KIO 1058/21

Sygn. akt: KIO 1058/21

WYROK

z dnia 14 maja 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Kisiel

Emil Kawa

Ernest Klauziński

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę SUEZ

Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Gminę Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla

Władysława Łokietka 1

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów odnoszących się

do naruszenia:

a) art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy

o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania

w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ)

przepisów nieobowiązujących aktów prawnych;

b) art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8

Pzp, wskazanego w odwołaniu w punkcie 2.

c) art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu

cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp

wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania.

2. Uwzględnia odwołanie wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie

przy ul. Ciepłowniczej 6 w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp

w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy o utrzymaniu porządku i

czystości w gminach wskazanego w pkt 1 odwołania w części dotyczącej

niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert podanego w pkt 16.2 SWZ

„Poziom recyklingu” i nakazuje zamawiającemu Gminie Lublin z siedzibą w

Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 doprecyzowanie SWZ przez

dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom

recyklingu” w ten sposób, że zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium o

informacje niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów

recyklingu. W pozostałym zakresie ww. zarzut oddala.

3. Oddala odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego,

art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp

w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp, wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania.

4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą

w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 w części 1/2 i zamawiającego Gminę Lublin

z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 w części 1/2 i:

4.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SUEZ

Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6, tytułem wpisu

od odwołania,

4.2 zasądza od zamawiającego Gminy Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla

Władysława Łokietka 1 na rzecz wykonawcy SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą

w Lublinie przy ul. Ciepłowniczej 6 kwotę 9 300 zł (słownie: dziewięć tysięcy

trzysta złotych).

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt KIO 1058/21

Gmina Lublin z siedzibą w Lublinie przy Pl. Króla Władysława Łokietka 1 (dalej: „Zamawiający”

lub „Gmina”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze

miasta Lublin - VII części: część 1 - sektor I, część 2 - sektor II, część 3 - sektor III, część 4 - sektor

IV, część 5 - sektor V, część 6 - sektor VI, część 7 - sektor VII”. Ogłoszenie o postępowaniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2021 r. pod nr 2021/S 058 -

146845. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”,

„specyfikacja”).

W dniu 6 kwietnia 2021 r. wykonawca SUEZ Wschód Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy ul.

Ciepłowniczej 6 (dalej: „Odwołujący” lub „SUEZ”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami

obowiązującego prawa postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w postępowaniu.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujący przepisów prawa:

1. art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 22 lipca 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1439) - dalej:

„UCPG” - przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny,

niezrozumiały, niewyczerpujący, niemierzalny i powodujący nieporównywalność ofert, a w

konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, tj. przez określenie w każdej części

Zamówienia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (dalej: „poziomy

recyklingu” lub „poziomy"), jako kryterium oceny ofert, pomimo braku jednoznacznego

określenia, w jaki sposób ww. poziomy będą obliczane w szczególności wobec braku

obowiązującego rozporządzenia dotyczącego sposobu obliczania poziomów przygotowania

do ponownego użycia i recyklingu oraz warunkach zaliczania masy odpadów komunalnych

do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych

recyklingowi, wydawanego na podstawie art. 3b ust. 3 UCPG, a także poprzez ustanowienie

kryterium, którego wykonanie nie jest możliwe w aktualnych okolicznościach (pkt 16.2 SWZ,

§ 8 szczegółowego opisu zamówienia (dalej: „SOPZ”) w zw. z § 5 ust 2 pkt 6) Wzorów

Umów), UCPG - dotyczy wszystkich części zamówienia;

2. art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5 i 58 § 1 i § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495) - dalej: „k.c.” w zw. z art. 8 Pzp, przez dokonanie

opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy, sprzeczny wewnętrznie i niezgodny z

obowiązującymi przepisami tj. poprzez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy)

nieobowiązującego Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie

poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami

niektórych frakcji odpadów komunalnych („Rozporządzenie Uchylone”), pomimo że zostało

ono uchylone z dniem 31 grudnia 2020 r. (§5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów), w sytuacji gdy

jednocześnie Zamawiający powołuje się w dokumentacji przetargowej na rozporządzenie

wydawane na podstawie art.. 3b ust. 3 UCPG, a które to jeszcze nie istnieje (§ 8 ust. 1 SOPZ

w zw. z § 7 ust. 3 Wzorów Umów);

3. art. 3531 k.c., art 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240 ustawy w zw. z art. 16

ust. 1 oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego wobec

wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie przyszłego stosunku i

zobowiązaniowego) i SOPZ w sposób naruszający zasadę równości stron stosunku

zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do nadużycia

własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy prawidłową

ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej, polegające

na:

a) obciążeniu wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania, pomimo iż wykonawca nie ma aktualnie możliwości skalkulowania tego

ryzyka w ofercie z uwagi na brak aktów wykonawczych umożliwiających oszacowanie

wymaganych poziomów oraz pomimo tego, że obowiązek zapewnienia osiągnięcia

określonych poziomów spoczywa na gminach (art. 3b ust. 1 oraz art. 3c ust. 1 UCPG

oraz § 8 ust. 1 SOPZ), a także, w sytuacji gdy jest to zobowiązanie dla wykonawców

realnie niewykonalne (§ 7 ust. 1,2 i 3 Wzorów Umów);

b) obciążenie wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów

ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania, pomimo iż wykonawca w zakresie części 3, 4 i 5 nie jest zobowiązany do

zagospodarowania całego strumienia odpadów, z uwagi na to, że odpady zmieszane (o

kodzie 20 03 01), mają być przekazywane do wskazanej przez Zamawiającego instalacji,

a wykonawca nie jest zobowiązany do ich zagospodarowania (§ 2 ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru

Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5 w zw. z §7 ust. 1 - 3 oraz § 13 ust. 1-3 Wzoru

Umowy przewidzianego dla części 3, 4 i 5);

c) ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na

dzień składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących

przepisów prawa - dotyczy wszystkich części zamówienia (§ 13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów);

d) ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych, których wysokość została ustalona:

i. jako iloczyn pięciokrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290

ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (dalej: „PoŚ”), i

brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do

osiągnięcia przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów

budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne) (§13 ust. 2

Wzorów Umów);

ii. jako iloczyn dwukrotnej wysokości stawki opłaty za niesegregowane (zmieszane)

odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290

PoŚ, i brakującej masy odpadów komunalnych, wyrażonej w Mg, wymaganej do

osiągnięcia odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych

ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§13 ust. 3 Wzorów

Umów).

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i

nakazanie Zamawiającemu:

- wykreślenia z ogłoszenia i SWZ kryterium oceny ofert - osiągnięcia poziomów recyklingu, we

wszystkich częściach zamówienia i zastąpienie go innym kryterium jakościowym;

- wykreślenia obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania z wzorów

umów oraz kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu i poziomów ograniczenia

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (§ 7

ust. 1 i 2 Wzorów Umów i §13 ust. 2 i 3 Wzorów Umów);

- zmiany terminu składania ofert o czas niezbędny do wprowadzenia zmian w ogłoszeniu i

SWZ.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca SUEZ podnosił m. in., że:

1. Zarzut art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy, przez ukształtowanie kryteriów oceny

ofert w sposób niejednoznaczny, niezrozumiały, niewyczerpujący i powodujący

nieporównywalność ofert, a w konsekwencji naruszający uczciwą konkurencję, a także

ustanowienie kryterium niewykonalnego.

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w pkt. 16 SWZ przedstawił opis kryteriów oceny ofert,

wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z którym wyróżniono następujące

kryteria: „cenę” - 60% oraz „Poziomy recyklingu” - 40%. W punkcie 16.2.1. Zamawiający wskazał, iż:

„W powyższym kryterium oceniany będzie poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku

2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów

recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w sektorach”. W dalszej kolejności

Zamawiający wymienił minimalne wartości procentowe poziomów recyklingu do osiągnięcia, które

pozostają w zgodzie z wartościami wprowadzonymi do UCPG ustawą z 17 grudnia 2020 r. o zmianie

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. 2020

poz.2361 (dalej: „Ustawa Zmieniająca"). Ustawa Zmieniająca weszła w życie dnia 31 grudnia 2020 r.,

a wraz z jej wejściem w życie zostało uchylone Rozporządzenie Rozporządzenia Ministra Środowiska

z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i

odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (dalej: „Rozporządzenie

Uchylone”).

Wykonawca SUEZ stwierdził, że uległy zmianie minimalne wartości procentowe ustanowione

dla osiągnięcia poziomów, przy jednoczesnym braku wskazania sposobu ich liczenia. Sposób ten,

bowiem ma być określony dopiero w nowym rozporządzeniu, wydanym na podstawie „nowego” art. 3b

UCPG. W jego ocenie zmiany wysokości poziomów mogą być wyłącznie pozorne. Z tego choćby

powodu rozporządzenie w zakresie sposobu liczenia poziomów recyklingu ma niebagatelne, kluczowe

znaczenie. Doskonale obrazują to obliczenia przeprowadzone na podstawie projektu rozporządzenia

dotyczącego sposobu wyliczania poziomów z sierpnia 2020 r., który - choć według przypuszczeń

Odwołującego nie będzie dalej procedowany z uwagi na zmianę ustawy (nie ma jednak, co do tego

pewności) doskonale obrazuje, że niższa wartość procentowa poziomu nie oznacza, że jest to

rozwiązanie przychylniejsze dla podmiotów, które są ustawowo obciążone obowiązkiem osiągania

poziomów recyklingu (tj. gminy oraz przedsiębiorcy odbierający odpady komunalne z nieruchomości

niezamieszkałych poza systemem gminnym tj. na podstawie umów zawieranych z właścicielami

nieruchomości niezamieszkałych).

Dla zobrazowania problemu, Odwołujący przygotował symulacje, opierające się na wyliczeniu

kar za nieosiągnięcie poziomów, korzystając z danych z SWZ oraz opierając się na Rozporządzeniu

Uchylonym oraz wspomnianym wyżej projekcie rozporządzenia z sierpnia 2020 r. na przykładzie

sektora 7, w którym Odwołujący świadczy aktualnie usługę. Zdaniem Odwołującego z symulacji

wynika, że biorąc pod uwagę brak obowiązującego rozporządzenia, które minister do spraw klimatu

dopiero wyda, Odwołujący na etapie składania oferty nie ma możliwości ani wyliczenia możliwych do

osiągnięcia poziomów recyklingu, a ich ewentualne podanie, może doprowadzić do całkowitej

nieporównywalności ofert, w zależności od potencjalnie oderwanych założeń, od tego, co zostanie

uchwalone w przepisach prawa. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że SWZ odsyła w zakresie

kalkulacji poziomów do nieistniejącego jeszcze aktu wykonawczego ustawy UCPG. We Wzorach

Umów wśród aktów prawnych, do których stosowania zobowiązany ma być wykonawca podaje

Rozporządzenie Uchylone. Zgodnie z § 8 SOPZ „Wykonawca zobowiązany jest dokonać wyliczenia

wielkości poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez

uwzględniania innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady

komunalne) dla obsługiwanego sektora, na podstawie wzoru dla gmin określonego w rozporządzeniu

wydanym na podstawie art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w aminach korzystając

z danych, które Zamawiający przekaże Wykonawcy 14 dni przed końcem miesiąca, o którym mowa w

§ 9 ust 1 pkt 5)." - takiego rozporządzenia jeszcze nie wydano, zaś zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów

Umów, wykonawca zobligowany jest do stosowania Rozporządzenia Uchylonego. Wzory stosowane w

rozporządzeniach dotyczących poziomów recyklingu (zarówno uchylonym, jak i projektowanym)

zawierają dodatkowe postanowienia dotyczące tego, jakie rodzaje odpadów należy uwzględniać w

kalkulacji, a jakie pomijać. Odwołujący zwracał uwagę, że przy takiej konstrukcji postanowień

dokumentacji przetargowej, Zamawiający usiłuje wymagać stosować Rozporządzenia Uchylonego a

jednocześnie takiego, którego jeszcze nie ma. W jego ocenie wskazane sprzeczności są

niedopuszczalne. Tak ważny element całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak

kryteria oceny ofert nie mogą być tak różnie rozumiane i kalkulowane przez wykonawców. Sam

Zamawiający skądinąd zdaje się nie mieć przekonania, co do tego, w jaki sposób poziomy recyklingu

aktualnie wyliczać. Pozostawiając, więc całkowicie dyskusję i toczące się na przełomie ostatnich lat

spory na temat możliwości umownego obciążania wykonawcy poziomami recyklingu, których

osiągnięcie administracyjnie należy do obowiązków gminy, w tym przypadku i na ten moment,

stosowanie kryteriów oceny ofert w postaci poziomów recyklingu nie może mieć miejsca albowiem jest

de facto niemierzalne. Dotychczasowe orzecznictwo w tym zakresie było wydawane w zupełnie innym

stanie prawnym. Abstrahując, więc zupełnie od kwestii zasadności ustalenia takiego kryterium w

ogóle, w dzisiejszej rzeczywistości jego określenie, tak jak uczynił to Zamawiający, jest obiektywnie

nieprawidłowe. W opinii wykonawcy SUEZ należy również pamiętać, że konsekwencją

nieprecyzyjnego, niemożliwego do określenia zdefiniowania kryteriów jest konieczność ich

doprecyzowania przez komisję przetargową, co jest równoznaczne ze zmianą kryteriów w trakcie

postępowania. To zaś, jest niedopuszczalne. W przypadku, bowiem, gdy Zamawiający nie jest w

stanie szczegółowo opisać kryteriów i sposobu dokonywania oceny na ich podstawie, ma obowiązek

zrezygnować z ich stosowania i w tym kierunku dokonać zmiany SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu.

Jeśli w trakcie obowiązywania umowy o zamówienie wejdzie w życie nowe rozporządzenia Ministra do

spraw klimatu określające, w jaki sposób należy liczyć poziomy recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia, Zamawiający nie będzie już na tym etapie mógł zmienić kryterium oceny ofert.

Odwołujący podnosił, że w tym postępowaniu mamy do czynienia nie tylko z brakiem

szczegółowego opisu, ale przede wszystkim z brakiem możliwości jego stworzenia w aktualnych

uwarunkowaniach prawnych. Nie znając czynników tj. wartości z licznika i mianownika, które zostaną

dopiero określone w nowym, niewydanym jeszcze rozporządzeniu, nie sposób uznawać, że oferty

będą mogły być porównywalne. Nie da się porównać ofert, w których oferenci powinni wskazać

określony % z „x”, jeśli „x" i sposób jego ustalenia nie jest dokładnie znany.

Ponadto, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego kryterium w aktualnych,

lokalnych uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na

obecne regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do

wszystkich wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających

odpady, rolę gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowione przez Zamawiającego

kryterium jest niewykonalne. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców

do ceny grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zadeklarowanego poziomu kryterium. W

konsekwencji to Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Takie rozwiązanie jest z

pewnością sprzeczne z celem i naturą ustanawiania pozacenowego kryterium oceny ofert.

Reasumując powyższe, zdaniem Odwołującego w niniejszej sprawie mamy do czynienia z

kryteriami nieobliczalnymi, prowadzącymi do nieporównywalności ofert, a wszelka próba niejako

„konwalidacji" takiego stanu rzeczy, prowadziłaby do ustalania kryteriów potencjalnie wbrew

nieuchwalonym jeszcze przepisom prawa, a w szczególności aktów wykonawczych wydanych na

podstawie znowelizowanej ustawy UCPG. Mogłoby to z całą pewnością być źródłem sporów w

przyszłości, na etapie realizacji umowy. Wykonawca mógłby, bowiem twierdzić, że dla kalkulacji

oferty, przyjął inne założenia, zaś te - po uchwaleniu nowego rozporządzenia - w momencie składania

oferty w postępowaniu były mu nieznane. Kolejno kryterium jest niewykonalne. W konsekwencji,

doprowadzenie już teraz do zgodności z prawem dokumentacji przetargowej w kwestii kryteriów oceny

ofert i poziomów recyklingu, jako takich, jest rozwiązaniem korzystnym dla samego Zamawiającego.

2. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy oraz art. 5 i 58 § 1 i § 2 k.c., przez dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób nieprawidłowy i niezgodny z obowiązującymi przepisami tj.

przez wskazywanie w treści SWZ (Wzory Umowy) nieobowiązującego Rozporządzenia

Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania

do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych.

Odwołujący wyjaśniał, że Zamawiający w § 5 ust. 2 pkt 6) Wzorów Umów, wśród aktów prawa

zgodnie, z którymi wykonawca ma realizować umowę podał nieobowiązujące już Rozporządzenie

Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do

ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych.

Rozporządzenie Uchylone stoi w sprzeczności z aktualnym brzmieniem UCPG, choćby z tego

powodu, że odnosi się do łącznej masa wytworzonych odpadów papieru, metalu, tworzyw sztucznych i

szkła, a nie całej masy wytworzonych odpadów lub masy wytworzonych odpadów.

3. Zarzut naruszenia art. 3531 k.c., art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 k.c. oraz art. 240

ustawy w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 ustawy przez nadużycie uprzywilejowanej pozycji

Zamawiającego wobec wykonawcy i ukształtowanie Wzorów Umów (a co za tym idzie

przyszłego stosunku zobowiązaniowego) w sposób naruszający zasadę równości stron

stosunku zobowiązaniowego, bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i prowadzący do

nadużycia własnego prawa podmiotowego, a także w sposób uniemożliwiający wykonawcy

prawidłową ocenę ryzyk kontraktowych a w efekcie prawidłowe skalkulowanie ceny ofertowej.

a) Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu a (i) brak możliwości ich skalkulowania oraz (ii)

okoliczność, że przekładanie przez gminę na wykonawcę obowiązku ich osiągnięcia jest

nadużyciem pozycji Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie kluczowym jest ustalenie, że w obecnym stanie

prawnym nie jest możliwa kalkulacja sposobu liczenia poziomów recyklingu i z tego powodu zarówno

kryteria oceny ofert, przeniesienie obowiązku w zakresie osiągnięcia poziomów, jak również kary

umowne za ich nieosiągnięcie powinny być usunięte z dokumentacji przetargowej. Szersze

wyjaśnienie tego aspektu, zostało zamieszczone powyżej w niniejszym odwołaniu. Odwołujący wnosił,

aby przywołaną argumentację z odwołania w tym zakresie, odnieść również do tego zarzutu albowiem

pozostaje ona aktualna i w tym przypadku. Celem uniknięcia powtarzania uzasadnienia w tym

zakresie, Odwołujący poniżej skoncentruje się na drugim, całkowicie niezależnym aspekcie tego, że

obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy.

W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów

recyklingu należy uznać za zdecydowanie zbyt daleko idące i naruszające przepisy obowiązującego

prawa poprzez rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz znaczne

przekroczenie zasady swobody umów, co wzmacnia jeszcze uprawnienie Zamawiającego do żądania

od wykonawcy kary umownej w wysokości sprzecznej z zasadami współżycia społecznego oraz

społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tej instytucji prawnej. Przede wszystkim jednak, kwestia

osiągania poziomów jest zagadnieniem systemowym i w ten sposób należy je oceniać.

W ramach wprowadzenia należy zwrócić uwagę, że szacunkowe ilości odpadów Zamawiający

podał w SWZ. W gminie miasta Lublin opady o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane)

odpady komunalne - stanowią ponad 40% strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia

według szacunków samego Zamawiającego, co ma niezwykle istotne znaczenie dla osiągnięcia

poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Tak znaczna ilość

odpadów zmieszanych w całym strumieniu odpadów jest niepodważalnym dowodem na to, że

mieszkańcy nie prowadzą w sposób należyty segregacji odpadów, co zaś ma bezpośrednie

przełożenie na osiągane poziomy. Podobnie jak w odniesieniu do pozacenowego kryterium oceny

ofert, Odwołujący wskazywał na niewykonalność takiego obowiązku w aktualnych, lokalnych

uwarunkowaniach. Doświadczenie i wiedza Odwołującego potwierdzają, iż z uwagi na obecne

regulacje prawne, proporcje odpadów selektywnie gromadzonych przez mieszkańców do wszystkich

wytwarzanych odpadów komunalnych, rodzaje i pozycje instalacji przetwarzających odpady, rolę

gminy, ograniczone narzędzia po stronie wykonawcy, ustanowiony przez Zamawiającego obowiązek

jest niewykonalny. Taka sytuacja najpewniej doprowadzi do wliczenia przez wykonawców do ceny

grożących kar i odszkodowań z tytułu niewykonania zastrzeżonych a niewykonalnych obowiązków. W

konsekwencji to Zamawiający poniesie finansowe skutki takiej sytuacji. Kolejno wykonawca SUEZ

powoływał się wnioski z opinii płynące z opinii, które został przez niego dołączona do odwołania.

Odwołujący podkreślał, że to gmina posiada środki mające wpływ na „jakość” przek azywanych

odpadów, a tym samym na możliwość osiągania poziomów odzysku i recyklingu. To gmina określa w

regulaminach utrzymania czystości i porządku wymagania w zakresie selektywnej zbiórki, w zakresie

PSZOK, określa rodzaje i minimalne ilości pojemników, to gmina sprawuje kontrolę nad

przestrzeganiem przepisów z zakresu UCPG i to ona określa stawki opłaty podwyższonej za

gospodarowanie odpadami, jeśli właściciel nie dopełnia obowiązku gromadzenia odpadów w sposób

selektywny. Przedsiębiorca prywatny nie ma natomiast wpływu lub ma wpływ bardzo ograniczony

między innymi na: treść dokumentacji przetargowej, czy też umowy z gminami, na jakość selektywnej

zbiórki, na zaangażowanie gminy w proces uświadamiania i edukacji mieszkańców, na wyciąganie

przez gminę konsekwencji wobec mieszkańców, lokalny rynek zbytu dla odpadów, nad pod aż

odpadów nienadających się do recyklingu lub nieprzyjmowanych do instalacji ze względu na stopień

ich zanieczyszczenia, na działanie instalacji przetwarzających odpady.

Odwołujący stwierdził, że od kilku już lat, wykonawcy konsekwentnie usiłują przekonać Izbę o

zasadności swojej argumentacji w przedmiocie nieprawidłowego przekładania na przedsiębiorcę

odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu. Dotychczas zdaje się umykać, że gdyby

celem ustawodawcy byłoby obciążanie obowiązkiem i karą za nieosiągnięcie poziomów

przedsiębiorcy, to uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców

odbierających odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Patrząc na

problem systemowo - a tak należy - trzeba zwrócić uwagę, że zezwalanie Zamawiającemu na

przekładanie omawianego obowiązku ustawowego gminy na podmiot prywatny, którego zakres

obowiązku sprowadza się tylko do odbioru odpadów (lub także zorganizowania ich

zagospodarowania) a który nie posiada wszystkich tych narzędzi i rozwiązań, które przysługują

gminie, to przedsiębiorca będzie finansowo odpowiedzialny za osiąganie poziomów niemalże w

każdym przypadku (poza wyjątkiem w postaci zamówień in-house) pomimo tego, że na osiąganie tych

poziomów może mieć tylko minimalny wpływ. Reasumując, gdyby celem racjonalnego ustawodawcy

było obciążanie przedsiębiorców odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b

UCPG znaleźlibyśmy „przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w

ramach systemu gminnego”. Zdaniem wykonawcy SUEZ przyjęcie odmienne prowadzi do tego, że

przedsiębiorca prywatny nie odpowiadając administracyjnie i tak odpowiada kontraktowo, a gmina,

pomimo nałożonego na nią ustawowo obowiązku, w całości go z siebie zdejmuje.

