KIO 2427/21

Sygn. akt: KIO 2427/21

WYROK

z dnia 5 października 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 30 września 2021 r. odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2021 r. przez

wykonawcę ATM S.A., z siedzibą w Warszawie,

w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy

Instytut Badawczy, Warszawa,

przy udziale:

A. wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o., z siedzibą w Zielonej

Górze, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

B. wykonawcy Infomex Sp. z o.o., z siedzibą w Żywcu, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1) Umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art.

226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 128

ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w części dotyczącej usługi nr 2

wskazanej przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ.

2) Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.

18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazuje zamawiającemu:

(i) unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej; (ii) odrzucić oferty

wykonawców Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o., Enigma Systemy Ochrony

Informacji Sp. z o.o., BIT S.A., Sysclay sp. z o.o. i Polcom S.A. na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; (iii) odtajnić w całości wyjaśnienia wykonawcy Infomex sp. z

o.o. z dnia 28 czerwca 2021 r.; (iv) powtórzyć czynność badania i oceny ofert.

3) W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4) Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji

- Państwowy Instytut Badawczy, Warszawa i:

1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ATM S.A., z

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

1.2 zasądza od zamawiającego Ośrodka Przetwarzania Informacji - Państwowy

Instytut Badawczy, Warszawa na rzecz wykonawcy ATM S.A., z siedzibą w

Warszawie kwotę 11 200 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy dwieście złotych zero

groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...............................

Sygn. akt: KIO 2427/21

W dniu 13 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawcy ATM S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając

zamawiającemu Ośrodkowi Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy (dalej

„Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą

zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i

serwisowej” (dalej: „Postępowanie” lub „Zamówienie”) następujący przepisów ustawy Pzp:

5) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 PZP poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex Sp. z o.o. (dalej: „Infomex”) jako

zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia oraz

poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia 28 czerwca 2021 r.

wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie uzasadniają

podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują na to,

że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

[Zarzut #1];

6) art. 128 ust. 1, 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infomex do złożenia

wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu i referencji, podczas gdy wykonawca Infomex

przedstawił wykaz usług i referencje, które nie potwierdzają spełnienia przez tego

wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu, a w konsekwencji art. 226 ust. 1 pkt 2

lit. b) i c) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, który nie spełnia

warunków udziału w Postępowaniu lub nie złożył podmiotowych środków dowodowych

potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu [Zarzut #2];

7) art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy

Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej: „Galaxy”), wykonawcy Enigma Systemy

Ochrony Informacji Sp. z o.o. (dalej: „Enigma”), wykonawcy BIT S.A. (dalej: „BIT”) na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnych z warunkami Zamówienia jako

niezgodnych z warunkami Zamówienia (SWZ), w zakresie braku zaoferowania dysków

SSD o pojemności wystarczającej by po założeniu mechanizmu raid 1 dla systemu

operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB, a tym samym

braku spełnienia przez wyżej wymienionych wykonawców wymagania wskazanego: w

pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis przedmiotu zamówienia

Załącznik nr 1 do SWZ „SSD dyski o sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie

1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II

„Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności 480GB netto, RAID 1,

technologia SSD”) wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 16 kwietnia 2021 r. w odpowiedzi

na pytanie nr 3, tj. wymagania „Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna

dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID1” w zakresie opisanym w

uzasadnieniu odwołania [Zarzut #3];

8) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 3 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust. 1 pkt

8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, Galaxy,

Enigma, BIT, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do

odrzucenia ofert tych wykonawców, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty

wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy PZP

[Zarzut #4];

9) art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze zm.)

poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania,

tj. wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę Infomex dnia 28 czerwca

2021 r., o których przekazanie wnioskował Odwołujący dnia 3 sierpnia 2021 r.,

pomimo, że stanowią one dokumenty i informacje jawne, które nie zostały skutecznie

zastrzeżone przez wykonawcę Infomex jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie

określonym w uzasadnieniu odwołania [Zarzut #5]

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej,

dokonania ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty wykonawcy Infomex na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP jako zawierającej rażąco niską cenę

lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia, wezwania wykonawcy Infomex do złożenia

dokumentów podmiotowych, tj. wykazu usług i referencji potwierdzających spełnienie

warunków udziału zamówienia, a następnie odrzucenie oferty wykonawcy Infomex z

Postępowania z powodu braku spełnienia warunków udziału w Postępowaniu lub braku

złożenia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w

Postępowaniu, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotów na rzecz których były wykonywane

zamówienia wskazane w Wykazie Usług o udzielenie informacji istotnych dla spełnienia przez

Infomex warunków udziału w Postępowaniu, odrzucenia ofert wykonawców Galaxy, Enigma,

BIT, Sysclay i Polcom na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP jako niezgodnych z warunkami

Zamówienia, wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,

udostępnienia Odwołującemu treści wyjaśnień wyliczenia ceny oferty z dnia 28 czerwca 2021

r. i dowodów złożonych przez wykonawcę Infomex w zakresie, w którym część tych wyjaśnień

nie została skutecznie objęta zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym jest

jawna i powinna zostać udostępniona Zamawiającemu w odpowiedzi na wniosek złożony dnia

3 sierpnia 2021 r.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, co następuje:

Zarzut #1 - wybór oferty wykonawcy Infomex/Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Inofmex

Odwołujący wskazał, że Zamawiający dnia 8 czerwca 2021 r. opublikował informację, że na

sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.270.000,00 zł brutto. Natomiast

cena oferty wykonawcy Infomex wskazana w informacji z otwarcia ofert jest aż o ponad 60 %

niższa od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, tj. wynosi 2.447.208,00 zł

brutto. W związku z powyższym, w przypadku oferty wykonawcy Infomex Zamawiający miał

obowiązek wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust.1

PZP do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej części składowych, w tym do złożenia

dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, wskazując dodatkowo

w jakim zakresie cena oferty wykonawcy Infomex budzi uzasadnione wątpliwości

Zamawiającego. Zamawiający dnia 18 czerwca 2021 r. na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) PZP

wezwał wykonawcę Infomex do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym wyjaśnienia

czy uwzględnia ona wszystkie wymagania wskazane w SWZ, warunkach umowy i opisie

przedmiotu zamówienia oraz czy obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,

w tym wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu umowy. Wskazał również w jakim zakresie

wyjaśnienia mają zostać udzielone oraz wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie

okoliczności wskazanych w tych wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz

z dowodami dnia 28 czerwca 2021 r. zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część

wyjaśnień i złożonych dowodów została jednak odtajniona przez Zamawiającego i

udostępniona Odwołującemu dnia 4 sierpnia 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie ma

możliwości zapoznania się z częścią informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy

Infomex z dnia 28 czerwca 2021 r., i szczegółowego, konkretnego odniesienia się do

zastrzeżonych cześć, jednakże z pozostałej części wyjaśnień w zakresie udostępnionym

Odwołującemu wynika, że wyjaśnienia i złożone dowody nie były wystarczające do uznania

przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex cena nie jest rażąco niska,

a wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot

zamówienia.

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień

z dnia 18 czerwca 2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu

na jej wszystkie składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny”.

Wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania. Złożone wyjaśnienia

pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży poziomo ogólności.

Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą wyliczenia ceny

oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z przedstawieniem podziału na

jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i wyjaśnieniem cen

jednostkowych w zakresie tych elementów składowych (poszczególnych składników).

Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił własny bardzo ogólny podział kosztów (dowód nr 2

- kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do uznania, że w cenie oferty

zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Wykonawca Infomex nie przedstawia w

tabeli nr 1 zgodnie z żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego „rozbicia

na wszystkie składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych cen

jednostkowych.

Odwołujący wskazał, że już w piśmie skierowanym do Zamawiającego dotyczącym m.in.

obowiązku wezwania wykonawcy Infomex i szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych

istotnej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Wykonawcy w szczególności Zamawiający

powinien był ustalić czy cena istotnej części składowej tj. ceny jednostkowej za procesory

Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB (Serwer obliczeniowy typ I)

dla 20 sztuk serwerów Fujitsu Technology Solutions oraz dla 40 sztuk serwerów HPE (łącznie

60 sztuk serwerów) nie jest rażąco niska. Wskazane procesory pochodzą z wysokiej, drogiej

linii Gold, a w połączeniu z oczekiwaną przez Zamawiającego konfiguracją, dają bardzo

wysoką cenę jednostkową za cały serwer. Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że

cena oferty w tym zakresie nie została wyjaśniona, a dodatkowo nie zostały złożone żadne

dowody wskazujące jaką cenę jednostkową za procesor skalkulował w cenie serwera

wykonawca Infomex i jakie czynniki obiektywne miały wypływ na to, że cena ta jest aż tak

niska. Z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wynika, że wykonawca Infomex nie jest w stanie

zaoferować tak niskiej ceny za realizację całego Zamówienia oferując jednocześnie drogie

procesory nowej generacji. Dodatkowo wykonawca Infomex nie wyjaśnił w jaki sposób został

skalkulowany koszt amortyzacji, eksploatacji (zużycia) serwerów, a tym samym procesorów,

tj. w jaki sposób została skalkulowana cena procesora, jakie okoliczności i czynniki miały

wpływ na tak niską cenę tego elementu dostarczanego rozwiązania.

Cena oferty Infomex w ocenie Odwołującego jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości

realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,

nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów PZP

zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego

etapów lub elementów. Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do

szacunkowe wartości zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe

wyjaśnienie tej ceny jednostkowej przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji ceny

za cały serwer lub cały przedmiot zamówienia. Niezbędne było przedstawienie przez

wykonawcę Infomex sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych, w tym w

szczególności wyjaśnienia jej istotnej części składowej jaką jest cena jednostkowa za serwery

oraz za procesory Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB, czego

wykonawca ten nie zrobił składając wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. Odwołujący powołał

się na wyrok Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 24 września 2014 r. o sygn. KIO 1844/14 oraz

wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r. o sygn. KIO 1734/12.

W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Infomex wskazują także na liczne

nieprawidłowości, nieścisłości, które powinny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego

co do prawidłowości przedstawionego wyliczenia (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę

Infomex. Wykonawca Infomex wskazał, że jednym z czynników pozwalających mu za tak niską

cenę zrealizować przedmiot zamówienia jest „przychód uzyskany tytułem wyżej

wspomnianych projektów”, czyli przychód z wcześniej zrealizowanych zamówień (nie dochód).

