KIO 3/22

Sygn. akt: KIO 3/22

WYROK

z dnia 19 stycznia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez

odwołującego: ThinkIT Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (ul. Syta 68A,

02-993 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd

Ulic i Mostów z siedzibą w Katowicach (ul. Józefy Kantorówny 2a, 40-381 Katowice),

przy udziale wykonawcy:

L. U. zam. w Gliwicach (ul. Zimnej Wody 6..., 44-100 Gliwice) - zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu nie wykazania spełniania warunku w

zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 7.1.4 lit. b) SWZ; W

pozostałym zakresie oddala odwołanie:

2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: ThinkIT Consulting Sp. z

o. o. z siedzibą w Warszawie (ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa) i zalicza w poczet

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 3/22

Odwołanie zostało wniesione w dniu 3 stycznia 2022 r. przez odwołującego: ThinkIT

Consulting Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Miejski Zarząd Ulic i Mostów z siedzibą w Katowicach w trybie

podstawowym w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie funkcji postępowania:

inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Katowicki

Inteligentny System Zarządzania Transportem” - nr sprawy 30/XI/2021/WP; Ogłoszenie o

zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2021/BZP 00290680/01 w dniu 29 listopada

2021 r.

Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp z uwagi na

czynności polegające na bezzasadnym uznaniu za spełniającą wymagania i warunki

określone w SWZ, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty L. U.,

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. U. z siedzibą w Gliwicach, dalej

„Wykonawca”. Wskazał na naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca nie potwierdził spełniania

warunków udziału w Postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd przy

przedstawianiu informacji, że spełnia przedmiotowe warunki w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej, określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ,

2) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy, pomimo że

złożona przezeń oferta powinna zostać odrzucona, ewentualnie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy

Pzp - poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcę do wyjaśnień, względnie uzupełnienia

złożonych oświadczeń i dokumentów - wskutek czego nie zweryfikowano posiadanego

doświadczenia Wykonawcy w zakresie wystarczającym do uznania, że spełnione zostały

warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ,

3) art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co

doprowadziło do wyboru oferty, która nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu.

Wykonawca podał, że (...) wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności

Zamawiającego przejawiające się w bezzasadnym uznaniu, że oferta Wykonawcy spełnia

wymagania i warunki określone w SWZ, prowadzące do bezpodstawnego wyboru jego

oferty jako najkorzystniejszej, pozbawia Odwołującego realnej możliwości uzyskania

zamówienia, w sytuacji w której złożył on ważną, tj. niepodlegającą odrzuceniu ofertę w

Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu i daje rękojmie należytego wykonania zamówienia.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP Odwołujący poniesie szkodę,

bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym

nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia

interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą

przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych w ustawie Pzp”.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz w konsekwencji:

1) unieważnienie czynności badania i oceny ofert;

2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

3) przeprowadzenie ponownego badania oraz oceny ofert;

4) odrzucenie oferty Wykonawcy.

Ponadto, wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z akt (dokumentów)

Postępowania przedłożonych przez Zamawiającego, tj.: SWZ oraz innych dokumentów

wskazanych przez Odwołującego w treści odwołania.

Jednocześnie, (...) z daleko posuniętej ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez KIO, że

na obecnym etapie nie zachodzą w sprawie przesłanki do uwzględnienia wniosku

wskazanego w punkcie 5 powyżej, alternatywnie w stosunku do niego wnoszę o nakazanie

Zamawiającemu zobowiązanie Wykonawcy do przedstawienia dowodów i wyjaśnień

potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej, określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ”.

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów wskazał w szczególności na następujące

okoliczności:

I. Stan faktyczny.

(.••■)

Zamawiający w ramach prowadzonego Postepowania zastrzegł, że o udzielnie zamówienia

publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału oraz nie

podlegają wykluczeniu. Zgodnie z pkt 7.1. SWZ Zamawiający, na podstawie art. 112 ustawy

Pzp, określił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,

dotyczące niezbędnego doświadczenia zawodowego oraz kadry technicznej, szczegółowo

określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ. Jednocześnie w pkt 8.2 pkt 5) SWZ Zamawiający

określił, iż w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w

postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający przed

wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej

oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień

złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (i) wykazu wykonanych usług

(załącznik nr 2); (ii) wykazu osób, (załącznik nr 5) skierowanych przez wykonawcę do

realizacji zamówienia publicznego.

W dniu 27 grudnia 2021r. Zamawiający dokonał, jako najkorzystniejszej, wyboru oferty

Wykonawcy. W wyniku analizy podmiotowych środków dowodowych złożonych przez

Wykonawcę, Odwołujący stwierdził, że zarówno złożony na potwierdzenie spełnienia

warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej „wykaz

osób”, jak również „wykaz usług” nie spełnia wymagań, szczegółowo określonych w pkt.

7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ, wobec czego wybrany Wykonawca, nie potwierdził spełnienia

stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w Postępowaniu i tym samym, jego

oferta podlega odrzuceniu.

II. Uzasadnienie zarzutów.

1. Uwagi ogólne

Zgodnie z ogólną normą PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności

wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako

minimalne poziomy zdolności. Wskazać przy tym należy, iż formalizm postepowania o

udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, a służyć powinien

realizacji norm udzielania tych zamówień, w tym zasady proporcjonalności i adekwatności,

zgodnie z którymi, działania instytucji zamawiających muszą być odpowiednie i konieczne

do osiągnięcia celu, jakim w każdym przypadku jest wybór wykonawcy dającego rękojmie

należytego wykonania zamówienia.

