KIO 1153/21

Sygn. akt KIO 1153/21

WYROK

z dnia 17 maja 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Danuta Dziubińska

Ewa Kisiel

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z

o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central

Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg

Krajowych i Autostrad w Warszawie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i

Autostrad Oddział w Katowicach unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i

Autostrad w Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie

tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Katowicach na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 26.600 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ...........................

Sygn. akt KIO 1153/21

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w

Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach

- wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki na podstawie art. 214

ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.

poz. 2019 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”. Przedmiotem postępowania jest „Budowa drogi

S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła)

wraz z obwodnicą Bierunia”. Ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante opublikowane zostało w

6 kwietnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 066-170446.

Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

16 kwietnia 2021 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie.

Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 129 ust. 2 Pzp przez nieuprawniony wybór niekonkurencyjnego trybu udzielenia

zamówienia;

2. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp przez błędne uznanie, że w odniesieniu do przedmiotu zamówienia

zaistniały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki;

3. art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 129 ust. 2 Pzp przez zastosowanie trybu zamówienia z

wolnej ręki, pomimo niezaistnienia ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu.

4. art. 16 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, a to przez zaniechanie przygotowania i prowadzenia

postępowania w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, w sposób umożliwiający zachowanie

uczciwej konkurencji, w konsekwencji nieuprawnionego wyboru trybu udzielenia zamówienia

z wolnej ręki.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:

1. zmiany trybu postępowania na zgody z przepisami ustawy;

ewentualnie

2. unieważnienie postępowania;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w postępowaniu, jak

również z dokumentów złożonych przez odwołującego na uzasadnienie stawianych

zarzutów.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamówienie będące przedmiotem tego

postępowania nie było i nie mogło być przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienie

podstawowego i nie jest zgodne z jego przedmiotem. Wskazał, że zamówienie to było

przedmiotem postępowania prowadzonego równolegle z zamówieniem podstawowym „Budowa

drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim".

Obecnie zamawiający zamierza udzielić zamówienia na około 30 % zamówienia na odcinek I.

Odwołujący wywiódł, że postępowanie dotyczące Odcinka I S1 zostało unieważnione przez

zamawiającego 22 lutego 2021 r. Tym samym nie sposób jest uznać, że roboty objęte tym

postępowaniem zostały przewidziane już w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym, skoro były

one przedmiotem innego, odrębnego postępowania.

Odwołujący podkreślił, że obowiązek przewidzenia zamówienia w ogłoszeniu dotyczącym

zamówienia podstawowego, jako jedna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, oznacza, że

zamawiający już na etapie przygotowywania postępowania wie, że kolejny etap prac polegających

na powtórzeniu tego samego rodzaju zadania zamierza powierzyć temu samemu wykonawcy, a

wyrazem tego jest wskazanie w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym nie tylko informacji o

zamiarze udzielenia zamówień, ale także należy określić przedmiot, zakres i wartość zamówień

uzupełniających.

Odwołujący zarzucił również, że zamawiający nie mógł uwzględnić wartości zamówienia

uzupełniającego/podobnego w wartości zamówienia podstawowego, albowiem zamówienie to było

przedmiotem innego podstępowania, tj. postępowania o udzielenie zamówienia: „Budowa drogi S1

Kosztowy - Bielsko-Biała. Odcinek I węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim” (bez

węzła). Zamawiający „wycinając” cześć tego zamówienia z zamówienia na Odcinek I niejako

dostosował jego zakres do wartości kwoty, jaka pozostała po udzieleniu zamówienia na

zamówienia podstawowe.

Wskazując na art. 31 ust. 4 lit. b dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

dnia 31 marca 2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty

budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) odwołujący wywiódł, że

warunkiem powtórzenia zamówienia jest to, że takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z

podstawowym projektem, na który udzielono pierwotnego zamówienia, zgodnie z procedura

otwarta lub ograniczona. Zamówienie podstawowe pomimo zbieżności prac wykonywanych w

zamówieniu będącym przedmiotem niniejszego postępowania nie wypełnia przesłanek wiążących

zamówienie podstawowe z uzupełniającym. Nie jest to zamówienie przewidziane na etapie

ogłoszenia zamówienia podstawowego i nie jest z nim zgodne.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe

S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia

zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W

uzasadnieniu eksponował funkcjonalne powiązanie przedmiotu badanego postępowania z

przedmiotem postępowania na odcinek II. Podkreślał, że oba zamówienia stanowią fragmenty

całości obiektu liniowego „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała i jest uprawniony do tego, aby

po unieważnieniu postępowania na odcinek I, zamówienia na część prac dotyczących tego odcinka

udzielić w trybie z wolnej ręki, skoro możliwość udzielenia takiego zamówienia została przez niego

wcześniej przewidziana, a przesłanki udzielenia zamówienia zostały spełnione.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Badane postępowanie dotyczy inwestycji „Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł

Kosztowy II w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej”. Została ona podzielona przez

zamawiającego na cztery odcinki:

1. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek l Kosztowy II (z węzłem) -

„Oświęcim" (bez węzła);

2. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek II „Oświęcim” (z węzłem) -

Dankowice;

3. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek III Dankowice - węzeł Suchy Potok

(z węzłem);

4. „Budowa drogi S1 Kosztowy-Bielsko-Biała. Odcinek IV Obwodnica Oświęcimia (DK 44

klasy GP).

Postępowania na wymienione odcinki były prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - dalej jako

„dPzp”.

Zamawiający udzielił zamówienia na odcinek II wykonawcom wspólnie ubiegającym się o

udzielenie zamówienia Mota Engil Central Europe S.A. w Krakowie, PORR S.A. w Warszawie,

natomiast postępowanie na odcinek I zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6

dPzp. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał m.in., że

realizacja obecnego zakresu przetargu, w przyjętych terminach realizacji, jest w tym stanie

faktycznym niecelowa i niezasadna. Odcinek Mysłowice - Oświęcim zostałby oddany do

użytkowania z co najmniej rocznym, na dzisiaj, opóźnieniem w stosunku do dwóch dalszych

odcinków.

W Sekcji VI.3 pkt. 13 ogłoszenia o zamówieniu na odcinek II zamawiający przewidział

możliwość udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp w zakresie opisanym w

SIWZ. W pkt. 5.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) TOM I (IDW) zamawiający

wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp,

polegających na powtórzeniu podobnych zamówień, zgodnie z przedmiotem zamówienia

podstawowego w zakresie obejmującym m.in.:

1. wykonanie prac projektowych,

2. wykonanie robót budowlanych związanych z realizacją drogi ekspresowej S1

3. przebudowy dróg kolidujących z planowaną drogą ekspresową, dróg technologicznych, budowy

obiektów inżynierskich, przepustów, chodników, ścieżek rowerowych, systemu odwodnienia korpusu

drogowego, sieci melioracyjnej, istniejących cieków, urządzeń ochrony środowiska, infrastruktury

związanej i niezwiązanej z drogą, oświetlenia drogowego,

4. robót rozbiórkowych,

5. wycinki drzew.

Zamawiający ustalił, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa powyżej

w szczególności w przypadku gdy:

- zamawiający będzie posiadał środki finansowe na realizację zamówienia;

- strony w wyniku negocjacji uzgodnią wynagrodzenie oraz termin wykonania zamówienia.

Zamawiający wskazał, że przewiduje możliwość udzielenia zamówienia, o którym mowa

powyżej w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego, odpowiednio na takich samych

warunkach i zasadach, jakie zostały określone w Umowie dla zamówienia podstawowego (SIWZ Tom

II). Oświadczył, że w postępowaniu podstawowym przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia

przewidział również wartość zamówień polegających na powtórzeniu podobnych usług i robót.

Szacunkowa wartość zamówienia podstawowego została ustalona na kwotę: 837.763.266,67 zł, co

stanowi równowartość kwoty 194.299.989,95 euro. Szacunkowa wartość zamówienia podobnego

(będącego przedmiotem niniejszego postępowania) została ustalona na kwotę: 418.881.633,33 zł

(netto), co stanowi równowartość kwoty 97.149.994,97 euro. Łączna wartość szacunkowa zamówienia

podstawowego wraz z zamówieniami podobnymi została ustalona na kwotę: 1.256.644.900,00 zł, co

stanowi równowartość kwoty: 291.449.984, 92 euro.

Zamawiający poinformował, że dotychczas w odniesieniu do zamówienia podstawowego nie

udzielono zamówień podobnych i że wartość niniejszego zamówienia nie przekroczy kwoty ustalonej w

zamówieniu podstawowym dla zamówień podobnych. Ponadto podniósł, że zamówienie to, tak jak

zamówienie podstawowe obejmuje wykonanie prac projektowych i robót budowlanych związanych z

realizacją drogi ekspresowej S1, a zatem pozostaje w zgodności z zamówieniem podstawowym:

„Treść zapisów SIWZ - pkt. 5.2 SIWZ TOM I (IDW) dotycząca zamówienia podstawowego,

jednoznacznie wskazuje na powiązanie prac przewidzianych do realizacji w ramach zamówienia

polegającego na powtórzeniu podobnych usług i robót z zamierzeniami i planami inwestycyjnymi

realizowanymi przez Zamawiającego w ramach zamówienia podstawowego”.

