KIO 3505/21

Sygn. akt: KIO 3505/21

WYROK

z dnia 14 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2021 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30.11.2021 r. przez wykonawcę

MEDILAB Firma Wytwórczo-Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok,

w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej

Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200

Rybnik,

przy udziale wykonawcy G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-750 Katowice, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka

1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów

postępowania kwotę 7 500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący...........................

Sygn. KIO 3505/21

Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3

w Rybniku, ul. Energetyków 46, 44-200 Rybnik, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym

na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych. Zamówienie o wszczęciu

postępowania zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 21.10.2021 roku

nr 2021/BZP 00241456/1. W dniu 25/26 listopada 2021 roku zamawiający poinformował

wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana

oferta złożona przez wykonawcę HIGIENA-KATOWICE G. Ł., ul. Szarych Szeregów 30a, 40-

750 Katowice.

Od takiej czynności zamawiającego wykonawca MEDILAB Firma Wytwórczo-

Usługowa Sp. z o.o., ul. Niedźwiedzia 60, 15-531 Białystok, dalej zwany „odwołującym”

wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w związku z art. 16

Pzp poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez G. Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Higiena-

Katowice G. Ł. z siedzibą w Katowicach - dalej „Higiena" - mimo, iż wyjaśnienia złożone

przez tego wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a cena oferty Higiena jest

ceną rażąco niską;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

Higiena pomimo, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie

wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie wymaganego systemu

zamkniętego.

Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów

postawionych w odwołaniu;

3. odrzucenia oferty Higiena;

4. wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że zamawiający przed otwarciem ofert

poinformował, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 500.000,- zł

brutto. W toku postępowania wpłynęły 4 oferty z następującymi cenami:

a. Skamex Sp. z o. o. Sp. k - 890 838,- zł;

b. Medisept Sp. z o. o. - 531 732,- zł;

c. Medilab - 392 406,- zł;

d. Higiena - 320.490,- zł.

Średnia arytmetyczna wszystkich ofert wyniosła 533.866,- zł. Cena oferty Higiena była

niższa od średniej arytmetycznej o blisko 40%, zaś od budżetu zamawiającego o ponad

30%.

Uzasadniając zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny podniósł, że zamawiający

pismem z dnia 10 listopada 2021 r. wezwał wykonawcę Higiena do „udzielenia wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie

określonym w art. 224 ust. 3 ww. ustawy”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, jakich

okoliczności wyjaśnienia mogą dotyczyć oraz, że obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Higiena.

Higiena w dniu 12 listopada 2021 r. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożyła

następujące wyjaśnienia (cyt. prawie cała treść wyjaśnień):

„W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia z dnia 10.11.2021, informujemy, iż zaoferowana

cena jest prawidłowa.

Zaoferowana cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania wyceny takie jak:

- koszt zakupu,

- koszt dostawy do klienta,

- marżę handlową, uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji

umowy - zatem nie ma podstaw do uznania ich za rażąco niskie.

Na dowód w załączeniu przedkładamy otrzymaną ofertę zakupu. ”

Do powyższych wyjaśnień Higiena dołączył jeden dokument o następującej treści:

„W odpowiedzi na Państwa zapytanie przedstawiamy ofertę na jednorazowy zakup:

-14000szt Chemisept gel 11 dispenso 19,50 netto + 8%vat

-1000szt dozownika dispenso do systemu zamkniętego 0,81 zł netto +23% vat

Termin realizacji: 2 dni robocze

Sposób płatności: przelew

Oferta obowiązuje do dnia 31.12.2021

Powyższy dokument został wystawiony na papierze firmowym gdzie zostały wskazane

adresy strony internetowej ; oraz adresy w

Białymstoku.

W nawiązaniu do powyższych treści stanowiących wyjaśnienia wykonawcy Higiena

odwołujący podał, że treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Higiena

potwierdza, że oferta ww. wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierająca cenę

rażąco niską. Odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia ceny jest lakoniczna, ogólnikowa, a

tym samym w żaden sposób nie potwierdza realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny

za wykonanie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że brzmienie art. 224 ust. 5 Pzp

wiąże się z powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do

wyjaśnień, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie

Higiena zobowiązana była do udowodnienia, iż zaoferowana cena ma charakter realny,

znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu

zamówienia oraz, iż zachodzą po stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które

umożliwiały obniżenie ceny oferty. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia

konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych

twierdzeń i wskazywanych wartości. Podkreślił, że obowiązkiem zamawiającego była

prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z uwzględnieniem zgodności oferty z

przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania przez wykonawcę okoliczności, które

są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych

wykonawców ubiegających się o tego rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości.