Jak wskazuje się w utrwalonym orzecznictwie KIO warunki udziału w postępowaniu nie

muszą być skonstruowane w sposób umożliwiający udział w nim każdemu wykonawcy

zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia. Rolą Zamawiającego jest opisanie

warunków na takim poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność

wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu zabezpieczają również

interesy Zamawiającego oraz stanowią narzędzie do weryfikacji wykonawców, pod kątem

zdolności do realizacji konkretnego zamówienia. Jednakże swoboda zamawiającego w

określaniu treści warunków ograniczona jest do osiągnięcia celu, jakim jest należyta

realizacja zamówienia. Cel ten możliwy jest do osiągnięcia poprzez dopuszczenie do

postępowania wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu

przyszłej umowy oraz wyeliminowanie wykonawców, co do których zachodzi

prawdopodobieństwo, że nie są zdolni do prawidłowej realizacji zamówienia. Zatem

ustanowienie warunku udziału w postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na odpowiednim poziomie, tj.

zapewniającym rękojmie należytego wykonania zamówienia.

2. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 pkt 2, art. 112 ustawy Pzp - brak

potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu i co najmniej, w wyniku

niedbalstwa wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że

Wykonawca spełnia przedmiotowe warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ, co miało zarazem istotny wpływ na decyzje

podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania.

Analiza oferty Wykonawcy i złożonych przez niego w następstwie wezwania Zamawiającego

podmiotowych środków dowodowych/dokumentów prowadzi do konkluzji, iż jego oferta

powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 PZP, bowiem Wykonawca nie

spełnia wymogów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, sprecyzowanych w pkt

7.1.4 SWZ.

1) Brak spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej - pkt. 7.1.4 a) SWZ.

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z wpisem w Centralnej Ewidencji i Informacji o

Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca jako przedsiębiorca w

obrocie gospodarczym został zarejestrowany w dniu 2020-08-01 r. Co istotne w

okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż z zgodnie z Kodeksem cywilnym

przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych

przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Przedsiębiorstwo w tym

znaczeniu stanowi bazę gospodarczą umożliwiającą prowadzenie we własnym imieniu i na

rachunek własny określonej działalności gospodarczej, tworząc pewien zorganizowany

kompleks gospodarczy. W skład tak rozumianego przedsiębiorstwa wchodzić będzie m.in.

jego doświadczenie i wiedza gospodarcza (know-how), a także renoma (goodwill)

ukształtowana na podstawie dotychczasowej działalności przedsiębiorstwa.

Za goodwill, czy też renomę, uważa się ogół niematerialnych składników przedsiębiorstwa,

rzutujących na jego wartość ekonomiczną, w tym efektywną organizację pracy, racjonalny

sposób zarządzania i kontroli jakości oraz wysokie kwalifikacje i kompetencje pracowników.

Całokształt tych czynników (renoma, dobre imię - goodwill) stanowi więc dobro

niematerialne, ucieleśnione bądź w funkcjonalnie zorganizowanym majątku

przedsiębiorstwa. Z kolei przez know-how (z ang. „wiedzieć jak”) rozumie się konkretne

wiadomości fachowe o charakterze techniczno - organizacyjnym wynikające z teorii i

doświadczenia.

Przez „doświadczenie” należy natomiast rozumieć wiedzę i umiejętności nabyte w ramach

zrealizowanego już świadczenia usług, dostaw lub robót budowlanych na bazie

przedsiębiorstw w znaczeniu przedmiotowym, które w odniesieniu do zamówień publicznych

pokrywają się z przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Mając na względzie powyższe, stwierdzić należy, że - po pierwsze: dobra takie, jak renoma

danego podmiotu (goodwill), czy też jego doświadczenie zawodowe i organizacyjne (know-

how), którego emanacją są referencje, bezsprzecznie stanowią składnik majątku

przedsiębiorstwa i - po drugie: dobra te nie stanowią samodzielnego bytu (składnika), ale w

sposób nierozerwalny związane są z danym przedsiębiorstwem.

Przekładając powyższe na grunt niniejszego postepowania odwoławczego, stwierdzić

należy, iż Wykonawca, jako uczestnik obrotu gospodarczego, mogący zaciągać

zobowiązania, jak również być podmiotem, któremu przysługują określone prawa, rozpoczął

nabywanie renomy i doświadczenia dopiero od dnia 2020-08-01 r., kiedy to zaczął

prowadzić we własnym imieniu i na rachunek własny działalność gospodarczą. W

okolicznościach niniejszej sprawy jest to o tyle ważne, iż dopiero od tej daty możemy mówić

o wiedzy i umiejętnościach nabywanych w ramach zrealizowanych usług, których emanacją

są referencje, niezbędne do wykazania należytego wykonania zamówień w ramach

przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Kolejno, przechodząc do warunków w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazać

należy, iż Zamawiający w pkt. 7.1.4 a SWZ określił, iż o udzielnie przedmiotowego

zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają stosowne doświadczenie

zawodowe. Zamawiający uzna, że „Wykonawca spełnia ww. warunek jeżeli wykaże, iż

wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi w zakresie pełnienia funkcji

Inżyniera Kontraktu /Inwestora zastępczego/ nadzoru inwestorskiego przy realizacji co

najmniej jednego zadania, polegającego na budowie (doprowadzenie do odbioru końcowego

i odebrania) inteligentnego systemu zarządzania transportem/ruchem (min. obszarowe

sterowanie ruchem z priorytetem dla transportu zbiorowego obejmujące co najmniej 20

skrzyżowań z sygnalizacją świetlną) w mieście lub na obszarze objętym wspólnym

systemem składającym się z sąsiadujących ze sobą i powiązanych funkcjonalnie miast o

liczbie mieszkańców powyżej 50.000 i wartości inwestycji co najmniej 20 000 000,00 zł

brutto.”