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że niedopuszczalnym na gruncie przepisów prawa

zamówień publicznych jest wykazywanie, że koszty realizacji konkretnego zamówienia będą

pokrywane z zysków, przychodów pochodzących z innych źródeł lub zamówień. Ten sposób

wyliczenia ceny oferty jest zatem nieprawidłowy i oznacza sporządzenie kalkulacji ceny oferty

na podstawie błędnych założeń. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. KIO

39/11.Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę, że jako podwykonawca usługi uprzednio

świadczonej dla Zamawiającego Infomex dostarczał łącznie jedynie 22 serwery, zaś obecny

przedmiot zamówienia obejmu 80 serwerów. Trudno zatem mówić o jakiś znaczących

kosztach, których nie musi ponieść wykonawca Infomex realizując niniejsze Zamówienie.

Odwołujący wskazał, że cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać

wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza

wskazane powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne. Wszystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać

uwzględnione w wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust.

4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych

projektów nie oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować

sobie koszty realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności

z przepisami ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z

wysokim zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w

całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień

w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex należy zatem uznać za

potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie niniejszego

Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji zamówienia jest

pokrywany z przychodów z innych projektów. Wykonawca Infomex wyjaśnił, że pozycja nr 1

kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności w zakresie uruchomienia i konfiguracji, a pozycja

nr 2 Kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności miesięcznej usług administracji, wsparcia i

monitoringu, usługi opieki technicznej i serwisowej. Wyliczenia czasochłonności łącznie dla

pozycji nr 2 oraz pozycji nr 1 Kalkulacji cenowej zostały sporządzone na podstawie kosztów

pracy, tj. przeciętnego wynagrodzenia tylko dwóch rodzajów pracowników mających

realizować przedmiot zamówienia - administrator IT i inżynier systemowy. Wątpliwości budzi

zatem prawidłowość kalkulacji ceny co do czasochłonności (kosztów pracy) w zakresie całego

przedmiotu zamówienia, skoro wykonawca Infomex na str. 2 pkt 2 wyjaśnień wskazuje, że

będzie posiadał specjalnie utworzone zespoły do świadczenia wyłącznie usług opieki

technicznej i serwisowej, ale nie wskazał czy, ilu i w jakim zakresie konkretny rodzaj

pracowników zostanie skierowany do realizacji czynności w ramach poszczególnych pozycji z

podziałem na pozycję 1 i pozycję 2 kalkulacji ceny ofertowej, i czy będą to wyłącznie

pracownicy na stanowiskach administrator IT i inżynier systemowy, także w zakresie

świadczenia wskazanych w pozycji 1 usług administracji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że

Zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby wykonujące czynności związane ze

świadczeniem opieki technicznej i serwisowej uruchomionego środowiska, były zatrudnione

na podstawie umowy o pracę.

W ocenie Odwołującego za błędną należy uznać także kalkulację ceny oferty, która opiera się

na założeniu, że czynnikiem obniżenia ceny za realizację zamówienia w związku z faktem, że

wykonawca Infomex zamierza wykorzystany do realizacji niniejszego Zamówienia

wykorzystać po zakończeniu umowy z Zamawiającym do realizacji na rzecz innych podmiotów

przez okres co najmniej kolejnych 2 lata. Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex

zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykorzystanie sprzętu wyprodukowanego na początku

2018 r., czyli sprzętu już ponad 3-letniego. Po zakończeniu realizacji umowy z Zamawiającym

sprzęt będzie miał zatem już ponad 5 lat. Wykonawca Infomex, który w wyjaśnieniach

wielokrotnie podkreśla, że jest profesjonalistą, ma wiedzę i długoletnie doświadczenie w

wykonywaniu usług objętych niniejszym Zamówieniem powinien zatem doskonale zdawać

sobie sprawę z tego, że możliwość wykorzystania starszego sprzętu, tj. około 5 letniego w

przyszłości przez kolejne co najmniej 2 lata jest praktycznie niemożliwe lub przynajmniej

bardzo mało prawdopodobne, aby uznać to za czynnik mający wpływ na kalkulację ceny oferty

w tym Zamówieniu. W ocenie Odwołującego przy tak szybkim rozwoju technologicznym oraz

poziomie wymagań stawianych wykonawcom przy realizacji podobny usług tj. zachowaniu

odpowiedniego poziomu SLA, braku awaryjności, jakości dostarczanego rozwiązania nie jest

możliwe oferowanie realizacji usług na rynku przy zastosowaniu sprzętu, który będzie

sprzętem 5-7 letnim. W szczególności dotyczy to wymagań stawianych przez zamawiających

publicznych, którzy wprost wymagają, że sprzęt nie może być starszy niż 2 lata lub

maksymalnie 4 lata jak ma to miejsce także w niniejszym Postępowaniu.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia

szczegółowej kalkulacji ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji

przedmiotu zamówienia. Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co

prawda, kwotę zysku netto za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób

zupełnie nieuzasadniony uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę

niewykorzystanego zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący

nie mając możliwości zapoznania się z kwotami wskazanymi w tabeli przypuszcza, że „czysty”

zysk netto za okres 24 miesięcy był na tyle niski, że aby uwiarygodnić prawidłowość kalkulacji

i brak realizacji zamówienia na poziomie kosztów lub poniżej kosztów wykonawca Infomex

przedstawił zysk jaki osiągnie, ale przy założeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane koszty

nie zostaną przez niego poniesione w trakcie realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności

należy wskazać, że taki sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy

wyraźnie odróżnić zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden

sposób kwoty te nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie

wyjaśniania kalkulacji ceny oferty. Dodatkowo wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden

sposób nie przedstawił rodzaju konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11

„zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie

zaznaczył, że wysokość tych kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów

długoterminowych” . W zakresie tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego

wykonawca Infomex także był zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów

nieprzewidzianych jakie uwzględnił w tej pozycji oraz sposób ich kalkulacji. Zamawiający nie

był zatem w stanie bez żadnych wątpliwości uznać na podstawie takich wyjaśnień, że

wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w sposób należyty a

dodatkowo osiągnąć zysk na odpowiednim poziomie, skoro wysokość zysku wykonawca

Infomex wprost uzależnia od nieponiesienia żadnych kosztów nieprzewidzianych w trakcie

realizacji przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe przy realizacji zamówień tego typu.

Osiągnięcie jakiegokolwiek zysku budzi uzasadnione wątpliwości.

Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych

(dodatkowych) wykonawcy powinni przede wszystkim uwzględnić: (a) koszty zapłaty kar

umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem dodatkowo §14 ust. 7 wzoru

umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia wysokości wynagrodzenia; (b)

koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu; (c) koszty

przewidywanych podwyżek energii elektrycznej; (d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z

uwagi niemożliwość objęcia supportem producenta całości trwania kontraktu; (e) koszty

wzrostu płac w sektorze ICT.

Odwołujący wskazał, że tzw. koszty nieprzewidziane zostały skalkulowane na zbyt niskim

poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego zysku/marży z

realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie jakiegokolwiek zysku.

W ocenie Odwołującego, że to na wykonawcy Infomex spoczywał ciężar udowodnienia, że

cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na uwadze, w ocenie

Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie udowodnił, że

oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i jest on

w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę jednocześnie osiągając zysk.

Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex

ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje Krajowa Izba

Odwoławcza W Wyroku z dnia 28 czerwca 2017 r. (Sygn. akt: KIO 1123/17) Ustalenie cen na

poziomie, który świadczy o ich oderwaniu od jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po

to, aby uzyskać zamówienie, narusza dobre obyczaje kupieckie i może stanowić czyn

nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn nieuczciwej konkurencji uznać należy takie

zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem (które może w pewnych okolicznościach być

uznane za co najmniej niezgodne z zasadami współżycia społecznego lub przepisami prawa)

utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku. Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania

zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i wyższej punktacji w

kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów ATM składającego ofertę na warunkach

rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu zamówienia. Dodatkowo Odwołujący

wskazał, że wykonawca Infomex dla wykonywania usługi przyjął dużo więcej powierzchni

dyskowej niż wymagają tego założenia projektu wynikające z SWZ. Powyższe może

sugerować, że niezgodnie z wymogiem z pkt. 3.5 OPZ lit. a) w treści Przestrzeń dyskowa

powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie współdzielenia dotyczy

serwerów - one powinny współdzielić przestrzeń dyskową między sobą przestrzeń dyskowa

dla macierzy w ofercie Infomex jest współdzielona pomiędzy różne projekty.

W ocenie Odwołującego takie działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie. Jak

wskazała w jednym z Wyroków Dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania,

odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które

powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą.

Zarzut#2 - odrzucenie oferty wykonawcy Infomex - niespełnienie warunków udziału w

Postępowaniu/wezwanie do wyjaśnień lub złożenia dokumentów podmiotowych.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający postawił w pkt. 7.1.4. SWZ wymóg w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej w treści za spełniających warunek Zamawiający uzna

Wykonawców, którzy wykażą że: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonali

należycie, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co najmniej

2 usługi utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do

celów obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i

nieustrukturyzowanych, każda usługa.

Wykonawca Infomex, co wynika z treści udostępnionego Odwołującemu Wykazu Usług na

potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału przedstawił realizacje 3 zamówień:

a) zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -

Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;

b) zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214

r. do nadal;

c) zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478

Warszawa

W ocenie Odwołującego żadne z przedstawionych zamówień nie potwierdza wykazania

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu przez Infomex w kontekście postawionego przez

Zamawiającego wymogu.

Jeżeli chodzi o zamówienie realizowane dla Zamawiającego to Odwołujący wskazał, że

Infomex, zapewne z uwagi na dopuszczenie się zmowy cenowej i orzeczony sądownie zakaz

ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie składał oferty w postępowaniu, którego

dotyczyło zamówienie wskazane w Wykazie Usług. Infomex był zaś podmiotem

udostępniającym zasób wykonawcy IT4P SPÓŁKA AKCYJNA, ul. Puławska 303, 02-785

Warszawa, który to podmiot realizował zamówienie. Zatem Infomex błędnie w Wykazie Usług

wskazał jako odbiorcę Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy,

podczas gdy odbiorcą usługi w zakresie wskazanym w zobowiązaniu do udostepnienia

zasobów winna być spóła IT4P SPÓŁKA AKCYJNA i w pierwszej kolejności od tej spółki

Infomex winien otrzymać poświadczenie/referencje potwierdzające należyte wykonanie

zamówienia. Z dużą pewnością można stwierdzić, że taki dokument nie znajduje się w

dokumentacji Postępowania, nie został on również udostępniony Odwołującemu. Kluczowym

pod kątem spełnienia wymogu jest również zakres udostępnienia zasobu. Treść zobowiązania

do udostępnienia zasobów jasno wskazuje, że dotyczy ono Udostępnienia 20 sztuk serwerów

obliczeniowych typ I oraz 2 sztuk serwerów obliczeniowych typ II, przestrzeni dyskowej

współdzielonej 40 TB (pozostały wymagany sprzęt dostarcza wykonawca - IT4P SPÓŁKA

AKCYJNA, który odpowiada jednocześnie za uruchomienie i konfigurację wszystkich

wymaganych komponentów sprzętowych wymienionych w Załączniku nr 1 do SIWZ- OPZ)

Dowód: Zobowiązanie do udostępnienia zasobów Infomex w Postępowaniu nr: usługa

obliczeniowa-26-2019 - Załącznik Nr 5 do Odwołania.