Wyjaśnienia powinny być wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Natomiast Higiena nie wskazała w swoich wyjaśnieniach na żadne podstawy

obniżenia kosztów związanych z realizacją zamówienia, poza ogólnikowym zapewnieniem,

że cena zawiera koszty zakupu, dostawy czy też marży i funkcjonowania przedsiębiorstwa -

nie przedstawiła żadnych wiarygodnych wyliczeń, na podstawie których Zamawiający mógłby

zweryfikować czy cena zaoferowana przez Higiena nie jest rażąco niska. Higiena

zaoferowała: CHEMISEPT Gel dispenso 1L (1000 ml) oraz dozownik łokciowy dispenso.

Jako wytwórca obu produktów został wskazany podmiot CHEMI-PHARM AS, a jednocześnie

z dokumentów dołączonych do oferty wynika, że podmiotem odpowiedzialnym jest Biachem

sp. z o.o. z siedzibą w Sowlanach. Dołączony do wyjaśnień dokument budzi uzasadnione

wątpliwości co do jego rzetelności, a przede wszystkim, w żaden sposób nie może stanowić

dowodu o jakim mowa w art. 224 ust. 1 Pzp i wezwaniu zamawiającego z dnia 10 listopada

2021 r. Z dokumentu tego nie wynika, iż podmiot ten jest dystrybutorem/przedstawicielem

producenta (CHEMI-PHARM AS) lub podmiotu odpowiedzialnego (Biachem sp. z o.o.).

Okoliczność ta nie wynika także z żadnych dokumentów lub informacji zawartych w

wyjaśnieniach ceny. Innymi słowy dokument ten równie dobrze mógłby być wystawiony

przez samego Wykonawcę Higiena, gdyż w żaden sposób nie potwierdza realności ceny.

Nie może, zatem stanowić dowodu potwierdzającego poziom kosztów zakupu. Jakkolwiek

dokument ten zawiera datę 3 listopada 2021 r. (czyli datę sprzed składania ofert) to został

podpisany elektronicznie w dniu 12 listopada 2021 r. i to wyłącznie przez pełnomocnika

Higiena. Do wyjaśnień nie została dołączona żadna korespondencja pomiędzy Higieną a

podmiotem sporządzającym ofertę. Niezależnie nawet od tego czy Projectmed miał realną

możliwość zaoferowania takich cen, to biorąc pod uwagę sposób prezentacji tych informacji

nie zostało nawet uprawdopodobnione, że Higiena dysponowała takimi cenami na dzień

składania ofert. W związku z powyższym, należało według odwołującego uznać, że

wyjaśnienia złożone przez Higiena nie spełniają wymagań określonych przepisem art. 224

Pzp, a zatem oferta tego wykonawcy winna podlegać odrzuceniu.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty

przystępującego z uwagi na to, iż treść oferty Higiena jest niezgodna z warunkami

zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie

wymaganego systemu zamkniętego podał, że zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2021

r. wezwał Higienę do złożenia wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie. W odpowiedzi

na wezwanie Higiena w dniu 18 listopada 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 12 listopada)

przedłożyła wyjaśnienia. Wyjaśnienia te nie są jednak oparte o merytoryczne argumenty a

nakierowane jedynie na emocjonalną polemikę z odwołującym. Podał, że zaoferowany przez

Higienę w poz. 1 preparat CHEMISEPT GEL nie spełnia wymagań opisu przedmiotu

zamówienia. Zamawiający opisał w SWZ, iż oczekuje, że zaoferowany mu zostanie:

„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70

%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w

opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym

bez kontaktu z dłonią. Preparat przebadany zgodnie z normami: EN 1500, EN 13727, EN

13624, EN 14476. EN 12791. Szerokie spektrum bójcze B (w tym Tbc), F, V (HIV, HBV,

HCV, Noro, Rota, Polio, Adeno). Higieniczna dezynfekcja rąk do 30s., chirurgiczna

dezynfekcja rąk do 3 minut. Maksymalna ilość preparatu do 1 procedury - 3 ml. Opakowanie

700 ml jednorazowe zabezpieczone przed wtórną kontaminacją preparatu w trakcie

używania. ”

Natomiast Higiena dokonała własnej interpretacji SWZ, zgodnie z którą zamawiający żądał

„preparatu alkoholowego w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej

70%)” i zaproponował preparat CHEMISEPT GEL, którego substancją bójczą jest „alkohol

etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5% jako substancję

pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu”.