Na potwierdzenie przedmiotowego warunku Wykonawca wskazał, jako zamówienie

referencyjne „Rozbudowa systemu detekcji na terenie miasta Gliwice wraz z modernizacją

wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II”. Projekt został zrealizowany w ramach RPO WSL

- Priorytet IV. Efektywność energetyczna, odnawialne źródła energii i gospodarka

niskoemisyjna w ramach Działania: 4.5.1. Niskoemisyjny transport miejski oraz efektywne

oświetlenie - ZIT, w którym określono cel szczegółowy Działania: Zwiększona atrakcyjność

transportu publicznego dla pasażerów oraz m.in. typ projektów: Wdrażanie inteligentnych

systemów transportowych (ITS).”, wskazując jednocześnie, że projekt ten trwał od

23.11.2015 do 24.05.2019, czyli de facto przed rejestracją podmiotu gospodarczego,

któremu rzekomo należy przypisać przedmiotowe doświadczenie. Co istotne w

okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż nadzór na wzmiankowaną inwestycją wykonywał

sam Zamawiający - ZDM w Gliwicach, a nie Wykonawca, który w tamtym okresie nie istniał.

Nadto, z załączonego do wykazu dokumentu, wystawionego przez ZDM w Gliwicach,

mającego potwierdzić, że przedmiotowe zamówienie zostało wykonane w sposób należyty

wynika, iż Pan L. U. jako pracownik MZD, zatrudniony na stanowisku Głównego Specjalisty

uczestniczył przy realizacji inwestycji pn. „Rozbudowa systemu detekcji na terenie miasta

Gliwice wraz z modernizacją wybranych sygnalizacji świetlnych, etap II”, w zakresie:

1) przygotowanie wniosku o dofinansowanie ,

2) przygotowanie dokumentów przetargowych,

3) udział przy realizacji,

4) rozliczenie zadania w ramach dofinasowania.

Powyższe czynności, oprócz tego, iż nie zostały wykonane przez podmiot, który powinien

mieć możliwość „legitymowania” się nimi na potrzeby wykazania niezbędnego

doświadczenia, to również w żaden sposób nie korespondują z warunkiem postawionym

przez Zamawiającego, który wymagał, aby Wykonawca charakteryzował się

doświadczeniem, a zatem wykonał usługi w zakresie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu

/Inwestora zastępczego/ nadzoru inwestorskiego, a co za tym idzie są irrelewantne z punku

widzenia weryfikacji ww. warunku SWZ. Należy tu również zwrócić uwagę, że Zarząd Dróg

Miejskich w Gliwicach, w piśmie sygn. ZDMCSR.46.340.2021.BMI z dnia 10.12.2021r.

określił zakres udziału p. L. U. w jego projekcie referencyjnym w postępowaniu

30/XI/2021/WP, ograniczając go m.in. do enigmatycznego „udziału przy realizacji” - nie

precyzując nawet, czy „udziału aktywnego, czy pasywnego”. Z przywołanego pisma sygn.

ZDM-CSR.46.340.2021.BMI z dnia 10.12.2021 jednoznacznie wynika, że Pan L. U. był

zatrudniony na konkretnym stanowisku, jako pracownik ZDM w Gliwicach. Nie był nawet

kierownikiem jednostki zatrudniającej go, co wynika chociażby z zakresu jego

odpowiedzialności - ust. II. Zakres odpowiedzialności pracownika, pkt. 1 - Terminowe

wykonywanie powierzonych zadań i poleceń przełożonego [.].

Wskazać przy tym należy, iż zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 k.p., konstytuującego cechy

stosunku pracy, immanentną cechą łączącą strony stosunku zobowiązaniowego jest

wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy oraz wykonywanie jej pod

kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez

niego wyznaczonym, a także obowiązek pracodawcy do zatrudniania pracownika za

wynagrodzeniem. Mając zatem na uwadze podległy charakter łączącego strony stosunku

zobowiązaniowego, stwierdzić należy, iż osoba nie może powoływać się na doświadczenie,

które zdobyła w ramach stosunku pracy, świadcząc ją na rzecz danego podmiotu, gdyż

stanowi to doświadczenie nie danej osoby pracującej, lecz danego podmiotu, na rzecz

którego osoba ta świadczyła pracę. W efekcie stwierdzić należy, iż wszelkie efekty pracy

pracownika zgodnie z obowiązującymi przepisami należą w pierwszej kolejności do

pracodawcy. Niezależnie zatem od przyjętej kwalifikacji, pracodawca jest dysponentem

wytworu pracy wykonanej przez pracownika w ramach stosunku pracy, przy wykorzystaniu

narzędzi pracodawcy, a w każdym razie wykluczone jest uznanie, aby pracownik swobodnie

dysponował efektami swojej pracy.

