posiadania zespołu projektantów, którzy będą w stanie wykonać przedmiot zamówienia. W tym zakresie art. 20

ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego nakłada na projektanta obowiązek zapewnienia, w razie

potrzeby, udziału w opracowaniu projektu budowlanego osób posiadających uprawnienia

budowlane do projektowania w odpowiedniej specjalności oraz wzajemne skoordynowanie techniczne wykonanych przez te osoby opracowań projektowych. Na tej właśnie podstawie w

doktrynie wyróżnia się zadania tzw. „głównego projektanta” (czasami nazywanego też

„generalnym projektantem”). Tym samym zadania generalnego projektanta dotyczą kwestii

nadzorczo-organizacyjnych. Zdaniem odwołującego, budowa bloku energetycznego w

zakresie budowli kubaturowej jest stosunkowo prostym zadaniem zarówno z punktu widzenia

projektowego jak i konstrukcyjno-budowlanego. Wielokrotnie w podobnych projektach

generalni projektanci nie posiadają uprawnień w branży konstrukcyjno-budowlanej ponieważ

uprawnienia takie w żadnym stopniu nie są niezbędne do wykonywania ciążących na nich

zadań. Tym samym zamawiający nie powinien określać w opisie sposobu dokonania oceny

spełniania warunku uprawnień budowlanych jakie winien posiadać generalny projektant. Z

punktu widzenia zaprojektowania właśnie takiego obiektu, który ma spełniać określone

funkcje (produkcję energii elektrycznej i ciepła) wydaje się bardziej uzasadnionym aby osoba

generalnego projektanta posiadała doświadczenie i wiedzę z zakresu energetyki. A zgodnie

z naszym prawodawstwem osoba posiadająca takie wykształcenie (studia magisterskie na

kierunku energetyka) może ubiegać się o uprawnienia budowlane w specjalności

instalacyjnej, w tym w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,

gazowych, wodno-kanalizacyjnych i to w ograniczonym zakresie. Prawo budowlane nie

przewiduje w procesie budowlanym osoby generalnego projektanta i dlatego wobec takiej

osoby (jeśli występowanie takiej funkcji występuje w kontrakcie) nie powinno się wymagać

uprawnień, które są związane ściśle z Prawem budowlanym. Ponadto nie należy wymagać

aby doświadczenie jakim ma się wykazywać generalny projektant dotyczyło ściśle wykonania

dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem

technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle. Z punktu widzenia obowiązków

generalnego projektanta nie ma znaczenia rodzaj spalanego paliwa w kotle. W pierwszej

kolejności należy wskazać, że sam kocioł jest projektowany przez dostawcę kotła który

równocześnie gwarantuje parametry jego pracy.

5

Zespól projektujący pod przewodnictwem generalnego projektanta, w zakresie wyspy

kotłowej będzie odpowiedzialny m.in. za zaprojektowanie instalacji podania paliwa, odbioru

wyprodukowanej pary oraz instalacje pomocnicze. Biorąc pod uwagę podział kotłów ze

względu na rodzaj spalanego paliwa, bloki energetyczne oparte na kotłach gazowych są

najprostsze w projektowaniu:

- podanie paliwa następuje za pomocą sieci gazowej (nie wymagane podanie paliwa

metodami mechanicznymi, nie wymagane wcześniejsze przygotowanie paliwa, jak np. w przypadku kotłów węglowych czy biomasowych),

- kotły gazowe nie produkują stałych odpadów procesu spalania (żużle) wymagających

dodatkowych instalacji,

- kotły gazowe wymagają mniejszej ilości procesów oczyszczania spalin (spaliny nie muszą być odsiarczane oraz odpylane).

Tym samym tak szczegółowe opisywanie wymagań odnośnie personelu wykonawcy skutkuje

bezzasadnym ograniczeniem konkurencji poprzez formułowanie nieproporcjonalnego opisu

sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Posiadanie przez

projektanta doświadczenia w realizacji bloków opartych np. o kotły węglowe lub biomasowe

wymaga posiadania szerszej wiedzy aniżeli w przypadku kotłów gazowych. Dlatego

ograniczenie wymagania jedynie do doświadczenia przy realizacji kotłów gazowych wydaje

się nieuzasadnione.

Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie

ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie postanowieniom ogłoszenia, pkt lll.2.1) ppkt

1.1.3.5. oraz pkt III.2.3 ppkt 5 brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie

zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym

zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z

zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie

wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia“.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących opisu procedury ograniczenia liczby

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, odwołujący przywołał treść art.

26 ust. 2b ustawy Pzp. Wywiódł, że interpretacja tego przepisu prowadzi do wniosku, że

dopuszczalne jest posłużenie się przez wykonawcę zasobami udostępnionymi przez

podmioty trzecie w celu wykazania nie tylko minimalnych warunków udziału w postępowaniu,

ale też w przypadku gdy ma to skutkować uzyskaniem wyższej punktacji przy ocenie

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym zwiększeniu szans wykonawcy

w uzyskaniu zaproszenia do złożenia oferty. Prymat w przypadku interpretacji treści art. 26

6

ust. 2b ustawy Pzp winna mieć wykładnia gramatyczna, gdyż to właśnie ona ma

pierwszeństwo przed wykładnią systemową i funkcjonalną. W ocenie odwołującego

gramatyczne znaczenie zdania pierwszego polega na tym, że dla wykazania spełnienia

warunków udziału w postępowaniu wykonawca może polegać na potencjale podmiotów

trzecich - nie uczestniczących w postępowaniu przetargowym, które to podmioty na

podstawie łączących go z wykonawcą stosunków prawnych tenże potencjał zobowiązały mu

się udostępnić na potrzeby określonego zadania. Z treści tego przepisu nie wynika jakiekolwiek ograniczenie, tj. że można skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego jedynie

na potrzeby wykazania tzw. „minimalnych” warunków udziału w postępowaniu. Nie można

stwierdzić również, że takie ograniczenie znajduje się w zdaniu drugim tego przepisu.

Przymiotnik „niezbędny” nie jest synonimem przymiotnika „minimalny”. Słowo „niezbędny” oznacza natomiast nieodzowny, konieczny, potrzebny. Znaczenie zatem pojęciowe obu

wyrazów jest różne. Wykładnia językowa zdania drugiego daje podstawę do twierdzenia, że

nie chodzi o spełnienie warunków granicznych, minimalnych, ale o udowodnienie, że

wykonawca będzie dysponował potencjałem podmiotów trzecich do realizacji określonego

zadania - w razie, gdy zostanie wybrana przez zamawiającego jego oferta. Ponadto przy

ocenie powyższego należy wziąć również pod uwagę charakterystykę przedmiotu

zamówienia. W ciągu ostatnich 15 lat na polskim rynku przeprowadzonych było jedynie kilka

postępowań, których przedmiot dotyczył budowy bloku energetycznego z zastosowaniem

technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w

generatorze turbozespołu kondensacyjno- upustowego. Tym samym aby zapewnić

obiektywny i niedyskryminacyjny sposób wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do

składania ofert, należy dopuścić możliwość punktowania udostępnionego potencjału w

postaci wiedzy i doświadczenia.

Odwołujący domagał się, aby Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie

ogłoszenia o zamówieniu pkt IV. 1.2) przez wykreślenie słów: „Do punktacji będą brane pod

uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez wykonawcę, oznacza to, że w tym

przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą

brane uwagę przy przyznawaniu punktów”.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne

swego stanowiska.

7

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, odwołanie,

odpowiedź na odwołanie, pismo procesowego odwołującego z 2 lutego 2016 r., jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska oraz dokumenty stron złożone w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu

opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu a także

opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania

ofert, sporządzenie opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję jak

również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie wniosku lub ograniczać

jego szanse na zaproszenie do składania ofert, prowadzi do powstania szkody po stronie

tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia..