Higiena nie wspomniała w swojej odpowiedzi, że na pytanie zadane zamawiającemu o

dopuszczenie „(...) Preparat jest oparty o substancje czynne: 80% mieszanina alkoholi

(etanol i izopropanol) = 80g alkoholi w 100g preparatu (...)'' udzielono odmownej odpowiedzi.

Mimo, że zadane pytanie i uzyskane wyjaśnienia wskazują bezspornie, że zarówno dla

pytającego jak i dla zamawiającego określenie „w oparciu o substancję bójczą alkohol

etylowy (co najmniej 70%)” było jasne i oznaczało, iż zaoferowanie produktu zawierającego

inną lub dodatkową czynną substancję chemiczną nie jest zgodne z takim wymaganiem.

Nadto Higiena podnosząc, iż zamawiający nie ograniczył ilości substancji czynnych i

pomocniczych, a wymagał jedynie aby jedną i podstawową bazową substancją bójczą był

alkohol etylowy w ilości co najmniej 70% nadinterpretuje wymogi SWZ, gdyż zamawiający w

SWZ nie wskazał, że etanol ma być substancją „bazową” a nie „podstawową”, lecz

konkretnie określił, że preparat ma być wytworzony „w oparciu o substancję bójczą alkohol

etylowy (co najmniej 70%)”, a na pytanie o dopuszczenie produktu zawierającego dodatkowo

propanol odpowiedział negatywnie.

Kolejnym zarzutem wobec oferty wykonawcy Higiena jest zarzut niespełnienia

wymagania, aby zaoferowany przez nią zestaw DISPENSO jest systemem zamkniętym.

Według odwołującego system zamknięty, aby mógł zostać nazwany zamkniętym, musi

składać się z minimum dwóch elementów gwarantujących brak kontaktu płynu z otoczeniem,

gdzie mogłoby dojść do skażenia. Pierwszym elementem jest opakowanie o

samozapadających się ścianach, niewymagające odpowietrzania, które jest wyposażone w

układ niezależnych, zintegrowanych z opakowaniem zastawek działających naprzemiennie,

gwarantujących szczelność połączenia. Zamkniętego systemu nie da się naruszyć/rozłączyć

np. odkręcić i zakręcić i nadal używać. Jest to także system zabezpieczony przed

kontaminacją mikrobiologiczną przez zintegrowany układ zastawek, a więc konfekcjonowane

w systemie zamkniętym produkty nie wymagają dodawania substancji konserwujących. W

odróżnieniu od powyższego, zestaw otwarty polega na zastosowaniu takich opakowań, które

- aby uległy opróżnieniu - wymagają odpowietrzania. Do tego typu opakowań zalicza się:

butelki z pompką, butelki z zaworkiem (tj. takie jak zaoferowane przez Higiena DISPENSO),

pojemniki do dolewania płynów z dużych kanistrów. Stosowanie otwartego zestawu nie

gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości gdyż, aby możliwe było

dozowanie do opakowania musi dostawać się powietrze z otoczenia, w przeciwnym razie

podciśnienie uniemożliwiłoby dozowanie produktu. Gdyby w opakowaniu produktu znajdował

się filtr napowietrzający butelkę ryzyko kontaminacji można by zredukować. W złożonych

przez siebie wyjaśnieniach, Higiena odnosi się do przedstawionej dokumentacji zdjęciowej

przekazanej zamawiającemu, argumentując, że nastąpiło „zniszczenie szczelności

opakowania i uzupełnienie go wbrew zaleceniom i przeznaczeniu określonym przez

producenta”, a to oznacza, że Higiena potwierdza, że w oferowanym przez nią zestawie jest

możliwe dolanie produktu, ponowne zamknięcie i dalsze dozowanie, co jest niezgodne z

SWZ. Dodał, że systemy zamknięte, nie mogą zostać naruszone bez pozostawiania śladów,

a zatem uzupełnienie takiego opakowania i dalsze jego używanie w poczuciu

bezpieczeństwa i czystości mikrobiologicznej jego zawartości nie jest możliwe.