W związku z powyższym Wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu - w

zakresie zdolności technicznej i zawodowej - gdyż nie świadczył on referencyjnych usług na

rzecz MZD w Gliwicach w imieniu i na rachunek własny, a jedynie jako specjalista tam

zatrudniony wykonywał swoje obowiązki służbowe w ramach stosunku pracy, które dotyczyły

jedynie uczestnictwa przy realizacji przedmiotowej inwestycji, w zakresie: (i) przygotowanie

wniosku o dofinansowanie; (ii) przygotowanie dokumentów przetargowych; (iii) udział przy

realizacji; (iv) rozliczenie zadania w ramach dofinasowania. Zwrócił uwagę, że sam Zarząd

Dróg Miejskich w Gliwicach nie potwierdza pełnego zakresu usługi wg opisu złożonego w

ofercie Wykonawcy, przypisując P. L. U. wyłącznie część zadań (jako członkowi zespołu,

pracownikowi zatrudnionemu tam), czemu dał wyraz z piśmie sygn. ZDM-

CSR.46.340.2021.BMI z dnia 10.12.2021 oraz sygn. ZDMCSR.46.340.2021.BMI z dnia

13.12.2021. Zatem wszystkie czynności na które powołuje się Pan L. U., były wykonywane

przez niego w imieniu MZD w Gliwicach i na jego wyłączny rachunek. Stąd też należy

jednoznacznie uznać, iż Pan L. U. był jedynie zasobem MZD w Gliwicach w zakresie

czynności mu powierzonych, przez co doświadczenie zostało de facto nabyte przez jego

pracodawcę tj. MZD w Gliwicach. Należy zatem zauważyć, że przy tego typu konstrukcji

pracownik może skorzystać z doświadczenia tego podmiotu wyłącznie w sytuacji, gdy ten

udostępni mu swoje zasoby na zasadzie art. 118 PZP. Niemniej wykonawca powołujący się

na zasoby w postaci zdolności technicznej i zawodowej osoby fizycznej powinien wykazać,

że usługa była świadczona we własnym imieniu i na własny rachunek tej osoby, co jest

wykluczone przy świadczeniu usługi na podstawie stosunku pracy (bezpośredni nadzór i

podporządkowanie służbowe czyni, że wiedza i doświadczenie pracownika jest

doświadczeniem pracodawcy. [por. wyrok KIO 1891/11]

Konkludując niniejszy zarzut, stwierdził, że przedstawione przez Wykonawcę zamówienie

referencyjne nie powinno być uwzględnione na potrzeby weryfikacji ww. warunku SWZ.

Przedkładanie przez Wykonawcę dokumenty, mające potwierdzić odmienne okoliczności,

winny zaś skutkować stwierdzeniem, że działając co najmniej lekkomyślnie wprowadził on

Zamawiającego w błąd co do możliwości jego udziału w Postępowaniu.

1) Brak spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej - pkt. 7.1.4 b) SWZ.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, iż o ubieganie się o przedmiotowe zamówienie

może się starać wyłącznie wykonawca posiadający wykwalifikowaną kadrę techniczną.

Co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy to fakt, iż na etapie toczącego się

Postępowania Wykonawca nie kwestionował poziomu niezbędnych z punktu widzenia

prawidłowej realizacji zamówienia kwalifikacji zawodowych. Również z punktu widzenia

Odwołującego postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie kwalifikacji zawodowej

kadry technicznej, skierowanej do realizacji zamówienia są proporcjonalne i niezbędne do

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku wyboru inspektora nadzoru

inwestorskiego lub grupy osób tworzących inżyniera kontraktu. W takich bowiem

przypadkach przed otrzymaniem produktu finalnego można odnieść się jedynie do

oczekiwanej czy spodziewanej jakości otrzymanego przedmiotu (usługi), czyli mówić o tzw.

ekspektatywie jakości. Prognozy takie można oprzeć m.in. na analizie kwalifikacji czy

dotychczasowych dokonań projektantów, inżynierów oraz innych osób, które mają być

zaangażowane w realizację przedsięwzięcia, jest bowiem wiadome, że ich osobiste

umiejętności będą miały znaczący wpływ na jakość świadczonej usługi, a więc osoby te są

źródłem przyszłej wysokiej lub niskiej jakości produktu. W warunkach, gdy przedmiot

świadczenia jest na tyle złożony, że wymaga pracy grupy osób, jego prawidłowe wykonanie

może być uzależnione także od zdolności wzajemnej współpracy i prawidłowej organizacji

zespołu. O jakości świadczonej usługi decydować więc będzie jakość całego zespołu,

którego zadaniem jest realizacja zamówienia (a co najmniej jego kluczowych członków).

Stąd tak ważne jest - ze strony wykonawcy - prawidłowy dobór tego zespołu, a ze strony

Zamawiającego - tego zespołu ocena. Kolejno, przechodząc do analizy warunku w zakresie

warunku, określonego w pkt 7.4.1 b SWZ „Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje lub

będzie dysponował osobami które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,

posiadającymi niżej określone kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie oraz

wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego”.

Zamawiający dla określonych funkcji zawarł w SWZ konkretne wymagania, odnośnie

każdego z członków Kadry technicznej, w tym m.in.: • Inspektora Nadzoru Robót

Drogowych; • Inspektora Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych; • Inspektora Nadzoru Robót

Elektrycznych; • Inspektora Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych.

Wymagał przy tym przedstawienia doświadczenia osób posiadających uprawnienia

budowlane do kierowania robotami budowlanymi oraz uprawnienia projektowe w ww.

zakresie. Co prawda, „Zamawiający dopuszcza łączenie kilku funkcji przez jedną osobę w

przypadku posiadania przez nią kilku rodzajów wymaganych uprawnień budowlanych oraz

kwalifikacji i doświadczenia”, ale przyjęcie tezy przeciwnej, iż Zamawiający dopuszcza

również dzielnie uprawnień, przeczyło by logice oraz doświadczeniu życiowemu i byłoby

niedopuszczalne i nieuzasadnione z punktu widzenia prowadzonego Postepowania.

