KIO 2266/21

Sygn. akt: KIO 2266/21

WYROK

z dnia 2 września 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Monika Szymanowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2021 r. przez

odwołującego Acanit Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego Ministerstwo Klimatu i Środowiska w Warszawie przy udziale wykonawcy

Integrated Solutions Sp. z o. o. w Warszawie przystępującego do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Acanit Sp. z o. o.

w Warszawie i zalicza na poczet kosztów kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy

złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

wyroku z dnia 2 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2266/21

Zamawiający - Ministerstwo Klimatu i Środowiska ul. Wawelska 52/54, 00 - 922

Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Zakup licencji

subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub

oprogramowania równoważnego na okres 1 roku”, podzielone na części, o ogłoszeniu

o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

7 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 108-284227, dalej zwanej jako „postępowaniem”.

Postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez

zamawiającego w trybie podstawowym.

W dniu 28 lipca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego

w postępowaniu w zakresie obydwu części wniósł wykonawca Acanit Sp. z o. o.

ul. Domaniewska 37/2, 43 02-672 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym

środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia

oryginalna): art. 226 Ustawy polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 5 lipca

2021 r. mimo braku zaistnienia przesłanek wskazanych w katalogu zawartym w przywołanym

art. 226 Ustawy, w tym w szczególności w związku z faktem, że w ocenie Odwołującego

złożona przez Odwołującego oferta była zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący

wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty

najkorzystniejszej, unieważnienia uznania oferty odwołującego za odrzuconą na postawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz dokonania powtórzenia badania i oceny ofert. Ponadto

wniesiono o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm

przepisanych.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Oferowane

oprogramowanie to Office 365 E3 firmy Microsoft dostępne w kanale sprzedażowym CSP

(Cloud Solution Provider) o kodzie produktu AAA-06227, które jest oprogramowaniem

równoważnym. Zakres oferowanych aplikacji klienckich w ramach oferowanego pakietu,

parametry usługi, a także procesy administracyjne w oferowanym przez odwołującego

pakiecie są tożsame z produktem referencyjnym wskazanym przez zamawiającego, a jedyne

różnice związane są z kanałem dystrybucji oprogramowania i aktywacją licencji, w praktyce

przekładające się na różnice w portalach zakupu licencji, co nie wpływa zaś na zakres czy

funkcjonalności samego oprogramowania, które jest takie samo dla obu wariantów.

Dostępne w ramach oprogramowania oferowanego przez odwołującego aplikacje klienckie to

połączenie planu Office 365 E3 i aplikacji WWW takich jak Stream, Sway, PowerAutomate

z pakietem biurowym Office 365. W obu przypadkach (tj. w kanale dystrybucyjnym CSP

oferowanym przez odwołującego oraz MPSA wskazanym jako referencyjny przez

zamawiającego) zakres aplikacji jest tożsamy. Parametry usługi, takie jak wielkość skrzynki

pocztowej, wielkość przestrzeni na dysku w chmurze czy funkcjonalności filtrowania SPAM

są analogiczne i zależne od poziomu planu - w tym przypadku jest to poziom E3. Poziom ten

jest identyczny dla oprogramowania wymaganego przez zamawiającego, jak

i oprogramowania oferowanego przez odwołującego. Ponadto, administracja

oprogramowaniem, przypisywanie licencji do użytkowników, narzędzia administracyjne,

skrypty czy portal administracyjny Office 365 jest ten sam z uwagi na to, iż oferowane

oprogramowanie jest tego samego producenta, z tej samej rodziny i z analogicznego planu.

Oferowane oprogramowanie równoważne pochodzi z innego kanału sprzedażowego niż

referencyjny produkt, tj. z kanału CSP i w związku z różnicami w kanale dystrybucji, mogą

zmaterializować się różnice wynikające z tego faktu. Oprogramowanie jest dostępne

z poziomu dedykowanego sklepu z oprogramowaniem i może być ono w pełni zintegrowane

z infrastrukturą zamawiającego. Zakup oprogramowania w dedykowanym sklepie implikuje

przypisanie danych licencji w infrastrukturze zamawiającego, jak również wszelkie

komponenty, które są instalowane na komputerach są dostępne z poziomu tenanta Office

365 i witryn producenta oprogramowania Microsoft. Dystrybucja oprogramowania

w rozumieniu kanału CSP rozumiana jest tylko jako przyłączenie planu subskrypcyjnego do

instalacji zamawiającego.