Podkreślił, że Higiena wielokrotnie w swoich wyjaśnianiach używa wobec oferowanego przez

siebie zestawu DISPENSO określenia „system jednorazowy”, co nie jest równoznaczne z

„systemem zamkniętym”. Zestawem jednorazowym jest bowiem także zwykła butelka z

pompką, jeśli użyjemy jej jednorazowo. System zamknięty jest natomiast zabezpieczony

przed kontaminacją mikrobiologiczną z powietrza oraz nie musi posiadać i nie posiada w

składzie preparatu konserwantów, gdyż szczelność opakowania i brak możliwości jego

uzupełniania bez pozostawiania śladów gwarantuje jego czystość i bezpieczeństwo

mikrobiologiczne. Zauważył, że zamawiający jednoznacznie wskazał w SWZ, że

zaoferowany ma zostać produkt „bez możliwości dolewania środka”, Higiena potwierdziła

natomiast, iż „zaproponowany system DISPENSO jest systemem zamkniętym i uniemożliwia

dolewanie środka bez niszczenia systemu" jednocześnie wyjaśniając, że „producent oferuje

jednorazowy system, a jedynie użytkownik zmienia i modyfikuje to przeznaczenie wbrew

producentowi”, podczas gdy zgodnie z wymaganiami SWZ, system miał zabezpieczać

preparat przed takimi działaniami użytkownika. Każdy zestaw jednorazowy np. DISPENSO,

AIRLESS itp. jest mniej zaawansowany technologicznie niż system zamknięty i nie

gwarantuje bezpieczeństwa mikrobiologicznego zawartości. Dodał, że zasada działania

systemu zamkniętego i zestawu jednorazowego jest widoczna gołym okiem. W systemie

zamkniętym (np. Sterisol) powietrze podczas dozowania nie jest zasysane, a w efekcie

opakowanie podczas opróżniania zapada się, a wreszcie po całkowity opróżnieniu staje się

płaskie i jakby sklejone (nie ma w nim powietrza), natomiast zestaw jednorazowy podczas

opróżniania zasysa porcje powietrza i w efekcie butelka zachowuje swój kształt.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. Na wstępie

wskazać należy, że zamawiający podał na posiedzeniu, że odpowiedzią na odwołanie jest

uzasadnienie wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia

przez KIO, gdyż zwarte tam treści wykazują niezasadność zarzutów odwołania.

Na wstępie stwierdził, że wybrana oferta wykonawcy Higiena-Katowice spełnia wszystkie

wymogi zamawiającego. Wybrana oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo, szczegółowo

zbadaną pod względem spełniania wszystkich wymogów zamawiającego pod względem

merytorycznym jak i formalnym.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty wybranej

podał, że wykonawca Higiena został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W

wyjaśnieniach Higiena wskazała, że cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do dokonania

wyceny takie jak: koszt zakupu, koszt dostawy do klienta, a także marżę handlową,

uwzględniającą koszty funkcjonowania przedsiębiorstwa i realizacji umowy. W załączeniu

jako dowód dołączyła ofertę handlową z MED Projekt z siedzibą w Białymstoku przy ul.

Konwaliowej obrazującą cenę jednorazowego zakupu (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny wraz

z ofertą w załączeniu). Z uwagi na fakt, że przedmiotem zakupu jest jeden preparat wraz z

dozownikami stąd wyjaśnienie opiera się o wycenę tylko tego asortymentu, co powoduje, że

wyjaśnienie nie jest rozbudowane i opisane jakby to miało miejsce w przypadku wyjaśniania

rażąco niskiej ceny np. przy usłudze sprzątania czy innej, gdzie zasadnicze byłoby

wyliczenie kosztów osobodnia pracowników wykonujących zamówienie. Odpowiedź Higieny

wskazuje i potwierdza, że wykonawca jest w stanie dostarczyć asortyment i nie budzi

wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z

wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Podkreślił, że aby możliwe było

odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, to zamawiający musi powziąć

wiedzę, że za zaoferowaną cenę wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia, co w

obecnym stanie rzeczy nie ma miejsca.