Z dokumentacji zamówienia na odcinek II (pkt. 5.1 SIWZ TOM I - IDW, TOM III PFU) wynika, że zakres

tego zamówienia to: (...) zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzła

„Oświęcim” (z węzłem) do miejscowości Dankowice, od km 12+865 do km 28+030. Odcinek

zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego i małopolskiego, w powiatach: bieruńsko-

lędzińskim, pszczyńskim, oświęcimskim oraz bielskim, na terenie gmin: Bojszowy, Miedźna,

Brzeszcze, Wilamowice. Zamówienie będzie realizowane w formule „Projektuj i Buduj". Zakres

przedmiotu zamówienia, obejmuje wykonanie wszystkich niezbędnych prac do prawidłowego

funkcjonowania drogi ekspresowej, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Zarządzeniami

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Wykonawca wykona wszystkie niezbędne

opracowania projektowe, uzyska w imieniu i na rzecz zamawiającego konieczne opinie, warunki

techniczne, wszelkie uzgodnienia, pozwolenia, zezwolenia, decyzje i zgody niezbędne dla wykonania

Kontraktu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego/Warunkami Kontraktu, wykonana roboty

budowlane i uzyska w imieniu/na rzecz Zamawiającego decyzje o pozwoleniu na użytkowanie (...)

Zgodnie z powyższym w ramach Kontraktu Wykonawca będzie miał obowiązek zaprojektować i

wykonać w szczególności;

1) drogę ekspresową S1,

2) węzły drogowe: Oświęcim, Wola oraz Brzeszcze,

3) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,

4) drogi inne niż droga S1 w tym: zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia

naruszonych połączeń drogowych lub dojazdu do nieruchomości, dodatkowe jezdnie zlokalizowane w

pasie drogowym S1,

5) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,

6) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią

kolejową,

7) przejazdy awaryjne oraz wjazdy awaryjne na drogę ekspresową S1,

8) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,

9) system odwodnienia terenu,

10) urządzenia ochrony środowiska,

11) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1 zlokalizowanych w ciągu drogi ekspresowej w

tym: sieci energetyczne zasilające i oświetleniowe, sieci wodociągowe, sieci i urządzenia

oczyszczające ścieki sanitarne, kanalizację deszczową wraz z urządzeniami podczyszczającymi i inne,

12) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej: urządzeń

teletechnicznych i energetycznych, sieci wodociągowych, kanalizacji deszczowej i sanitarnej, sieci

gazowych, urządzeń melioracyjnych i hydrologicznych, urządzeń kolejowych i innych,

13) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,

14) sieć teletechniczną na potrzeby zamawiającego,

15) oświetlenie drogowe,

16) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego,

17) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego

odprowadzenia wody z pasa drogowego,

18) po zakończeniu Robót wykonać pełną rekultywację terenów zajętych przez zaplecza techniczne i

socjalne, Plac Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby wykonawcy i budowy oraz

wszelkich innych terenów przekształconych przez wykonawcę,

19) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości użytkowanych przez wykonawcę,

lub budynków uszkodzonych w skutek działań wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż

przed rozpoczęciem budowy,

20) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,

znajdujących się w liniach rozgraniczających inwestycji, z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii i

opracować szkic przebiegu granic tych pasów drogowych,

21) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu

komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z

przyjętych rozwiązań,

22) System Zarządzania Ruchem,

23) wzmocnienie podłoża gruntowego w zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z

uwzględnieniem: właściwości gruntów, skał i materiałów, przewidywanych oddziaływań, które mogą

być przyłożonymi obciążeniami łub zadanymi przemieszczeniami (np. spowodowanymi ruchami

podłoża), wartości granicznych odkształceń, wymagań określonych w polskich normach, terenów

górniczych.