Odwołujący zaznaczył, że w SWZ opisano początkowo w 16 punktach wymagania

jakie musi spełniać oprogramowanie równoważne. Następnie dodano nowe wymaganie nr

17 opisujące sposób licencjonowania. W toku oceny oferty zamawiający w dniu 12 lipca

2021 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty i ustosunkowanie się do wymagań

punktu 17. Po wyjaśnieniach złożonych w dniu 13 lipca 2021 r. zamawiający odrzucił ofertę

zarzucając niespełnienie następujących wymogów zamówienia w zakresie licencjonowania:

1) aktywowania licencji przez zamawiającego (bez pośredników), 2) dokonywania

dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie trwania

licencji, 3) dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić liczbę

posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i termin wygaśnięcia.

W ocenie odwołującego oferowany produkt spełnia wszystkie wymagania

funkcjonalne jako produkt równoważny. Z uwagi na inny kanał zakupowy wymagania te nie

mogą być zrealizowane w sposób identyczny jak w kanale MPSA. Należy jednak podkreślić,

że rozwiązanie równoważne nie jest tożsame z produktem referencyjnym, gdyż przeczy to

samej istocie równoważności i czyniłoby to oferowanie produktów równoważnych

niemożliwym. Jak również ograniczanie zakupu do wybranego kanału dystrybucyjnego może

negatywnie wpłynąć na konkurencję w prowadzonym postępowaniu, ponieważ oznacza to

ograniczenie potencjalnych dostawców do 8 dostawców w Polsce posiadających status LSP.

W zakresie aktywowania licencji przez zamawiającego (bez pośredników) należy

wskazać, że zamawiający uzasadnił niespełnianie wymogów w tym zakresie powołując się

na § 2 ust. 1 pkt 1 oraz § 2 ust. 2 projektu umowy, jednak w wezwaniu do złożenia wyjaśnień

nie zostało to wyspecyfikowane i potraktowane przez odwołującego jako aktywację licencji

oprogramowania biurowego dla użytkownika końcowego. Postanowienie to było analogiczne

do dodanego punktu projektu umowy i nie odnosiło się do aktywacji licencji zbiorczej.

Zmieniając klucze produktu na zainstalowanym już oprogramowaniu biurowym lub instalując

na nowych komputerach z dedykowanym kluczem można osiągnąć efekt manualnej

aktywacji licencji, tym samym spełniając warunek. Oferent działając w dobrej wierze

zaproponował rozwiązanie automatycznej aktywacji pakietu biurowego, który to mechanizm

zmniejsza ilość pracy administracyjnej. W związku z powyższym należy traktować spełnienie

tych wymagań zgodnie ze złożonymi przez oferenta wyjaśnieniami.

Odwołujący dodał, że ciężar sprecyzowania oczekiwań co do przedmiotu

zamówienia, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2011 r. (sygn. akt

KIO 1315/11), spoczywa w całości na zamawiającym. „Postanowienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia winny być tak ukształtowane, by dać zamawiającemu możliwość

powzięcia wiedzy, czy ma do czynienie z rozwiązaniem równoważnym opisanemu, czy też

nie, już z samej treści oferty (...) Nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu

równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać, czy dana oferta jest

równoważna. Z faktu niedochowania przez zamawiającego należytej staranności przy

redagowaniu postanowień specyfikacji nie należy wyciągać negatywnych konsekwencji dla

odwołującego, który zaoferował produkty odpowiadające wymaganiom zamawiającego. Nie

można uznać za tożsamą z niespełnieniem wymagań równoważności sytuacji, w której nie

można wykazać z powodu braku danych, czy dana oferta jest równoważna".