W zakresie podniesionego zarzutu dotyczącego niezgodności z warunkami

zamówienia w zakresie wymaganego składu oferowanego preparatu, jak i w zakresie

wymaganego systemu zamkniętego, podał, że Higiena przedstawiła ofertę na preparat

CHEMISEPT Gel dispenso 1 I (1000 ml) wraz z dozownikiem łokciowym dispenso.

W tym zakresie zamawiający wymagał zaoferowanie preparatu jak niżej:

„Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy (co najmniej 70

%) z zawartością substancji pielęgnujących do higienicznej i chirurgicznej dezynfekcji rąk w

opakowaniach jednorazowego użycia z jednorazowym systemem dozującym, uruchamianym

bez kontaktu z dłonią. Odwołujący zarzucał niezgodność preparatu twierdząc, że Higiena w

swoim preparacie oprócz substancji bójczej alkohol etylowy zawiera dodatkowy alkohol jako

substancję czynną. Na dowód powyższego odwołujący przywołał odpowiedź zamawiającego

(w odwołaniu pytanie i odpowiedź tylko w części - wypowiedź niepełna) na zadane pytanie nr

12 z twierdzeniem, że udzielono „odmownej odpowiedzi”. Zarzut dotyczący zaoferowania

preparatu CHEMISEPT GEL, jako niespełniający wymogów zamawiającego wynikających z

opisu przedmiotu zamówienia w związku z faktem, że jest on oparty na bazie mieszaniny

alkoholi, ponieważ zawiera w swoim składzie 2 substancje bójcze etanol i propanol jest

bezzasadny. Zamawiający podkreślił, że wymagania podane w postanowieniach SWZ

wskazują na konieczność zaoferowania preparatu, który musi zawierać w swoim składzie

substancję bójczą - alkohol etylowy na poziomie, co najmniej 70 %, natomiast nie precyzuje

w sposób szczegółowy pozostałych składowych.

Zapis ten w żaden sposób nie eliminuje dodatkowych alkoholi, nie ma w opisie przedmiotu

sformułowania: „tylko i wyłącznie w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy” albo jedynie

w oparciu w oparciu o substancję bójczą alkohol etylowy”. Brak jednoznacznego

sformułowania nie może powodować niekorzystnych dla wykonawców interpretacji

zamawiającego.

Wykonawca Higiena zaproponował preparat Chemisept Gel, którego substancją

bójczą jest alkohol etylowy w zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%

jako substancję pomocniczą i czynną o synergistycznym działaniu. Zgodnie z ogólnie

dostępną wiedzą mieszanina substancji alkoholowych jest znacznie skuteczniejsza niż

środków na bazie jednego alkoholu. Dodatkowo zgodnie z zaleceniami WHO zaleca, aby

preparaty do dezynfekcji rąk zawierały od 75-80% alkoholu. Zapis, co najmniej 70% w opisie

przedmiotu zamówienia stanowił o dopuszczeniu wykonawców tak, aby nie ograniczać

uczciwej konkurencji i spełniać podstawowe niezbędne wytyczne w zakresie epidemiologii.

Odnosząc się do zarzutu, że system dozowania środka zaoferowany przez Higiena nie jest

systemem zamkniętym stwierdził, że takie stanowisko jest nieudowodnione i tym samym

bezpodstawne. Zgodnie z definicją systemu zamkniętego każde opakowanie w systemie

zamkniętym winno być napełnianie w warunkach próżniowych, wyposażone jest w układ,

który nie dopuszcza do dostania się powietrza do wnętrza opakowania, dzięki czemu nie

dochodzi do kontaminacji produktów drobnoustrojami pochodzącymi ze środowiska

zewnętrznego. Przystępujący Higiena przedłożył ulotkę systemu zamkniętego Dispenso oraz

dodatkowo oświadczenie producenta systemu Chemi-Pharm AS wraz z wynikami badań

potwierdzający brak kontaminacji preparatu znajdującego się w systemie zamkniętym

Dispenso (stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), w których preparat badany preparat

dostarczony był do badania w Dispenso, co wskazuje na opakowanie z wylewką

uniemożliwiającą wtórną kontaminację. Powyższe według zamawiającego potwierdzają

zaoferowanie przez Higienę systemu zamkniętego i zamawiający na tej podstawie nie może

stwierdzić, że Higiena poświadcza nieprawdę.