W ocenie Odwołującego powyższe wskazuje, że przedmiot udostępnionego przez Infomex

zasobu dotyczył jedynie 22 sztuk serwerów, nie zaś 40 serwerów opisanych w wymaganiu w

niniejszym Postępowaniu. Pozostały sprzęt, co wyraźnie wynika z dokumentu miał być

dostarczany przez IT4P SPÓŁKA AKCYJNA. Zatem przedstawione zamówienie po pierwsze

było realizowane dla innego podmiotu niż Zamawiający (odbiorca błędnie wskazany w

Wykazie Usług), po drugie z uwagi na brak spełnienia wymogu w zakresie ilości serwerów

zamówienie nie powinno być brane pod uwagę przez Zamawiającego w kontekście wykazania

spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.

Zamówienia realizowane dla SFD S.A. oraz Ośrodka Edukacji Rozwoju

W ocenie Odwołującego biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, który składa się między

innymi z dostawy 80 fizycznych serwerów, wymóg legitymowania się usługą utrzymania

zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów obliczeniowych

dot. bezsprzecznie serwerów fizycznych - czyli dostarczanego Zamawiającemu ramach

realizacji umowy sprzętu. Potwierdza to choćby sam Infomex wskazując w Wykazie Usług, że

zamówienie realizowane rzekomo dla Zamawiającego dot. świadczenia usług obliczeniowych

opartych na 40 serwerach klasy HPC.

Zdaniem Odwołującego, treść samych referencji załączonych do Wykazu Usług wskazuje na

to, że referencje wystawione przez SFD na potrzeby postępowania jako potwierdzenie

spełnienia poprzez Infomex wymogu zawartego 7.1.4 SWZ nie są właściwe dla tego

Postępowania. Z opisu usługi oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, że Infomex świadczy

na rzecz SFD usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe serwisów

takich jak (sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w referencjach 78 serwerów to jedynie

maszyny wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex środowiska IaaS

(opartego na mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby hostingowe klienta.

Przedmiotem zamówienia jest usługa HPC z przetwarzaniem danych ustrukturyzowanych i

nieustrukturyzowanych i nie znajduje ona odzwierciedlenia w referencjach przedstawionych

przez Infomex ani w charakterze świadczonej usługi. Przy czym Odwołujący wskazuje, że

zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dostępnym pod aliasem internetowym:

rozwój

platformy do zamówienie wskazane w Wykazie Usług przez Infomex, jako realizowane dla

Ośrodka Rozwoju Edukacji dotyczyło udostępnienia środowiska serwerowego składającego

się z 24 serwerów wirtualnych. W przedmiotowym Postępowaniu zaś wymóg w zakresie

zdolności technicznej i zawodowej dot. 40 serwerów. Nadto, wykonawca Infomex realizował

to zamówienie w Konsorcjum z wykonawcą Mobile MS M. S., Al. Tadeusza Kościuszki 80/82,

90-437 Łódź. Zatem nie jest wiadomym, czy zakres prac świadczonych przez Infomex w

ramach Konsorcjum dotyczył w pełni przedmiotu zamówienia wskazanego w Wykazie Usług.

Zdaniem Odwołującego powyższe wskazuje, że Zamawiający nie dochował należytej

staranności w zakresie badania zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy Infomex.

Zamawiający zatem winien w trybie art. 128 ust.1 lub 4 PZP wezwać co najmniej do

wyjaśnienia lub uzupełnienia przedstawionych dokumentów wykonawcę Infomex, czy

przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji usługi obliczeniowej w oparciu o 40

serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła przetwarzania danych ustrukturyzowanych i

nieustrukturyzowanych. W ocenie Odwołującego przedstawione zamówienia dot.

nieskomplikowanych usług, nieodpowiadających przedmiotowi zamówienia, a tym samym

postawionemu wymogowi dot. zdolności technicznej i zawodowej. Co więcej, w opinii

Odwołującego zasadnym wydaje się również zwrócenie się bezpośrednio do SFD S.A. oraz

do Ośrodka Rozwoju Edukacji, czy przedstawione zamówienia faktycznie dotyczyły realizacji

usługi obliczeniowej w oparciu o 40 serwerów fizycznych, oraz czy usługa dotyczyła

przetwarzania danych ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych.

Zarzut#3 - zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Galaxy, Enigma, BIT

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit.

b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery

obliczeniowe typ I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o

sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz

Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności

480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający

opublikował wiążącą dla wszystkich wykonawców treść odpowiedzi na pytania wykonawców

do SWZ, gdzie w odpowiedzi na pytanie nr 3 „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni

dyskowej o sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość

po zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający wyraźnie wskazał, że

„Zamawiający wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu

mechanizmu RAID1”. Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający wprost wymagał

zaoferowania dysków SSD o pojemności wystarczającej by po założeniu mechanizmu raid 1

dla systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB.

Odwołujący zaznaczył, że wielkość przestrzeni dyskowej dostępnej dla przechowywania

danych może być wyrażona przy użyciu dwu różnych systemów: systemu dziesiętnego lub

systemu dwójkowego. Producenci dysków posługują się systemem dziesiętnym, z kolei

systemy operacyjne wykazują pojemność dysku przy wykorzystaniu systemu dwójkowego. W

przypadku systemu dwójkowego 1 GB odpowiada 1 073 741 824 bajtów, a w przypadku

systemu dziesiętnego 1GB odpowiada 1 000 000 000 bajtów. Zgodnie zatem z minimalnymi

wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego i udzielonymi odpowiedziami na pytania

wykonawców do SWZ, serwery powinny zapewnić minimum 480 GB przestrzeni dostępnej

(użytkowej) dla systemu operacyjnego już po uwzględnieniu mechanizmu RAID1.

Zastosowanie dwóch dysków o deklarowanej przez producenta pojemności 480 GB,

spowoduje że system operacyjny będzie miał do dyspozycji 480 * 1 000 000 000 bajtów, a nie

jak wymaga Zamawiający 480 * 1 073 741 824 bajtów. Przykładowo jeśli dysk twardy w

komputerze ma wskazaną przez producenta pojemność 256 GB to pojemność rzeczywista

(użytkowa) wynosi (i zostanie wyświetlona jako) 238 GB, według wzoru (256 x 1000 x 1000 x

1000)/(1024 x 1024 x 1024). Powyższy sposób obliczenia przestrzeni wskazał w swoich

wyjaśnieniach z dnia 23 lipca 2021 r. choćby wykonawca BIT S.A. w wyjaśnieniach. Wskazana

wielkość - 480GB to wartość obliczona/wskazana przez producenta, gdzie podstawą jest

liczba 10 (system dziesiętny) czyli: 480GB ma pojemność dokładnie 480 000 000 000 bajtów

(480 bajtów x 1000 x 1000 x 1000).

Odwołujący wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje natomiast w systemie dwójkowym -

gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1 megabajt to 1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc

pod uwagę dysk zadeklarowany przez producenta w systemie dziesiętnym ma 480GB a w

systemie dwójkowym widzianym przez kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 / 1024/

1024 /1024 = 447,0348358154297. Informujemy zatem, iż przestrzeń dostępna po założeniu

mechanizmu RAID1 - wynosi zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell w systemie

dziesiętnym - 480GB natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Dowód: Wyjaśnienia

BIT. S.A z dnia 23 lipca 2021 r. (w aktach Postępowania) .

Odwołujący zwrócił dodatkowo uwagę, podobnie jak BIT S.A. ww. piśmie, czy wykonawca

Sysclay w swoich wyjaśnieniach, że samo założenie mechanizmu Raid 1 powoduje dodatkowe

obniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców Enigma, Galaxy,

BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali dwa dyski twarde o

pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 - pkt, 6,7,8

Załącznik nr 3 do SWZ). Co oznacza, że zaoferowane dyski nie zagwarantują Zamawiającemu

wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni użytkowej) po założeniu

mechanizmu RAID1. W jaki sposób Zamawiający rozumie obliczanie przestrzeni dyskowej

przekonał się sam Odwołujący, którego oferta została odrzucona . Dowód: Informacja o

odrzuceniu oferty ATM z Postępowania nr: usługa obliczeniowa-26-2019 - Załącznik Nr 6 do

Odwołania.

W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje zatem, że jak wskazał w ww. Informacji

Zamawiający każdy profesjonalista na rynku miał pełną świadomość jak należy dobrać dyski i

jak należy obliczyć ich pojemność netto. Zdaniem Odwołującego, brak zakwestionowania

powyższego wymagania przez wykonawców w przewidzianym ustawowo terminie i złożenie

oferty oznacza akceptację wszystkich wymagań i warunków sformułowanych w SWZ przez

Zamawiającego. Na obecnym etapie oferty wykonawców nie podlegają już uzupełnieniu.

Odwołujący domyśla się, że owa niezgodność wynika po prostu z chęci uzyskania znacznie

niżej ceny oferty przez wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT.

W związku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i Sysclay

(sklasyfikowanych w rankingu ofert niżej niż oferta ATM) powinny podlegać odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, jako niezgodna z warunkami Zamówienia z powodu

zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż wynika to z jednoznacznie z

wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Zarzut #4 - naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców

W ocenie Odwołującego, w konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP i art. 226 ust.

1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP Zamawiający naruszył także zasadę zachowania uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Błędna ocena ofert

wykonawców Infomex, Galaxy, Enigma, BIT, Polcom i Sysclay które powinny podlegać

odrzuceniu spowodowała, że Odwołujący, który złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania

Zamawiającego i jest zdolny do należytego wykonania Zamówienia utracił możliwość jego

uzyskania. W Postępowaniu wymagania dotyczące funkcjonalności i sposobu realizacji

przedmiotu Zamówienia zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w treści SWZ,

wyjaśnieniach SWZ, w związku z tym brak spełnienia wymagań wskazanych przez

Odwołującego w odwołaniu powinien skutkować odrzuceniem ofert wykonawcy Galaxy,

Enigma, BIT, Polcom, i Sysclay. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie należy zatem

niewątpliwie uznać za naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych

określonych w art. 16 pkt 1) oraz art. 17 ust. 2 PZP.