W zakresie dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez

producenta w trakcie trwania licencji odwołujący wyjaśnił, że odrzucono jego wyjaśnienia,

ponieważ zakup dodatkowego oprogramowania jest ograniczony jedynie do licencji/usług

oferowanych przez producenta w programie CSP. Zaś w ocenie odwołującego wybrany

sposób licencjonowania oferowanego produktu w żaden sposób nie ogranicza dalszych

możliwości zakupu innych produktów oferowanych przez producenta od dostawcy (oferenta

lub innych firm). Zamawiający nie wyspecyfikował produktów będących przedmiotem

wskazanego wymagania, a odwołujący wskazał funkcjonalność swojego sklepu jako

możliwość zakupu licencji. W kanale CSP dostępne są również produkty wieczyste, np.

Windows Server, Windows 10, Office 2019, Visual Studio. Zdaniem odwołującego

ofererowane oprogramowanie równoważne w żaden sposób nie ogranicza zamawiającego

do zakupu licencji, w tym licencji wieczystych (zgodnie z wymaganiami dla oprogramowania

równoważnego), zatem wymagania zamawiającego zostały spełnione.

W zakresie dostępu do strony producenta, na której zamawiający może sprawdzić

liczbę posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia, odwołujący

wskazał, że odrzucono jego ofertę z powodu możliwość sprawdzenia tych informacji na

stronie sklepu odwołującego, co nie jest tożsame z dostępem do strony producenta.

Natomiast daty wygasania i aktywacji są dostępne na portalu licencyjnym, zależnym od

modelu dystrybucji oprogramowania: dla kanału zakupowego CSP jest to portal partnera

Microsoft - dostawcy licencji, dla kanału zakupowego MPSA jest to dedykowany portal

Microsoft. Funkcja i cel wskazane w opisanym wymogu są spełnione poprzez wskazany

przez odwołującego portal. W przypadku jednak chęci skorzystania z informacji

pochodzących bezpośrednio od producenta oprogramowania - Microsoft, tego rodzaju

informacje są zapisane w dzierżawie oprogramowania i są dostępne z poziomu innego

interfejsu (np. PowerShell), czyli z poziomu strony producenta. Proponowane rozwiązanie

nie wiąże się dla zamawiającego z dodatkowymi kosztami lub brakiem oczekiwanych od

oprogramowania funkcjonalności.

Odwołujący dodał, że istotą oferty równoważnej jest przedstawienie przedmiotu

zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych

do tych, które zostały zakreślone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lecz

oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Oferta równoważna

będzie posiadała zbliżone, lecz nietożsame cechy z produktem referencyjnym. Odwołujący

spełnia warunki zamówienia w postępowaniu i dopełnił obowiązków określonych przez

zamawiającego w SWZ.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie

pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania

zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym.

Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 p.z.p. skład orzekający

dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Integrated Solutions

Sp. z o. o. ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po

stronie zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza - po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym

w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych

ustnie do protokołu w toku rozprawy - ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p.

i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została

wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie

skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto,

w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p.

W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy

odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia:

I. W rozdziale 3 - opis przedmiotu zamówienia wskazano, że:

1. przedmiotem zamówienia jest zakup licencji subskrypcyjnych pakietu

biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania

równoważnego na okres 1 roku i uruchomienie infolinii dla zamawiającego

(w przypadku zaoferowania tej usługi przez wykonawcę w złożonej ofercie),

2. postępowanie zostało podzielone na dwie części: I część - zakup licencji

subskrypcyjnych pakietu biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver.

GOV lub oprogramowania równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla

340 użytkowników, II część - zakup licencji subskrypcyjnych pakietu

biurowego Microsoft Office 365 Enterprise E3 ver. GOV lub oprogramowania

równoważnego na okres 1 roku (365 dni) dla 600 użytkowników,

3. szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji zostały

przedstawione w załączniku nr 1a do SWZ dla części I postępowania oraz

w załączniku nr 1b do SWZ dla części II postępowania - wzory umów wraz ze

szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia.

II. Zamawiający dokonywał modyfikacji SWZ, w tym w dniu 29 czerwca 2021 r.

zmieniono treść dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia (odpowiedź na pytanie nr 10, do którego odwołują się również

odpowiedzi na pytania nr 12, 13 i 22).