Przystępujący do postępowania wykonawca HIGIENA-KATOWICE G. Ł. (dalej

także, jako „przystępujący”) poparł stanowisko zamawiającego. Z pisma przystępującego

(niepodpisane) wynikał wniosek o odrzucenie odwołania z powodu nieprawidłowego

sformułowania zarzutów odwołania i brak wykazania stanu faktycznego, który miałby je

uzasadniać. Jednakże zamawiający na pytanie Izby stwierdził, że nie stawia wniosku o

odrzucenie odwołania. Tym samym Izba w oparciu o przepis art. 525 ust.4 Pzp uznała, że

żądanie przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem zamawiającego, a więc strony, do

której zostało zgłoszone przedmiotowe przystąpienie i wniosek w tym zakresie pozostawiła

bez rozpoznania. Przystąpienie do postępowania ma charakter akcesoryjny, a więc winno

być potwierdzone przez stronę, do której zgłoszono przystąpienie.

Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny podał, iż niewątpliwym w sprawie jest

fakt, że zaoferowana cena dostawy jest wyższa niż cena zakupu środka od dostawcy. Tym

samym zawiera także inne koszty związane z wykonaniem tego zamówienia. W zakresie

składu środka bójczego wskazał, że odwołujący nadinterpretowuje wymaganie

zamawiającego, gdyż zamawiający wymagał, aby bazę stanowił alkohol etylowy w stężeniu

co najmniej 70 %. Takie wymaganie nie wyklucza zaoferowania środka, który oprócz

alkoholu etylowego w wymaganym stężeniu posiada także inny składniki w postaci innych

alkoholi, które będą wzmacniały lub rozszerzały działanie.

W odniesieniu do kwestionowania, iż zaoferowany środek nie jest dostarczany w

zamkniętych opakowaniach jednorazowych podał, że z samej dołączonej ulotki o produkcie

wynika, że produkty te są produkowane w systemie otwartym lub zamkniętym. Tutaj zostały

zaoferowane opakowania w systemie zamkniętym, co dla profesjonalistów jest

jednoznaczne, że użytkowanie tego preparatu następuje przez uniemożliwienie dostania się

do niego bakterii z zewnątrz. A jego uzupełnienie jest możliwe dopiero po uszkodzeniu

opakowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału

oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie nie jest zasadne.

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o

których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na

podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania,

pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy.

Izba uznała, że stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z

rzeczywistością przytoczony w treści odwołania (zreferowany powyżej) i jest właściwie

bezsporny. Odwołujący i zamawiający różnili się jedynie w jego interpretacji oraz co do

wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych.

Na wstępie wskazać należy, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu

zawarcia umowy przed wydaniem orzeczenia przez KIO. KIO dokonała rozpoznania

przedmiotowego wniosku w dniu 10 grudnia 2021 roku sygn.. KIO-W 99/21 i postanowiła

odmówić zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy.

Pierwszym z zarzutów podniesionych przez odwołującego był zarzut dotyczący

rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez przystępującego Higiena. Odwołujący stał na

stanowisku, że złożone przez przystępującego wyjaśnienia są bardzo krótkie, a tym samym

lakoniczne i ogólnikowe i nie mogą być przekonujące dla zamawiającego, że za zaoferowaną

w ofercie cenę wykonawca ten będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Na

potwierdzenie swojego stanowiska zamawiający przywołał wiele orzeczeń sądów jak i KIO

zgodnie, z którymi takie wyjaśnienia jak złożone przez Higienę nie obalają domniemania

rażąco niskiej ceny. Nadto wskazywał, że cena oferty przystępującego jest niższa o prawie

40% od średniej arytmetycznej złożonych ofert i niższa o ponad 30% od kwoty, jaką

zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.