Zdaniem Odwołującego, niemożliwym jest aktualnie wymaganie od wykonawcy ubiegającego

się o uzyskanie zamówienia publicznego osiągnięcia poziomów recyklingu z powodu braku możliwości

kalkulacji poziomów. Tym niemniej, nawet gdyby Izba uznała, że działanie Zamawiającego jest

prawidłowe i możliwe jest skalkulowanie poziomów bez rozporządzenia dotyczącego sposobu

kalkulacji, to Odwołujący podnosi, że takie obciążenie jest niemożliwe również z systemowego punktu

widzenia, co zostało wykazane powyżej.

b) Obowiązek osiągnięcia poziomów recyklingu w zakresie części 3, 4 i 5 zamówienia.

Niezależnie od powyższej argumentacji, Odwołujący wskazywał, że w zakresie części 3, 4 i 5

Zamawiający podał, że postępowanie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a jednocześnie

wyłączył frakcję odpadów zmieszanych z obowiązku zagospodarowania (§ 3 ust. 1 SOPZ) i niejako

podzielił wewnętrznie zamówienie na część obejmującą sam odbiór, a część obejmującą odbiór i

zagospodarowanie. Tym samym, wykonawca będzie odpowiedzialny w zakresie tych części wyłącznie

za transport odpadów zmieszanych tj. przewiezienie ich z punktu A do punktu B (wskazanych przez

Zamawiającego). Wymaganie w takiej sytuacji od wykonawców obowiązku osiągnięcia poziomów

recyklingu oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania jest absolutnie niedopuszczalne i niespotykane w praktyce.

Zamawiający nie może odgórnie wydzielać frakcji i wskazywać instalacji, a następnie oczekiwać od

podmiotów realizujących umowę osiągnięcia poziomów naliczanych od całego strumienia odpadów.

Wpływ wykonawcy, co do zagospodarowania i jakości tej wyodrębnionej frakcji, jeśli wcześniej był

niewielki, to przy takim określeniu obowiązku, jest on żaden. Na marginesie Odwołujący zaznaczał, że

wpływ na osiągnięcie poziomów jest w tej sytuacji już tak głęboko ograniczony, że kara w wysokości 2

i 5-krotności za nieosiągnięcie poziomów stanowi skrajne nadużycie prawa Zamawiającego do

kształtowania postanowień umowy, gdyż już jej ustanowienie, w takim stanie rzeczy, jest jego

przejawem.

Odwołujący nie kwestionował kształtowania zamówienia według jego własnych potrzeb, ale

zwracał uwagę, że występują w tym zakresie ograniczenia wynikające z obowiązujących przepisów

prawa. W praktyce nie spotyka się obciążania wykonawców obowiązkiem osiągania poziomów

recyklingu przez podmioty, które wyłącznie odbierają odpady, a które potocznie nazywa się

„taksówką". Brak wpływu wykonawcy na osiągnięcie poziomów jest, bowiem w takiej sytuacji już do

tego stopnia ewidentny, że nie stanowi to nawet przedmiotu sporów ani dyskusji. Zamawiający nie

może oczekiwać, że wykonawca, który tylko odbiera odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w

części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości poziomów recyklingu w odniesieniu do całości

odpadów z całego sektora.

c) Ustanowienie kar umownych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu niemożliwych na dzień

składania niniejszego odwołania do wyliczenia na podstawie obowiązujących przepisów

prawa oraz ustanowienie kar umownych rażąco wygórowanych.

Co do kar umownych, Odwołujący stwierdził, że kara umowna winna być możliwa do

skalkulowania. Nie będąc w stanie obliczyć wymaganych poziomów recyklingu i przygotowania do

ponownego użycia z uwagi na brak rozporządzenia, trudno w ramach kalkulacji ryzyk i wliczenia ich

do ceny ofertowej, twierdzić jakoby kara za nieosiągnięcie poziomów, była możliwa choćby do

estymacji. Wykonawca SUEZ zwracał uwagę, że kary pieniężne, o któryc h mowa w ust. 2 i 2a UCPG

(nakładane na gminę), oblicza się, jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie

niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach

wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska,

i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego

poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami lub ograniczenia

masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Nie budziło

zdaniem Odwołującego wątpliwości, że nie znając wzoru na obliczenie poziomów recyklingu, nie był

on w stanie określić ani nawet oszacować „brakującej masy odpadów komunalnych wymaganych do

osiągnięcia poziomu". Dodatkowo, na dziś, nie ma możliwości skonstruowania takiego działania

matematycznego, który objąłby wszystkie niewiadome i który można byłoby zastosować w tym

zakresie na etapie realizacji umowy. Tak skonstruowane kary umowne są, zatem niedopuszczalne. Z

natury stosunku prawnego - umowy o świadczenie usług, regulowanej przez przepis art. 750 k.c.,

która ma łączyć wykonawcę z Zamawiającym, wynika, że wykonawca nie może gwarantować

osiągnięcia poziomów recyklingu, jest to, bowiem skutek niezależny od działań wykonawcy, jego

świadczeń wynikających z umowy.

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazywał, że przewidziane zarówno w zakresie

poziomów recyklingu, jak i poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających

biodegradacji przekazywanych do składowania, kary umownej z zastosowaniem mnożnika

odpowiednio: 5-krotnego oraz 2-krotnego jest niedopuszczalne. W ocenie Odwołującego wysokość

kary umownej - jeśli w ogóle taka kara znajdowałaby się w umowie - powinna wynosić połowę kary

nałożonej na Zamawiającego, a i to tylko w przypadku faktycznej zapłaty takiej kary przez

Zamawiającego lub ostatecznie w wysokości nałożonej kary, choć z tym Odwołujący się nie zgadza,

ale przyznaje, że takie rozwiązanie jest spotykane w praktyce. W przeciwnym razie zapisy te

prowadzą do istotnego wzbogacenia po stronie Zamawiającego. Kara umowna nie służy

dodatkowemu finansowaniu wierzyciela (wzbogacaniu go), lecz ma na celu ułatwienie dochodzenia

rekompensaty (wyrównania) szkody poniesionej w wyniku niewłaściwego wykonania zobowiązania

przez dłużnika. Co istotne, tak określone kary umowne w praktyce powodują, że po stronie

Zamawiającego nie ma najmniejszej motywacji do wspierania osiągnięcia wymienionych poziomów,

współpracowania z wykonawcą w zakresie akcji edukacyjnych o konieczności segregowania odpadów

itp. W praktyce, bowiem Zamawiający może być zainteresowany wręcz nieosiągnięciem nałożonych

na wykonawcę poziomów, gdyż okoliczność taka będzie prowadziła do istotnego wzbogacenia po jego

stronie. Tym bardziej, więc w zaproponowanym przez Zamawiającego ukształtowaniu tych kar

umownych widać rażące naruszenie równości stron stosunku cywilnoprawnego, znaczne

przekroczenie zasady swobody umów oraz przede wszystkim naruszenie społeczno-gospodarczego

przeznaczenia tego prawa i zasad współżycia społecznego.

Stanowisko Zamawiającego.

Zamawiający odpowiedział na złożone odwołanie na piśmie, w którym na podstawie art. 521

ust. 1 i 2 ustawy wskazał, że:

1. uznaje odwołanie w następującej części:

- część zarzutu nr 1, tj. naruszenia art 240 ust. 1 i 2 w zw. art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3 UPCG

w zakresie powołanie w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych oraz

- zarzutu nr 2, tj. art. 99 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp w zakresie

powołania w dokumentach zamówienia nieobowiązujących aktów prawnych

i na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie;

2. w zakresie pozostałej części nie uznaje odwołania i wnosi o jego oddalenie.

W uzasadnieniu Zamawiający podnosił m. in., że w istniejącym obecnie porządku prawnym

wobec zmian w przedmiotowej ustawie, do prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia sama treść

regulacji ustawowych jest wystarczająca do prawidłowego opisu kryterium oceny ofert oraz do opisu

przedmiotu zamówienia, ponieważ w treści regulacji art. 3b ust. 1a znajduje się treść, która

jednoznacznie pozwala na dokonanie tych czynności w sposób prawidłowy, bez potrzeby

powoływania się na akt wykonawczy do ustawy, ponieważ poziom przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek masy odpadów komunalnych

przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów

komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy obliczaniu poziomu przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne

odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że kwestionowany opis kryteriów oceny

ofert stawia go w mniej korzystnej sytuacji niż jakiegokolwiek innego potencjalnego wykonawcę.

Zamawiający podkreślał, że żaden inny wykonawcy nie złożył odwołania wobec treści SWZ, ani nie

przyłączył się do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Zatem

przedmiotowe zapisy, funkcjonujące w dotychczas zawieranych umowach, nie naruszają zasady

uczciwej konkurencji, nie stanowią problemu ani dla obecnie realizujących zamówienie w pozostałych

sektorach, ani dla złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że zadeklarowany poziom recyklingu stanowi, bowiem 40% punktowej

oceny ofert biorących udział w przetargu. A zatem wyznaczenie kary umownej w wysokości niższej od

iloczynu pięciokrotności stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania

poziomów recyklingu prowadziłoby do likwidacji uczciwej konkurencji poprzez stworzenie

ekonomicznej zachęty do składania ofert nierzetelnych, zawierających deklarację uzyskania poziomu

recyklingu, którego wcale się nie zamierza osiągnąć. W ten sposób nieuczciwi wykonawcy mogliby

uzyskać zamówienie pomimo deklarowania ceny wyższej o prawie 40%, eliminując tańszą i uczciwszą

konkurencję, a następnie nie wywiązać się z zadeklarowanych poziomów recyklingu, gdyż bardziej dla

nich byłoby opłacalne zapłacenie kar umownych, które byłyby już wkalkulowane w cenę oferty. Takie

podejście do sprawy podważałoby sens funkcjonowania w obecnym kształcie ustawy Prawo

zamówień publicznych, która stanowi, że cena nie może stanowić więcej niż 60% kryterium oceny

ofert w tego rodzaju przetargach. Zniesienie kar umownych w wysokości od iloczynu pięciokrotności

stawki za składowanie odpadów zmieszanych i masy brakującej do uzyskania poziomów recyklingu

miałoby, więc sens jedynie w wypadku rezygnacji Zamawiającego z wyznaczenia poziomów

recyklingu, jako pozacenowego kryterium oceny ofert, co jest być może intencją Odwołującego.