Zarzut #5 - nieudostępnienie jawnej dokumentacji Postępowania

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w niniejszym Postepowaniu w naruszył także zasadę

jawności Postępowania nie udostępniając Odwołującemu niezastrzeżonej skutecznie jako

tajemnica przedsiębiorstwa części wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r. złożonych przez

wykonawcę Infomex, a tym samym utrudniając Odwołującemu w terminie na złożenia

odwołania skuteczną weryfikację czynności i zaniechań Zamawiającego zaistniałych w

Postępowaniu.

W ocenie Odwołującego wnioskowane dnia 3 sierpnia 2021 r. do udostępnienia dokumenty, w

tym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Infomex nie zostały skutecznie zastrzeżone i

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w części, która nie została udostępniona Odwołującemu, tj.

w zakresie fragmentów, które dotyczą sposobu realizacji zamówienia (w tym rozwiązania w

zakresie monitoringu infrastruktury) opisanych na stronie 9 wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021

r. Co więcej, samo wskazanie, że cały dany dokument lub informacja są objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dla uznania, że spełniają wszystkie przesłanki z art.

11 ust. 2 UZNK i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia

z dnia 28 czerwca 2021 r. złożone wraz z dowodami nie zostały w całości objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, jak wynika wprost z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

zawartym w wyjaśnieniach z dnia 28 czerwca 2021 r. z uzasadnienia wynika, że tylko część

informacji została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca Infomex w

uzasadnieniu nie wskazywał, że zastrzega informacje dotyczące konfiguracji, elementów

dostarczonego rozwiązania lub sposobu realizacji zamówienia, a uzasadnił jedynie

zastrzeżenie informacji przedstawiających kalkulację ceny oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa.

W związku z tym informacje nie zawierające kalkulacji ceny oferty nie zostały skutecznie

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (w szczególności znajdujące się na str. 9

wyjaśnień), a tym samym powinny zostać odtajnione i udostępnione Odwołującemu w

odpowiedzi na wniosek złożony dnia 3 sierpnia 2021 r. Dokument ten we wskazanej powyżej

części stanowi jawną część dokumentacji Postępowania, tj. zawiera informacje jawne, które

powinny być dostępne w szczególności dla wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu

i złożyli wniosek o ich udostępnienie.

Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia, w

tym monitoringu infrastruktury, zawarte w tych dokumentach w sposób oczywisty nie spełniają

przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (dalej: „UZNK”), które warunkują możliwość zastrzeżenia tych

informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Infomex. Przepis ten stanowi, że

„przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich

osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Tylko

informacje spełniające wszystkie wskazane powyżej przesłanki mogą zostać uznane za

informacje, skutecznie zastrzeżone, które nie podlegają ujawnieniu. W przypadku braku

spełnienia którejkolwiek z wyżej wskazanych przesłanek Zamawiający ma obowiązek

udostępnić bezzasadnie zastrzeżone informacje i dokumenty w związku z obowiązkiem

przestrzegania zasady jawności postępowania uregulowanej w art. 8 ust. 1 i ust. 2 ustawy

PZP, która jest naczelną zasadą prawa zamówień publicznych. Wykonawca Infomex nie tylko

nie zastrzegł skutecznie informacji w zakresie sposobu realizacji zamówienia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, a nawet w przypadku uznania, że informacje te zastrzegł to Zamawiający

powinien je odtajnić z uwagi na brak spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w

powyższym przepisie.

W ocenie Odwołującego, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać

nieujawnione, wykonawca musi najpierw "wykazać", czyli udowodnić, że w stosunku do tych

informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k .

Odwołujący wskazał, że do dnia złożenia niniejszego odwołania nie otrzymał pełnej jawnej

dokumentacji wskazanej we wniosku z dnia 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający zatem swoim

działaniem naruszył naczelną zasadę jawności Postępowania, tj. art. 18 ust. 1-3 w zw. z art.

74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.

Izba ustaliła co następuje:

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

pn.: „Świadczenie usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z

usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki

technicznej i serwisowej”.

Izba ustaliła, że w pkt 7.1.4 SWZ Zamawiający postawił warunek w zakresie zdolności

technicznej lub zawodowej wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonali należycie,

a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonują, co najmniej 2 usługi

utrzymania zasobów serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów

obliczeniowych w zakresie przetwarzania danych ustrukturyzowanych i

nieustrukturyzowanych, każda usługa.

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ Zamawiający wskazał, że przed wyborem oferty

najkorzystniejszej wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej to złożenia

podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. wykazu usług. Wzór wykazu stanowił

załącznik nr 7 do SWZ.

Ponadto, Izba ustaliła, że w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne” lit. a) i lit. b) Opis

przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagał, aby serwery

obliczeniowe typ I oraz serwery obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o

sumarycznej pojemności 480GB netto w raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz

Pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II „Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności

480GB netto, RAID 1, technologia SSD”). Dodatkowo Izba ustaliła, że dnia 16 kwietnia 2021

r. Zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ, gdzie w odpowiedzi

na pytanie nr 3 o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni dyskowej o

sumarycznej, min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość po

zabezpieczeniu przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający wskazał, że „Zamawiający

wyjaśnia, że jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu

RAID1”.

Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone następujące oferty:

Nr

oferty

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy

Cena oferty brutto

1

CloudFerro Sp. z o.o. ul.

Nowogrodzka 31 00-511

Warszawa

6 021 854,88 zł

2

BIT S.A.

Al. Jana Pawła II 23

00-854 Warszawa

4 427 970,48 zł

3

Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. ul.

Fabryczna 13/1 65-410 Zielona Góra

3 849 408,00 zł

4

ATM S.A.

ul. Grochowska 21a 04-186

Warszawa

4 883 050,80 zł

5

POLCOM S.A.

ul. Krakowska 43 32-050

Skawina

5 042 016,00 zł

6

Enigma Systemy Ochrony Informacji

Sp. z o.o.

ul. Jutrzenki 116 02-230

Warszawa

4 214 747,52 zł

7

Sysclay Sp. z o.o. ul.

Czereśniowa 130 02-456

Warszawa

5 083 456,56 zł

Infomex Sp. z o.o. ul.

Wesoła 19b 34-300 Żywiec

8

2 447 208,00 zł

Izba ustaliła, że z treści ofert złożonych przez wykonawców Enigma, Galaxy, BIT, Polcom,

Sysclay wynika, że wykonawcy zaoferowali dwa dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer

obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 - pkt 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ).

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 20 lipca 2021 r. wezwał wykonawców Enigma,

Galaxy, BIT, Polcom oraz Sysclay do złożenia wyjaśnień w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp.

W treści wezwania Zamawiający wskazał, że wzywa do wyjaśnienia w zakresie obu typów

serwerów — jakim maksymalnym rozmiarem dyskowej przestrzeni użytkowej będą

dysponowały zaoferowane przez wykonawcę serwery po założeniu mechanizmu RAID 1?

Zamawiający poprosił o przedłożenie wyliczenia sumarycznej pojemności netto, zgodnie ze

złożoną ofertą.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Bit złożył wyjaśnienia. Wykonawca

wskazał, że utworzenie RAID 1 następuje w systemie dwójkowym, zaś wskazana w ofercie

pojemność dysków jest określona w systemie dziesiętnym. Wykonawca wskazał, że

zadeklarowana wielkość 480 GB jest rozmiarem podanym w kartach katalogowych,

konfiguratorach sprzętu przez producenta Dell i widoczna na etykiecie dysku SSD wraz

numerem seryjnym oraz part number'em danego dysku. Wykonawca wskazał, że utworzenie

RAID 1 następuje w systemie dwójkowym - gdzie 1 kilobajt to 1024 bajtów, 1 megabajt to

1048576 a 1GB to 1073731824 bajty. Biorąc pod uwagę dysk zadeklarowany przez

producenta w systemie dziesiętnym ma 480G, a w systemie dwójkowym widzianym przez

kontroler RAID w serwerze ma 480 000 000 000 / 1024/ 1024 /1024 = 447,0348358154297.

Zatem, w ocenie wykonawcy, przestrzeń dostępna po założeniu mechanizmu RAID1 - wynosi

zgodnie z wielkością przyjętą przez producenta Dell w systemie dziesiętnym - 480GB

natomiast w systemie dwójkowym około 447GB. Izba ustaliła, że wyjaśnienia o podobnej treści

zostały złożone w dniu 23 lipca 2021 r. wykonawca Galaxy. Izba ustaliła, że wykonawca

Polcom w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że założył, zgodnie ze złożoną ofertą, dwa

dyski (każdy o pojemności 480GB) połączone razem w RAID1, wyliczając łączną pojemność

dostępną dla systemu operacyjnego o wielkości 480GB - przy założeniu, iż drugi dysk zawiera

to samo co pierwszy. Ten sposób liczenia zastosowano dla każdego serwera z osobna (80szt

- typ I oraz 2 szt - typ II) - co daje przestrzeń po założeniu mechanizmu RAID 1 - 480 GB na

pojedynczy serwer.

W piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wykonawca Enigma w odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego wskazał, że każdy z serwerów zawartych w ofercie wyposażony jest w dwa

dyski 480GB każdy oraz kontroler RAID. Dyski złożone w grupę RAID1 dają wynikowo 480GB

użytkowej przestrzeni dyskowej dostępnej dla systemów operacyjnych serwerów. Z kolei

wykonawca Sysclay w piśmie z dnia 23 lipca 2021 r. wskazał, że rozwiązanie RAID 1 powodują

spadek przestrzeni netto dostępnej z poziomu systemu operacyjnego wynikowego dysku

RAID, w zależności od zastosowanego rozwiązania ten spadek pojemności jest różny. W

związku z tym, że zamawiający nie określił w zamówieniu typu zastosowanego rozwiązania,

jego wydajności i parametrów samych dysków, jedynie ogólny mechanizm i rozmiar wynikowy,

przyjęto, że zostanie zastosowane rozwiązanie soft-raid poziomu 1, które cechuje się

współczynnikiem pojemności netto nie gorszym niż 0,9996875 pojemności netto dysków

składowych. Producent dysku udostępnia możliwość zmiany pojemności dysku w zakresie

przewyższającym różnicę pojemności wynikającą z zastosowania powyższego mechanizmu,

przez co proponowane rozwiązanie spełni wymagania stawiane w przetargu.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2021 r. ponownie wezwał wykonawców:

BIT, Enigma, Polcom, Galaxy oraz Sysclay o przedstawienie dowodu technicznego w postaci

np. zrzutów ekranów (Print Screen), w celu empirycznego potwierdzenia przedłożonych

wyjaśnień, tj. zasymulowanie na oferowanej infrastrukturze lub alternatywnej, odpowiadającej

parametrami pojemnościowymi i wydajnościowymi złożonej ofercie, że po utworzeniu

mechanizmu RAID1 w systemie operacyjnym kompatybilnym z dystrybucją Centos 7 jest

widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności przestrzeni dyskowej (dostępnej

dla systemu operacyjnego) min. 480 GB netto, w zakresie obu typów serwerów.