Niedopuszczalnym jest dzielenie tak postawionego wymagania Zamawiającego w sposób

dokonany przez Wykonawcę, który dla ww. funkcji przedstawił osoby spełniające odrębnie

wymagania w zakresie uprawnień projektowych i odrębnie dla uprawnień w zakresie

kierowania robotami budowlanymi. I tak dla funkcji Inspektora Nadzoru Robót

Telekomunikacyjnych są to osoby: P. P. P. - uprawnienia do projektowania oraz P. K. R. -

uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi. W konsekwencji, w zakresie wymaganej

SWZ kadry technicznej oferta Wykonawca nie spełnia opisanych wymagań. Konkludując

niniejszy wątek, stwierdził, że Wykonawca nie spełnia żadnego z postawionych przez

Zamawiającego w zakresie zdolności technicznej i zawodowych wymogów. Jego bezprawne

działanie, na które składa się opisane powyżej przedkładanie nierzetelnych, niezgodnych z

prawdą oświadczeń, czynią zasadnym wniosek, że mamy do czynienia - poza obiektywnym

niewykazaniem spełnienia wymogów udziału w Postępowaniu - z co najmniej z

lekkomyślnym wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Przekazane mu informacje były zaś

kluczowe z punktu widzenia możliwości uznania oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą. W

konsekwencji ww. naruszenie prawa winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy.

3. Prowadzenie Postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty, która nie spełnia warunków

udziału w Postępowaniu.

Opisany powyżej zarzut stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów

w niniejszym odwołaniu. Prawo zamówień publicznych reguluje zasady przeprowadzania

postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jedną z jego głównych zasad jest zasada

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, która gwarantuje prowadzenie

postępowania na jednakowych zasadach dla wszystkich ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego. Zamawiający, jako gospodarz Postepowania, jest zobowiązany do

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z poszanowaniem przepisów prawa, w tym

stypizowanych na gruncie PZP ww. norm. Zamawiający w sposób preferencyjny potraktował

Wykonawcę, który złożył nieprawidłowe środki podmiotowe, nie wykazując przy tym, że

spełnia warunki udziału w Postępowaniu, stawiając w gorszej sytuacji pozostałych

wykonawców, w tym Odwołującego, którzy skrupulatnie wypełnili ww. obowiązki.

Nieuzasadnione preferowanie niektórych wykonawców i ułatwianie im uzyskanie zamówienia

publicznego stanowi czyn ograniczający konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Wskazania przy tym wymaga, że w interesie Zamawiającego, ale przy tym także szeroko

rozumianego interesu publicznego, winno być dokonanie wyboru nie tego Wykonawcę, który

oferuje najniższą cenę, lecz tego który spełniając warunki udziału w Postępowania daje

rękojmie należytego zamówienia, zwłaszcza zważywszy na przedmiot i skalę

przedmiotowego zamówienia i konsekwencję ewentualnych zaniedbań.

Rekapitulując, należy uznać, iż czynności dokonane przez Zamawiającego, opierające się na

wskazanych powyżej błędach i zaniechaniach, są nieprawidłowe i w sposób bezsporny

naruszają przepisy ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo 17.01.2022 r. znak sprawy:

WP.JM. 221.30.2021/2022 - 25) wniósł o oddalenie odwołania wskazując w szczególności

(cyt.):

(.) Zamawiający nie zgadza się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu

dotyczącymi naruszenia powołanych przez Odwołującego przepisów PZP w związku z

brakiem odrzucenia oferty wykonawcy — L. U., który miał nie spełniać warunków w zakresie

zdolności zawodowej do wykonania zamówienia. Warunki te zostały określone w pkt. 7.1.4.a

SWZ w następujący sposób: „wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie usługi w

zakresie pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu/lnwestora zastępczego/ nadzoru

inwestorskiego przy realizacji co najmniej jednego zadania, polegającego na budowie

(doprowadzenie do odbioru końcowego i odebrania inteligentnego systemu zarządzania

transportem/ruchem (m. in. obszarowe sterowanie ruchem z priorytetem dla transportu

zbiorowego obejmującego co najmniej 20 skrzyżowań z sygnalizacją świetlną) w mieście lub

na obszarze objętych wspólnym systemem składającym się z sąsiadujących ze sobą i

powiązanych funkcjonalnie miast o liczbie mieszkańców powyżej 50.000 i wartości inwestycji

co najmniej 20.000.000, 00 zł brutto”.

Zamawiający podkreśla, iż spełnienie warunków w zakresie zdolności zawodowej należy

rozpatrywać wyłącznie w kontekście powyższego zapisu SWZ, który nie został

zakwestionowany przez żadnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Zgodnie z tym zapisem zamawiający wymagał wykazania wykonywania

określonych usług przy realizacji określonego zadania. Zamawiający nie określił, w ramach

jakiego stosunku prawnego i struktury organizacyjnej dane usługi miały być wykonywane.