III. W dniu 12 lipca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 223 ust.

1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie, czy zaoferowane przez

wykonawcę oprogramowanie jest produktem równoważnym. W wezwaniu wskazano:

„Jeżeli oferowane oprogramowanie jest produktem równoważnym (w tym produkty

Microsoft licencjonowane w inny sposób niż w programie MPSA), Zamawiający

zwraca się o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie spełnia

wszystkie wymagania zawarte w Załączniku nr 3 do Umów, w zakresie sposobu

licencjonowania, tj. czy umożliwia Zamawiającemu:

a. aktywowanie Licencji przez Zamawiającego (bez pośredników);

b. dokonywanie dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez

Producenta w trakcie trwania Licencji;

c. skorzystanie ze wsparcia Producenta;

d. sposób aktywacji Licencji i oprogramowania musi opierać się na aktywnym

przydziale w sposób zautomatyzowany, bez konieczności dystrybucji kluczy

aktywacyjnych lub egzemplarzy oprogramowania na każdą stację roboczą;

e. dostęp do strony Producenta, na której Zamawiający może sprawdzić liczbę

posiadanych licencji oraz daty ich aktywacji i terminu wygaśnięcia;

f. udzielenie przez Zamawiającego sublicencji na wykupione Licencje swoim

jednostkom”.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, w dniu 13 lipca 2021 r. odwołując złożył

wymagane wyjaśnienia.

IV. W dniu 19 lipca 2021 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej

w części I postępowania i poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, która jest niezgodna z warunkami

zamówienia, zaś w dniu 22 lipca 2021 r. dokonano wyboru w części II postępowania

i również odrzucono ofertę odwołującego z powodu niezgodności z warunkami

zamówienia.

Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była

ocena czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Skład

orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art.

554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi

naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba - po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania

przedstawionej przez zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez

okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu oraz dodatkowe stanowiska stron złożone

pisemnie i ustnie do protokołu - stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty

nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego

materiału procesowego wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu

oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. została wykonana w sposób

prawidłowy, zatem odwołanie zostało oddalone.

Jak trafnie podnosi się w doktrynie „Obowiązkiem wykonawcy powołującego się na

rozwiązania równoważne w stosunku do opisanych przez zamawiającego jest wykazanie, że

w równoważnym stopniu spełniają one wymagania określone w opisie przedmiotu

zamówienia. Oznacza to, że oferta taka powinna zostać potraktowana jako zgodna

z warunkami zamówienia. Ciężar dowodu pozostaje po stronie wykonawcy. Krajowa Izba

Odwoławcza wskazała, że istotne jest przy tym to, że wymagane właściwości i parametry

danego produktu (rozwiązania) muszą być przez wykonawcę wykazane zamawiającemu,

a zatem w sposób bezsporny udowodnione przez wykonawcę w toku postępowania przed

zamawiającym za pomocą wszelkich środków dostępnych wykonawcy (wyr. KIO

z 23.4.2015 r., KIO 709/15, Legalis)”. (tak M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka,

A. Matusiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2021 r., art.

101 p.z.p., Legalis).

Ponadto „Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.7.2012 r., KIO 1388/12, niepubl.: Wskazać

również należy, że w myśl przepisu art. 30 ust. 5 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art.

101 ust. 5], to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że

oferowane przez tego wykonawcę rozwiązanie jest faktycznie rozwiązaniem równoważnym

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia opisanego przez zamawiającego. W powyższym

zakresie wykonawca wszelkimi możliwymi środkami dowodowymi musi przedstawić jasne,

precyzyjne i niepowodujące żadnych wątpliwości stanowisko, które u zamawiającego winno

wywołać skutek w postaci niepowodującej żadnych wątpliwości pewności, co do

prawidłowości złożonej oferty, w tym jej zgodności ze specyfikacją warunków zamówienia

i prawidłowego skonfigurowania przedmiotu oferty równoważnej". (tak P. Granecki,

I. Granecka w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2021 r., art.

101 p.z.p., Legalis).