Zamawiający wskazał, że zamówienie dodatkowe polega na powtórzeniu podobnych robót

budowlanych i usług, co zamówienie podstawowe. Zamówienie ma być realizowane w formule

„Projektuj i Buduj”. Zakres przedmiotu zamówienia, obejmuje zaprojektowanie i budowę drogi

ekspresowej S1 na odcinku od węzła „Bieruń” (z węzłem) do węzła „Oświęcim” (bez węzła) wraz z

obwodnicą Bierunia. Przedmiotowy odcinek zlokalizowany jest na terenie województwa śląskiego, w

powiecie bieruńsko-lędzińskim, na terenie gmin: Bieruń i Bojszowy. Jak wskazał zamawiający w

uzasadnieniu udzielenia zamówienia, „w ramach tego zamówienia Wykonawca będzie miał obowiązek

zaprojektować i wykonać w szczególności:

1) drogę ekspresową S1,

2) odcinek drogi krajowej klasy GP w ciągu DK44 (obwodnica Bierunia) oraz odcinek dodatkowej

jezdni klasy Z pomiędzy węzłem Bieruń a układem ulicznym Bierunia,

3) węzeł drogowy Bieruń,

4) przebudowę istniejących dróg w zakresie kolizji z drogą S1,

5) drogi inne niż droga ekspresowa S1, w tym:

• zmiana przebiegu istniejących dróg, w celu przywrócenia naruszonych połączeń drogowych łub

zapewnienia dojazdu do nieruchomości,

• dodatkowe jezdnie, zlokalizowane w pasie drogowym drogi S1;

6) zatoki do kontroli pojazdów dla służb Policji i Inspekcji Transportu Drogowego,

7) budowę lub przebudowę infrastruktury dla pieszych i rowerzystów, skrzyżowań drogi krajowej z linią

kolejową

8) przejazdy oraz wjazdy awaryjne na drogę S1,

9) obiekty inżynierskie w ciągu drogi S1 i w ciągu dróg krzyżujących się z drogą S1,

10) system odwodnienia terenu, w tym urządzenia odwadniające korpus drogowy,

11) urządzenia ochrony środowiska,

12) infrastrukturę dla potrzeb obiektów przy drodze S1,

13) przebudowę kolidujących urządzeń i sieci istniejącej infrastruktury pod i nadziemnej,

14) wyburzenia budynków i obiektów budowlanych, rozbiórkę elementów dróg, przepustów i innych,

15) sieć teletechniczną na potrzeby Zamawiającego,

16) oświetlenie drogowe,

17) organizację ruchu i urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego

18) oczyszczenie i udrożnienie istniejących urządzeń melioracyjnych i odbiorników dla skutecznego

odprowadzenia wody z pasa drogowego,

19) po zakończeniu pełna rekultywacja terenów zajętych przez zaplecza techniczne i socjalne, Plac

Budowy, drogi tymczasowe - wykonane na potrzeby budowy oraz wszelkich innych terenów

przekształconych przez Wykonawcę,

20) wykonanie napraw w zakresie przywrócenia dróg, nieruchomości lub budynków użytkowanych lub

uszkodzonych w skutek działań Wykonawcy do stanu technicznego nie gorszego niż przed

rozpoczęciem budowy,

21) wznowienie/ustalenie/wydzielenie granic pasów drogowych dróg budowanych w ramach inwestycji,

z uwzględnieniem ich projektowanej kategorii wraz z opracowaniem szkicu przebiegu granic tych

pasów drogowych,

22) wszelkie Roboty wynikające z konieczności podłączenia odcinka do istniejącego układu

komunikacyjnego wraz z jego ewentualną przebudową i zmianą organizacji ruchu wynikającą z

przyjętych rozwiązań,

23) System Zarządzania Ruchem,

24) wzmocnienie podłoża gruntowego i zapewnienie stateczności skarp wykopów i nasypów w

zakresie dostosowanym do warunków gruntowo-wodnych, z uwzględnieniem m.in. terenów

górniczych”.

Zamawiający wyjaśnił, że planowany termin zawarcia umowy to II kwartał 2021 roku. Umowa

na realizację zamówienia podstawowego została zawarta w dniu 14.05.2020 r. W konsekwencji

udzielenie zamówienia, o którym mowa art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpić miałoby w okresie 3 lat od

udzielenia zamówienia podstawowego. Zamawiającego stwierdził, że zasada powierzenie zamówienia

wykonawcy zamówienia podstawowego ma być zachowana poprzez powierzenie wykonania

zamówienia Konsorcjum: Porr S.A. i Mota - Engil Central Europe S.A.

Prezentowane ustalenia zostały dokonane na podstawie wymienionych pism i dokumentów.