Zamawiający jednak uważał, że takie kryterium jest uzasadnione, aby zmotywować

wykonawców do działania w kierunku wprowadzania gospodarki o obiegu zamkniętym. Jest to

obowiązek ustanowiony przez Unię Europejską, więc wykonawcy powinni postrzegać takie działania

nie, jako utrudnienie, ale jako szansę na rozwój swoich firm w kierunku przyjaznym środowisku i ich

technologiczną modernizację umożliwiającą zdobycie przewagi nad konkurencją. Tymczasem

Odwołujący, pomimo że jest szanowanym podmiotem gospodarczym głoszącym dużą dbałość o

środowisko, zdaje się podążać w przeciwnym kierunku, czego dowodem są jego kalkulacje,

zakładające utrzymywanie takiej samej ilości odpadów poddanych recyklingowi i przygotowaniu do

ponownego użycia przez kolejne lata. Z wyjaśnień firmy można wysnuć wniosek, że chciałaby ona

realizować jedynie usługę transportową, nie biorąc pod uwagę aktualnych standardów, które

determinują działania podmiotów w branży gospodarki odpadami. A trzeba pamiętać, że już w 2020 r.,

pomimo pandemii, Odwołujący odnotował 22% wzrost masy odpadów papieru, metali, tworzyw

sztucznych i szkła poddanych recyklingowi, odebranych z nieruchomości zamieszkałych w dwóch

sektorach Lublina, w porównaniu z 2019 r. Dlaczego więc Odwołujący zakłada, że w 2024 r. recykling

będzie mniej więcej taki sam jak w 2021 r.? Przecież systematycznie poprawia się jakość segregacji

prowadzonej przez mieszkańców, powstają nowe instalacje. Np. zagospodarowanie odpadów

zebranych selektywnie podlega regułom rynkowym, wraz ze swobodą zawierania umów, więc

Odwołujący ma możliwość kierowania tych odpadów do dowolnych instalacji (w tym swoich własnych

lub należących do własnej grupy kapitałowej) i zobowiązywania w umowach z tymi instalacjami

uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów

komunalnych.

Kolejno Zamawiający wyjaśniał, że praktyka stosowana poziomów recyklingu, jako

pozacenowego kryterium oceny ofert jest z powodzeniem stosowana przez Zamawiającego od 2015 r.

Jej rezultatem są uzyskiwane w ostatnich latach przez Gminę Lublin poziomy recyklingu i

przygotowania do ponownego użycia odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w

wysokości 87 - 88%, co czyni pod tym względem Lublin jednym z najbardziej przyjaznych środowisku

miast w Polsce.

Zamawiający odnosił się do wprowadzenia dwukrotności ustawowej kary za niedotrzymanie

poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do

składowania, podkreślając, że celem tego zapisu nie jest wzbogacenie Zamawiającego, ale

zmotywowanie wykonawców do prowadzenia prawidłowej gospodarki odpadami. W rejonie Lublina

funkcjonują instalacje zagospodarowania odpadów, które umożliwiają utrzymywanie tego wskaźnika

na poziomie zerowym albo bliskim zeru, (co obrazuje poniższa tabela: Poziomy ograniczenia masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji kierowanych do składowania 10/01 z raportów

Odwołującego), podczas gdy np. obowiązujący w 2020 r. maksymalny poziom ograniczenia masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania wynosił aż 35%.

Nawet gdyby nowe przepisy znacznie ten poziom zredukowały na kolejne lata, jego niedotrzymanie w

warunkach lubelskich byłoby rezultatem zaniedbania. Również Odwołujący dotychczas nigdy w

najmniejszym stopniu nie był zagrożony tego rodzaju karą, nie byłby nią też zagrożony nawet, gdyby

dotychczasowe wymagania pod tym względem były o wiele surowsze. Zdaniem Zamawiającego

podnoszenie żądania zmiany zapisów przez Odwołującego świadczy o zamiarze odejścia od swoich

własnych standardów.

Zamawiający twierdził, że umowa na podstawie, której Odwołujący obsługuje obecnie sektory

III i VII zawiera zapisy dot. osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, które były analogicznie do

aktualnie ogłoszonego przetargu, stanowiły kryterium wyboru oferty. Jego zdaniem na tym przykład zie

widać jak istotne i skuteczne jest wymaganie od wykonawcy osiągania określonych poziomów. Gmina

może powierzyć (a w zasadzie musi) wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu i

musi mieć także możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania. Prawidłowość zaś

wykonania przedmiotu umowy przejawia się w skutecznej gospodarce odpadami opartej na

selektywnej zbiórce odpadów. Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego wskazującej, że

podmiot odbierający odpady posiada ograniczone narzędzia pozwalające uzyskać odpowiednie

poziomy recyklingu. To wykonywanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący

wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów

i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Gmina jedynie pośrednio uczestniczy w procesie

selektywnej zbiórki odpadów, jej uprawnienia mają raczej wymiar informacyjnoedukacyjny i

organizacyjny, natomiast to podmiot realnie wykonujący określone zadania, niejako „w terenie”, wśród

mieszkańców, może wpływać na realizację celu, jakim będzie prawidłowa segregacja odpadów i ich

odzysk.

Gmina organizuje przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów, a nie wyłącznie na odbiór,

dlatego wymaga spełnienia określonych wysokich standardów w zakresie nie tylko odbioru, ale i

zagospodarowania odpadów. Najistotniejszym standardem określającym jakość usługi

zagospodarowania odpadów jest poziom wykorzystania odpadów poprzez ich recykling zgodnie z

hierarchią postępowania z odpadami określoną przepisami prawa polskiego i unijnego. Bezsporna jest

zatem okoliczność, że gmina może (a właściwie powinna) nałożyć na wykonawców wyłonionych w

toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów

recyclingu, co zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach KIO.

Następnie Zamawiający odnosił się do kwestii braku na chwilę ogłoszenia przetargu

obowiązującego rozporządzenia wydanego przez ministra właściwego do spraw klimatu określającego

sposób obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania

masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia

i poddanych recyklingowi. Jego zdaniem należało stwierdzić, że w takiej sytuacji trzeba kierować się

zapisami aktu wyższego stopnia tj. zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości

i porządku w gminach, która określa, co należy rozumieć przez poziom przygotowania do ponownego

użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Art. 3b ust. 1a w/w ustawy stanowi, że poziom

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się, jako stosunek

masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do

masy wytworzonych odpadów komunalnych. Jednocześnie art. 3b ust. 1b wskazuje, że przy

obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie

uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących

odpady komunalne. W przypadku braku obowiązującego rozporządzenia należy, zatem stosować

zapisy ustawy i na tej podstawie wyliczyć osiągnięty poziom, co de facto Odwołujący zrobił w swoim

odwołaniu, wyliczając poziom w oparciu o wytyczne wynikające z zapisów w/w ustawy oraz projektu

rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 7 sierpnia 2020 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów

recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami. W/w projekt

rozporządzenia (nr 26 w wykazie prac legislacyjnych Ministra Klimatu i Środowiska - stan na dzień

30.03.2021 r.) zgodnie z informacją na stronie internetowej Rządowego Centrum Legislacji jest na

etapie opiniowania - od 28.08.2020 r. brak jest jakichkolwiek wpisów dotyczących dalszego

procedowania przedmiotowego projektu, podczas gdy we wspomnianym wcześniej wykazie prac

legislacyjnych nie ma informacji o rezygnacji z prac nad projektem i jej przyczynach. Zamawiający nie

ma, zatem pewności czy takie rozporządzenie zostanie kiedykolwiek opublikowane. Przede wszystkim

wzór służący do wyliczenia poziomu recyklingu, wynika wprost z przepisów ustawy, jest precyzyjny,

obejmuje wszystkie aspekty merytoryczne, niezbędne do wyliczenia tych poziomów, zatem

wykreślenie z dokumentów zamówienia powołanych nieobowiązujących aktów prawnych będzie

wystarczające do konwalidowania dokumentów zamówienia w kontekście prawidłowego opisu

przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert.

Kolejno Zamawiający wskazywał, że ustawodawca określił w ustawie o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach minimalne poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych dla roku 2021 i lat kolejnych. Nie można, zatem uznać wskazania Odwołującego na

niewykonalność kryterium przyjętego przez Zamawiającego, ponieważ osiągniecie minimalnych

poziomów recyklingu jest wymogiem ustawowym, a Zamawiający dla poszczególnych lat realizacji

umowy, jako poziom minimalny do osiągnięcia przyjął właśnie poziomy minimalne wprost z zapisów

ustawy. W związku z powyższym należy stwierdzić, że przepisy ustawy określają w sposób zupełny

wszystkie czynniki niezbędne do określenia obowiązków Zamawiającego i wykonawców, którzy będą

realizować przedmiotowe zadanie w imieniu Gminy. Zatem Gmina Lublin powierzając wykonanie

określonego zadania odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych podmiotowi zewnętrznemu

będąc zobowiązana do określenia warunków realizacji umowy na odbiór i zagospodarowanie

odpadów komunalnych w ramach ogłoszonego w 2021 r. przetargu nie mogła pominąć kwestii

konieczności osiągnięcia określonych w ustawie poziomów recyklingu. Osiągnięcie odpowiednich

poziomów recyklingu należy pojmować, jako obowiązek gminy i nie można Zamawiającemu odmówić

prawa do ukształtowania stosunku prawnego z wykonawcą w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę

wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich

poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Prawidłowość zaś wykonania

przedmiotu umowy przejawia się w przypadku Zamawiającego poprzez kontrolowanie i nadzorowanie

jej wykonywania zgodnie z określonymi warunkami. Temu właśnie celowi służą m.in. przewidziane we

wzorze umowy kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu. Niewątpliwie,

bowiem, wykonawca, który zaoferował odpowiednio wysokie poziomy recyklingu może wygrać

przetarg dzięki temu kryterium i powinien z tego powodu być zobowiązany, pod rygorem naliczenia

odpowiednio wysokiej kary umownej, do ich osiągnięcia, skoro w ten sposób nie dopuścił do

uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, który zadeklarował niższe poziomy.

Zdaniem Zamawiającego przede wszystkim również należało podkreślić, że to wykonywanie

przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez

gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów

recyklingu. Zatem Zamawiający określając kryterium poza cenowe w przetargu oparł się o zapisy

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku określające konieczność osiągnięcia konkretnych poziomów

recyklingu w poszczególnych latach oraz określające jak oblicza się przedmiotowy poziomi i

wykonanie zamówienia powinno być powierzone podmiotowi, który gwarantuje realizację obowiązków

gminy na wymaganym ustawowym poziomie. Z uwagi na powyższe w opinii Zamawiającego nie

można było przyjąć za zasadne argumentacji Odwołującego wskazującej na niemożność

skalkulowania poziomu recyklingu, jaki potencjalny wykonawca zamierza zadeklarować w

poszczególnych latach realizacji umowy albo, że zmiany wysokości poziomów mogą być jedynie

pozorne (str. 6 odwołania). Nie bez znaczenia jest także fakt, że oświadczenie wykonawcy dot.

wysokości poziomów recyklingu poparte może być jedynie szacunkiem, w którym należy przyjąć

pewne wartości nieznane na dzień składania oferty - tj. np. ilość odpadów, które wykonawca w

przyszłości podda recyklingowi. Zamawiający natomiast ocenia jedynie wynik tych kalkulacji, czyli

zobowiązanie wykonawcy, który powinien dokonać jak najbardziej wiarygodnych wyliczeń

(wykonanych w oparciu o swoje doświadczenie na rynku i analizę prognoz) i przyjąć na siebie ryzyko

swojego oświadczenia mającego istotny wpływ na wybór jego oferty.

