KIO 1343/21

Sygn. akt: KIO 1343/21

WYROK

z dnia 11 czerwca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez wykonawcę Biomar

Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Jagodowej 11 (44-110 Gliwice)

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej

w Oświęcimiu z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Wysokie Brzegi 4 (32-600 Oświęcim)

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą

w Gliwicach i:

2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu

od odwołania;

2.2. zasądza od wykonawcy Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz

zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu kwotę w wysokości 3 784 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na

posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt: KIO 1343/21

Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.),

zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Testy western blot do diagnostyki boreliozy

oraz panele alergologiczne wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania i odczytu wyników

testów o numerze ZOZ.DZP.271.2.III.2021, zwane dalej „postępowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 15 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00033336/01.

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp.

W dniu 5 maja 2021 r. wykonawca Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w

Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z

dnia 30 kwietnia 2021 r. polegającej na unieważnieniu postepowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 255 pkt. 6 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały

okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania;

2) art. 260 ust. 1 Pzp, przez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania

uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności;

3) art. 16 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie odwołującego w stosunku do innego

uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu;

4) art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów

zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

zamawiającemu:

- unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;

- dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ na

skutek wadliwych czynności zamawiającego, utracił możliwość uzyskania zamówienia.

Stanowiło to w jego ocenie naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione

pozbawienie go zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji.

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że

uzasadnienie faktyczne dla czynności unieważnienia postępowania w żaden sposób nie

wskazuje iżby postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

przedmiotowego zamówienia publicznego.

W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający oczekiwał, lecz tego nie zapisał, że potencjalny

wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu jeden analizator do wykonywania testów

nie oznacza, iż przy pomocy dwóch analizatorów nie można zrealizować celu, jaki jest

określony przedmiotem zamówienia tj. wykonywania oznaczeń przy pomocy dostarczonych

przez wykonawcę testów przy pomocy sprzętu medycznego dzierżawionego od wykonawcy.

Odwołujący wyjaśnił, że w rzeczywistości za pomocą sprzętu, który został przez niego

zaoferowany można z powodzeniem wykonywać wszystkie oznaczenia, nawet w krótszym

czasie, a więc szybciej, oraz z zaangażowaniem takiego samego personelu, tj. jednej osoby

obsługującej jednocześnie dwa analizatory. Dzięki zastosowaniu dwóch analizatorów na

jednym stole można udostępnić jeden sprzęt komputerowy. Użytkownik będzie miał

możliwość nastawienia badań na jednym analizatorze a następnie na drugim ponieważ

analizatory są od siebie niezależne. Jedyny argument, jaki podał zamawiający jako

uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, to rzekomy brak personelu w

laboratorium, oraz brak miejsca w laboratorium, aby można było zainstalować dwa

analizatory. Uzasadnienie takie zdaniem odwołującego było nieadekwatne do tego że jakoby

z tego powodu było niemożliwe zawarcie umowy, która z niewskazanych przez

zamawiającego powodów podlegać by mogła unieważnieniu.

W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wynikające z załączonych do odwołania

dowodów nr 1-3 wymiary (gabaryty) analizatorów zaoferowanych przez niego i przez

drugiego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. W tym kontekście odwołujący

wyjaśnił, że dla pomieszczenia w laboratorium zamawiającego potrzeba będzie dodatkowo

0,36 m2 powierzchni laboratorium [ ([0,39 m2+0,35 m2) - 0,16 m2 = 0,58 m2 ]. Zatem

argument, że w laboratorium zamawiającego miałoby zabraknąć powierzchni dla

pomieszczenia dwóch analizatorów oferowanych przez nas zamiast jednego nieco

większego oferowanego przez firmę konkurencyjną nie mógł się ostać. Również informacja

jakoby o braku personelu dla obsługi dwóch analizatorów nie mogła się ostać, ponieważ do

obsługi obu urządzeń wymagana jest jedna osoba, a wydajność pracy przy użyciu dwóch

jednostek sprzętowych będzie wyższa, co oznacza szybsze uzyskiwanie wyników badan w

zakresie wymaganym przez zamawiającego dla poszczególnych pozycji przedmiotu

zamówienia. Odwołujący podał też informację odnośnie czasu wykonania oznaczenia (dane

wg opracowań firmowych producentów):

1) przy użyciu zaoferowanego przez niego sprzętu:

- poz. 1-2 - 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - analizator sam rozcieńcza i pipetuje

surowice pacjentów na paski testowe, eliminuje to możliwość pomyłki przy dużych ilościach

badań (odwołujący przywołał w tym zakresie dowód nr 4 załączony do odwołania);

- poz. 3-7 - 2,5h-3h (w zależności od ilości badań - odwołujący przywołał w tym zakresie

dowód nr 5 załączony do odwołania;

2) przy użyciu sprzętu zaoferowanego przez drugiego wykonawcę w postępowaniu:

- poz. 1-2 - 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - użytkownik musi manualnie pipetować

surowice pacjentów na paski co przy dużych ilościach badań może doprowadzić do błędu

użytkownika (odwołujący przywołał w tym zakresie dowody nr 7a i 7b załączone do

odwołania);

- poz. 3-7 - 2,8h-26h (w zależności od ilości badań i ilości dodanej surowicy - odwołujący

przywołał w tym zakresie dowody od nr 6a do nr 6h załączone do odwołania).

Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający w informacji o unieważnieniu

postępowania nie wskazał na realne okoliczności, które uniemożliwiają mu kontynuację

postępowania o udzielenie zamówienia i wybór najkorzystniejszej oferty.

W dalszej kolejności uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje się w orzecznictwie

Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania na wskazanej przez

zamawiającego podstawie prawnej jest wyjątkowe, co w konsekwencji nakłada na

zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji. W

orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań

podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu rzekome uchybienie

zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zwiększyło jedynie krąg

potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia mających realną możliwość

ubiegania się o udzielenie zamówienia. Poprawienie tego rzekomego błędu przez

zamawiającego ograniczyłoby krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie w

praktyce do jednego wykonawcy, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego

zamówienie.

Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający winien opisać sytuację faktyczną w taki

sposób, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia

publicznego. Zamawiający zaniechał tego obowiązku przez co naruszył art. 260 ust. 1 Pzp.

W końcowej części uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że bezpodstawne - jego zdaniem -

unieważnienie postępowania świadczyło o nierównym traktowaniu uczestników

postępowania. Zwrócił uwagę, że jego oferta wg kryteriów oceny zapisanych w SWZ

powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem zamawiający bezpodstawnie

unieważniając postępowanie zapowiedział, że tak doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia,

aby w efekcie jedyną ofertę mógł złożyć wykonawca, który aktualnie świadczy usługi na

rzecz zamawiającego, których kontynuację stanowi zakres niniejszego zamówienia. Oznacza

to stworzenie dla tego wykonawcy ponownej szansy uzyskania tego zamówienia. W tym

kontekście stanowi to naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Nadto, na skutek unieważnienia

postępowania, zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również

finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym miejscu odwołujący

zaznaczył, że cel udzielenia zamówienia zostaje osiągnięty zarówno w przypadku, gdy

przedmiotem dzierżawy jest jeden analizator, jak i w przypadku, gdy są to dwa analizatory,

przy czym w tym drugim przypadku zamawiający osiąga lepsze efekty gospodarcze.

W konkluzji odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania w okolicznościach

przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania

zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest

pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego,

pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza, stanowiło naruszenie jego interesu w

uzyskaniu zamówienia.

Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał

argumentację dla powyższego wniosku.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz

biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła,

że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na

podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich

podniesionych zarzutów.

Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego:

1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do

akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r., w tym w szczególności:

- specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami;

- wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 20 kwietnia 2021 r.;

- ofertę złożoną przez odwołującego;

- ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2021 r.;

2) załączone do odwołania:

- instrukcję obsługi urządzenia BEE-BLOT 36 (załącznik nr 1);

- dokument opatrzony nagłówkiem Dane techniczne analizatora HELMED (załącznik nr 2);

- dokument dotyczący urządzenia EUROBlotMASTER (załącznik nr 3);

- instrukcję testu AESKUBLOT Borrelia- G/M 4006/4007 (załącznik nr 4);

- instrukcję użycia testu AllergyScreen®/AlleisaScreen® (załącznik nr 5);

- 8 zdjęć instrukcji do testu EUROLINE Profil Pediatryczny IgE (załączniki nr od 6a do 6h);

- instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom

Borrelia IgG (załącznik nr 7a);

- instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom

Borrelia IgM (załącznik nr 7b).

Izba ustaliła co następuje

Z treści SWZ a dokładniej z określeń zawartych w załączniku nr 2a do SWZ wynikało,

że zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej wymóg dostarczenia analizatora do

wykonywania testów (pkt 14 tabeli pn.: Potwierdzenie wymaganych parametrów granicznych

testów i sprzętu do wykonania i odczytu wyniku testów potwierdzenia Western Blot oraz

paneli alergologicznych oraz pkt 5 i 7 tabeli pn.: Potwierdzenie warunków gwarancji i serwisu

dla oferowanego sprzętu).