Takie ograniczenie nie wynika z żadnego przepisu prawa, a zwłaszcza z przepisów art. 112 i

116 Pzp, które stanowią podstawę do określenia wymogów w zakresie zdolności zawodowej

do wykonania zamówienia publicznego. W żaden sposób nie można wyczytać z treści tych

przepisów, że wymogi dot. zdolności zawodowej muszą wiązać się wyłącznie z aktywnością

wykonawcy realizowaną w ramach działalności gospodarczej prowadzonej na własny

rachunek. Przepisy te nakazują natomiast formułować wymogi w sposób adekwatny do

przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego

wykonania zamówienia, względnie na odpowiednim poziomie jakości. Wymogi w zakresie

zdolności zawodowej mogą polegać na wykazaniu potencjału wskazanego przez

Zamawiającego i mieszczącego się w obszarach takich jak: wykształcenie, kwalifikacje

zawodowe, doświadczenie, potencjał techniczny. Ustawodawca zatem w sposób

jednoznaczny wiąże kwestię zdolności zawodowej z przedmiotem zamówienia, a

przykładowe nawet obszary tych wymogów wskazane przez ustawodawcę, nie wiążą się w

żaden sposób z kwestią nabycia takiej zdolności w ramach działalności gospodarczej.

Wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie to cechy, które należy wiązać przede

wszystkim z danymi konkretnymi osobami. Można je nabywać bez względu na to w jakiej

formie uczestniczy się w obrocie prawnym. Dotyczy to przede wszystkim usług opartych na

wiedzy i zdolnościach osobistych. Takie są niewątpliwie przedmiotem niniejszego

postępowania. Zamawiający zgodnie z przepisami PZP oczekiwał zatem na wykazanie

zdolności zawodowych polegających na wykonywaniu określonych usług bez znaczenia dla

tego w jakiej formie wykonawca je świadczył. Forma jest w tym wypadku zupełnie

irrelewantna dla wykazania takich zdolności. Nie ma żadnych przesłanek do twierdzeń, że

wykonywanie danych usług w ramach działalności gospodarczej jest lepsze od tego, gdy

usług te wykonywane są w ramach zatrudnienia czy to w formach umów cywilnoprawnych

czy w ramach stosunków pracy. Według zamawiającego ograniczenie uznania "kazania

zdolności zawodowych do przypadków ich nabycia w ramach przedsiębiorstwa w sposób

zupełnie nieadekwatny dla celów postępowania ograniczyłoby konkurencję, wykluczając

osoby, które stosowne zdolności nabyły w innych formach. Byłoby to również sprzeczne z

elementarnymi zasadami wolności pracy, wolności działalności gospodarczej. Takie

rozumienie przepisów art. 112 i 1 16 Pzp pozostawałoby w sprzeczności z zasadą równego

traktowania wykonawców wyrażoną wprost w art. 7 ust. 1 Pzp. Należy przy tym zaznaczyć,

że Pzp za wykonawców uznaje również podmioty, które działalności gospodarczej nie

prowadzą. Definicja pojęcia wykonawcy z art. 2 pkt. 11. PZP wykonawcą w zamówieniu

publicznym może być zarówno osoba fizyczna jak i osoba prawna albo jednostka

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Z

definicji wynika m.in., iż do katalogu wykonawców zaliczamy osoby fizyczne niezależnie od

tego, czy jest to osoba prowadząca działalność gospodarczą, czy też osoba fizyczna, która

nie zarejestrowała działalności gospodarczej. Skoro ofertę w niniejszym postępowaniu mogła

złożyć osoba fizyczna nie zarejestrowana jako przedsiębiorca to tym bardziej należy uznać

możliwość wykazania zdolności zawodowych uzyskanych w innej formie niż w ramach

działalności gospodarczej.

Powyższe rozumienie powołanych przepisów prawa potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej oraz sądów administracyjnych. Wprost odnosi się do tej kwestii wyrok KIO z

dn. 29.04.2011r. na kanwie zamówienia, którego przedmiotem były usługi oparte na wiedzy

(usługi prawnicze). Izba uznała w uzasadnieniu tego wyroku, że: „Fakt, iż osoba .. wykonała

opisane prace w ramach stosunku pracy nie daje podstaw do negowania uzyskanego przez

nią w ramach obowiązków służbowych doświadczenia”. O istocie wymogów dot. kwalifikacji

zawodowych polegających na doświadczeniu wypowiedziała się KIO w wyroku z 6.02.2020r.

Istotą tą jest faktyczna realizacja określonych zadań. W analogicznym tonie Izba

wypowiedziała się w uchwale z dn. 5.09.2014r., akcentując pojęcie doświadczenia jako

warunku udziału w postępowaniu Izba wskazała, że jest to zasób umiejętności praktycznych.

Doświadczenie ma wynikać z praktyki, tj. z faktu czy dany wykonawca wykonał określoną

czynność w przeszłości. Nigdzie Izba nie warunkuje zdolności nabycia takiego

doświadczenia od prowadzenia działalności gospodarczej. Co więcej Izba podkreśla, że

każdy warunek musi być badany indywidualnie w stosunku do danego postępowania.

Odnosząc te uwarunkowania prawne do wypadku wykonawcy - L. U. zamawiający

słusznie uznał, iż wykazał on zdolność zawodową do realizacji zamówienia. Z przesłanych

dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonał w wymaganym okresie czasu usługi w

zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania o opisanych w pkt. 7.1.4.a

SWZ cechach. Fakt że wykonał je w ramach stosunku pracy nie ma żadnego znaczenia. Bez

znaczenia jest również to na jakim stanowisku był w związku z tym zatrudniony. Nazwa tego

stanowiska jest bez znaczenia. Zakres jego zadań jednoznacznie mieści się w pojęciu usług

nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania ITS.

