KIO 1259/21

Sygn. akt KIO 1259/21

POSTANOWIENIE

z dnia 10 czerwca 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 czerwca 2021 r.,

w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 26 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę

Tech Pipe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przez

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Koninie

przy udziale wykonawcy Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. odrzuca odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Tech Pipe Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez Tech Pipe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie

- w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ....................................

Sygn. akt KIO 1259/21

Zamawiający - Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie

prowadzi postępowanie na „odbudowę metodą bezwykopową rurociągów wody surowej

Stacji Uzdatniania Wody Konin - etap II” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu

nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 17 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych pod numerem 767574. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W odwołaniu Odwołujący - Tech Pipe Sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne

wykluczenie Odwołującego od udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Odwołujący spełnia

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone przez

Zamawiającego, w tym również warunek, którego niespełnienie przez Odwołującego zarzuca

Zamawiający,

2. art. 22 ust. 1a w związku z ust. 1b pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego odnoszących się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób

nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a przez to ograniczający uczciwą konkurencję.

Ponadto warunek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odnoszący

się do sytuacji ekonomicznej i finansowej został przez Zamawiającego sformułowany w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny oraz niejednoznaczny,

tym samym uniemożliwiającym skuteczną i porównywalną ocenę zdolności wykonawców.

Odwołujący wniósł o:

1. dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,

2. załączenie do postępowania w poczet dowodów całości dokumentacji zgromadzonej

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

3. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu przywrócenia

Odwołującego do postępowania i ponownego badania i oceny oferty złożonej przez

Odwołującego, tj. spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej,

a mianowicie osiągnięcia w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie minimalnego rocznego obrotu w

każdym roku obrotowym równego co najmniej wartości 3.300.000 złotych.

Pismem z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o odrzucenie odwołania z uwagi na okoliczność, iż w przedmiotowym postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych ze względu na sektorowy charakter działalności Zamawiającego.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z

2019 r. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania

przepisy ustawy. Przesłanka ta określa sui generis niedopuszczalność drogi sadowej przed

Krajową Izbą Odwoławczą.

Zamawiający wskazał, że na mocy obowiązującej umowy spółki (§ 6 umowy) została ona

powołana do realizacji zadań własnych Miasta Konina w zakresie dotyczącym m.in.

zapewnienia „ciągłości zaopatrzenia w wodę oraz odprowadzania i oczyszczania ścieków dla

miasta Konina oraz innych gmin zgodnie z uzyskanymi przez Spółkę zezwoleniami oraz

zgodnie z obowiązującymi przepisami”. Potwierdzeniem posiadania przez Zamawiającego

statusu zamawiającego sektorowego jest również okoliczność wydania na jego rzecz przez

Zarząd Miasta Konina zezwolenia na prowadzenie działalności z zakresu zbiorowego

zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków (decyzja nr GK.7033-3/2002 z 26

września 2002 r).

Zgodnie z art. 132 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do tzw.

zamówień sektorowych należy zaliczyć (m.in.) zamówienia udzielane w celu wykonywana

działalności z zakresu zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania

ścieków.

W literaturze przedmiotu podnosi się, że o tym, czy zamówienie będzie miało charakter

zamówienia sektorowego, decyduje fakt udzielania go w celu wykonywania jednego

z rodzajów działalności określonych w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uznaje się, że sformułowanie „w celu wykonywania” zasadniczo powinno być interpretowane

szeroko. Zakresem zamówień udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w

art. 132 ust. ustawy Prawo zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost

mieszczące się w przedmiocie tej działalności oraz zamówienia związane funkcjonalnie z tą

działalnością (por. I. Skubiszak-Kalinowska; art. 132. W: Prawo zamówień publicznych.

Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2019). Zakresem zamówień

udzielanych w celu wykonywania działalności wskazanej w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych będą objęte zamówienia wprost mieszczące się w przedmiocie tej

działalności, stanowiące niejako jej ucieleśnienie (np. budowa sieci kanalizacyjnej), ale także

zamówienia związane funkcjonalnie z tą działalnością (np. zakup urządzeń do ciśnieniowego

czyszczenia sieci kanalizacyjnej) - por. J. Jerzykowski, art. 132. W: Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer Polska, 2018).