Zamawiający zaznaczał, że przyjęte kryterium pozacenowe, jako wysokość osiągniętego w

danym roku poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest

zobowiązaniem Odwołującego, które to on sam deklaruje. Potencjalny wykonawca deklarując w

ofercie poziomu recyklingu powinien mieć świadomość odpowiedzialności za złożone oświadczenie,

które ma istotne znaczenie z punktu widzenia uznania oferty za najkorzystniejszą, ponieważ

Zamawiający określił wagę tego kryterium na 40%. Dlatego, też nie można podzielić stwierdzenia

Odwołującego, co do rażąco wygórowanych kar. Zamawiający podnosił, że właśnie niższe kary

umowne spowodowałaby brak wiarygodności tego kryterium i nierzetelną ocenę ofert przetargowych,

a zatem naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Bardziej opłacalne wtedy byłoby złożenie nieuczciwej

oferty, zawierającej poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych,

którego dany wykonawca nie zamierza otrzymać. W konsekwencji Zamawiający dokonałby wyboru

oferty droższej, ale zawierającej nieprawdziwie wysoko prognozowane poziomy kosztem oferty

tańszej i posiadającej rzetelną ich prognozę. Wykonawcom zaś o wiele bardziej wtedy opłacałoby się

finansowo podawanie nieprawdziwie wysokich poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia odpadów komunalnych w swoich ofertach i późniejsze płacenie kar.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że faktycznie z

zgodnie z zapisami art. 3b UCPG gminy są obowiązane do osiągnięcia poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Jednak zaznaczał, że zgodnie z art. 6d ust. 1

u.c.p.g. wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na

odbieranie odpadów komunalnych (ewentualnie również ich zagospodarowanie) od właścicieli

nieruchomości. Ogłoszony przez Zamawiającego przetarg dotyczy odbierania i zagospodarowania

odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na obszarze miasta Lublin - VII

części: część 1 - sektor l; część 2 - sektor Il; część 3 - sektor III; część 4 - sektor IV; część 5 - sektor

V; część 6 - sektor VI; część 7 - sektor VII. Przedsiębiorca wyłoniony w przetargu zobligowany jest do

odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych samodzielnie lub za pośrednictwem podmiotów

posiadających odpowiednie pozwolenia, zezwolenia i wpisy do rejestrów. Ponieważ Gmina Lubin nie

odbiera i nie zagospodarowuje odpadów komunalnych samodzielnie, nie może ona inaczej

zrealizować tego obowiązku niż narzucając go wykonawcom. Prawidłowa segregacja w

gospodarstwach domowych, to jeden z elementów prawidłowego gospodarowania odpadami

niewystarczający do osiągnięcia wyznaczonego przez ustawodawcę celu ekologicznego. Gdyż

zgodnie z ustawową definicją recykling to proces zagospodarowania odpadów dokonujący się w

instalacjach. Nie mając wpływu na kierowanie odpadów do odpowiednich instalacji Gmina Lublin nie

ma żadnego innego sposobu zrealizowania swojego obowiązku niż wyznaczenie odpowiednich

wymagań wykonawcom, przy jednoczesnym pozostawieniu im swobody, co do formy ich spełnienia.

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien umieć oceniać takie ryzyka. Należy również podkreślić, że

ustawa nie zabrania nakładania kar umownych na podmiot, któremu zgodnie z ustawą powierzono

odbieranie i zagospodarowanie odpadów.

Zamawiający wyjaśniał, że faktycznie sposób obliczania poziomów oraz warunki zaliczania

masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia

i poddanych recyklingowi zostaną wskazane w rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska, które

aktualnie nie zostało jeszcze opublikowane. Pomimo, że zmieni się metodologia ich wyliczania,

ustawodawca dokonując nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dokonał

zmiany poprzez obniżenie poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych na kolejne lata: 20% za rok 2021,25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024

i dopiero 55% za rok 2025. Projekt Rozporządzenia Ministra Klimatu w sprawie sposobu obliczania

poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami (z dnia

25.08.2020 r. , nr z wykazu 26) przewiduje, że poziom recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i

rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne, oblicza się zgodnie ze wzorem:

P= Mr/Mw x 100%

gdzie:

P - poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, wyrażony w 0/0,

Mr - łączna masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi i przygotowaniu do ponownego

użycia, wyrażona w Mg,

Mw - łączna masa wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażona w Mg.

Do obliczeń stosuje się zasady oraz metody określone w decyzji wykonawczej Komisji (UE)

2019/1004 z 7 czerwca 2019 r. Przy obliczaniu parametrów Mr i Mw należy brać pod uwagę odpady z

grup 15 i 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06, określonych zgodnie z

przepisami wydanymi na podstawie art. 4 ust. 3 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach,

odebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, który ma podpisane

umowy z właścicielami nieruchomości) i zebrane z terenu danej gminy (zarówno przez gminę, jak i

innych zbierających odpady komunalne). Należy uwzględnić masę bioodpadów komunalnych

posegregowanych i poddanych recyklingowi u źródła.

Zamawiający przypominał, że zgodnie z § 5 ust. 2 umowy, w związku z realizacją zamówienia

wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie odpadami, zgodnie z

obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego. Zamawiający, co prawda nie zna

kształtu przyszłego rozporządzenia, do którego stosowania obliguje potencjalnych wykonawców

jednak obowiązujące przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w art. 3b ust. 1a i

1b pozwalają (dają możliwość) w obecnym stanie prawnym do wyliczenia profesjonalnym

wykonawcom możliwych do osiągnięcia poziomów recyklingu.

Odnosząc się do argumentacji z odwołania Zamawiający podniósł, że osiąganie przez Gminę

Lublin w ostatnich latach poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów

papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości 87 - 88%, poziomów ograniczenia masy

odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w wysokości

niewiele ponad 0%, brak problemów z zagospodarowaniem odpadów specyficznych (np.

wielkogabarytowych), czy też wprowadzenie w lubelskim Regulaminie utrzymania czystości i porządku

nakazu zbierania bioodpadów stanowiących części roślin w celu wytwarzania wartościowego

kompostu oddzielnie od bioodpadów kuchennych świadczą dobitnie o tym, że w rejonie Lublina

funkcjonują bardzo dobre instalacje przetwarzania odpadów. Zatem zarzut o „rodzajach i pozycjach

instalacji przetwarzających odpady” jest całkowicie bezpodstawny, podobnie jak o „ograniczonych

narzędziach po stronie wykonawcy” i „roli gminy”. To wykonawca ma uprawnienie do decydowania o

tym, do jakich instalacji przekazać odebrane przez siebie odpady i na jakich warunkach umownych.

Trzeba w tym miejscu też przypomnieć, że od 6 września 2019 r. została zniesiona regionalizacja i

wykonawcy mają swobodę przekazywania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych

do instalacji mających status „instalacji komunalnej” w dowolnym miejscu w Polsce. Jeżeli zaś chodzi

o wszystkie pozostałe frakcje odpadów, czyli odpady zebrane selektywnie, które stanowią główne

źródło recyklingu, to w dziedzinie ich zagospodarowania prawo nigdy nie narzucało żadnych

ograniczeń terytorialnych ani monopolistycznych - zawsze wykonawcy mogli je oddawać do

dowolnych instalacji w kraju posiadających odpowiednie zezwolenia. Z dniem 6 września 2019 r.

przywilej ten został rozciągnięty również na nadające się do kompostowania (recyklingu organicznego)

odpady zielone, które zostały włączone do kategorii bioodpadów. Również w dziedzinie selektywnej

zbiórki wykonawcy mają bardzo szeroki zakres narzędzi - nie tylko edukacyjnych i informacyjnych, ale

przede wszystkim przewidziane przez SWZ prawo do odmowy odebrania odpadów niespełniających

standardów segregacji. W przypadku braku segregacji Zamawiający po zgłaszaniu otrzymanym od

wykonawcy ma obowiązek nałożenia na właściciela nieruchomości sankcji karnej. Obowiązek

informacyjny, który spoczywa na wykonawcy dotyczy również właściciela nieruchomości. To

wykonawca, a nie Zamawiający posiada szczegółową wiedzę, którzy właściciele nieruchomości

naruszają zasady selektywnej zbiórki. Zatem ustawodawca dał wykonawcom (podmiotom

odbierającym odpady komunalne) prawo do kontrolowania selektywnej zbiórki.

Zamawiający odnosił się również do cytowanych w odwołaniu fragmentów, załączonej do

odwołania opinii. Zamawiający nie podważał, że zgodnie z zamysłem ustawodawcy zapewnienie

osiągnięcia określonych poziomów (art. 3 b ust. 1 UCPG) oraz ograniczenia masy odpadów

komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania (art. 3c ust. 1 UCPG)

ustanowiono, jako obowiązek gminy. Przypominał, że ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach z 13 września 1996 r. kategoryzuje utrzymanie czystości i porządku w gminie, jako

obowiązkowe zadanie własne gminy. W celu realizacji tego obowiązku ustawodawca wymaga objęcia

wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie gminy systemem gospodarowania odpadami

komunalnymi. W konsekwencji, o ile w gminie nie funkcjonuje jednostka organizacyjna eksploatująca

instalację komunalną, z taką sytuacją mamy do czynienia w Lublinie, ustawa nakazuje wyłonić w

drodze przetargu podmiot odbierający i zagospodarowujący odpady komunalne. Gminy są ponadto

zobowiązane do zapewnienia prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, tak, aby

osiągnięte zostały odpowiednie poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów

komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji

przekazywanych do składowania. Ustawa Prawo zamówień publicznych natomiast nakazuje ona

opisywać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, który jednocześnie

zapewniałby zachowanie uczciwej konkurencji. Tych wytycznych nie narusza zobowiązanie

wykonawcy do osiągnięcia określonych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych. Jak wcześniej wspomniana ustawa stanowi, że gminy tworzą warunki

niezbędne do utrzymania czystości i porządku na ich terenie, a w szczególności nadzorują

gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom

odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Dopuszczalne jest, zatem w ramach

obowiązującego prawa przeniesienie obowiązku osiągnięcia wspomnianego poziomu na podmioty

zewnętrzne realizujące w formule kontraktowej odbieranie i zagospodarowanie odpadów i wyciąganie

konsekwencji za nie wypełnienie obowiązków. SWZ i projekt umowy opracowany przez

Zamawiającego precyzyjnie określa sposób postępowania przez wykonawcę z odebranymi odpadami

komunalnymi.

Zmawiający wyjaśniał, że przy realizacji tak ważnego z punktu widzenia społecznego,

ekonomicznego, sanitarnego, środowiskowego zadania tj. realizacji przez wykonawcę usługi

odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych nie otrzymuje

przecież żadnej gwarancji, czyli pisemnego zapewnienia wykonawcy, co do jakości wykonanej usługi.

Zamawiający w celu nadzoru nad gospodarowaniem odpadami komunalnymi i realizacją zadań

powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości

zamieszkałych nie tylko może, ale wręcz musi kontraktowo zobowiązać wykonawców do osiągania

poziomów recyklingu poprzez sformułowanie stosownych zapisów SWZ oraz postanowień w ramach

umów w sprawie zamówień publicznych.

Patrząc na problem systemowo, a tak należy patrzeć zgodnie z sugestiami Odwołującego

gmina może zapisać, że podmioty realizujące usługę odbierania i zagospodarowania odpadów

komunalnych mają obowiązek osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu, a w przypadku ich

nieosiągnięcia obciążyć wykonawców karami. Jednakże nie należy tej sytuacji traktować jak

"przeniesienia” ww. wskazanego obowiązku na wykonawcę. Poprzez takie zobowiązanie, gmina nie

wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa określonej w ustawie z

dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zobowiązania wykonawcy do

dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu nie można oceniać, jako przeniesienia

obowiązku, wynikającego z mocy przepisów prawa i spoczywającego na gminie. Osiągnięcie przez

gminy określonych poziomów recyklingu jest szczegółowym zobowiązaniem wynikającym z art. 3b ust.