W konsekwencji powyższego wykonawcy powinni rozważnie przygotować się do

oferowania rozwiązań równoważnych, gdyż to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek

dowodowy w postaci wykazania, że oferowany przez niego produkt odpowiada wymaganiom

stawianym przez zamawiającego. Natomiast etapem, na którym należy sprostać temu

obowiązkowi, jest postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w tym wypadku

odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia/wykazania, że spełniono wymagania SWZ. Nie

można bowiem zapominać, że próba wykazania spełnienia równoważności w toku

postępowania odwoławczego zostanie uznana za działanie spóźnione.

Izba weryfikuje czynności w przetargu, a nie zastępuje zamawiającego w ocenie

i badaniu ofert, zatem podnoszenie okoliczności, które wykonawca powinien wskazać na

wezwanie z dnia 12 lipca 2021 r., w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., dopiero przed Krajową Izbą

Odwoławczą nie zasługuje na aprobatę. Wezwany do wyjaśnień wykonawca powinien

dochować należytej staranności i odpowiednio wykazać wszystkie wymagane cechy swojego

produktu składając stosowne wyjaśnienia - ponieważ skład orzekający kontroluje działania

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (sprawdza, czy czynności

zamawiającego były zgodne z prawem), a nie bada i ocenia oferty. Innymi słowy,

postępowanie odwoławcze przez Izbą, a następnie postępowanie skargowe przed sądem

okręgowym, ma charakter weryfikacyjny - bada się, czy prawidłowo dokonano czynności

w przetargu, więc nie może być wykorzystane do tego, by dopiero na tym etapie próbować

wykazywać, że oferta spełnia kryteria równoważności. Właściwym momentem na

przekonywanie, że zaoferowane przez wykonawcę oprogramowanie jest produktem

równoważnym, który spełnia wszystkie wymagania w zakresie sposobu licencjonowania (pkt

17 z załącznika nr 3 do wzorów umów) było złożenie udowadniających równoważność

wyjaśnień w przetargu, a temu odwołujący niestety nie sprostał.

Jak wcześniej wspomniano, zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające

na podstawie art. 223 ust. 1 p.z.p. (vide pkt III okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia)

i zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie/wykazanie czy oferowane oprogramowanie

spełnia wszystkie wymagania zawarte w załączniku nr 3 do umów w zakresie sposobu

licencjonowania, w wyniku którego uznano, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu

w zakresie obydwu części postępowania. Izba zweryfikowała czynności zamawiającego

w przetargu i stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełnienia następujących wymagań.

Aktywowanie licencji przez zamawiającego (bez pośredników) - zgodnie

z wyjaśnieniami „(...) wymagania są przez oferowane oprogramowanie spełnione

w następujący sposób: Licencje są aktywowane automatycznie bazując na weryfikacji

użytkownika korzystającego z oprogramowania, dla którego została przypisana licencja

Office 365. Należy wziąć pod uwagę, iż automatyczna aktywacja licencji wymaga

udrożnienia ruchu sieciowego do witryn Microsoft”. Zatem w ocenie Izby zamawiający

właściwie ocenił i odrzucił ofertę odwołującego stwierdzając, że automatyczna aktywacja jest

niezgodna z warunkami zamówienia (w § 3 ust. 4 wzoru umów wymagano dostarczenia linku

aktywacyjnego służącego do aktywacji licencji, przekazanego zamawiającemu przez

wykonawcę - tak § 1 pkt 3 wzoru umowy). Dopiero w toku postępowania odwoławczego

wykonawca próbował podnosić, że spełnia rzeczone wymaganie i jest w stanie zaoferować

wymagany w dokumentacji postępowania link aktywacyjny.

Odwołujący podnosił również, że mogło dojść do nieporozumienia przy definiowaniu

tego, czym jest aktywowanie licencji z lit. a pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umowy -

zdaniem odwołującego chodziło o aktywowanie subskrypcji (subskrypcji licencji, subskrypcji

produktu), a nie samych licencji (tak jak w lit. d pkt 17), a treść dokumentacji wprowadza

w błąd, gdyż sformułowania są stosowane zamiennie (aktywacja subskrypcji usługi Office

365, a także aktywacja i dystrybucja kluczy produkty Office 365 na stacjach roboczych),

w związku z czym odwołujący przyjął w wyjaśnieniach, że chodziło o aktywację subskrypcji,

a nie licencji jak to było zapisane.