Jednocześnie, mając na uwadze okoliczność, iż szacunkowa wartość zamówienia nie

przekraczała (na dzień oszacowania) równowartości kwoty 5.350.000 euro (dla sektorowych

robót budowlanych), w niniejszym postępowaniu nie znajdują zastosowania przepisy ustawy

Prawo zamówień publicznych (dowód: protokół postępowania wraz z informacją dotyczącą

ustalenia szacunkowej wartości zamówienia).

W konsekwencji powyższego stanu faktycznego Izba jest zobowiązana do odrzucenia

odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w piśmie z 7 maja 2021 r.

Zamawiający podkreślił, że stanowisko Odwołującego w sposób oczywisty jest sprzeczne

z doktryną i wypracowanym przez Izbę rozumieniem pojęcia „w celu wykonywania

działalności sektorowej”. Wskazane postępowania są prowadzone z wyłączeniem ustawy

Prawo zamówień publicznych, bowiem służą wykonywaniu działalności sektorowej.

Odwołujący w piśmie z 28 kwietnia 2021 r. wniósł o rozpatrzenie odwołania w przedmiocie

sprawy na posiedzeniu jawnym w obecności Stron. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe

zamówienie nie jest zamówieniem sektorowym w rozumieniu art. 132 ustawy Prawo

zamówień publicznych, zgodnie bowiem z art. 132 ust. 1 pkt 4 tej ustawy za zamówienie

sektorowe należy uznać zamówienie udzielane w celu wykonywania działalności związanej z

tworzeniem sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z produkcją

lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takiej sieci lub kierowania takimi

sieciami. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia - pkt III „Opis przedmiotu

zamówieni” przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie technologii, opracowanie

dokumentacji projektowej oraz wykonanie renowacji rurociągów wody surowej Ujęcia Wody

Konin - Knurów metodą Compact-Pipe, metodą Reliningu prostego oraz metodą

modernizacji w wykopie. Zgodnie zatem z opisem przedmiotu zamówienia prace, które ma

przeprowadzić wykonawca, polegać będą na renowacji istniejącego już rurociągu.

Przywołany art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych mówi o „tworzeniu

sieci przeznaczonej do świadczenia publicznych usług związanej z produkcją lub dystrybucją

wody pitnej”. W ocenie Odwołującego zaskarżone zamówienie nie jest zamówieniem

sektorowym z uwagi na niezajście pozytywnej przesłanki, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt

4. Zgodnie z definicją słownika języka polskiego „tworzenie” oznacza powodowanie

powstawania czegoś, natomiast „przebudowa” oznacza dokonywanie zmian w budowie

czegoś, a „renowacja” oznacza odnowienie czegoś, zwłaszcza budynków. W szczególności

ostatnia definicja dobrze oddaje charakter robót, które ma przeprowadzić wykonawca w

ramach omawianego zamówienia publicznego. Z punktu widzenia technologii robót prace

wykonawcy polegać mają na wykorzystaniu starego rurociągu stalowego, wewnątrz którego

zostanie umieszczona nowa rura metodą Compact-Pipe, tj. polegającą na tym, że do

rurociągu poddawanego renowacji wciągana jest nowa rura wykonana z wysokiej jakości

polietylenu oraz metodą Reliningu prostego, tj. polegającego na wprowadzeniu do

istniejącego względnie prostego rurociągu nowego, w pełni funkcjonalnego przewodu

rurowego, głównie PEHD. Obie powyższe metody polegają bezspornie na renowacji

istniejącego rurociągu, a nie na budowie (tworzeniu) nowej sieci, przeznaczonej do

przesyłania wody pitnej. Niewątpliwie treść art. 132 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Gdyby intencją ustawodawcy

było objęcie zamówieniami sektorowymi również zamówień obejmujących renowację

istniejących sieci przesyłowych, to omawiany zapis ustawy miałby inne brzmienie. Należy też

odróżnić spółki powołane do budowy sieci przesyłowych od spółek, które użytkują

wybudowane już sieci przesyłowe i dokonują we własnym zakresie remontów czy renowacji

istniejącej infrastruktury. Aby mówić o zamówieniu sektorowym, nie może być żadnych

wątpliwości, że na gruncie danego zamówienia zachodzą wszystkie przesłanki przewidziane

art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym z podstawowych celów ustawy