Odnosząc się do zarzutu nie potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunku

udziału z pkt 7.1.4 b), SWZ a w szczególności: dysponowania minimum 1 osobą Inspektor

Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych) posiadającą minimum: „Wykształcenie: wykształcenie

wyższe techniczne bądź odpowiednie wykształcenie uznane na zasadach określonych w

przepisach odrębnych. Kwalifikacje zawodowe: uprawnienia budowlane do kierowania

robotami budowlanymi, oraz uprawnienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawienia

budowlane, które zostały "dane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, bądź

odpowiednie kwalifikacje zawodowe uznane na zasadach określonych w przepisach

odrębnych;”.

Zamawiający przeanalizował złożony na wezwanie „Wykaz osób, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia” i stwierdził, że złożone dokumenty nie

potwierdzają warunku z SWZ. W złożonych dokumentach wykazano 2 osoby, które

posiadają częściowe kwalifikacje zawodowe. W związku z powyższym, zamawiający

działając zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. 2021 poz. 1129 ze zm.) wezwał, do złożenia w terminie, do 17.01.2022r.:

nowego uzupełnionego wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia

a w szczególności: minimum 1 osobą (Inspektor Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych). W

dniu 17 stycznia 2022r. Wykonawca L. U., uzupełnił dokumenty na wezwanie

zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił

wykonawca L. U. zam. w Gliwicach wnosząc także o oddalenie odwołania, a w piśmie

procesowym z dnia 18.01.2022 r. wskazał na okoliczności m.in. przytoczone w odpowiedzi

na odwołanie przez zamawiającego z dnia 17.01.2022 r.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie w zakresie zarzutu nie spełniania przez wykonawcę p. L. U. warunku

udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej według punktu

7.1.4 a) SWZ podlega oddaleniu. Z kolei w zakresie zarzutu nie wykazania spełniania

warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w pkt 7.1.4 b) SWZ

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z odpowiednim zastosowaniem art. 568 pkt 2

Pzp.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba w pierwszej kolejności miała na uwadze definicję

wykonawcy, o której mowa w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, a także postanowienia SWZ, jej

punkt 7.1.4 a). Zgodnie z legalną definicją wskazaną w tym przepisie ustawy: „wykonawcą

jest osoba fizyczną, prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadającą osobowości

prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego,

dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła

ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego”. Zatem szeroki krąg

podmiotów, które mogą być określane jako wykonawcy obejmuje zarówno osoby fizyczne,

osoby prawne jak i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Status

wykonawcy mają wszystkie te podmioty, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. Z kolei

w punkcie 7.1.4 a) SWZ - cytowane postanowienie SWZ przez Strony i Przystępującego -

Zamawiający nie warunkował zdolności nabycia wymaganego doświadczenia uprzedniego

od prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem fakt, że oferent (wykonawca) powołał się

na czynności wykonane w ramach stosunku pracy nie daje podstaw do negowania

uzyskanego przez nią w ramach obowiązków służbowych doświadczenia.

Odnosząc te uwarunkowania prawne do wykonawcy - L. U. Zamawiający słusznie

uznał, że ten wykazał zdolność zawodową do realizacji zamówienia. Z przesłanych

dokumentów wynika jednoznacznie, że wykonał w wymaganym okresie czasu usługi w

zakresie pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania o opisanych w pkt. 7.1.4.a

SWZ cechach. Fakt że wykonał je - jak podano - w ramach stosunku pracy nie ma żadnego

znaczenia. Bez znaczenia jest również to na jakim stanowisku był w związku z tym

zatrudniony. Zakres jego zadań bezspornie mieści się w pojęciu usług nadzoru

inwestorskiego przy realizacji zadania ITS.

Odwołujący zarzucił Przystępującemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57

pkt 2, art. 112 ustawy Pzp: „brak potwierdzenia spełniania warunków udziału w

Postępowaniu i co najmniej, w wyniku niedbalstwa wprowadzenie Zamawiającego w błąd

przy przedstawianiu informacji, że Wykonawca spełnia przedmiotowe warunki w zakresie

zdolności technicznej lub zawodowej określone w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ, co miało

zarazem istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku

Postępowania”.

Tak jak słusznie zauważył Przystępujący (również Zamawiający), że w odwołaniu

postawiono kontrowersyjną i niezgodną z ustawą Pzp (vide: art. 7 pkt 30) tezę jakoby

doświadczenie można nabywać wyłącznie po wpisie do bazy przedsiębiorców. Zdaniem

Izby, wykonawca nawet nie prowadząc działalności gospodarczej w ogóle, spełniałby

definicje wykonawcy z art. 7 pkt 30 ustawy PZP i mógłby złożyć ważną ofertę.

Odnośnie wymaganego od wykonawcy doświadczenia, Odwołujący dokonuje

rozszerzającej, interpretacji SWZ w zakresie warunku z pkt 7. 1.4a). Zgodnie z treścią tego

postanowienia (zmiana z dnia 7.12.2021 r.) Zamawiający wymagał wykazania, że

wykonawca wykonał „w okresie ostatnich sześciu lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie usługi w zakresie

pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu /Inwestora zastępczego/nadzoru inwestorskiego przy

realizacji co najmniej jednego zadania, polegającego na budowie (doprowadzenie do odbioru

końcowego i odebrania) inteligentnego systemu zarządzania transportem/ruchem (min.

obszarowe sterowanie ruchem z priorytetem dla transportu zbiorowego obejmujące co

najmniej 20 skrzyżowań z sygnalizacją świetlną) w mieście lub na obszarze objętym

wspólnym systemem składającym się z sąsiadujących ze sobą i powiązanych funkcjonalnie

miast o liczbie mieszkańców powyżej 50.000 i wartości inwestycji co najmniej 15 000 000,00

zł brutto.”