W dniu 20 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W

odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek

do oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgG zawiera osobno naniesione

rekombinowane antygeny VlsE B.afzelii oraz rekombinowny antygen OspC-p23 B.

burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis, B. afzelii, B. spielmanii?, zamawiający

wyjaśnił, że - Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ. Odnośnie

natomiast pytania nr 3 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek do

oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgM zawiera osobno naniesione

rekombinowane antygeny OspC-p23 B. burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis,

B. afzelii, B. spielmanii oraz rekombinowny antygen VlsE B.afzelii ?, zamawiający wyjaśnił,

że - Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców:

- odwołujący, który - jak wynika ze złożonego przez niego wraz z ofertą wypełnionego

załącznika nr 2 do SWZ - zaoferował dwa analizatory oraz dwa komputery, dwa skanery i

dwie drukarki;

- wykonawca Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który zaoferował jeden

analizator.

W dniu 30 kwietnia 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art.

255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla tej decyzji zamawiający wskazał, że:

W wyniku powyższej analizy ofert okazało się iż Wykonawca BIOMAR Diagnostyka Sp. z o.

o, ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice zaoferował dwa zestawy sprzętu od dwóch różnych

producentów, tj. 1/ AESKU.DIAGNOSTICS (poz. 1 - poz. 2 załącznika nr 2), urządzenia:

Helmed BLOT, Skaner Canon Lide 220 z oprogramowaniem AESKU.SCAN, komputer,

drukarka, UPS,

2/ MEDIWISS Analytic GmbH ( poz.3 - poz.7 załącznika nr 2), urządzenia: BEEBLOT36,

Skaner Improvio M z oprogramowaniem B4C, komputer, drukarka.

Zamawiający w ramach udzielanych odpowiedzi dopuścił testy proponowane przez

Wykonawcę. Nie miał przy tym świadomości, że wykonanie badań przy użyciu tych testów

wymagać będzie użycia różnych analizatorów. Z uwagi na powyższe nie przewidział zmian w

SWZ w kierunku doprecyzowania przyjętych zapisów.

Po przeprowadzeniu powyższej analizy Zamawiający dopatrzył się wady w zapisach SWZ

oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający stwierdził, iż niewystarczająco sprecyzował

zapisy w SWZ i jej załączników. Zamawiający nie wskazał wprost iż wymaga zaoferowania i

zastosowania wyłącznie jednego analizatora do wszystkich oznaczeń (pozycja 1-7 -

załącznik nr 2 do SWZ), choć tak właśnie zakładał używając w dokumentach zamówienia

(Załączniku 2a do SWZ) określenia „analizator”. Brak jednoznacznego określenia wymogu

zaoferowania w ramach dzierżawionego sprzętu jednego analizatora wraz z osprzętem

powoduje, iż Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż oferta Wykonawcy wskazanego

powyżej jest niezgodna z wymogami SWZ, gdzie w rzeczywistości nie odpowiada

założeniom Zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza możliwości prowadzenia oznaczeń

na dwóch analizatorach, z uwagi na ograniczoną powierzchnię laboratorium analitycznego

oraz ograniczoną ilość personelu.

Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu powyższego postępowania i powtórzenie

postępowania po szczegółowym doprecyzowaniu zapisów SWZ.

Treść przepisów dotyczących zarzutów:

- art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli

postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

- art. 260 ust. 1 Pzp - O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie

faktyczne i prawne;

- art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców;

- art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający

uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych

oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Izba zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron

Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była

okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez

zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał

przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu

unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym

na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu

przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np.

orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r.,

sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym

stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego

stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457

ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt

1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei

prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś

rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg

8

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie

dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane

w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch

osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby.

Odwołujący w swojej argumentacji zwracał uwagę na wymiary (gabaryty) zaoferowanych

analizatorów wskazując, że powierzchnia jaką będą zajmować, liczona w m2, nie będzie

znacząco odbiegać od analizatora zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Izba wzięła

pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że znaczenie ma również kubatura

urządzeń:

- wymiary (gabaryty) oferowanych przez odwołującego analizatorów:

a. Beeblot 36 - 64x62x45 cm (dowód - załącznik nr 1 odwołania): 0,18 m3,

b. Helmed BLOT - 57x62x75 cm (dowód - załącznik nr 2 odwołania): 0,27 m3.

- w sumie: 0,45 m3.

- wymiary (gabaryty) sprzętu zaoferowanego w drugiej ofercie (jeden analizator): 52x31x25

cm (dowód: załącznik nr 3 odwołania): 0,04 m3.