Wykonawca Bit złożył wyjaśnienia pismem z dnia 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że

nie jest w stanie przedstawić wymaganych dowodów technicznych w postaci np. zrzutów

ekranów (Print Screen) ponieważ nie posiada analogicznego sprzętu na wyposażeniu, a jego

pozyskanie wymagałoby od wykonawcy poniesienia wysokich i nieuzasadnionych

ekonomicznie nakładów finansowych oraz nakładów pracy na konfigurację i instalację.

Wykonawca podkreślił, iż Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wymagał posiadania

testowej infrastruktury.

Wykonawca Enigma złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że w

dokumentach do przedmiotowego postępowania (SWZ, OPZ) nie było informacji o obowiązku

przeprowadzania testów, ani innych dowodów empirycznych potwierdzających parametry

sprzętu. W związku z na tym etapie postępowania wykonawca nie ma możliwości

przeprowadzenia dowodów, o których wspomina Zamawiający.

Wykonawca Galaxy złożył wyjaśnienia w dniu 2 sierpnia 2021 r. Wykonawca wskazał, że nie

jest w posiadaniu infrastruktury pozwalającej na przedstawienie dowodów, o których pisze

Zamawiający w swym wezwaniu. Wykonawca wskazał, że Zamawiający nigdzie w SWZ nie

wymagał, aby wykonawca posiadł taką lub alternatywną infrastrukturę na etapie składania

ofert w celu weryfikacji oferty. W konsekwencji, w ocenie wykonawcy żądanie Zamawiającego

jest nadmiarowe i niezgodne z wymaganiami zawartymi w dokumentacji postępowania.

Wykonawca Polcom złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca wskazał,

że w wezwaniu z dnia 26 lipca 2021 r. Zamawiający niezasadnie wskazuje, że oczekiwana

wielkość przestrzeni dyskowej 480 GB miałby być widoczna w zainstalowanym na serwerze

systemie operacyjnym (cyt. "w systemie operacyjnym kompatybilnym z dystrybucją Centos 7

jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności"). Wykonawca wskazał, że taki

wymóg jest niezgodny z odpowiedzią na pytanie nr 3 z dnia 16 kwietnia 2021 r, w którym

Zamawiający wskazuje, iż przestrzeń ma być dostępna dla systemu operacyjnego po

założeniu mechanizmu RAID1, a więc z poziomu kontrolera RAID. W związku z powyższym

nie jest uzasadnionym wymóg empirycznego dowodzenia, iż w systemie operacyjnym po

założeniu mechanizmu RAID1 jest widoczne urządzenie o sumarycznej użytkowej pojemności

przestrzeni dyskowej (dostępnej dla systemu operacyjnego) min. 480 GB netto, bo to wymóg

niezgody z SWZ i stanowiskiem przedstawionym przez Zamawiającego w wyjaśnieniach,

gdzie było wskazanie na przestrzeń 480 GB dostępną „dla systemu operacyjnego”.

Wykonawca Sysclay złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 29 lipca 2021 r. Wykonawca wskazał,

że nie ma możliwości przedstawienia dowodów w postaci zrzutów ekranów. Zaoferowany

sprzęt był nowy, przewidziany do produkcji w roku bieżącym. Zaproponowane rozwiązanie

opiera się na narzędziach i informacjach udostępnianych przez producenta, oraz

dotychczasowym doświadczeniu w realizacji tego typów projektów.

Ponadto Izba ustalił, że pismem z dnia 18 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę

Infomex do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących wysokości

zaoferowanej ceny za realizację zamówienia w celu ustalenia czy nie stanowi ona ceny rażąco

niskiej.

Izba ustaliła, że wykonawca Informex złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 28 czerwca 2021 r.

Wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień wskazując w uzasadnieniu zastrzeżenia, że wyjaśnienia

te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 15 lipca 2021 r. poinformował wykonawcę

Infomex o częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień z dnia 28 czerwca 2021 r.

Zamawiający uznał za skutecznie zastrzeżone wyjaśnienia wykonawcy Infomex od strony 1

do 9 oraz dowody 3, 5, 6, 7 i 8.

Izba ustaliła, że pismem z dnia 5 lipca 2021 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy

Pzp wezwał Przystępującego Infomex do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych

środków dowodowych zgodnie z pkt 8.4.8 SWZ, w tym m.in. wykazu usług zgodnie z

Załącznikiem nr 7.

Izba ustaliła, że wykonawca Infomex złożył w odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykaz usług

- Załącznik nr 7 na potwierdzenie spełnienia warunku udziału określonego w pkt 7.1.4 SWZ,

w którym wskazał na doświadczenie zdobyte w realizacji trzech zamówień:

1) zamówienie realizowane dla Zamawiającego (Ośrodek Przetwarzania Informacji -

Państwowy Instytut Badawczy) od kwietnia 2019 r. do 04.2021 r.;

2) zamówienie realizowane dla SFD S.A. ul. Głogowska 41, 45-315 Opole od 02.20214 r.

do nadal;

3) zamówienie realizowane dla Ośrodka Rozwoju Edukacji, al. Ujazdowskie 28, 00-478

Warszawa

Wykonawca złożył wraz z wykazem referencje wystawioną przez spółkę SFD z dnia 2 sierpnia

2021 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował w dniu 3 sierpnia 2021 r. o wynikach

postępowania. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy Infomex.

Izba zważyła co następuje:

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8

w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7, art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz w zakresie zarzutu naruszenia art.

128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w części dotyczącej usługi nr 2

wskazanej przez wykonawcę Infomex Sp. z o.o. w Załączniku nr 7 do SWZ. Odwołujący na

posiedzeniu z udziałem stron złożył oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów.

W pozostałej części odwołanie podlegało częściowemu uwzględnieniu. Zdaniem Izby zasadny

okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust.

2 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 - 2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2

UZNK. Niezasadny zaś okazał się zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. z art.

226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp i w tym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.

Przechodząc do omówienia poszczególnych zarzutów Izba wskazuje co następuje:

Zarzut naruszeni art. 128 ust. 1, 4 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy

Pzp

W ocenie Izby zarzut okazał się niezasadny. Należy wskazać na wstępie, że zgodnie z art.

112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy

zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności do występowania w

obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub

finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej.

Jednocześnie w art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca wskazał, że w odniesieniu do

zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące

niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału

technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,

umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z kolei w art. 121 pkt

1 zostało wskazane, że zamawiający żąda podmiotowych środków dowodowych na

potwierdzenie braku podstaw wykluczenia.

Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z §9 Rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2020 r.

Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz

innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy

(dalej „Rozporządzenie”), w celu potwierdzenia spełniania przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności

technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia,

przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub

usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na

rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem

dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zgodnie z warunkiem udziału w Postępowaniu

określonym w pkt 7.1.4 SWZ, Zamawiający wymagał w zakresie zdolności technicznej lub

zawodowej, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy, to w tym okresie wykonał należycie, a w przypadku świadczeń

okresowych lub ciągłych również wykonuje, co najmniej 2 usługi utrzymania zasobów

serwerowych, składających się z co najmniej 40 serwerów do celów obliczeniowych w zakresie

przetwarzania danych ustrukturyzowanych i nieustrukturyzowanych, każda usługa.

Jednocześnie Zamawiający w pkt 8.4.8 SWZ wskazał, że w celu wykazania spełnienia ww.

warunku wykonawca na wezwanie Zamawiającego złoży Wykaz usług.

Nie budzi w piśmiennictwie sporu, iż określenie przez zamawiającego warunków udziału w

danym postępowaniu przetargowym ma na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji

zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego wykonania zamówienia.

Określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający zawsze

zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 112 ustawy

Pzp. Podkreślić przy tym należy, że ustawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku

formułowania warunków w taki sposób, który odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz

pozostawił zamawiającym swobodę w tym zakresie, stwierdzając jedynie, że warunki udziału

w postępowaniu muszą być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

Przy czym zaznaczyć należy, że warunki udziału w postępowaniu podlegają w pierwszej

kolejności literalnej wykładni. Stanowi to gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie

weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie

realizujące zasadę równego traktowania wykonawców. Nieujawnione w dokumentacji

postępowania intencje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku udziału w

postępowaniu. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań

specyfikacji w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku,

albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji

warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i

uczciwej konkurencji.

W analizowanym stanie faktycznym, mając na uwadze postanowienie zawarte w pkt 7.1.4

SWZ oraz w pkt 8.4.8 SWZ, przyjąć należy, że wymóg złożenia przez wykonawców wykazu

usług oraz dokumentu potwierdzającego ich należyte wykonanie w celu wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej

odpowiadały przepisom zawartym ustawie Pzp oraz w Rozporządzeniu. Tym samym wykaz

usług - Załącznik nr 7 złożony przez Przystępującego Infomex w odpowiedzi na wezwanie z

dnia 5 lipca 2021 r. stanowił prawidłowy sposób potwierdzenia spełnienia warunków udziału w

postępowaniu opisanego przez Zamawiającego w pkt 7.1.4 SWZ. W treści złożonego wykazu

Przystępujący Infomex zawarł informacje dotyczące wartości usługi, podmiotu na rzecz

którego były one wykonane, przedmiotu usługi.

Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż referencja przygotowana przez SFD S.A. jest

nieprawidłowa, gdyż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex nie dotyczyły serwerów

obliczeniowych HPC. Przystępujący Infomex, zdaniem Odwołującego, wykonał na rzecz SFD

usługę typu IaaS (Infrastructure as Service) na potrzeby hostingowe serwisów takich jak

(sklep, fora, serwery SMTP, itp), a wskazane w referencjach 78 serwerów to jedynie maszyny

wirtualne wchodzące w skład dostarczanego przez Infomex środowiska IaaS (opartego na

mniejszej liczbie serwerów fizycznych) na potrzeby hostingowe klienta, co nie odpowiada, w

ocenie wykonawcy, wymaganiom wskazanym w pkt 7.1.4 SWZ. Izba wskazuje, po pierwsze,

iż nadinterpretacją spornego warunku udziału w postępowaniu jest twierdzenie Odwołującego,

iż usługi obliczeniowe powinny dotyczyć wyłącznie serwerów obliczeniowych HPC. Takich

zapisów brak jest w SWZ i na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu za

nieuprawione uznać należy stawienie takiego wymogu względem wykonawców. Po drugie,

Izba wskazuje, że z treści wykazu jak i referencji w sposób jednoznaczny wynika, że

Przystępujący Infomex wykonywał i nadal wykonuje usługę utrzymania zasobów serwerowych,

składających się z 78 serwerów. Zdaniem Odwołującego, skoro w treści referencji brak jest

wyraźnego wskazania, iż są to serwery dla celów obliczeniowych to, uznać należy, że

wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba nie podziela takiego

stanowiska. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, że serwery na których były wykonywane

usługi przez Przystępującego Infomex nie są serwerami wykorzystywanymi do celów

obliczeniowych. Izba stoi na stanowisku, że funkcją serwerów jest wykonywanie obliczeń, zaś

brak określenia w SWZ szczególnych wymagań Zamawiającego w tym zakresie, czyni

argumentację Odwołującego bezzasadną. Treść referencji wystawionej przez spółkę SFD

potwierdza prawidłowe wykonanie usługi dostarczenia i utrzymania infrastruktury serwerowej

na którą składają się 78 serwery. To czy były to serwery HPC jest irrelewantne z punktu

widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takich wymagań Zamawiający

bowiem nie zawarł w SWZ. Również irrelewantne dla sprawy Izba uznaje twierdzenia

Odwołującego dotyczące profilu działalności spółki SFD. W SWZ Zamawiający nie zawarł

żadnych ograniczeń czy też wymagań co do profilu działalności jaki powinien posiadać

podmiot na rzecz którego była świadczona usługa wskazana w wykazie. Również okoliczność,

iż w treści referencji spółka SFD zawarła krótki opis współpracy z Przystępującym Infomex nie

może dyskredytować zdobytego przez wykonawcę doświadczenia. Nie ma bowiem jednego

przyjętego wzoru referencji. Z treści zaś złożonego przez Przystępującego Infomex dokumentu

wynika jakie usługi i na rzecz jakiego podmiotu były świadczone. Odwołujący nie wykazał, aby

nie spełniały one wymagań wskazanych w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby nie ma również

podstaw do nieuznania usługi wykonanej na rzecz SFD z uwagi na to, że usługi te były

świadczone na serwerach wirtualnych. W SWZ Zamawiający takich ograniczeń nie

wprowadził.

Tym samym, w ocenie Izby, usługa wykonana na rzecz SFD spełnia wymagania wskazane w

pkt 7.1.4 SWZ. Takie wymagania spełnia również usługa wskazana w pkt 1 Wykazu usług

wykonana na rzecz Zamawiającego. Zarzut w tym zakresie został wycofany przez

Odwołującego, co uznać należy za potwierdzenie słuszności stanowiska Zamawiającego. Tym

samym, wykonawca Infomex wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu

wskazanego w pkt 7.1.4 poprzez usługę wskazaną w pkt 1 i 2 Wykazu usług. Brak jest podstaw

do nakazywania Zamawiającemu wzywania wykonawcy Infomex to uzupełnienia wykazu na

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego,

Izba uznała za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących usługi wykonanej na rzecz Ośrodka

Rozwoju Edukacji, Izba wskazuje, że Odwołujący zasadnie wykazał, że istnieją obiektywne

wątpliwości czy usługa ta spełnia wymagania wskazane w pkt 7.1.4 SWZ. Zdaniem Izby

przedstawione przez Odwołującego informacje uzyskane od Ośrodka Rozwoju Edukacji w

dniu 9 września wskazują, iż wykonana usługa dotyczyła 24, nie zaś 40, urządzeń wirtualnych.

Liczba ta nie odpowiada wymaganiom wskazanym w SWZ. Tym samym, istnieją wątpliwości

czy usługa ta spełnia wymagania Zamawiającego. Izba wskazuje jednakże, że z uwagi na fakt,

iż usługi wykonane przez Przystępującego Infomex wskazane w pkt 1 i 2 Wykazu usług są

wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt

7.1.4 SWZ, powyższe uchybienie Zamawiającego w ocenie zakresu doświadczenia w ramach

usługi z pkt 3 nie ma wypływu na wynik postępowania.

Zdaniem Izby Odwołujący dokonał błędnej interpretacji spornego warunku udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Należy wskazać, że

Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie wykluczył usług wykonywanych na

serwerach wirtualnych jak również nie doprecyzował w żaden sposób znaczenia zwrotu „w

celach obliczeniowych”. Zdaniem Izby każdy serwer wykonuje usługi obliczeniowe. W SWZ

Zamawiający nie zawarł żadnego postanowienia, z którego wynikałoby, że warunek udziału w

postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej uznać należy za spełniony

wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie w realizacji usługi

o charakterze tożsamy z przedmiotem zamówienia w obecnie prowadzonym przez

Zamawiającego postępowaniu. Przyjęcie takiego stanowiska Odwołującego za prawidłowe,

prowadziłoby do nieuprawnionego zrównania warunków udziału w postępowaniu z

przedmiotem zamówienia, co nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, a tym bardziej w

postanowieniach zawartych w SWZ.

Tym samym zdaniem Izby, brak jest podstawa do stwierdzenia, że w analizowanym stanie

faktycznym istniały przesłanki do zastosowania procedury określonej w art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp, w konsekwencji odwołanie w tym zakresie podlegało oddaleniu.

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i Polcom

W ocenie Izby zarzut uznać należy za zasadny. Wskazać należy na wstępie, że zgodnie z art.

226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zmawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeśli jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do

odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z

wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,

warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby

zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do

określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie

jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie

postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest

niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem

zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających

istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu

w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się

wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie

faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w

sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy

wykonawcami. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w

przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi

zamówienia opisanemu w SWZ.

W ocenie Izby, Odwołujący wykazał, iż oferty wykonawców Galaxy, Enigma, BIT, Sysclay i

Polcom są niezgodnie z wymaganiem wskazanym w pkt 2 „Minimalne wymagania techniczne”

lit. a) i lit. b) Opis przedmiotu zamówienia Załącznik nr 1 do SWZ. Należy wskazać, że zgodnie

z ww. punktem, Zamawiający wymagał, aby serwery obliczeniowe typ I oraz serwery

obliczeniowe typ II były wyposażone w „SSD dyski o sumarycznej pojemności 480GB netto w

raidzie 1” (Pkt 3.1. Komponent serwerowy typu I oraz pkt 3.2. Komponent serwerowy typu II

„Przestrzeń dyskowa o sumarycznej, min. pojemności 480GB netto, RAID 1, technologia

SSD”). Dodatkowo dnia 16 kwietnia 2021 r. Zamawiający opublikował wiążącą dla wszystkich

wykonawców treść odpowiedzi na pytania wykonawców do SWZ, gdzie w odpowiedzi na

pytanie nr 3 o treści: „Zamawiający podaje, że wymaga przestrzeni dyskowej o sumarycznej,

min. pojemności 480 GB netto, RAID 1. Czy 480 GB jest to wielkość po zabezpieczeniu

przestrzeni mechanizmem RAID1?” Zamawiający oświadczył, że „Zamawiający wyjaśnia, że

jest to przestrzeń dostępna dla systemu operacyjnego po założeniu mechanizmu RAID 1”.

Tym samy, Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający wprost wymagał

zaoferowania dysków SSD o takiej pojemności, by po założeniu mechanizmu RAID 1 dla

systemu operacyjnego dostępna przestrzeń netto wyniosła minimum 480 GB.

Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę BIT, Galaxy, Enigma, Polcom oraz

Sysclay stanowią w zasadniczej części opis sposobu obliczenia przestrzeni dyskowej przy

użyciu dwóch różnych systemów tj. systemu dziesiątkowego lub systemu dwójkowego,

natomiast nie dają podstaw do przyjęcia, iż nawet przy zastosowaniu systemu dziesiątkowego

dla oferowanej przez wykonawców przestrzeni dyskowej po założeniu mechanizmu RAID 1

będzie dostępna dla systemu operacyjnego wymagana przez Zamawiającego przestrzeń netto

480 GB. Zdaniem Izby konieczne było zaoferowanie przez wykonawców dysków o pojemności

większej niż 480 GB, tak aby zapewnić pojemność 480 GB netto po zamontowaniu

mechanizmu RAID 1. Okoliczność tą potwierdza bezpośrednio wykonawca Sysclay wskazując

w złożonych wyjaśnieniach, że zastosowanie mechanizmu RAID 1 powoduje zmniejszenie

pojemności netto dysków, dodając, że producent dysku udostępnia możliwość zmiany

pojemności dysku w zakresie przewyższającym różnicę pojemności wynikającą z

zastosowania powyższego mechanizmu. Tym samym, zdaniem Izby, dyski jakie zostały

zaoferowane przez ww. wykonawców nie uwzględniały konieczności instalacji mechanizmu

RAID 1 i związanym z tym zużyciem pojemności, a tym samym nie spełniały wymagań

określonych w SWZ.

Izba podkreśla, że z treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień nie wynika w jaki sposób

zaoferowana przez tych wykonawców przestrzeń dyskowa będzie spełniać wymagania

Zamawiającego w zakresie dostępności netto 480 GB skoro jest to pojemność deklarowana

przez producenta bez systemu RAID 1, zaś samo założenie mechanizmu RAID 1 powoduje

dodatkowe obniżenie pojemności dyskowej. Z treści ofert złożonych przez wykonawców

Enigma, Galaxy, BIT, Polcom, Sysclay wynika jednoznacznie, że wykonawcy zaoferowali dwa

dyski twarde o pojemności 480 GB (Serwer obliczeniowy typ I i Serwer obliczeniowy typ 2 -

pkt, 6,7,8 Załącznik nr 3 do SWZ). To oznacza, zdaniem Izby, że zaoferowane dyski nie

zagwarantują Zamawiającemu wymaganej pojemności 480 GB netto (faktycznej przestrzeni

użytkowej) po założeniu mechanizmu RAID 1.

W związku z powyższym oferty wykonawców: Enigma, Galaxy, BIT, a także Polcom i Sysclay

podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodne z

warunkami zamówienia, z powodu zaoferowania dysków SSD o mniejszej pojemności, niż

wynika to z jednoznacznie wskazanych w SWZ wymagań Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust.