Odnosząc się do średniej ceny oferty wskazać należy, że tylko oferta odwołującego i

przystępującego mieściła się w kwocie zaoferowanej przez zamawiającego. Cena oferty

odwołującego była wyższa od ceny oferty przystępującego o około 72 tys. złotych. Na

średnia cenę ofert miała wpływ oferta jednego z wykonawców, która była niemalże

trzykrotnie wyższa od ceny oferty przystępującego. Nadto Izba uznaje, że stosunek ceny

oferty do kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie

jest wyznacznikiem przesądzającym, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazać

należy także, że postępowanie przed Izbą ma charakter kontradyktoryjny. Tym samym Izba

uznaje, że dla skutecznego podniesienia zarzutu odwołujący był zobowiązany przedstawić

nie tylko określone okoliczności, z których wywodził naruszenie przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, ale przede wszystkim przedłożyć dowody na ich potwierdzenie,

czego w wystarczającym zakresie nie uczynił. Nie stanowią jakiegokolwiek dowodu

przywołane tezy z orzeczeń sądów czy KIO, gdyż są one tylko informacją, jak w danym

stanie faktycznym i prawnym Izba oceniła podniesione zarzuty w oparciu o przedstawione

dowody.

Dokonując oceny tego zarzutu Izba zwraca uwagę na okoliczność, która jest

nietypowa dla tez wynikających z prezentowanych orzeczeń. Otóż zakres tego zamówienia

obejmuje dostawę tylko jednego środka biobójczego oraz dozowników. Tym samym

podkreślić należy, że trudno uznać zasadnym stanowisko odwołującego, co do lakoniczności

złożonych wyjaśnień, gdyż przystępujący w wyjaśnieniu przedstawił całą ofertę cenową

zarówno na środek dezynfekcyjny jak i dozowniki.

Zamawiający - jak wyjaśnił na rozprawie, dokonał porównania ceny zakupu ww. środków wg.

oferty i wywiódł zdaniem Izby słuszny wniosek, iż zaoferowana cena w ofercie jest wyższa

niż cena zakupu środka i dozowników i tym samym zostaje jeszcze znaczna kwota na

dostawę tych środków do zamawiającego i pokrycia innych kosztów. Zauważyć należy, że

udzielenie wyjaśnień zamawiającemu w zakresie rażąco niskiej ceny, ma przekonać

zamawiającego, że zamawiający jest w stanie za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie.

Zamawiający nadto podnosił, że prowadził w miesiącu lipcu br. postępowanie na zakup tych

samych środków, które ostatecznie zostało unieważnione. W tamtym postępowaniu

przystępujący również złożył ofertę i cena jego oferty była niższa niż cena oferty obecnie.

Tym samym wywiódł, że przystępujący składając tą ofertę uwzględnił wzrost ceny ww.

elementów dostawy i złożona oferta zawiera także inne koszty, które wykonawca musi

ponieść. Zamawiający zwrócił także uwagę na niezasadność stanowiska odwołującego, iż

środki mają być dostarczane cyklicznie do zamawiającego, a to powoduje znaczne koszty

samej dostawy, gdyż na wykonanie tego zamówienia - w związku z potrzebą rozliczenia

dofinansowania do końca br., przystępujący ma tylko 6 dni, co skutkuje wykonaniem jednej

lub max. dwóch dostaw. Z obliczenia Izby wynika, że koszt zakupu płynu Chemisept oraz

dozowników do systemu zamkniętego w ilościach zamawianych przez zamawiającego

wynosi 295 836,30 zł, co przy cenie ofertowej 320 490 zł, daje kwotę 24 653,70 zł na koszt

transportu i inne koszty. Odwołujący nie kwestionował tej kwoty, jako niewystarczającej dla

poniesienia pozostałych kosztów, lecz wskazywał, na lakoniczność wyjaśnień oraz, że nie

dokonano wyliczeń w złożonych wyjaśnieniach cen kosztu transportu, zysku wykonawcy i

kosztów administracyjnych.