1 UCPG. Wójt, burmistrz, prezydent ma obowiązek powierzyć wykonywanie zadania odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy -

przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu, zatem powinien mieć również możliwość

zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Warto znaczyć, że jeżeli jednak odbiorem

odpadów zajmuje się podmiot, który nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą w wyniku

przetargu, to na nim spoczywa z mocy art. 9g UCPG osiągnięcie w danym roku kalendarzowym

poziomów recyklingu. Tym samym ustawodawca „zapewnienia prawidłową realizację tych usług”

wykonanie obowiązku osiągnięcia w danym roku poziomu recyklingu. W przypadku pominięcia

spornych zapisów przez Zamawiającego w SWZ po stronie wykonawcy może dochodzić do zaniedbań

w dbałości o jakość świadczonej usługi, a w skrajnych sytuacjach do pozbywania się odebranych

odpadów komunalnych w sposób sprzeczny z zapisami ustawy o odpadach i utrzymaniu czystości i

porządku w gminach. Jednocześnie zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art.

483 § 1 k.c., sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego zobowiązania.

Zdaniem Zamawiającego, mając na uwadze powyższe, odstąpienie przez Odwołującego z

obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu doprowadziłoby do sytuacji braku

odpowiedzialności za należyte wykonanie powierzonej usługi. Zmawiający stał na stanowisku, że

Gmina nie zdejmuje z siebie tego obowiązku. Podejmuje działania, które mają wpływ na jakość

prowadzonej przez mieszkańców selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. W dalszym ciągu

prowadzi akcje edukacyjne i informacyjne, podejmuje działania administracyjne. Dowodem na to jest

wprowadzenie nowego obowiązku w § 3 ust. 4a SOPZ - umieszczanie naklejek z napisem

„Nieprawidłowa segregacja”. Umieszczenie tego obowiązku w dokumentach zamówienia nie jest jego

pozbyciem się, tylko realizacją, zwłaszcza wobec faktu wyższego punktowania poziomów recyklingu

wyższych od ustawowych. Specyfika Odwołującego, który nie ma własnej instalacji w województwie

lubelskim i dlatego zajmuje się głównie odbieraniem odpadów, sprawia, że w jego interesie leżałoby

przeprowadzenie oddzielnego przetargu na odbieranie i oddzielnego przetargu na zagospodarowanie

odpadów, co właśnie zdjęłoby z niego obowiązek jakiejkolwiek troski o zagospodarowanie odebranych

przez siebie odpadów. Ustawodawca, dopuszczając możliwość przeprowadzania łącznego przetargu,

działał celowo, mając na względzie możliwość uzyskania lepszego efektu środowiskowego w

określonych przypadkach. Taki przypadek ma miejsce w Lublinie. Gmina, pragnąc nie dopuścić do

rozmycia odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, pragnie, aby odbieranie i

zagospodarowanie odpadów komunalnych, (czyli m.in. kontrolowanie selektywnej zbiórki i

przekazywanie odpadów do odpowiedniej instalacji), za wyjątkiem odpadów zmieszanych w sektorach

III, IV i V, było zadaniem łącznym, wykonywanym przez ten sam podmiot. W przeciwnym razie

podmiot zagospodarowujący odpady, na którym spoczywałaby bezpośrednia odpowiedzialność za

uzyskiwanie poziomów recyklingu, mógłby się od niego uchylić uskarżając się na złą, jakość

dostarczanych odpadów (złą jakość selektywnej zbiórki albo nawet nieselektywne odbieranie odpadów

przez podmiot wyłoniony w przetargu), natomiast podmiot odbierający odpady mógłby twierdzić, że

segregacja i odbieranie odpadów zostały przeprowadzone prawidłowo, natomiast to instalacja

odbierająca odpady nie dołożyła należytych starań. Powierzenie obu zadań jednemu i temu samemu

podmiotowi ma na celu niedopuszczenie do takiej sytuacji.

Zamawiający odwołując się do art. 6c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w

gminach wskazał, że Gminy są obowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie zgodnie z art. 6d tej

ustawy wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na

odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo

zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, a przy sporządzaniu

dokumentów zamówienia określa m.in. szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom

odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Należy stwierdzić, że takim

wymaganiem jest właśnie wyznaczony przez Zamawiającego minimalny do osiągnięcia poziom

recyklingu. Gminy natomiast zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 4 UCPG mają obowiązek nadzorowania

gospodarowania odpadami komunalnymi, w tym realizacji zadań powierzonych podmiotom

odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Zamawiający powierzając wykonanie

zadania odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych nie ma innej możliwości spełnienia

wymaganego ustawą poziomu recyklingu jak zobligować do tego podmiot wykonujący w jej imieniu to

zadanie.

Odwołujący wskazywał, że gdyby celem ustawodawcy było obciążanie przedsiębiorców

odbierających odpady od mieszkańców, to zamiast „gminy” w art. 3b UCPG znaleźlibyśmy

„przedsiębiorcę odbierającego odpady z nieruchomości zamieszkałych w ramach systemu gminnego”

tj. uczyniłby to wprost, tak jak zostało to określone w przypadku przedsiębiorców odbierających

odpady z nieruchomości niezamieszkałych poza systemem gminnym. Zdaniem Zamawiającego nie

można zgodzić się z tym stwierdzeniem, ponieważ oznaczałoby to, że w przypadku odbierania i

zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych to podmiot

świadczący usługę decyduje o osiągniętym poziomie recyklingi i jest zmuszony podnieść

konsekwencje jego nieosiągnięcia, natomiast w przypadku odbioru i zagospodarowania odpadów

komunalnych z nieruchomości zamieszkałych (na podstawie umowy z gminą) nie ma żadnego wpływu

na ich zagospodarowanie i nie może ponosić żadnych konsekwencji z tego wynikających. Zaznaczyć

trzeba tutaj, że odpady komunalne odbierane z nieruchomości niezamieszkałych stanowią jedynie ok.

20% odpadów komunalnych odbieranych z terenu Gminy Lublin, a więc przy przyjęciu sposobu

interpretacji Odwołującego odpowiedzialność podmiotów odbierających odpady komunalne

dotyczyłaby jedynie niewielkiego strumienia tych odpadów i doprowadziła do kuriozalnej sytuacji, kiedy

to Gmina nie miałaby narzędzi (według Odwołującego - z uwagi na brak możliwości wprowadzenia do

umowy zapisów dot. osiągnięcia minimalnych poziomów recyklingu) do spełnienia ustawowego

wymogu. Określenie w ustawie, że to gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych ma szerszy kontekst, ponieważ w przypadku

miasta Lublin dotyczy to całej gminy, a nie pojedynczych sektorów oraz dotyczy zarówno

nieruchomości zamieszkałych jak i niezamieszkałych. Ustawodawca określił gminę jako ostatecznego

adresata, który będzie rozliczany z osiągniętych poziomów recyklingu (i będzie ponosił tego

konsekwencje) z uwagi na to, że to gmina organizuje system odbioru i zagospodarowania odpadów,

zarówno poprzez odpowiednie stanowienie aktów prawa miejscowego, ale przede wszystkim poprzez

odpowiednie zlecenie podmiotom zewnętrznym świadczenia usługi odbioru i zagospodarowania

odpadów. Dlatego też Gmina Lublin tak ukształtowała zapisy w dokumentacji przetargowej (określiła

poziom recyklingu jako kryterium wyboru oferty), aby zlecić wykonanie tej usługi podmiotowi, który

zapewni odpowiedni jej standard (w tym odpowiedni poziom recyklingu), co zapewni jej prawidłowe

realizowanie zadań własnych. Zatem Zamawiający nie oczekuje, że wykonawca, który tylko odbiera

odpady, lub zagospodarowuje je jedynie w części, będzie odpowiadał za osiągnięcie całości

poziomów recyklingu w odniesieniu do całości odpadów z całego sektora.

Zamawiający wyjaśniał, że ze względu na obowiązujące zasady rynkowe i wynikającą z nich

swobodę podejmowania decyzji przez firmy, miejsca zagospodarowania odpadów surowcowych,

podobnie jak innych frakcji selektywnych, często się zmieniają. Obecnie odpady te są zazwyczaj

zagospodarowane w Kom-Eko S.A. (z sektorów l, Il i VI, obsługiwanych przez tę spółkę, z sektora V,

obsługiwanego przez Ekoland Sp. z o.o., ale też w znacznej części z pozostałych sektorów), Wólce

Rokickiej, instalacji Suez Wschód Sp. z o.o. w Radomiu, w Bełżycach i wielu mniejszych podmiotach,

takich jak Eko-Dyś Sp. z o.o. w Lublinie, zagospodarowująca szkło odebrane przez Suez Wschód Sp.

z sektorów III i VII. W Lublinie bioodpady stanowiące części roślin, zgodnie z możliwością

przewidzianą przez ustawę o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, są odbierane oddzielnie od

innych bioodpadów. Podlegają one sortowaniu (proces odzysku R 12) przez wydzielenie gałęzi,

przeznaczonych następnie na paliwo alternatywne, a następnie poddawane są recyklingowi

organicznemu (proces odzysku R3), w wyniku, którego powstaje wartościowy kompost. Bioodpady

stanowiące części roślin z nieruchomości zamieszkałych w Lublinie są przetwarzane w instalacjach:

Kom-Eko S.A. przy ul. Metalurgicznej w Lublinie, Związku Komunalnego Gmin Ziemi Lubartowskiej w

Wólce Rokickiej, Ekoland Polska S.A. w Lasach k. Kraśnika, Zakładu Zagospodarowania Odpadów

Komunalnych w Bełżycach i sporadycznie Zakładu Usług Komunalnych w Puławach. Pozostałe

bioodpady (obejmują resztki żywności pochodzenia roślinnego) są zbierane, od czasu wejścia w życie

rozporządzenia Ministra Środowiska ujednolicającego selektywną zbiórkę, w pojemnikach koloru

brązowego. Są poddawane obróbce biologicznej analogicznie do biologicznego etapu mechaniczno-

biologicznego przetwarzania odpadów zmieszanych. Nadają się do recyklingu organicznego pod

warunkiem braku zanieczyszczeń. Preferowaną metodą obróbki bioodpadów kuchennych jest obróbka

beztlenowa.

Zamawiający stał na stanowisku, że udowodnił, iż Odwołujący dysponuje odpowiednimi

środkami i narzędziami poprzez swobodę wyboru instalacji zagospodarowujących dostarczone

odpady tj. poprzez wybór instalacji gwarantującej wysoką sprawności efektów sortowania.

Następnie Zamawiający stwierdził, że na poziomie ustawowym sposób obliczenia uzyskania

poziomów recyklingu, przewidzianych w art. 3b ust. 1 i 2 UCPG został określony. Należy jednak

odnotować, iż przewidziany w ustawie sposób obliczenia doznał modyfikacji względem dotychczas

obowiązującego. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji UCPG wskazano, że „proponowana

modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego

użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w

stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło.” Zdaniem

Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że zmian sposobu obliczenia uzyskania poziomów

recyklingu wpływa negatywnie na możliwość wykonawcy do osiągania poziomów.