2 UZNK

Zdaniem Izby zarzut uznać należy za zasadny. Odwołanie w tym zakresie podlegało

uwzględnieniu. Należy wskazać na wstępie, że podstawową zasadą postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawność postępowania (art. 18 ust. 1 ustawy

Pzp). W związku z powyższym możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa stanowi wyjątek i jako taki winien być stosowany ściśle. Zasada jawności

postępowania jest naczelną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.

Wynika ona z zawartego w art. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania

informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te

dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie w

ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy do

czynienia w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca bowiem umożliwia wykonawcom

zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile wykonawca wraz z

przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstw.

Ustawa Pzp w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa odsyła do UZNK. Zgodnie z art. 11 ust. 2

UZNK, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które

jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich

osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W

dotychczasowym orzecznictwie sądowym, na podstawieUZNK formułuje się

tezę, że na tajemnicę przedsiębiorcy składają się dwa elementy: materialny (informacja o

określonej treści, mająca wartość gospodarczą) oraz formalny - wola utajnienia danych

informacji. Tajemnicę przedsiębiorcy stanowią informacje znane jedynie określonemu kręgowi

osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on

wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich w poufności. Informacja staje się

"tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawia wolę zachowania jej, jako niedostępnej dla osób

trzecich. Oba te elementy - przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę

przedsiębiorstwa - mają charakter obiektywny. Stwierdzenie ich istnienia nie może się opierać

wyłącznie na przekonaniu samego przedsiębiorcy, wymaga odwołania się obiektywnych

kryteriów i poddania ich analizie w okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.

Należy wskazać, że celem regulacji dotyczących możliwości kwalifikowania określonych

informacji jako tajemnica przedsiębiorcy jest niewątpliwie ochrona informacji, które mają

wartość gospodarczą - są istotne z punktu widzenia funkcjonowania na wolnym rynku w

kontekście konkurencyjności względem innych podmiotów, prowadzących działalność w tym

samym czy podobnym zakresie lub segmencie rynku, bądź - z innego powodu -

zainteresowanych uzyskaniem określonych danych w celu ich wykorzystania w opozycji do

interesu danego podmiotu gospodarczego w ramach działalności rynkowej. Jednakże pojęcie

tajemnicy przedsiębiorstwa nie sposób odnosić do prób utajniania wszelkich informacji, które

mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą dla podmiotów działających na rynku, w

szczególności gdy nie są one użyteczne w grze rynkowej dla podmiotów konkurencyjnych.

Stąd właśnie w judykaturze ukształtował się jednolity pogląd, że o tym czy coś może stanowić

prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa przesądza nie tylko jego wola utajnienia danej

informacji (element subiektywny), lecz także występowanie obiektywnie akceptowanych

wartości, których ochrona uzasadnia objęcie danych informacji tajemnicą. Zatem, należy

podkreślić jeszcze raz, że tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda tajemnica ustawowo

chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o

oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby - z istoty rzeczy - nie będą

zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności

gospodarczej podmiotu. Gdyby przyjąć odmienne założenie, to tajemnicą przedsiębiorstwa

byłoby wszystko, co arbitralnie dany przedsiębiorca za nią uzna, także w drodze czynności

kwalifikowanych (np. poprzez zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Co istotne w kontekście

omawianego zarzutu, tą obiektywną wartość gospodarczą zastrzeganych informacji musi

wykazać wykonawca powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa względem określonych

informacji.

W ocenie Izby, w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał błędnej oceny

stanowiska Przystępującego Infomex w zakresie wykazania zasadności zastrzeżenia

wyjaśnień wykonawcy z dnia 28 czerwca 2021 r., nieodtajnionych przez Zamawiającego. Izba

w tym zakresie wskazuje, że uzasadnienie złożone przez wykonawcę Infomex ma charakter

ogólny, nie odnosi się do poszczególnych informacji zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy,

w stosunku do których wykonawca nie wykazał obiektywnej wartości gospodarczej. Ponadto

zdaniem Izby, wykonawca Infomex nie wykazał, iż zostały spełnione pozostałe przesłanki

konieczne do skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach.

Po pierwsze, Izba wskazuje, że wykonawca Infomex odnosząc się do wartości gospodarczej

zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że informacje o uzyskanych przez wykonawcę

marżach, ponoszonych kosztach i zakładanych zyskach, przyjętych stawek za roboczogodzinę

mają wartość gospodarczą, a niejednokrotnie stanowią informację o charakterze technicznym,

technologicznym czy organizacyjnym. Następnie wykonawca przywołał orzeczenie Krajowej

Izby Odwoławczej. Zdaniem Izby wykonawca w żaden sposób nie wykazał obiektywnej

wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, co więcej wykonawca nie odnosi się do

poszczególnych informacji/dowodów zawartych w wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex nie

wykazał w jaki sposób zastrzeżone informacje mogą posłużyć podmiotowi konkurencyjnemu

w osłabienia pozycji wykonawcy na rynku. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób informacja

co do kosztów sprzętu czy ilości robocizny szacowanej przez Przystępującego do wykonania

konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu mogłaby być wykorzystana przez

innego wykonawcę. Zdaniem Izby, wbrew twierdzeniom Przystępującego, zastrzeżone

informacje nie identyfikuje żadnych metod działania wykonawcy, które mogłyoby być

wykorzystane przez wykonawców konkurencyjnych. Dane zastrzeżone przez wykonawcę są

szacunkami wykonawcy, dotyczącymi konkretnych pozycji, w tym konkretnym postępowaniu,

przy uwzględnieniu konkretnych wymagań Zamawiającego. Izba podkreśla, że elementem

postępowania przetargowego i zasady jawności jest właśnie prawo innych wykonawców do

weryfikacji szacunków przyjętych przez Przystępującego. Narzędzie to stanowi jeden z

elementów gwarantujących wybór oferty, w której koszty realizacji zamówienia zostały

prawidłowo skalkulowane, co przekłada się na późniejszym etapie na prawidłową realizację

zamówienia.

Izba wskazuje, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę nie zawierają żadnej strategii

realizacji zamówienia, dotyczą one realizacji konkretnego zamówienia i nie jest również jasne

dla Izby w jaki to sposób inni wykonawcy mieliby zweryfikować swoje założenia sprzętowe czy

robocizny, skoro dotyczą one konkretnego postępowania. W ocenie Izby poszczególne

pozycje, które składają się na cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do

zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na

potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że

jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Cena ta

dotyczy bowiem tylko tego postępowania. Mając na względzie, że cena stanowi zasadnicze

narzędzie wzajemnej konkurencji przedsiębiorców, w ocenie Izby nie wydaje się zasadne

przyjmowanie zawężającego rozumienia ww. pojęcia i ograniczanie jego zakresu jedynie do

ceny oferty. Nie sprzyja to bowiem transparentności postępowania ani zapewnieniu

zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawca zastrzegł

swoją kalkulację cenową, która przedstawia nic innego, jak tylko właśnie kalkulację

zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, z uwzględnieniem

elementów wynikających z SWZ, znanych wszystkim wykonawcom.

W ocenie Izby Przystępujący nie wykazał, iż sporządzona przez niego kalkulacja posiada

jakąkolwiek obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób uznać bowiem, że na skutek

ujawnienia liczby przewidzianego do realizacji zamówienia sprzętu, czy wysokości kosztów

robocizny, mogłoby dojść do utraty pozycji rynkowej wykonawcy. Należy podkreślić, że każdy

z uczestników postępowania przyjmuje różnego rodzaju założenia oraz sporządza kalkulacje

w zależności od posiadanych zasobów czy kręgu dostawców. Jest więc mało prawdopodobne

by jakikolwiek inny wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji wykonawcy, bowiem taka

kalkulacja kształtowania jest w zależności od dostępnych dla każdego wykonawców zasobów

i warunków realizacji konkretnego zamówienia.

Zdaniem Izby wykonawca Infomex nie wykazał w jaki sposób odtajnienie zanonimizowanego

aneks do umowy o pracy narazi wykonawcę na utratę pozycji rynkowej lub może stanowić

jakiekolwiek zagrożenie dla jego interesów. Aneks ten jest standardowym dokumentem,

funkcjonującym na rynku pracy i trudno przypisać mi jakąś obiektywną wartość gospodarczą.

Ponadto, Izba wskazuje w zakresie złożonej umowy leasingu, że w jej treści brak jest

jakichkolwiek postanowień zobowiązujących strony do zachowania jej treści w poufności.

Wykonawca Infomex nie wykazał, iż przedmiot leasingu nie jest ujawniony jako środek trwały

w sprawozdaniach finansowych spółki. Jak wynika z treści złożonych wyjaśnień dokonuje on

odpisów amortyzacyjnych, to pozwala na przyjęcie złożenia, że przedmiotu leasingu jest

wskazany w sprawozdaniach finansowych spółki, dostępnych w KRS.

Odnosząc się zaś do załączonych do wyjaśnień faktur, to wykonawca Infomex nie wykazał

jaką mają one obiektywną wartość gospodarczą i w jaki sposób ujawienie takich dokumentów

mogłoby spowodować jakąś bliżej określoną szkodę dla wykonawcy. Faktury te przedstawiają

jednostkowo ceny nabycia określonego sprzętu i mają charakter historyczny (dotyczą 2019 r.)

Trudno zatem wyobrazić sobie w jaki sposób inni wykonawcy mieliby w 2021 r. skorzystać z

danych zawartych w takich dokumentach. Wykonawca nawet potencjalnie nie wskazał na takie

sytuacje w treści swojego uzasadnienia. To, że określona informacja ma charakter finansowy,

techniczny, jest związana z prowadzonym przez wykonawcę przedsiębiorstwem nie kwalifikuje

jej automatycznie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Gdyby przyjąć tak szerokie rozumienie

tego pojęcia, wszystko co związane z przedsiębiorstwem mogłoby być uznane subiektywnie

przez wykonawcę za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dalej Izba wskazuje, że złożona przez wykonawcę Infomex korespondencja dotyczące

kosztów związanych ze wsparciem z Veracomp nie została w żaden sposób oznacza jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Proponowana stawka przez spółkę Veracomp nie została w

żaden sposób zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z treści dokumentu nie wynika

również, iż proponowana stawka jest indywidulaną stawką wynegocjowaną przez wykonawcę.