Izba uwzględniła również twierdzenia wynikające z uzasadnienia odwołania oraz odpowiedzi na

odwołanie.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą oferującym na rynku roboty budowlane, zainteresowanym zawarciem umowy z

zamawiającym na roboty budowlane stanowiące przedmiot badanego postępowania. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy uniemożliwiają odwołującemu ubieganie się o

zamówienie. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a naruszenia

przepisów ustawy grożą odwołującemu poniesieniem szkody. Brak wszczęcia postepowania w

trybie konkurencyjnym uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym możliwość

uzyskania zamówienia. Pojęcie „dane zamówienie” w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp nie jest

ograniczone do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia konkretnego

postępowania o udzielenie zamówienia, lecz powinno być rozumiane jako umowa na określone

usługi, dostawy lub roboty budowlane. Taki kierunek wykładni przesłanek dopuszczalności

odwołania ukształtował się już pod rządami art. 179 ust. 1 dPzp (vide przykładowo wyroki w

sprawach: KIO 2099/16, KIO 2021/17, KIO 2007/17 i 2014/17, KIO 18/18, KIO 74/18, KIO 171/18,

KIO 1227/18, KIO 1888/18) i wobec tożsamości brzmienia art. 505 ust. 1 Pzp zachowuje

aktualność. Źródłem prezentowanej wykładni jest przekonanie, że skoro przesłanki zawarte w art.

505 ust. 1 Pzp przenoszą do polskiego porządku prawnego pojęcia używane w art. 1 ust. 3

dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady zmieniającej dyrektywy Rady

89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie

udzielania zamówień publicznych, to powinny być interpretowane zgodnie z kierunkiem

wytyczonym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. TSUE m.in. w orzeczeniach

wydanych w sprawach C-100/12 Fastweb, C-689/13 Puligenica Facility Esco (PFE) oraz C-131/16

Archus et Gama wskazał, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia nie jest ograniczony do

prowadzonego postępowania, a pojęcie „danego zamówienia” może dotyczyć ewentualnego

wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Stosownie do art. 555 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim

zarzutów ustalonych wskazanymi przez odwołującego okolicznościami faktycznymi i prawnymi.

Pominięto zatem podniesiony na rozprawie zarzut dotyczący niedostatecznego, w znaczeniu nie

dość szczegółowego, opisu zamówienia, które zamawiający zamierza powtórzyć w ogłoszeniu o

zamówieniu na odcinek II.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Okoliczności faktyczne badanego postępowania Izba uznała za niesporne. Przedmiot

badanego postępowania stanowi część zamówienia, która miała zostać zrealizowana w ramach

zamówienia na odcinek I. Istotą sporu jest, czy zamówienie takie można uznać za zamówienie,

którego udzielenie zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania na odcinek II i w

konsekwencji, czy spełnione zostały wymagania stawiane przez art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepis

ten stanowi przeniesienie do obowiązującej ustawy art. 67 ust. 1 pkt 7 dPzp. Zamawiający wszczął

postępowania na cztery odcinki drogi Budowa drogi ekspresowej S1 na odcinku od węzeł Kosztowy II

w Mysłowicach do węzła Suchy Potok w Bielsku Białej przed 1 stycznia 2021 r. Jednak skoro

zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 4 kwietnia 2021 r., zatem do rozpoznania

odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że kontroli w postępowaniu odwoławczym podlega

czynność zamawiającego, w okolicznościach sporu jest to czynność wszczęcia postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który

ze swoich twierdzeń wywodzi skutki prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie

niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia, że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od

procedury konkurencyjnej spoczywa bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności

(vide przykładowo wyroki TSUE w sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Pogląd o

obciążeniu zamawiającego ciężarem dowodu w zakresie podstaw zastosowania trybu z wolnej ręki

jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp i wobec tożsamości

brzmienia art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp zachowuje aktualność. Dostrzec też trzeba, że wbrew

twierdzeniu zamawiającego, odwołujący nie był bierny dowodowo i złożył dowody na poparcie

twierdzenia, że badane zamówienie stanowi wydzielony fragment postępowania na odcinek I, które

zamawiający unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp.

Nie podzielono również poglądu zamawiającego, że spór ma charakter wyłącznie faktyczny,

a okoliczności i podstawę prawną unieważnienia postępowania na część I należy pominąć.