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnym do wykonania

zamówienia

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest budowa bloku energetycznego opalanego gazem

koksowniczym w Koksowni Radlin.

Ustalono także, że zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu dokonał opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

8

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W sekcji III, pkt llI.2.1) oraz w sekcji III, pkt

2.3) ogłoszenia zastrzegł, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy dysponują

co najmniej m.in.:

a) jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodom w nadzorowaniu jako

Kierownik projektu co najmniej dwóch (2) realizacji obejmujących swym zakresem wykonanie

w systemie zaprojektuj / buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku energetycznego z

zastosowaniem technologii kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej

minimum 100 MWt która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu -

Project Managera nadzorującego realizację przedmiotu umowy (pkt 1.1.3.1.),

b) jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w zakresie projektowania w branży konstrukcyjno-

budowlanej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie zawodowe jako generalny projektant

co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym zakresem wykonanie dokumentacji

projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii

kogeneracji przy spalaniu gazu w kotle i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie

wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia (pkt 1.1.3.5.)

Ustalono również, że wobec tej czynności zamawiającego odwołujący wniósł odwołanie

w dniu 25 stycznia 2016 r. W treści odwołania odwołujący domagał się aby Izba nakazała

zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1) ppkt 1.1.3.1. ogłoszenia o zamówieniu przez

nadanie mu brzmienia: „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie zawodowe w

nadzorowaniu jako Kierownik projektu co najmniej jednej (1) realizacji obejmujących swym

zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co najmniej jednego bloku

energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji / wytwarzaniu energii elektrycznej

w generatorze turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt,

która zostanie wyznaczona przez wykonawcę na Kierownika projektu - Project Managera

nadzorującego realizację przedmiotu umowy”. Odwołujący w odwołaniu domagał się także,

by Izba nakazała zamawiającemu zmodyfikowanie pkt III.2.1 ppkt 1.1.3.5. ogłoszenia o

zamówieniu przez nadanie mu brzmienia „Jedną (1) osobą posiadającą doświadczenie

zawodowe jako generalny projektant co najmniej jednej (1) realizacji obejmującej swym

zakresem wykonanie dokumentacji projektowej co najmniej jednego bloku energetycznego z

zastosowaniem technologii kogeneracji i wytwarzaniu energii elektrycznej w generatorze

turbozespołu kondensacyjno-upustowego o mocy cieplnej minimum 100 MWt, która zostanie

9

wyznaczona przez wykonawcę na generalnego projektanta w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia“.

Na podstawie ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, jakie zamawiający załączył do

odpowiedzi na odwołanie ustalono, że zamawiający w dniu 2 lutego 2016 r., przed

rozpoczęciem posiedzenia Izby z udziałem stron, przekazał do Dziennika Urzędowego Unii

Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. W ogłoszeniu tym zamawiający zmodyfikował postanowienia ogłoszenia w sposób żądany przez odwołującego.

W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 3 lutego 2016 r., przed otwarciem

rozprawy, odwołujący zapoznał się z treścią odpowiedzi na odwołanie i ogłoszeniem o

zmianie ogłoszenia. Zdecydował się w dalszym ciągu popierać zarzuty odwołania i wdał się z zamawiającym w spór. W trakcie rozprawy oświadczył, że spór pomiędzy nim a

zamawiającym w rozpatrywanym zakresie już nie istnieje. Wywodził jednak, że stanowisko

zamawiającego należy potraktować jako uznanie zarzutów, co winno skutkować

uwzględnieniem odwołania w części ich dotyczącej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Stosownie zaś do przepisu art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za

podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.

Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wzięła pod

uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w

sprawie. Stwierdziła, że naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 4 ustawy

Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegające na nieproporcjonalnym opisaniu warunków

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą głównego projektanta oraz

kierownika projektu na tę chwilę nie ma i nie może mieć już wpływu na wynik postępowania,

a co za tym idzie nie może skutkować uwzględnieniem odwołania. Sporne postanowienia

ogłoszenia zostały bowiem przez zamawiającego zmodyfikowane zgodnie z żądaniem

odwołującego, co nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Historyczne, na moment otwarcia

rozprawy, postanowienia ogłoszenia nie mogą mieć już jakiegokolwiek wpływu na wynik

postępowania, gdyż zostały przez zamawiającego wyeliminowane. Na podstawie ogłoszenia

o zmianie ogłoszenia można było stwierdzić, że ogłoszenie to zostało przekazane do

10

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej już w dniu 2 lutego 2016 r., w przeddzień rozprawy

przed Izbą. Stanowisko zamawiającego oznaczało, że dokonał on już w postępowaniu

materialnoprawnej czynności modyfikacji ogłoszenia i że nastąpiło przed otwarciem

rozprawy, a więc przed tym momentem postępowania, gdy następuje wdanie się stron w

spór. Odwołujący wiedzę o powyższych okolicznościach powziął w trakcie posiedzenia przed

Izbą, przed otwarciem rozprawy, na podstawie przekazanego mu odpisu odpowiedzi na

odwołanie. Pomimo to zdecydował się wdać z zamawiającym w spór chociaż – jak sam przyznał w trakcie rozprawy - spór pomiędzy stronami już ustał i nie domagał się już

nakazywania zamawiającemu dokonywania żadnej zmiany ogłoszenia. Wzięto pod uwagę,

że w toku rozprawy odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie wyjaśnił w jaki sposób

historyczne postanowienia ogłoszenia o zamówieniu mogą jeszcze choćby hipotetycznie wywrzeć wpływ na wynik analizowanego postępowania, np. na sposób oceny wniosku

odwołującego lub innych wykonawców. W tej sytuacji, wobec niespełniania przesłanek z art.

192 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie w analizowanej części należało oddalić.

2. Zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających

warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu

Ustalono, że zamawiający w pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu określił sposób

dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba

wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w

ogłoszeniu. Zasady te zostały określone w poniższy sposób.

Zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu (5) wykonawców, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu oraz otrzymają największą ilość punktów uzyskanych w

oparciu o poniższe wyliczenie (prekwalifikacja). Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu będzie mniejsza niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do

składania ofert wszystkich tych wykonawców. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają

warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu (5), Zamawiający zaprosi do

składania ofert tych wykonawców, którzy otrzymali najwyższe ilości punktów w ramach

prekwalifikacji.

Zasady prekwalifikacji w przedmiotowym postępowaniu: Zamawiający przyzna

każdemu wykonawcy, który spełnia warunki udziału w postępowaniu punkty w następujący

sposób:

1) zero (0) punktów: w przypadku spełnienia przez wykonawcę minimalnego warunku udziału

w zakresie wiedzy i doświadczenia, tj. wykazania przez wykonawcę w okresie ostatnich

pięciu (5) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

11

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wyłącznie

dwóch (2) robót budowlanych zrealizowanych w ramach odrębnych umów, gdzie każda z

nich obejmowała swym zakresem wykonanie w systemie zaprojektuj i buduj „pod klucz” co

najmniej jednego bloku energetycznego z zastosowaniem technologii kogeneracji o mocy

cieplnej minimum 100 MWt,

2) wykonawca otrzyma jeden (1) punkt za każdą dodatkową realizację wykonaną przez

wykonawcę i obejmującą swym zakresem robotę budowlaną wyszczególnioną powyżej w pkt 1).

Do punktacji będą brane pod uwagę wyłącznie roboty budowlane wykonane przez

wykonawcę, oznacza to, że w tym przypadku zasoby innego podmiotu udostępnione na

zasadach art. 26 ust. 2b Pzp nie będą brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów,

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Zarzuty nie są zasadne.

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy zamawiający – w

sytuacji, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się

większa niż określona w ogłoszeniu, w ramach dokonywania wyboru wykonawców, którzy

zostaną zaproszeni do składania ofert (tzw. „prekwalifikacji”) – może zdecydować się na

przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą

i doświadczeniem.