Z treści uzasadnienia złożonego przez wykonawcę Infomex nie wynika również obiektywna

wartość gospodarcza złożonych faktur za zużycie prądu. W jaki sposób inni wykonawcy

mieliby skorzystać z takich informacji, ze szkodą dla wykonawcy Infomex, nie zostało

wskazane w treści uzasadnienia. Podobnie inne pojedyncze faktury złożone przez

wykonawcę. Zdaniem Izby trudno przypisać takim dokumentom obiektywną wartość

gospodarczą. Wykonawca nie złożył umów na podstawie których świadczone są usługi i na

podstawie których można by było ewentualnie ustalić, że określone koszty ponoszone przez

wykonawcę wynikają z indywidulanych uwarunkowań wykonawcy, wynegocjowanych z

dostawcami, zaś strony wspólnie w takich umowach zobowiązują się do nieujawniania takich

informacji w postępowaniach przetargowych z uwagi na ich indywidualnie wynegocjowany

przez wykonawcę upust czy szczególne warunki realizacji. Wykonawca nie przedstawił w tym

zakresie żadnych dokumentów. Subiektywne przeświadczenie wykonawcy, że określone

informacje mają dla niego wartość gospodarczą nie uzasadnia zastrzeżenia ich jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Jak Izba wskazała powyżej, wykonawca jest zobowiązany wykazać jakie

konkretne informacje zastrzeżone przez niego w wyjaśnieniach mogą spowodować negatywne

konsekwencję w działalności spółki, narazić wykonawcę na jakieś bliżej określone straty

finansowe czy utratę pozycji rynkowej. Jest wiedzą powszechną, że wykonawcy ponoszą

określone koszty związane z prowadzoną działalnością, w tym koszty leasingu sprzętu, koszty

energii, opłaty za dzierżawę łącz i inne. Koszty te stanowią stały element działalności

gospodarczej. Izba podkreśla, że sam wykonawca w treści sowich wyjaśnień wielokrotnie

podkreśla, że przyjęte koszty mają charakter standardowy, zaś przyjęte stawki odzwierciedlają

stawki rynkowe. Zdaniem Izby, w kontekście jawnych postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego i przysługującego innym wykonawcom prawa do weryfikacji cen za realizację

zamówienia zaproponowanych przez innych wykonawców, nie sposób uznać za tajemnicę

przedsiębiorstwa niemal każdego dokumentu składnego przez wykonawców z wyjaśnieniami

tylko w oparciu o czynność kwalifikowaną wykonawcy. Koniecznym jest wykazanie przez

wykonawcę jakie konkretne informacje zastrzeżone mogą być wykorzystanie poza ramami

konkretnego postępowania, a w jaki sposób mogą narazić wykonawcę na straty finansowe,

utratę pozycji rynkowej. Takich okoliczność wykonawca Infomex nie zawarł w treści

uzasadnienia. Nie wskazał na choćby hipotetyczne sytuacje, możliwości wykorzystania

danych zwartych w fakturach. Izba podkreśla, że utożsamianie obiektywnej wartości

gospodarczej z możliwością utraty zamówienia z powodu zakwestionowania przez innych

wykonawców rzetelności kalkulacji cenowej zamówienia nie stanowi obiektywnej wartości

gospodarczej podlegającej ochronie. Gdyby tak szeroko rozumieć zakres ochrony wynikający

z art. 11 UZNK, to narzędzie to służyłoby wykonawcom do uniemożliwienia innym podmiotom

weryfikacji ich rzetelności, co, zdaniem Izby, byłoby nieuprawnione, szczególne w świetle

zasad wynikających z art. 18 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że celem art. 11 ust. 2 UZNK nie

jest ukrywanie przed innymi przedsiębiorcami informacji niezbędnych do weryfikacji

poprawności kalkulacji ceny za realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania

wyrażona w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp ma w tym zakresie nadrzędny charakter.

Odnosząc się do przesłanki braku wcześniejszego ujawniania informacji oraz podjęcia działań

mających na celu zachowanie w poufności zastrzeżonych informacji, Izba wskazuje, że

ogólność twierdzeń Przystępującego nie pozwala na przyjęcie, iż wykonawca wykazał

spełnienie warunków określonych w art. 11 ust. 2 UZNK. Izba wskazuje, że w złożonych

uzasadnieniach Przystępujący wielokrotnie powtarza, że zastrzeżone informacje nie zostały

wcześniej przekazane od wiadomości publicznej, wskazuje na wdrożone w swoim

przedsiębiorstwie rozwiązania, do informacji ma dostęp ograniczona liczba pracowników.

Jednakże poza gołosłownymi twierdzeniami wykonawcy brak w tym zakresie oświadczeń co

do konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów potwierdzających wdrożenie owych

rozwiązań systemowych czy ograniczenie dostępu do zastrzeżonych informacji do określonej

grupy osób. Wykonawca nie przestawiał listy osób, którym zastrzeżone informacje zostały

udostępnione, nie przedstawił dla tych właśnie osób odpowiednich zobowiązań do zachowania

informacji w poufności. Złożenie blankietowej umowy o zachowanie poufności nie jest,

zdaniem Izby, dowodem wystarczającym. Nie ma żadnego dowodu na potwierdzenie, że

umowę taką zawarły osoby, którym zostały udostępnione zastrzeżone informacje. Izba

podkreśla, że nieuprawnione jest stanowisko wykonawcy, że informacje zawarte w

wyjaśnieniach podlegają ochronie tylko dlatego, że zostały zebrane w jednym dokumencie,

który nie był ujawniony publicznie. Sam fakt zamieszczenia określonych informacji w

dokumencie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa nie czyni takich informacji

poufnymi. Takie stanowisko prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Uzasadnione byłoby

zastrzeżenie każdej informacji, niezależenie czy jawnej czy poufnej tylko przez sam fakt

zamieszczenia jej w wyjaśnieniach. To zdaniem Izby jest niedopuszczalne.

Nawet jeśli przyjąć za prawdziwe stanowisko Przystępującego, że żaden z konkurentów nie

miał dostępu do wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, to okoliczność ta sama w sobie nie

uzasadnia uznania całego dokumentu wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznaczałoby

to możliwość zastrzegania przez wykonawców wszelkich informacji w drodze czynności

kwalifikowanej poprzez zamieszczenie klauzuli „tajemnica przedsiębiorstwa” w treści

wyjaśnień. Oczywiście ochronie może podlegać szczególne zestawienie informacji, nawet

jeżeli poszczególne elementy tego zestawienia są dostępne publicznie dla osób, tyle tylko, że

na wykonawcy spoczywa wówczas obowiązek wykazania, obiektywnej wartości gospodarczej

takiego zestawienia. Takich jednak okoliczności Przystępujący nie wykazał, wskazując ogólnie

przepisy UZNK. Zdaniem Izby o tym czy mamy do czynienia z informacją zasługująca na

ochronę decyduje charakter informacji, obiektywna wartość gospodarcza, nie zaś fakt

zamieszczania informacji w wyjaśnieniach i stwierdzenia, że stanowi ona tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Izba podkreślą, że ustawodawca w art. 11 ust 2 UZNK wymaga należytej staranności ze strony

wykonawcy w procesie utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Nie chodzi więc o

jakichkolwiek działania, ale o takie działania które można zakwalifikować jako adekwatne do

realiów funkcjonowania danego wykonawcy. Działanie, które minimalizują ryzyko dostępu do

informacji przez osoby nieupoważnione. Należy wskazać, że każdy profesjonalny podmiot

stosuje obecnie różne techniki zabezpieczania danych, w tym zawierając z pracownikami

umowy o zakazanie wyjawiania informacji, co nie uzasadnia jeszcze twierdzenia, że wszelkie

informacje dotyczące firmy pozostają jedynie w dyspozycji wąskiego kręgu osób bezpośrednio

z danym zagadnieniem związanych. W piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący powołuje się na ograniczony krąg osób mających

dostęp do informacji, jednak w tym zakresie poza gołosłownymi stwierdzeniami brak jest

wskazania konkretnych rozwiązań, a tym bardziej dowodów. Zdaniem Izby Przystępujący nie

wykazał podjęcia, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania w

poufności zastrzeżonych informacji w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia. Jak Izba

wskazała powyżej, Przystępujący zaniechał chociażby zidentyfikowania grupy osób mających

dostęp do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz nie wykazał jakie

środki bezpieczeństwa zostały podjęte w stosunku do tej grupy osób, w celu zachowania

zastrzeżonych informacji w poufności.

Jawność postępowania przetargowego ma istotne i fundamentalne znaczenie dla rozwoju

konkurencyjności na rynku zamówień publicznych. Jest narzędziem gwarantującym

możliwość weryfikacji rzetelności wykonawców, co z kolei przekłada się na późniejszą

prawidłową realizację zamówienia. Zasada jawności postępowania i zasada ochrony

informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa na gruncie ustawy Pzp wymaga

rozstrzygnięcia pomiędzy dwoma konfliktującymi wartościami. Z jednej strony prawem

wykonawców do weryfikacji zasadności wyceny kosztów realizacji zamówienia, z drugiej zaś

strony prawem ochrony określonego i zidentyfikowanego zakresu informacji dotyczącego

danego przedsiębiorstwa, którego ujawnienia może narazić wykonawców na utratę pozycji

rynkowej czy określone i identyfikowane straty ekonomiczne. Przy czym jak Izba wskazała,

ograniczenie jawności postępowania jest wyjątkiem od zasady i należy go interpretować ściśle.

Praktyka zamówień publicznych pokazuje, że zastrzeganie szerokiego zakresu informacji

przez wykonawców nie służy de facto ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, ale

wykorzystywane jest jako narzędzie do nieujawnienia wyjaśnień wykonawcy w obawie przed

utratą możliwości uzyskania zamówienia. Takie rozumienie szkody ekonomicznej czy utraty

pozycji rynkowej przez wykonawców jest niewłaściwe i nie zasługuje na ochronę.

Tym samy, Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 - 3 w zw. z art. 74 ust. 1 -

2 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK i nakazała odtajnienie w całości wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę Infomex w dniu 28 czerwca 2021. Izba uznała, że wykonawca nie wykazał,

iż informacje zawarte w wyjaśnieniach oraz złożone dowody spełniają przesłanki uznania ich

za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania Izba orzekła stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art.

574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W

niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła i częściowo

oddaliła odwołanie. W ocenie Izby odwołanie okazało się zasadne w zakresie dwóch zarzutów

i niezasadne w zakresie jednego zarzutu. Kosztami postępowania po zatem Zamawiającego i

Odwołującego w proporcji 2/3 oraz 1/3, odpowiednio. Na koszty postępowania odwoławczego

składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty poniesione

przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).

Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł

tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem

odpowiadał za nie jedynie do wysokości 7.400 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła od

Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.200 zł (18.600 - 7.400), stanowiącą różnicę

pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania,

za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący: ...............................

38