Po pierwsze, nie można za spór co do faktów uznać badania spełnienia przesłanek

udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Rozstrzygnięcie tego sporu wymaga bowiem subsumpcji

ustalonych okoliczności faktycznych do normy prawnej, nie zaś, jak chciałby zamawiający, jedynie

porównania opisu przedmiotu badanego postępowania z postanowieniem pkt 5.2 SIWZ

postępowania na odcinek II. Ponadto ocena, czy przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki

zostały spełnione, ma zasadniczo charakter prawny. Spór rozstrzygany przez Izbę jest bowiem

sporem co do prawa udzielenia przez zamawiającego zamówienia z wolnej ręki.

Po drugie, przepisy ustawy wymagają od Izby wszechstronnego rozważenia zebranego

materiału (art. 542 ust. 1 Pzp) oraz wyrokowania na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku

postępowania odwoławczego (art. 542 ust. 1 Pzp). Fakt unieważnienia postępowania na odcinek I

został powołany przez odwołującego, kopia informacji o unieważnieniu została załączona do

odwołania w charakterze dowodu, zatem ta okoliczność nie może być pominięta. Również

zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przywołał fakt unieważnienia postępowania. Okoliczności

dotyczące unieważnienia postępowania na odcinek I Izba uznała zatem za relewantne dla

rozstrzygnięcia.

Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający udziela zamówienia z wolnej ręki w

przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od dnia udzielenia zamówienia podstawowego,

dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych, zamówienia polegającego na

powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych, jeżeli takie zamówienie było przewidziane w

ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z jego przedmiotem oraz

całkowita wartość tego zamówienia została uwzględniona przy obliczaniu jego wartości.

Spełnienie wymagania dotyczącego czasu udzielenia zamówienia oraz udzieleniu go

przystępującemu, którego zamawiający uznał za wykonawcę zamówienia podstawowego, nie są

sporne. W okolicznościach sporu na pierwszy plan wysuwa się kwestia, czy zamówienie, którego

11

chce udzielić zamawiający to zamówienie, które było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla

zamówienia podstawowego. Pomimo tego, że przepisy nie wymagają szczegółowego opisu

zamówienia, które ma zostać powtórzone, to jednak nie może być wątpliwości, że sam fakt

ogólnego wskazania na tę możliwość uznać należy za niewystarczający. Art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp

odnosi się do przewidzianego w ogłoszeniu o zamówieniu powtórzenia tego samego rodzaju

zamówień. Dotyczy zatem sytuacji, w której zamawiający udziela zamówienia podstawowego, ze

wskazaniem, że dane zamówienie powtórzy w określonym, konkretnym zakresie. W przeciwnym

razie brak byłoby możliwości uwzględnienia wartości zamówień uzupełaniających przy obliczaniu

wartości zamówienia. Prawidłowe oszacowanie tej wartości musi odnosić się do zakresu robót,

które były zamawiającemu znane przy przygotowaniu postępowania i nie zostały objęte

zamówieniem podstawowym, lecz były przewidziane do udzielenia w przyszłości. W konsekwencji

samo wskazanie ewentualnego powtórzenia zamówienia uznać należy za niewystarczające.

Kolejno ustalenia wymagało, co należy rozumieć pod pojęciem zamówienie podstawowe.

Zamawiający nie odniósł się do tego precyzyjnie, jednak z jego stanowiska w sprawie wynikają

dwie możliwości interpretacyjne. Pierwsza, że zamówieniem podstawowym jest całość zadania

inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała i w ramach tego

zamówienia podzielonego na cztery części zamawiający może ponawiać zamówienia, na co

wskazywałoby akcentowanie przez zamawiającego funkcjonalnego powiązania pomiędzy robotami

wykonywanymi na odcinku II oraz robotami przewidzianymi do wykonania w badanym

postępowaniu. Druga, że część zamówienia na odcinek I może stanowić ponowienie robót

budowlanych wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia na część II, co miałoby wynikać z

przywołanego przez zamawiającego postanowienia pkt 5.2. SIWZ tego postępowania. Ponadto

zamawiający pośrednio wskazywał na możliwość wzięcia pod uwagę całości zamierzenia

inwestycyjnego rozumianego jako budowa drogi S1, gdyż zostało to wskazane w pkt 5.2. SIWZ.

W ocenie składu orzekającego w kontekście zastosowania art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp

wskazanie całego zadania inwestycyjnego, jakim jest budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała,

mogłoby mieć znaczenie w sytuacji, gdy zamawiający w jego ramach udziela zamówienia na część

tego zadania i zastrzega prawo ponawiania zamówienia w ramach tego zadania na kolejne części

tej inwestycji, na które zamówienia nie udzielił, ani nie podjął próby ich udzielenia. Tak nie jest w

okolicznościach sprawy, gdyż zamawiający prowadził cztery niezależne postępowania na cztery

odcinki drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy do przyjęcia, że

część zamówienia na odcinek I może być jednocześnie powtórzonym zamówieniem na odcinek II.