Zatem dla potwierdzenia wymagania w zakresie pełnionej funkcji możliwe było

alternatywne wskazanie na pełnioną funkcję dla zadania jako: albo Inżynier Kontraktu; albo

Inwestor zastępczy; albo wykonywane czynności nadzoru inwestorskiego. Niewątpliwie, co

należy podkreślić - w tym warunku nie ma mowy o działalności gospodarczej tylko o

działalności w ogóle - o doświadczeniu zawodowym. Z dokumentów przedłożonych przez

Przystępującego wynika, że pełnił funkcję (wykonywał czynności) nadzoru inwestorskiego z

ramienia zamawiającego ZDM Gliwice w zakresie wskazanej w Wykazie Usługi

referencyjnej, która jest jedną z trzech możliwych usług wymienionych warunku w punkcie

7.4.1. a) SWZ. Pełnienie takiej funkcji potwierdził m.in. zakres czynności na stanowisku

Głównego Specjalisty ZDM Gliwice. W ostatnim tirecie strony 1 ww. dokumentu wprost jest

wskazane, że do zakresu obowiązków Przystępującego wchodzi pełnienie funkcji nadzoru

inwestorskiego. Również przedłożone do pisma procesowego dokumenty w szczególności:

Harmonogram, Protokół nr 11 z dnia 16.08.2018 r, Protokół nr 15 z dnia 29.08.2018 r. oraz

Protokół nr 28 z dnia 18.04.2019 r., a także Protokół odbioru końcowego i przekazania do

eksploatacji z dnia 30.04.2019 r., potwierdzają udział Przystępującego p. L. U. w realizacji

zadania w zakresie pełnienia funkcji nadzoru inwestorskiego z ramienia zamawiającego MZD

Gliwice.

Zamawiający tym samym miał podstawy, aby na potrzeby weryfikacji wskazanego

warunku SWZ uwzględniać kwestionowane w odwołaniu zamówienie referencyjne. Tym

samym przedkładanie przez Przystępującego dokumenty dotyczą okoliczności wymaganych

SWZ i nie znajduje uzasadnienia twierdzenie odwołania, że ich przedłożenie jest skutkiem

lekkomyślnego wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do możliwości jego udziału w

Postępowaniu.

Niewątpliwie warunki SWZ muszą być interpretowane ściśle, bez dokonywania takiej

ich wykładni, która w konsekwencji - wbrew brzmieniu warunku - powodowałaby

wykluczenie wykonawcy z postępowania. Na etapie postępowania po terminie składnia ofert

zmiana warunku udziału w postępowaniu, także skutkiem jego interpretacji sprzyjającej

określonemu wykonawcy, na gruncie ustawy Pzp nie jest co do zasady możliwa, a za taką

zmianę - jak podnosił Przystępujący - należałoby uznać chociażby dokonanie celowościowej

wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia

SIWZ.

Odnośnie drugiego z zarzutów dotyczącego wymagania z punktu 7.1.4 b) SWZ

postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu z odpowiednim zastosowaniem art. 568 pkt 2

Pzp.

W przedmiotowej sprawie - jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie po

przeanalizowaniu Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i

złożonych dokumentów oraz ustaleniu, że nie potwierdzają warunku z SWZ z uwagi na

wskazanie 2 osób, które posiadają częściowe kwalifikacje zawodowe - wezwał

Przystępujący został na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do złożenia w

terminie do dnia 17 stycznia 2022r. nowego uzupełnionego Wykazu osób, które będą

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia a w szczególności: minimum 1 osoby (Inspektor

Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych). W dniu 17 stycznia 2022r. wykonawca L. U.w

odpowiedzi na to wezwanie uzupełnił dokumenty. Na marginesie Izba zauważa, że to

wezwanie nawiązuje do alternatywnego żądania Odwołującego (cyt.: „z daleko posuniętej

ostrożności, na wypadek stwierdzenia przez KIO, że na obecnym etapie nie zachodzą w

sprawie przesłanki do uwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie 5 powyżej,

alternatywnie w stosunku do niego wnoszę o nakazanie Zamawiającemu zobowiązanie

Wykonawcy do przedstawienia dowodów i wyjaśnień potwierdzających spełnienie przez

niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

określonych w pkt. 7.1.4 a) i 7.1.4 b) SWZ”)

Zgodnie ze wskazanym art. 568 pkt 2 Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze w

przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne.

W ocenie Izby w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, co do

tego zarzutu. Aby Izba mogła rozpoznać zarzut - musi on dotyczyć czynności

Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć

substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony

prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność oceny

warunku w kontekście wymienionych w Wykazie 2 osób, które posiadały częściowe

kwalifikacje zawodowe. Skutkiem wezwania Przystępujący wskazał 1 osobę z uprawnieniami

Inspektora Nadzoru Robót Telekomunikacyjnych. Także dostrzeżenia wymaga, że Izba -

zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp - wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na

moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem

sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co

Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed

Izbą. Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowej czynności Zamawiającego nie mogło mieć

miejsca, albowiem wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza

treść wniesionego odwołania. W konsekwencji, w zakresie wskazanego zarzutu w jego

brzmieniu z odwołania, na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze zostało

umarzone.

Wobec powyższych ustaleń Izba nie znalazła podstaw do uwzględnia także trzeciego

z zarzutów naruszenia art. 16 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na

podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437)

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

19