Skład orzekający wskazuje, że na obecnym etapie postępowania, po upływie terminu

na składanie ofert, nie ma już możliwości zmiany postanowień treści dokumentacji

postępowania. Tym samym nie ma też podstaw do rewidowania jej treści - uczestnicy

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również Krajowa Izba Odwoławcza

są związani treścią SWZ. Zatem w odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź

rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia wzoru umowy wykonawcy mieli prawo zwrócić

się do zamawiającego o ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na

stanowisku, że w przypadku podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający

na rynku zamówień publicznych, uprawnienie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 p.z.p.

przeradza się - przez pryzmat zasady zachowania należytej staranności w profesjonalnym

obrocie - w obowiązek wykonawcy.

Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, uwzględniając

zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust.

1 p.z.p.) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku

od przedsiębiorcy - powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art.

135 ust. 1 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania

wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca, który wątpliwości co

do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie

na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie

wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok

Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).

Mając ponadto na uwadze możliwość wniesienia środków ochrony prawnej

w odniesieniu do regulacji wzoru umowy, Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując odwołanie

od dalszych czynności zamawiającego wszelkie zarzuty kierowane do treści dokumentacji

uznaje za spóźnione - nie jest bowiem możliwe obejście terminu na wniesienie odwołania,

poprzez formułowanie zarzutów co do brzmienia SWZ na etapie, na którym wykonawca

uzna, że zarzuty, które mógł zgłosić wcześniej (i na których zgłoszenie we właściwym trybie

termin upłynął) stały się w jego ocenie istotne. Zatem, jeżeli wykonawca zamiast dopytać

zamawiającego o rozumienie treści wymagań - czyli zamiast pozyskać wiedzę bezpośrednio

od jednostki zamawiającej - czyni własne, niepotwierdzone założenia co jest wymagane

w SWZ naraża się na ryzyko poniesienia negatywnych konsekwencji subiektywnych założeń,

które mogą okazać się niezgodne z tym, co autor dokumentacji postępowania miał na myśli.

Izba nie znajduje również powodu, aby podzielić stanowisko odwołującego, że

pomimo, iż nie zapytano o to zamawiającego we właściwym trybie, obecnie należy przyjąć,

że pisząc o aktywacji subskrypcji jednostka zamawiająca miała na uwadze aktywację licencji.

Definicje z dodatkowego stanowiska procesowego odwołującego są jego własnymi

definicjami, które nie znajdują odzwierciedlenia w SWZ, a z drugiej strony odpowiadając na

pytanie nr 11 (str. 2 wyjaśnień z dnia 29.06.2021 r.) zamawiający wypowiedział się jak

rozumie określenie „subskrypcja licencji”, czyli dostawa licencji terminowych, co powoduje,

że dodatkowo z tego powodu nie można podzielić stanowiska odwołującego.

Jako kolejny powód odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał brak

spełnienia wymogu dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez

producenta w trakcie trwania licencji. W tym zakresie w wyjaśnieniach wykonawcy

wskazano, że „Realizacja dodatkowych zakupów możliwa jest poprzez dedykowany sklep

zintegrowany konkretną dzierżawą (Office 365 Tenant). Z daną dzierżawą może być

skorelowanych wiele sklepów od różnych odsprzedawców. Kolejne zakupy w ramach tej

samej subskrypcji licencji są realizowane w tej samej cenie. Przykład sklepu Acanit

przedstawia poniższa ilustracja

Skład orzekający stwierdził, że zamawiający prawidłowo przyjął, iż zgodnie

z wyjaśnieniami odwołujący zaoferował spełnienie wymagania w zakresie zakupów licencji

dostępnych w programie Cloud Solution Provide (CSP). Nie wykazano możliwości zakupu

usług oferowanych przez producenta, ograniczając wyjaśnienia do kanału sprzedażowego

CSP. Dopiero w postępowaniu odwoławczym podjęto próbę bardzo szczegółowego

odniesienia się do sposobu wykazania spełnienia spornego wymagania, co jest działaniem

spóźnionym, ponieważ powinno nastąpić w przetargu. W wyjaśnieniach nie sprostano

ciężarowi wykazania wszystkich wymaganych cech produktu wskazanych w dokumentacji

postępowania.