W przeciwnym razie te same usługi projektowe i roboty budowlane ujęte byłyby dwukrotnie

zarówno w opisie przedmiotu zamówienia, jak i przy obliczaniu jego wartości. Taka sytuacja jest

sprzeczna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oraz może prowadzić do nieracjonalnego

gospodarowania środkami publicznymi. Całość inwestycji podzielona na cztery części (odcinki) na

które zamawiający prowadził odrębne postępowania, i których wartość szacował oddzielnie, nie

może być bowiem uznana za zadanie podstawowe. Twierdzenie przeciwne prowadziłoby po raz

12

kolejny do nielogicznego stwierdzenia, że te same roboty budowlane mogę być jednocześnie

uznane za zamówienie podstawowe i udzielone w ramach powtórzenia.

Ponieważ zamawiający prowadził postępowania na wszystkie cztery odcinki, każdy z nich

powinien być uznany za niezależne zamówienie podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe

przewidziane do wykonania w ramach odcinka I nie pozostają w zgodzie z robotami

przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w ramach odcinka II.

Izba zgodziła się z odwołującym, że powtórzenie zamówienia w zakresie, w którym

zamawiający planuje go udzielić w tym postępowaniu, zostało przewidziane w ogłoszeniu o

zamówieniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że zamawiający przewidział udzielenie

zamówienia na prace projektowe i roboty budowlane dotyczące budowy drogi S1 Kosztowy-

Bielsko-Biała. Odcinek l/A węzeł „Bieruń” (z węzłem) - węzeł „Oświęcim" (bez węzła) wraz z

obwodnicą Bierunia” jako powtórzenie prac dotyczących Odcinka II Odcinek II „Oświęcim” (z

węzłem) - Dankowice. Prace te ujęte były w opisie przedmiotu postępowania na odcinek l Kosztowy II

(z węzłem) - „Oświęcim" (bez węzła).

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia dotyczące odcinka I i

unieważnił je na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 dPzp. Przepis ten stanowił, że zamawiający

unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli wystąpiła istotna zmiana okoliczności,

powodująca, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie

publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Sprzeczne z elementarnymi zasadami

logiki byłoby przyjęcie, że zamawiający na etapie wszczęcia postępowania na odcinek II

przewiduje powtórzenie zamówienia w zakresie, na które wszczął i prowadził postępowanie,

unieważnione następnie z przyczyn, których wystąpienie nie było możliwe do przewidzenia

wcześniej. Stwierdzić zatem trzeba, że zamawiający nie tyle przewidział możliwość powtórzenia

zamówienia w postępowaniu na odcinek II, co miał zamiar udzielić go w ramach innego

postepowania na odcinek I, którego unieważnienia nie brał wcześniej pod rozwagę. Ubocznie

można stwierdzić, że argumentacja zamawiającego o znaczeniu badanego zamówienia dla

korzystania z odcinka II potwierdza znaczenie udzielenia zamówienia dla interesu publicznego.

W okolicznościach sporu należy przyjąć, że skoro zamawiający prowadził postępowania na

wszystkie cztery odcinki, każdy z nich powinien być uznany za niezależne zamówienie

podstawowe. W konsekwencji roboty podstawowe przewidziane do wykonania w ramach odcinka I

nie pozostają w zgodzie z robotami przewidzianymi do wykonania jako zamówienie podstawowe w

ramach odcinka II. Roboty budowlane będące przedmiotem badanego postępowania nie były

wskazane jako możliwe do powtórzenia roboty budowlane opisane w części II postępowania,

wchodzące w jego zakres oraz oszacowane w jego ramach. Przeciwnie były wskazane jako

przedmiot odcinka I, tam opisane i wycenione.

Przesłanki udzielania zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej,

stanowią bowiem wyjątek od zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości

konkurowania wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym

13

zamówień publicznych ( vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania

zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości nakazują,

aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z wolnej ręki,

przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą. Przewidzenie powtórzenia

danego zamówienia w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego powinno zatem

odnosić się do konkretnie oznaczonego zakresu prac, który powinien być znany wykonawcom

ubiegającym się o udzielenie zamówienia podstawowego i którego indywidualnie oszacowana

wartość powinna być uwzględniona w wartości zamówienia podstawowego.