Izba zauważa, że odwołujący w ramach uwiarygodnienia podniesionego zarzutu nie

przedstawił dowodu mogącego potwierdzić, że zakup i dostawa przedmiotu zamówienia nie

jest możliwa za zaoferowaną cenę. Izba uznaje, że samo podniesienie zarzutu bez jego

uwiarygodnienia złożonym dowodami jest tylko argumentacją „słowo przeciwko słowu”. Fakt,

że ciężar dowodu w zakresie rażąco niskiej ceny oferty obciąża wykonawcę to jednak nie

zwalnia wykonawcy wnoszącego odwołanie w tym zakresie, od uwiarygodnienia stawianych

zarzutów, w tym poprzez złożenie dowodów.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie

przystępującego nie potwierdził się.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego kwestionowania przez odwołującego

składu zaoferowanego środka, gdyż według odwołującego zamawiający wymagał

zaoferowania preparatu cyt. „Preparat alkoholowy w żelu w oparciu o substancję bójczą

alkohol etylowy, (co najmniej 70°%)...). Natomiast został zaoferowany „alkohol etylowy w

zawartości 72,5% oraz alkohol izopropylowy w stężeniu 7,5%, jako substancję pomocniczą”.

Oceniając powyższe Izba uznała, że wymaganie zamawiającego, aby środek bójczy

był oparty o co najmniej 70% alkohol etylowy i dopuszczał dodanie substancji pielęgnujących

nie wskazując procentowego udziału innych składników. Tym samym zaoferowany preparat

Chemisept Gel spełnia wymagania i zarzut jest bezzasadny.

W trzecim zarzucie odwołujący podniósł zarzut, że przystępujący zaoferował środek

bójczy w niewłaściwym opakowaniu, gdyż zamawiający postawił wymaganie, aby były to

opakowania jednorazowe w systemie zamkniętym, uniemożliwiające dolewanie środka

biobójczego. Natomiast przystępujący zaoferował środek w zakręcanych butelkach, co

powoduje, że opakowanie nie jest jednorazowe, gdyż jest możliwość po odkręceniu butelki

dolanie środka. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska odwołujący dokonał

prezentacji opakowań środka zaoferowanego przez niego, jak i tego, który zaoferował

przystępujący. Prezentacja oferowanego przez przystępującego opakowania, stanowiła

zakręcaną butelkę wraz z nakrętką, w której był zamontowany system dozowania.

Odwołujący dokonał odkręcenia butelki i stwierdził okazując Izbie, jak i pozostałym

uczestnikom, że jest możliwe dolanie środka dezynfekującego do butelki. Takiej prezentacji

zaoponował zarówno zamawiający jak i przystępujący stwierdzając, że odwołujący nie

wskazał, iż będzie prezentował opakowania zaoferowanych środków, a tym samym

uniemożliwił przystępującemu okazanie oryginalnego oferowanego opakowania, gdyż to

okazane przez odwołującego jest niewiadomego pochodzenia, ma inną zakrętkę, a nadto nie

jest wiadomym, czy nie było już otwierane i tym samym zostało zniszczone zabezpieczenie

butelki przed otwarciem.

Oceniając powyższe Izba uznała, że zaprezentowanie przez odwołującego butelki ze

środkiem bez wykazania źródła pochodzenia, a tym samym możliwości uznania jej za

„próbkę”, jest dowodem, na którym Izba nie mogła oprzeć orzeczenia w zakresie tego

zarzutu, gdyż przedstawiony dowód nie jest dowodem pewnym jak też kategorycznym (por.

wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17).

Oceniając zaprezentowane w sprawie stanowiska oraz po części okazaną, jako dowód z

okazania, butelkę Izba uznała, że zarzut jest niezasadny. Niewątpliwym w sprawie jest fakt,

że zawartość butelki zawierająca środek do dezynfekcji rąk jest możliwy do używania bez

jakiegokolwiek naruszania integralności butelki. Możliwe jest dozowanie środka z

zabezpieczeniem przed wtórną kontaminacją. Natomiast stwierdzić należy, że niemalże

każde opakowanie jednorazowe może być poprzez używanie go niezgodnie z zasadami jego

użytkowania, ponownie napełnione. Jednakże możliwość ingerencji w opakowanie w sposób

nieuprawniony nie może determinować uznania, iż mamy do czynienia z opakowaniem

jednorazowym dozującym środek w systemie zamkniętym.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba uznała, że podjęta przez zamawiającego

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty jest słuszna, a przedstawiona argumentacja i

wywodzenie wniosków ze stanu faktycznego znajdują oparcie w materiale dowodowym. Tym

samym Izbie nie zostało wykazane, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w

komparycji orzeczenia. Powyższe było podstawą orzeczenia wskazanego w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:.............................

13