Ponadto, poza zakresem sporu była weryfikacja prawidłowości przeprowadzenia

postępowania wyjaśniającego przez zamawiającego, bowiem odwołujący nie zdecydował się

postawić zamawiającemu zarzutów naruszenia art. 223 ust. 1 p.z.p. i przykładowo zbyt

wczesnego odrzucenia oferty, w miejsce pozyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień - co

jednak wymagałoby oceny przez jednoznaczną treść wezwania do wyjaśnienia/wykazania

spełnienia wymogów w zakresie sposobu licencjonowania z pkt 17 załącznika nr 3 do

wzorów umów.

Ostatnim powodem odrzucenia oferty było niespełnienie dostępu do strony

producenta, na której zamawiający może sprawdzić liczbę posiadanych licencji oraz daty ich

aktywacji i terminu wygaśnięcia. W tym zakresie skład orzekający nie znalazł powodów do

stwierdzenia niezgodności oferty odwołującego z warunkami zamówienia, skoro

w wyjaśnieniach dotyczących wykazania spełnienia kryteriów równoważności na str.

2 wskazano, że „Można je wyświetlić Billing - Your Products w centrum administracyjnym

Office 365 (.)”. Nie było także spornym, że przez producenta strony rozumieją producenta

oprogramowania objętego licencją (także § 1 pkt 6 wzoru umowy), więc trudno uznać, że

wymaganie nie zostało spełnione.

O ile znaczącą część wyjaśnień w tym zakresie stanowi wywód wykonawcy

dotyczący rekomendowanych rozwiązań, które w jego ocenie stanowią rozwiązania

równoważne (chociaż odwołujący nie zdecydował się w tym zakresie zadbać, aby

korzystanie z interfejsu Microsoft PowerShell lub przez platformę udostępnioną przez

odwołującego było uznane za równoważne na kanwie dokumentacji postępowania, np.

dbając o taką treść zawartą w SWZ, i jest to jego własna ocena), co może być mylące, to

jednak umknęło uwadze zamawiającego, że jako jeden ze sposobów spełnienia spornego

wymagania w wyjaśnieniach bezsprzecznie wskazano na stronę producenta.

Konkludując, Izba stwierdziła, że odwołujący zaniechał prawidłowego udowodnienia

równoważności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie

wymagań z lit. a pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów - aktywowanie licencji przez

zamawiającego (bez pośredników) i lit. b pkt 17 załącznika nr 3 do wzoru umów -

dokonywania dodatkowych zakupów licencji/usług oferowanych przez producenta w trakcie

trwania licencji, zatem zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego. Brak

podołania obowiązkowi wykazania równoważności powoduje brak możliwości przyjęcia, że

oferta spełnia wymagania warunków zamówienia i stanowi podstawę do jej odrzucenia na

kanwie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

W istocie, odwołujący w miejsce prawidłowego wykorzystania instrumentów

procedury w odpowiednim czasie usiłował swoje działania konwalidować dopiero

w postępowaniu odwoławczym, próbując tym samym przerzucić ciężar dokonania oceny

merytorycznej i weryfikację prawidłowości treści SWZ na orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej. Na działanie takie przywołane w orzeczeniu przepisy nie pozwalają,

wymagając od podmiotu profesjonalnego dbałości o swój interes na każdym etapie

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie dopiero wtedy, gdy jego oferta

zostanie wyeliminowana.

Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż

w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt

1 p.z.p. - zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę odwołującego w obydwu

częściach postępowania, więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p.

obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania

odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia

30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę przegrywającą

kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania.

Przewodniczący:

12