Prawo zamówień publicznych jest bowiem ochrona konkurencji i zapewnienie równego

traktowania oferentów, czego Zamawiający na gruncie niniejszej sprawy w sposób oczywisty

nie zapewnił.

Pierwotne zachowanie Zamawiającego również wskazuje na to, że prowadzonego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie traktował jako zamówienia

sektorowego. Świadczą o tym postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

w których niejednokrotnie odwoływał się do Prawa zamówień publicznych, np. pkt V, gdzie

Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który nie

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,

czy też pkt VI, zgodnie z którym Zamawiający dokona najpierw oceny ofert, a następnie

zbada, czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie podlega

wykluczeniu oraz spełnia warunki w postępowaniu, stosowanie do zapisów art. 24aa ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Na powyższe wskazuje również treść dokumentacji

postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i projektu

umowy, gdzie Zamawiający wskazał na ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych - zamówienie o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, rozdział II „Tryb udzielania

zamówień” oraz rozdział XVIII „Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących

Wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia” - Zamawiający literalnie

przytoczył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto dokumentowanie przez

Zamawiającego postępowania również wskazuje na przyjęcie przez Zamawiającego trybu

przetargu nieograniczonego w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych: Ogłoszenie o

zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w BZP,

powołanie komisji przetargowej, udzielanie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, protokół postępowania zgodny ze wzorem wynikającym z rozporządzenia

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również wszelkie wezwania kierowane do wykonawcy w trybie

art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W piśmie z 27 kwietnia 2021 r. Zamawiający utrzymuje, iż jako zamawiający sektorowy nie

ma obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo że

dokumentacja postępowania, jak również wszelkie podejmowane przez Zamawiającego

czynności wskazują na dobrowolne i świadome przyjęcie ścieżki procedowania

postępowania zgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze

odpowiedź Zamawiającego na wniesione odwołanie, z której wynika, iż Zamawiający nie

godzi się z treścią przedmiotowego odwołania wbrew temu, co zawiera dokumentacja

postępowania - to na jakiej podstawie Zamawiający stosuje art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy

Prawo zamówień publicznych w przypadku wykluczenia Odwołującego. Gdy Zamawiający

decyduje się świadomie na dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania i

powołuje się na przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien

jednocześnie umożliwić wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej

przysługujących wykonawcom, o których stanowi treść rozdziału XVIII specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w przypadku nieścisłości bądź niejasności

określeń zastosowanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

powodujących różnorodność ich interpretacji zamawiający zobowiązany jest rozstrzygnąć

kwestię sporną w danym zakresie na korzyść wykonawcy, a wykonawcy nie mogą ponosić

negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu winny być

określane w sposób precyzyjny i niebudzący żadnych wątpliwości. Reguła interpretacji na

korzyść wykonawcy jest jedną z dyrektyw wykładni nakazujących rozstrzyganie wątpliwości

w zgodności z interesem określonej kategorii podmiotów. W ujęciu konstrukcyjnym wykazuje

ona tożsamość z regułami in dubio pro reo oraz in dubio pro tributario.

Wątpliwości Odwołującego budzi również, czy na gruncie niniejszej sprawy zachodzi

przesłanka, o której mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,

a mianowicie, iż przepis rozdziału V ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący

zamówień sektorowych stosuje się do zamówień udzielanych przez zamawiających, o

których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem

z art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę stosuje się do udzielania zamówień

publicznych, przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o

finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne

nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne,

utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym

niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w

tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez

inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo

akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do

powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba

prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i

nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności.

Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie można tego w żaden sposób domniemać,

fakt ten powinien być bezspornie wykazany przez Zamawiającego. Co więcej, Zamawiający

posiada osobowość prawną, działa bowiem w formie spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością, która co do zasady ponosi odpowiedzialność za straty powstałe w

ramach prowadzonej działalności gospodarczej oraz jej celem jest wypracowanie zysku.

Zamawiający w ocenie Odwołującego działa również w zwykłych warunkach rynkowych. W

związku z powyższym zasadne jest twierdzenie Odwołującego, iż na gruncie niniejszej

sprawy nie można stwierdzić, iż Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1

pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący podtrzymał swoje zarzuty zawarte w odwołaniu.

Powyższe stanowisko Odwołujący podtrzymał w piśmie z 14 maja 2021 r.

Zgodnie z art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. Izba odrzuca odwołanie,

jeżeli stwierdzi, że:

1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy,

2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony,

3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie,

4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego,

5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby

lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą

wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu,

6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie

z art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.

Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania

wskazana w art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., tj. w sprawie nie

mają zastosowania przepisy ustawy (ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.), które

w przypadku art. 528 pkt 1 i ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i art. 189 ust. 2

pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. mają analogiczne brzmienie.

Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie

kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek

przekazywania ogłoszeń urzędowi publikacji unii europejskiej

wydanego w oparciu o art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, ogłoszenia

dotyczące zamówień publicznych przekazuje się Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli

wartość zamówień sektorowych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość

kwoty 428.000 euro dla dostaw lub usług oraz 5.350.000 euro dla robót budowlanych.

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Prawo zamówień publicznych, co wynika z punktu 2. ppkt 4. „Protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego” (druk ZP-PN),

gdzie Zamawiający wskazał kwotę wartości zamówienia 6.600.000 złotych i jej równowartość

1.545.920,88 euro.

Zgodnie z art. 133 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień

sektorowych ustawę (Prawo zamówień publicznych) stosuje się, jeżeli wartość zamówienia

jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z art. 132 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienia sektorowe

to zamówienia udzielane przez zamawiających, o których mowa w jeżeli

zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z następujących rodzajów

działalności:

1) wydobycia ropy naftowej lub gazu i ich naturalnych pochodnych oraz poszukiwania lub

wydobycia węgla brunatnego, węgla kamiennego lub innych paliw stałych;

2) zarządzania lotniskami, portami morskimi lub śródlądowymi oraz ich udostępniania

przewoźnikom powietrznym, morskim i śródlądowym;

3) tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z

produkcją, przesyłaniem lub dystrybucją energii elektrycznej, gazu lub ciepła lub

dostarczania energii elektrycznej, gazu albo ciepła do takich sieci lub kierowania takimi

sieciami;

4) tworzenia sieci przeznaczonych do świadczenia publicznych usług związanych z

produkcją lub dystrybucją wody pitnej lub dostarczania wody pitnej do takich sieci lub

kierowania takimi sieciami;

5) obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu kolejowego,

tramwajowego, trolejbusowego, koleją linową lub przy użyciu systemów automatycznych;

6) obsługi sieci świadczących publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego;

7) usługi przyjmowania, sortowania, przemieszczania lub doręczania przesyłek pocztowych.

Zamawiający udzielający zamówień, o których mowa w ust. 1 pkt 4, stosują przepisy

rozdziału 5. „Zamówienia sektorowe” również do zamówień związanych z kanalizacją i

oczyszczaniem ścieków oraz projektami dotyczącymi inżynierii wodnej, nawadniania lub

melioracji pod warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej

stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom

nawadniającym lub melioracyjnym.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych ustawę tę stosuje się do

udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające

osobowości prawnej,

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania

potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani

handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo

lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50%

lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem

zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu

nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach

rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z

prowadzenia działalności, 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub

podmiotów, o których mowa w pkt 3, 4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli

zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której

mowa w a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub

wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie,

bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w

szczególności: b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c) posiadają ponad połowę

głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy

składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Standardowym przykładem podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych, są szpitale działające w formie spółek kapitałowych.