Tym samym same analizatory zaoferowane przez odwołującego zajmują o 0,41 m3 więcej

przestrzeni niż sprzęt zaoferowany przez konkurenta. Dodatkowo jak ostatecznie przyznał

odwołujący kalkulując ofertę przy założeniu dwóch analizatorów wziął pod uwagę dwa

komputery, dwa skanery oraz dwie drukarki. Tym samym urządzenia zaoferowane wraz z

drugim analizatorem (komputer, drukarka, skaner), dodatkowo powiększą powierzchnię jaką

będzie zajmował sprzęt objęty przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie zajmą więcej

przestrzeni w laboratorium.

W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Izba wyszła z założenia, że cel

przedmiotowego przepisu sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku

zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym

także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma

umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. Z treści

odwołania wynikało, że odwołujący nie miał problemów z zidentyfikowaniem podstawy

prawnej i faktycznej unieważnienia postępowania, dzięki czemu wniósł odwołanie. W ocenie

składu orzekającego treść ogłoszenia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia

2021 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez

odwołującego, zamawiający nie ujawnił też żadnych innych powodów unieważnienia

postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą

kwestionowanej czynności. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający zrealizował

obowiązki wynikające z treści ww. przepisu, co skutkowało oddaleniem przedmiotowego

zarzutu.

Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych określonych

w art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba także nie znalazła powodów do ich

uwzględnienia.

Twierdzenia odwołującego dotyczące okoliczności naruszenia art. 16 Pzp Izba uznała za

bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący nie wykazał, że unieważnienie postępowania

świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców przez zamawiającego i doprowadzi do

tego, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę w nowym postępowaniu.

W przypadku zarzutu dotyczącego zasady efektywności odwołujący dopatrywał się jej

realizacji w okoliczności skrócenia czasu badań przy użyciu dwóch analizatorów w stosunku

do czasu badania z użyciem jednego analizatora. Stanowisko zawarte w odwołaniu Izba

potraktowała jako własne rozumienie przedmiotowej zasady przez odwołującego w

okolicznościach postępowania, które nie miało swojego oparcia w postanowieniach SWZ

oraz służyło przekonaniu o możliwości wyboru oferty odwołującego, która została złoózna z

wykorzystaniem niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia.

Ponadto zamawiający inaczej rozumiał zagadnienie uzyskania najlepszych efektów

zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika to jednoznacznie z treści

ogłoszenia o unieważnieniu postępowania. Warto przy tym dodać, że przedmiotowe

postępowanie zostało przeprowadzone w procedurze właściwej dla postępowań o wartości

mniejszej niż progi unijne czyli w tzw. procedurze krajowej. W związku z tym zgodnie z

treścią art. 266 Pzp w postępowaniach prowadzonych w procedurze krajowej nie ma

zastosowania art. 83 Pzp, który dotyczy obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań,

uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o udzielenie

zamówienia. Analiza potrzeb i wymagań stanowi narzędzie zarządcze zamawiającego, które

służy również realizacji zasady efektywności. W związku z tym, że zamawiający nie miał

obowiązku wykonania przedmiotowej analizy, nie można było jednoznacznie przyjąć jakie

założenia co do realizacji zasady efektywności zostały przyjęte w ramach przygotowania

przedmiotowego postępowania. To oznacza, że oceniając realizację zasady efektywności

można się było oprzeć wyłącznie na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia oraz

okolicznościach faktycznych leżących u podstaw unieważnienia postępowania. W tym

kontekście Izba nie doszukała się wskazywanych przez odwołującego naruszeń zasad

udzielania zamówień publicznych, co skutkowało oddaleniem zarzutów naruszenia w art. 16

pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego, które zostały załączone do

odwołania. Dowody stanowiące załączniki nr od 1 od 3 zostały złożone dla potwierdzenia

wymiarów analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz drugiego wykonawcę. Jak

wskazano powyżej odwołujący w tym zakresie skupił się wyłącznie na powierzchni

zajmowanej przez te analizatory, zupełnie pomijając ich kubaturę oraz okoliczność

zaoferowania dodatkowych urządzeń dla dwóch analizatorów. Natomiast dowody oznaczone

jako załączniki nr 4, 5, 6a-6h, 7a i 7b dotyczyły czasu uzyskiwania wyników badań przy

użyciu dwóch analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz jednego analizatora

zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Okoliczności wynikające z tych dowodów

zostały przytoczone przez odwołującego dla poparcia efektywności zaoferowanego

rozwiązania, jednakże jak wskazano powyżej nie miało to znaczenia w kontekście realizacji

zasady efektywności. W związku z tym Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za

nieprzydatne.

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437),

zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania

uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego

koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na

posiedzenie i rozprawę, na podstawie faktury i rachunków załączonych do odpowiedzi na

odwołanie.

Przewodniczący: ..............................

11