Stosownie do przepisu art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy

spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu,

zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i

niedyskryminujący. Jak wynika z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie o zamówieniu

w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w przetargu ograniczonego

musi zawierać opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru

wykonawców, którzy zostaną zaproszenie do składania ofert, gdy liczba wykonawców

spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu.

Przypomnienia wymaga, że kwalifikacja wykonawców w postępowaniu prowadzonym

w trybie przetargu ograniczonego odbywa się w dwóch etapach. Najpierw zamawiający

dokonuje oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, następnie zaś o ile liczba

wykonawców jest większa niż liczba wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do

składania ofert, zamawiający zobowiązany jest (o ile zaistnieje taka sytuacja) dokonać

dodatkowej czynności polegającej na zhierarchizowaniu ocen, wybierając tych wykonawców,

12

którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania postawionych wymagań. Zaproszeni do

składania ofert powinni być ci wykonawcy, którzy spełniają wymagania w największym,

najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.

Uszło uwadze odwołującego, że owe wymagania, przy pomocy których następuje

hierarchizacja wykonawców w drugiej fazie, muszą być jedynie „obiektywne i

niedyskryminacyjne”. Nie muszą jednak ograniczać się do najwyższej oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu. Obecne brzmienie przepisów art. 51 ust. 2 i art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp zostało ustalone na mocy ustawy z dnia 12 października 2012 r. o

zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane

lub usług, która weszła w życie w dniu 20 marca 2013 r. W poprzednim stanie prawnym,

jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu, okazywała się większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający miał obowiązek zaprosić do składania

ofert wykonawców, którzy otrzymali „najwyższe oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu”. Jak wynika z powyższego, uchylona regulacja ściśle wiązała zasady

prekwalifikacji z warunkami udziału w postępowaniu. Celem nowelizacji art. 51 ust. 2 i

wprowadzenia art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy – jak wynika z uzasadnienia ustawy nowelizującej

– było rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie

przetargu ograniczonego w oparciu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. W ramach

tego przepisu zamawiający może ograniczyć liczbę kandydatów w procedurze ograniczonej,

jednak ograniczenie to musi mieć swoje uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w

obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach.

Zdaniem Izby, odwołujący nie wykazał w żaden sposób, aby opis prekwalifikacji, jaki

zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu był nieobiektywny lub dyskryminacyjny.

Znajduje uzasadnienie premiowania – na etapie prekwalifikacji – własnej wiedzy i

doświadczenia wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Wykonawcy, którzy uprzednio

zrealizowali należycie większą liczbę analogicznych do zamawianych robót budowlanych

dają zamawiającemu większą rękojmię należytego wykonania zamówienia aniżeli tacy,

którzy zrealizowali samodzielnie minimalną liczbę podobnych robót, ale posiadają większe

zdolności w pozyskiwaniu partnerów gospodarczych, na których zasobach doświadczenia

mogą się oprzeć (w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Dostrzec należy, że stosunek

zobowiązaniowy będzie łączył wyłącznie zamawiającego z wykonawcą. To wykonawca

ponosił będzie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu

zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości dochodzenia realizacji zamówienia od

podmiotu trzeciego, na którego zasobie wiedzy i doświadczenia wykonawca się jedynie

opiera. W myśl art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, podmiot trzeci odpowiada wobec zamawiającego

w ograniczonym zakresie – a mianowicie jedynie za szkodę, powstałą wskutek

13

nieudostępnienia zasobu i to pod warunkiem, że ponosi winę za ten stan. Natomiast

odwołujący może zapewnić sobie większą szansę na zaproszenie do składania ofert, jeżeli

zdecyduje się wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia z podmiotem posiadającym

odpowiednią wiedzę i doświadczenie (art. 23 ustawy Pzp). W takiej sytuacji wiedza i

doświadczenie takiego podmiotu – jako wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie

zamówienia - będzie wzięta przez zamawiającego pod uwagę przy prekwalifikacji.