W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z przywołanych regulacji podmioty działające w ramach zamówień sektorowych

zobowiązane są do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pod

warunkiem, że wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych (tzw. progi

unijne). Kluczowy jest tu rodzaj podmiotu będącego zamawiającym i wartość zamówienia

- w przypadku, gdy wartość ta jest mniejsza od „progów unijnych”, podmioty, o których

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a ustawy Prawo zamówień publicznych, są zobowiązane do

stosowania procedury tzw. zamówień klasycznych, natomiast podmioty, o których mowa w

art. 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie są zobowiązane do stosowania

ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle. Obowiązek stosowania zamówień

publicznych w ramach prawa Unii Europejskiej, w tym polskiej ustawy Prawo zamówień

publicznych, przez przedsiębiorców jest bowiem wyjątkiem od reguły swobody

przedsiębiorczości i swobody zawierania umów i wynika właśnie z charakteru działalności,

ze względu na swoją wagę uznanej za publiczną - został jednak ograniczony do zamówień

przekraczających określoną wartość, tzw. progi unijne.

Art. 132 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi implementację regulacji zawartych

w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w

sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,

energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.

Jak wskazano w komentarzu do art. 3 i 4 tej dyrektywy autorstwa Aleksandry Sołtysińskiej

i Hanny Talago-Sławoj „Europejskie prawo zamówień publicznych” (wyd. Wolters Kluwer,

Warszawa 2016 r. str. 749) „podmioty będą obowiązane do stosowania przepisów

komentowanej dyrektywy tylko w sytuacji udzielania zamówień związanych z prowadzoną

działalnością sektorową, której rodzaje zostały zdefiniowane w art. 8-14 dyrektywy

2014/25/UE. Natomiast w przypadku, gdy dokonywane zakupy nie pozostają w związku z

taką działalnością, przedsiębiorstwa publiczne i podmioty działające na podstawie praw

szczególnych lub wyłącznych są całkowicie zwolnione z obowiązku udzielania zamówień”.

Podmioty te, w ramach swobody prowadzonej działalności, mogą więc wedle własnej woli

ustanawiać własne procedury udzielania zamówień, a nawet wzorować się na ustawie Prawo

zamówień publicznych, czy też „stosować ją”, nie będąc do tego zobowiązanymi. Jednak

przepisy regulujące środki ochrony prawnej, w tym odwołania, określone w ustawie Prawo

zamówień publicznych czy to z 2004 r., czy z 2019 r., nie są skierowane de facto do

zamawiających, lecz do Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów. Także regulacja art. 528

ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., jak i wcześniejsza art. 189 ust. 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych z 2004 r., nie pozostawia Izbie uznaniowości w kwestii

odrzucenia odwołania, lecz zawiera taką dyspozycję: „Izba odrzuca odwołanie”.

Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie mógł więc skorzystać ze środka ochrony

prawnej, jakim jest odwołanie do Izby. Powyższego nie zmienia błędne pouczenie, jakie

Zamawiający zamieścił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uchyla ono także

nałożonego na Izbę obowiązku odrzucenia odwołania, gdyż to nie działania zamawiających

determinują kognicję Izby, lecz przepisy prawa.

W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie

art. 528 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. i orzekła jak w sentencji

odrzucając odwołanie.

Jak wynika z art. 529 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., Izba może

odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Zgodnie z dyspozycją art. 553 ustawy Prawo

zamówień publicznych z 2019 r. o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka

w wyroku, w pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Zatem Izba wydała

postanowienie na posiedzeniu niejawnym.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo

zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 31.12.2020, poz. 2437).

Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz

w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach

postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę

koszty ponosi odwołujący, zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania.

Z tego powodu Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000

złotych uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu.

Przewodniczący: ....................................

11