Art. 32 ust. 5 dyrektywy 2014/24/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca

2004 r. sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi stanowi, że instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w

drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia (...) w odniesieniu do nowych

robót lub usług polegających na powtarzaniu podobnych robót lub usług powierzonych wykonawcy,

któremu te same instytucje zamawiające udzieliły pierwotnego zamówienia, pod warunkiem że

takie roboty lub usługi pozostają w zgodności z podstawowym projektem, na który udzielono

pierwotnego zamówienia, na podstawie jednej z procedur zgodnie z art. 26 ust. 1. Podstawowy

projekt musi wskazywać zakres ewentualnych dodatkowych robót budowlanych lub usług oraz

warunki na jakich zostanie udzielone. Objęcie prac projektem, o którym mówi przywołany przepis

dyrektywy, oznacza, że zakres możliwych do uzyskania w przyszłości zamówień wynikający z

możliwości ich powtórzenia, powinien być znany wykonawcom składającym wnioski lub oferty. Z

tego punktu widzenia objęcie wszystkich czterech odcinków jedną decyzją środowiskową, na co

powoływał się zamawiający, jest niewystarczające. Z wiedzy na temat tej decyzji nie wynika żadna

informacja, co do możliwości uznania robót w niej ujętych jako zamówień, które mogą zostać

powtórzone w przyszłości. Nie odpowiada prawu taki opis ogłoszenia o zamówieniu, czy SWZ,

który umożliwia zamawiającemu przenoszenie części zamówienia pomiędzy niezależnie

prowadzonymi postępowaniami. Uznanie poglądu zamawiającego, że okoliczności unieważnienia

postępowania na część inwestycji pozostają bez znaczenia prowadziłoby w istocie do zachowań

antykonkurencyjnych: unieważnianiu postępowań w częściach, gdzie zamawiającemu nie

odpowiada wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, po to by udzielić tego zamówienia

wykonawcy innej części, którego zamawiający aprobuje, z całkowitym pominięciem konkurencji.

W ocenie Izby pkt 5.2. SWZ nie stanowi o możliwości udzielenia zamówienia

uzupełniającego względem zamówienia podstawowego (niezależnie od tego jak definiuje się jego

zakres), lecz stanowi klauzulę o charakterze generalnym. Potwierdza to samo jej brzmienie, gdzie

zamawiający nie odwołał się do zamówienia podstawowego, lecz całości drogi S1. W

konsekwencji zamawiający podjął próbę stworzenia sobie możliwości dowolnego ponawiania

zamówień na całej drodze S1, a nie jedynie w odniesieniu do wybranej jej części lub całości

inwestycji rozumianej jako budowa drogi S1 Kosztowy Bielsko-Biała. Udzielanie zamówień z

wolnej ręki - w tym również powtarzanie zamówień podobnych - powinno stanowić instytucje o

wyjątkowym charakterze. Tymczasem brzmienie postanowienia 5.2. SIWZ daje zamawiającemu

arbitralną możliwość udzielania zamówień o znacznej wartości poza procedurą konkurencyjną.

Uznaniu tak sformułowanej klauzuli za przewidzenie możliwości powtórzenia zamówienia

podstawowego w rozumieniu art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp Izba postanowiła się sprzeciwić.

Podnoszone przez zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu zamawianych

robót budowlanych dla możliwości korzystania z odcinka II, zakres zamawianych prac oraz ich

wartość pozbawiona jest istotnego znaczenia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp

nie odnoszą się do tych okoliczności. Orzecznictwo powoływane przez strony zapadło w całkowicie

odmiennych okolicznościach faktycznych, a biorąc pod uwagę, że art. 67 ust. 1 pkt 6 dPzp

przeniesiony do ustawy w art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp wszedł w życie 28 lipca 2016 r., również w

odniesieniu do innego brzmienia przepisu. Poglądy w nich zawarte są nieadekwatne do realiów

badanego postępowania.

Izba zważyła zatem, że zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 7 Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to skutkuje

nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki bez

spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu prowadzi do

naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Zarzuty naruszenia art. 129

ust. 2 oraz art. 16 Pzp znalazły potwierdzenie.

Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie

zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia

innym niż przystępujący wykonawcom, zatem Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie

czynności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których

dopuścił się zamawiający, w inny sposób nie jest możliwe.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w

pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania

był zamawiający.

Przewodnicząca: ...............................

16