Stanowisko zaprezentowane przez Izbę jest w sposób konsekwentny prezentowane

w orzecznictwie Izby począwszy od wejścia w życie omawianej nowelizacji ustawy Pzp z 12

października 2012 r. O dopuszczalności określenia w ogłoszeniu o zamówieniu takich zasad

prekwalifikacji, zgodnie z którymi dodatkowe punkty dostaną ci wykonawcy spełniający warunki w postępowaniu, którzy osobiście wykonali roboty budowlane, Izba orzekła w

wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 2716/13, KIO 2975/13, KIO 548/15 i KIO

2183/15.

Podobne stanowisko zostało również wyrażone w publikacji: Nowelizacja ustawy

Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów

ustawy, pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać

należy na możliwość posłużenia się przez zamawiającego podczas prekwalifikacji

obiektywnymi i niedyskryminacyjnymi kryteriami odnoszącymi się wyłącznie do potencjału

własnego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, co w tym zakresie

wyłączać może odwoływanie się do potencjału podmiotów trzecich przedstawionego przez

wykonawców w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem spełnienia

żądanego wymogu i znalezienia się w gronie zaproszonych podmiotów. Co do zasady

zamawiający może promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub

wskazany, określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu np. w zakresie

wiedzy lub potencjału finansowego), jeżeli wskazał taką możliwość w ogłoszeniu o

zamówieniu. Powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie

ulega wątpliwości, iż z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków, łączy się

więcej ryzyk związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”.

Za niezwiązane z rozpatrywanym stanem faktycznym należało uznać orzeczenia

sądów okręgowych, które odwołujący przywołał w swym piśmie procesowym z 2 lutego 2016

r. Podkreślenia wymagało, że większość z tych orzeczeń jest już nieaktualna, gdyż zapadła

na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z 12 października 2012

r., co nastąpiło 20 marca 2013 r. Natomiast dwa orzeczenia (wyrok Sądu Okręgowego w

Gdańsku z 27 kwietnia 2015 r. XII Ga 108/15 i wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn.

akt XXIII Ga 1894/15) dotyczyły zupełnie innej sytuacji faktycznej. Jak wynika z opisu stanu

14

faktycznego ustalonego przez Izbę w sprawach, które następnie były przedmiotem

rozstrzygnięć obu sądów, dotyczyły one sytuacji, w której zamawiający – w przeciwieństwie

do obecnego – nie opisał w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżenia, zgodnie z którym dla

potrzeb prekwalifikacji będzie punktował wyłącznie własne doświadczenie wykonawcy. W

konsekwencji w ogłoszeniach o zamówieniach w tych postępowaniach znajdowały się

postanowienia, które można było interpretować jako konieczność zaproszenia do składania

ofert wykonawców, którzy spełniają w najwyższym stopniu warunki udziału w postepowaniu. Takie postanowienia skłaniały sądy do zmiany orzeczeń Izby, gdyż uznawały, że

zamawiający, którzy nie zawarli w ogłoszeniach odrębnych zasad prekwalifikacji, powinni

stosować do nich analogiczne reguły jak przy ocenie spełniania warunków, a więc i

uwzględniać wiedzę i doświadczenie podmiotów trzecich, użyczane w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się całkowicie

odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanej sprawie złożono

wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i dotyczyło zgodności z prawem zaskarżonych

postanowień.

Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w analizowanej części podlegało oddaleniu

jako niezasadne.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co z

omawianych wcześniej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

15

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odwołanie okazało się

niezasadne w całości, kosztami postępowania odwoławczego należało obciążyć w całości

odwołującego, jako tę stronę, która całkowicie odpowiadała za wynik postępowania

odwoławczego.

16

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości

3.600,00 zł, oraz koszty dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 98 zł na podstawie rachunków złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt

2 lit. A i b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

17