Zamawiający podnosił, że nie wymaga od wykonawcy osiągnięcia poziomu selektywnej

zbiórki, a poziomu recyklingu, który zależy m.in. od efektów selektywnej zbiórki, ale także wielu innych

czynników zależnych od wykonawcy tj. podniesienie efektywności gospodarowania odpadami i

odpowiedzialne gospodarowanie odpadami realizowane poprzez możliwość zarządzania odb ieranymi

odpadami i kierowanie do efektywnych ekologicznie instalacji, poprawę jakości i ilości odbieranych

odpadów zbieranych selektywnie realizowane poprzez umieszczenie specjalnej naklejki z informacją

„Niewłaściwa segregacja” na pojemnikach/workach w sytuacji stwierdzonej nieprawidłowej segregacji

oraz powiadomieniu właściciela nieruchomości i gminę o stwierdzonych nieprawidłowościach. Zatem

wykonawcy, którzy nie posiadają swoich własnych instalacji (a trzeba pamiętać, że Odwołujący do tej

grupy nie należy, gdyż posiada swoją instalację w Radomiu, przystosowaną do zagospodarowania

frakcji surowcowych), mają niemały wpływ na sposób zagospodarowania odpadów nadających się do

recyklingu przez odpowiednie kształtowanie umów ze swoimi kontrahentami i określone decyzje

inwestycyjne (np. możliwość zbudowania swojej własnej instalacji).

Zamawiający wskazał, że spełnia wymagania, aby osiągnąć maksymalnie wysokie efekty

selektywnej zbiórki odpadów, a od wykonawcy oczekuje działań w kierunku maksymalnego

wykorzystania selektywnie zebranych odpadów w postaci ich recyklingu. Selektywna zbiórka odpadów

komunalnych jest obowiązkiem każdego właściciela nieruchomości. Wynika, to wprost z przepisów

ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, której art. 23 ust. 1 wskazuje, że „odpady są zbierane w

sposób selektywny” oraz treści art. 5 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu

czystości i porządku w gminach. Zgodnie z tym przepisem „właściciele nieruchomości zapewniają

utrzymanie czystości i porządku przez zbieranie w sposób selektywny powstałych na terenie

nieruchomości odpadów komunalnych (...)”. Warto wspomnieć, że 6 września 2019 r. wszedł w życie

art. 6ka UCPG, dodany nowelizacją tej ustawy uchwaloną przez Sejm z dnia 19 lipca 2019 r. (Dz.U. z

22 sierpnia 1019 r., poz. 1579). Określa on, jakie konsekwencje ponosi właściciel nieruchomości, który

nie dopełnia obowiązku zbierania odpadów w sposób selektywny. W takiej sytuacji podmiot

odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i

powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości (ust. 1).

Zamawiający stwierdził, że w przeważającej części surowce pozyskane z frakcji zmieszanej

są na tyle zanieczyszczone, że trafiają do instalacji termicznych, a nie recyklingu. Źródłem odpadów

nadających się do recyklingu są, zatem frakcje selektywne zbierane „u źródła". Zakładając

hipotetycznie, że Zamawiający nie wymagałby od wykonawcy spełnienia wymagań w zakresie

poziomów recyklingu, wykonawca mógłby dążyć do odbioru jak największego strumienia zmieszanych

odpadów komunalnych, nie starając się także pozyskać odbiorców selektywnie zebranych odpadów,

którzy dokonują recyklingu. Tym samym naraziłby gminę na kary finansowe, nie ponosząc żadnych

konsekwencji takiego działania. Wówczas sama selektywna zbiórka odpadów przez mieszkańców nie

wpłynęłaby na osiągane przez gminę poziomy. Taki sposób organizacji systemu gospodarki odpadami

jest sprzeczny z przepisami i niezgodny z hierarchią postępowania z odpadami, która recykling stawia

na szczycie piramidy postępowania z odpadami. Zamawiający wykazał, że w Lublinie masa

odbieranych odpadów zmieszanych z nieruchomości zamieszkałych w okresie funkcjonowania

gminnego systemu spadła o ponad jedna piątą (21,14%) oraz, że masa odbieranych odpadów,

zbieranych selektywnie, stale rośnie, w tempie od kilku do kilkunastu procent rocznie. Ogółem masa

odbieranych frakcji selektywnych w okresie funkcjonowania gminnego systemu wzrosła około

dwukrotni (99,05%).

W toku posiedzenia Izby z udziałem stron Odwołujący i Zamawiający złożyli pisma procesowe,

w których zaprezentowano argumentację stosowną do stanowiska danej strony. Natomiast w toku

rozprawy Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzut zawarty w pkt 3 lit. b) odwołania.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną

przez Zamawiającego oraz oświadczenia Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w treści

odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy Stronami

bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do wniosków wyciąganych z

zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie prawnej. Wobec tego Izba odstępuje od

jego powielania w tym miejscu.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem

do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 505 ust. 1 Pzp, według

którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,

a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł

lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Następnie Izba wskazuje, że uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów zawartych w

odwołaniu w zakresie zarzutów:

1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 ustawy

o utrzymaniu porządku i czystości w gminach, wskazanego w pkt 1 odwołania

w części dotyczącej powołania w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) przepisów

nieobowiązujących aktów prawnych;

2. art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5, art. 58 § 1 i § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 Pzp,

wskazanego w odwołaniu w punkcie 2.;

3. art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego oraz

art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp wskazanego w pkt 3 lit. b) odwołania

- obligowało Izbę do umorzenia w tym zakresie postepowania odwoławczego, co zostało

odzwierciedlone w pkt 1 sentencji wyroku. Zaś pozostałe zarzuty zgłoszone w odwołaniu podlegały

merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.

Wszechstronna analiza zarzutów podniesionych w treści odwołania do prowadziła skład

orzekający Izby do przekonania, że zarzuty odwołania w części zasługują na uznanie.

Przytaczając przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których

naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać przede wszystkim należy, że

zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie

zamówienia w sposób:

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;

2) przejrzysty;

3) proporcjonalny.

Przepis art. 240 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób

jednoznaczny i zrozumiały. Natomiast według ust. 2 tego ww. przepisu kryteria oceny ofert i ich opis

nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia

na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

Przepis art. 3b ust. 1 pkt 1-5 UCPG stanowi, że gminy są obowiązane osiągnąć poziom

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej:

1) 20% wagowo - za rok 2021;

2) 25% wagowo - za rok 2022;

3) 35% wagowo - za rok 2023;

4) 45% wagowo - za rok 2024;

5) 55% wagowo - za rok 2025.

Zgodnie z art. 3b ust. 1a UCPG poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu

odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do

ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Zaś

według ust. 1b powołanego przepisu przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i

recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych

i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne.

Natomiast przepis art. 3b ust. 3 UCPG zawiera delegację dla Ministra właściwego do spraw

klimatu do określenia, w drodze rozporządzenia, sposobu obliczania poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu oraz warunków zaliczania masy odpadów komunalnych do masy

odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, kierując się

koniecznością możliwości zweryfikowania osiągnięcia tych poziomów przez każdą gminę oraz

przepisami Unii Europejskiej określającymi sposób obliczania poziomów przygotowania do

ponownego użycia i recyklingu oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy

odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców

oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w

sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks

cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Według art. 3531 k.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według

swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Przepis art. 5 k.c. stanowi, że nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia

społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie

prawa i nie korzysta z ochrony.

Zgodnie z art. 471 k.c. dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte

wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Według art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę

określonej sumy (kara umowna).

Natomiast przepis art. 484 § 2. k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części

wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara

umowna jest rażąco wygórowana.

I. Zarzuty naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 ustawy w zw. z art. 3b ust. 3

ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Izba uznała, że zgłoszony zarzut jest

zasadny w części dotyczącej niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert wskazanego w

pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W pozostałym zakresie Izba uznała, zgłoszony zarzut za

nieuzasadniony.

Przed dokonaniem merytorycznej analizy zgłoszonych zarzutów Izba uznała za uzasadnione

podkreślenie, że opis kryteriów oceny i zasad dokonywania oceny ofert powinien pozwolić

wykonawcom na uzyskanie pełnej wiedzy, w jaki sposób oraz w oparciu, o jakie informacje będą

oceniane ich oferty, tak, aby mogli zawrzeć odpowiednie dane w treści ofert. Pamiętać należy także o

zasadzie zgodnie, z którą Zamawiający, w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu

oceny, jaki zawarł w dokumentach zamówienia. Dlatego też opis zasad dokonywania oceny ofert musi

być już wystarczająco jednoznacznie i szczegółowo opisany w dokumentach zamówienia, aby

możliwe było jego zastosowane w toku oceny ofert. Zamawiający nie będzie mógł, bowiem po upływie

terminu składania ofert ani uszczegółowić, ani też odstąpić od zasad, które opisał uprzednio w

dokumentach zamówienia.

Izba po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego stanęła na

stanowisku, że opis kryterium wskazanego w pkt. 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” został

sporządzony przez z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem jest on niewyczerpujący i

takie jego ukształtowanie w prosty sposób prowadzi do nieporównywalności ofert złożonych

w postępowaniu przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Izba zwraca uwagę, że Zamawiający w SWZ w zasadzie ograniczył się do podania informacji

odnośnie wagi kryterium i wskazania, że „W powyższym kryterium oceniany będzie poziom

przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (bez uwzględniania innych

niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne), jaki

Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć w roku 2021, 2022, 2023 i 2024 w sektorze, na który składa

ofertę. W załączeniu dla potrzeb poziomów recyklingu zał. nr 8 do SWZ- Ilość osób zameldowanych w

sektorach”.

Natomiast w pkt 6.2.1.1. SWZ Zamawiający wymienił jedynie minimalne procentowe poziomy

recyklingu do osiągniecia, które pozostawały w zgodzie z przepisami ustawy UCPG oraz wskazał, że w

tym zakresie zostały wyłączone przez Zamawiającego niebezpieczne odpady budowlane i

rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne. Następnie w kolejnych podpunktach Zamawiający przy

uwzględnieniu wskazanego minimum Zamawiający określił gradację przyznawanych punktów w tym

kryterium z podziałem na lata.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że Zamawiający stał na stanowisku, że w celu ustalenia

poziomu recyklingu wystarczającym było zastosowanie się do przepisu art. 3b ust. 1a UCPG, który

zawiera normę regulującą sposób obliczenia ww. poziomu. Dostrzec również należy, że powołany

przez Zamawiającego przepis art. 3b w ust. 3 zawiera delegację dla Ministra do spraw klimatu do

wydania aktu wykonawczego w postaci rozporządzenia, w którym zostanie wskazany sposób

obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu. W momencie rozprawy

strony powoływały się jedynie na projektem takiego rozporządzenia z dnia 9 kwietnia 2021 r.

Na kanwie ww. ustaleń Izba doszła do przekonania, że tak sporządzony przez Zamawiającego

opis kryterium nie tyle nie pozwala w ogóle na wyliczenie poziomu recyklingu, ale nie pozawala na

etapie składania ofert na miarodajne i rzetelne wyliczenie możliwych do osiągnięcia poziomów

recyklingu, bowiem każdy z wykonawców wobec braku w treści SWZ odpowiedniego opisu lub

odwołania się do uregulowań w przepisach prawa w zakresie obliczania poziomu recyklingu może

przyjąć inne założenia, skutkiem, czego będzie doprowadzenie do sytuacji nieporównywalności

złożonych ofert. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w aspekcie tego, iż na etapie złożenia

odwołania brak było wiążącego rozporządzenia wykonawczego dotyczącego sposobu obliczania

poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, do wydania, którego delegację zawiera

przepis art. 3b ust. 3 UCPG. W toku rozprawy strony zgodnie twierdziły, że obecnie dopiero

funkcjonuje projekt rozporządzenia Ministra Klimatu z dnia 9 kwietnia 2021 r. w sprawie obliczania

poziomów, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami.

Zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający w toku rozprawy powołując się na regulacje

zawarte w art. 3b ust. 1a i 1b UCPG z przepisów tych wyprowadzał określony wzór w celu

przeprowadzenia wyliczeń poziomu recyklingu. Jednak dostrzec należy, że powyższy wzór, pomimo,

iż tak oczywisty zdaniem Zamawiającego, nie został przez niego zawarty w treści SWZ przy opisie

kryterium. Zamawiający dokonał jego zamieszczenia dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie.

Kolejno wskazać należy, że Zamawiający w toku rozprawy w odniesieniu do treści SWZ odwoływał się

do zawartego w pkt 16.2.1.1.1. określenia „ustawowo”, podanego przy minimalnych poziomach

recyklingu. Również w treści powołanego przez Zamawiającego § 5 ust. 2 wzoru umowy brak jest

wskazania, że do wyliczenia poziomu recyklingu wykonawca powinien zastosować proporcję

wskazaną w art. 3b ust. 1a UCPG. Powołana treść umowy stanowi jedynie o tym, że: „W związku z

realizacją zamówienia Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe gospodarowanie

odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym prawa miejscowego oraz regulacjami

wewnętrznymi obowiązującymi na terenie miasta Lublin, w szczególności: (...)". Analogicznie w treści

w § 1 ust. 3 SOPS, do którego referował Zamawiający Izba nie znalazła treści opisujących sposób

wyliczenia kryterium „Poziom recyklingu" lub też wskazania, że kryterium to będzie wyliczane w

oparciu o przepisu ustawy UCPG.

W ocenie Izby tego rodzaju postanowienia zawarte w SWZ, na które powołuje się

Zamawiający, nie daje podstaw do uznania, że wykonawcy ubiegający się do udzielenie zamówienia

posiadają wszystkie niezbędne dane do rzetelnego wyliczenia poziomu recyklingu, co ma przełożenie

na to, iż wykonawca nie posiada niezbędnej wiedzy związanej z tym kryterium, co może mieć

bezpośrednie przełożenie na treść jego oferty w tym aspekcie. Izba uznała za przekonywujące

wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w toku rozprawy, które polegały na tym, że „zmiany w

przepisach prawa spowodowałyby to, że obecnie recyklingowi mają być poddawane nie tylko odpady

pochodzące ze zbiórki selektywnej, ale wszystkie odpady komunalne z wyjątkiem odpadów

budowlanych”. Ponadto wykonawca SUEZ wskazywał na wątpliwości dotyczące uwzględnienia

odpadów takich jak „kompost" czy też tzw. „19-tki". W tym zakresie Zamawiający również nie

wprowadził do SWZ żadnych regulacji, a jedynie w toku rozprawy podał:, „jeśli chodzi o kompost to

przepis ustawy, który został wprowadzony nie zabrania ujęcia takich odpadów, należałoby to zrobić

chociażby z uwagi na wysoki poziom zagospodarowania odpadów, z czego wywodzi, że brak jest

odesłania do wyliczenia”.

Wobec tego Izba doszła do przekonania, że wobec niepełnego opisu kryteriów w tym

względzie wykonawcy nie są w posiadaniu wszystkich informacji niezbędnych, które są potrzebne do

sporządzenia rzetelnej wyceny składanej oferty. Z tych powodów Izba uwzględniła powyższy zarzut i

nakazała Zamawiającemu doprecyzowanie SWZ przez dookreślenie kryterium oceny ofert, podanego

w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu” w ten sposób, że Zamawiający uszczegółowi opis tego kryterium

o informacje niezbędne wykonawcom w celu możliwości ustalenia poziomów recyklingu.

Izba uznała za chybioną argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że

Zamawiający dopuścił się ustanowienia w SWZ niewykonalnego kryterium w pkt 16.2 SWZ „Poziom

recyklingu”. Przedstawione przez Odwołującego dowody w postaci materiałów handlowych oraz

kompletu dokumentów pochodzących z instalacji przetwarzających odpady nie dowodzą tezy

postawionej przez Odwołującego. Po pierwsze, zgodzić się należy z wnioskami, które formułował

Zamawiający podczas rozprawy, które referowały do tego, że niskie poziomy recyklingu od firmy

KOM-EKO mogą być związane z tym, że jest to firma konkurencyjna Odwołującego, czemu ten nie

zaprzeczył. Zamawiający zauważał również, że pozostałe korespondencyjne poziomy są znacznie

wyższe. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał, iż nie istnieje inny sposób, który pozwala na

zwiększenie poziomu recyklingu. Wręcz przeciwnie. W opinii Izby Odwołujący posiada szeroki

wachlarz możliwości np. przewiezienie odpadów w inne miejsce lub też może wykorzystać po

wcześniejszym dostosowaniu własną bazę w Radomiu.

II. Zarzuty naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego, art. 5, art. 471, art. 483 § 1, art. 484 § 2

Kodeksu cywilnego oraz art. 240 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 8 Pzp,

wskazanego w pkt 3 lit. a), c) i d) odwołania.

Na wstępie Izba uznała za konieczne poczynienie uwagi natury ogólnej odnośnie powoływania

w zarzutach odwołania przepisu art. 5 k.c. W tym zakresie Izba za zasadne uznała powołanie

argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2021 r. zapadłego w sprawie o sygn.

akt KIO 935/21, w którym stwierdzono m. in.: „Przed dokonaniem merytorycznej oceny zasadności

podniesionych zarzutów Izba zwraca uwagę na niezasadność przywoływania w postępowaniach o

udzielenie zamówienia publicznego, jako podstawy prawnej art. 5 kodeksu cywilnego. Niesporym

zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie w zakresie prawa cywilnego jest fakt, że przepis ten w gałęzi

prawa cywilnego jest przepisem wyjątkowym i szczególnym, a tym samym winien być przywoływany

przez strony tylko w wyjątkowych okolicznościach. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego nie jawi się jaka okoliczność szczególna, gdzie przepis art. 5 kc powinien

znaleźć zastosowanie. Na poparcie tego stanowiska Izby zasadnym jest przywołanie orzeczenia Sądu

Najwyższego z dnia 15 lutego 2017 r., sygn. akt II CSK 236/16 w którym Sąd wskazał, że norma

zawarta w przepisie art. 5 k.c. ma charakter wyjątkowy i może być stosowana tylko po wykazaniu

wyjątkowych okoliczności, w sytuacji, gdy w inny sposób nie można zabezpieczyć interesu osoby

zagrożonej wykonaniem prawa podmiotowego przez inną osobę (zob. orzeczenie Sądu Najwyższego

z dnia 17 października 1969 r., III CRN 310/69, OSNCP 1970, Nr 6, poz. 115) oraz w tych

szczególnych przypadkach, w których wykorzystywanie uprawnień wynikających z przepisów prawa

prowadziłoby do skutku nie aprobowanego w społeczeństwie ze względu na przyjętą w

społeczeństwie zasadę współżycia społecznego. Zasady współżycia społecznego to pojęcie

niedookreślone, nieostre, a powoływanie się na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego

powinno wiązać się z konkretnym wykazaniem o jakie zasady współżycia społecznego w konkretnym

wypadku chodzi oraz na czym polega sprzeczność danego działania z tymi zasadami. Zdaniem Izby

taki charakter klauzul generalnych zawartych w rozważanym przepisie nakazuje ostrożne korzystanie

z instytucji nadużycia prawa podmiotowego, a w szczególności jako podstawy prawnej dla

uwzględnienia odwołania”.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że w omawianej sprawie nie

wystąpiły okoliczności, które uzasadniałby powołanie przez Odwołującego przepisu art. 5 k.c. Tym

samym nie sposób mówić o naruszeniu owego przepisu.

Następnie Izba odniosła się do kolejnych zarzutów odwołania, które Izba uznała za

nieuzasadnione, a tym samym za takie, które podlegają oddaleniu. W omawianym zakresie Izba nie

dopatrzyła się nadużycia uprzywilejowanej pozycji przez Zamawiającego względem wykonawcy

przejawiającego się ukształtowaniu wzoru umowy oraz SOPZ w sposób naruszający zasadę równości

stron stosunku zobowiązaniowego.

Za chybioną Izba uznała argumentacje, iż w ogóle nie jest możliwa kalkulacja poziomów

recyklingu. Izba stoi na stanowisku, że problematyczność tej kwestii zasadza się na tym, że do

wyliczeń w tym kryterium każdy z wykonawców może przyjąć inne dane a nie na tym, że niemożliwa

jest taka kalkulacja, bowiem zarówno Zamawiający jak i Odwołujący taką kalkulację sporządzili, co

potwierdzała sam treść odwołania jak również złożone pisma procesowe oraz dowody. Również

argumentacja Odwołującego przedstawiona w toku rozprawy zdaje się potwierdzać zasadność

powyższych stwierdzeń, gdzie Odwołujący nie twierdził, że powyższa kalkulacja nie jest w ogólne

niemożliwa a odnosząc się wyliczeń przedstawionych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na

odwołanie stwierdził, że potwierdzają one, iż można dokonać wyliczeń w różnych wariantach, a co za

tym idzie, przyjąć zupełnie różne dane do tych wyliczeń. Wobec tego Izba prezentuje pogląd, że po

uszczegółowieniu przez Zamawiającego informacji w tym zakresie wykonawcy będą mogli dokonać

odpowiednich wyliczeń. Z tych względów Izba nie przychyliła się do wniosku Odwołującego, który

zmierzał do usunięcia tego rodzaju postanowień z treści SWZ.

Izba za błędne również uznała stanowisko prezentowane przez Odwołującego, zasadzające

się tym, że osiągnięcie poziomów recyklingu stanowi obowiązek gminy, który w drodze udzielenia

zamówienia publicznego nie może być następnie nałożony na wykonawców. W tym zakresie Izba w

pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego wspartą orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej. Z uwagi na to, iż argumentacja ta została szeroko zaprezentowana w odpowiedzi

na odwołanie, która została w obszernych fragmentach została przytoczona przez Izbę powyżej to za

niecelowe należy uznać jej powielanie.

W kwestii dotyczącej możliwości oszacowania przez Odwołującego ryzyk oraz kar umownych

Izba uznała zgłoszone za bezzasadne. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, że wyliczenie

ryzyk i kar umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu jest niemożliwe. Izba prezentuje pogląd,

że ocena ryzyka realizacji inwestycji leży po stronie Odwołującego i to od jego woli i decyzji zależy

określone ukształtowanie kosztów w tym zakresie. W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że

Odwołujący jest profesjonalistą aktywnie funkcjonującym w branży, który posiada nie tylko

odpowiednie doświadczenie w realizacji usług, które są przedmiotem zamówienia a przede wszystkim

posiada doświadczeń w realizacji tego rodzaju usług na rzecz Zmawiającego. Wobec tego wykonawca

SUEZ bez wątpienia jest w stanie stworzyć odpowiedni model wyliczeń, który będzie bazował na

informacjach uzyskanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia w różnorakich

konfiguracjach a następnie przełożyć go na ukształtowanie odpowiedniej ceny ofertowej. Tym samym

Izba nie stwierdziła, że nie jest możliwe wyliczenie ryzyk i kar umownych. Wobec tego Izba nie

przychyliła się do wniosku Odwołującego o wykreślenie z wzoru umowy postanowień dotyczących kar

umownych za nieosiągnięcie poziomu recyklingu.

Izba nie stwierdziła również, aby Zamawiający nadużył swojej pozycji przy ustalaniu

wysokości kar umownych. W tym zakresie uznała za przekonywującą argumentację Zamawiającego,

który wskazał, że ustanowienie kar umownych na poziomie wskazanym w umowie jest podyktowane

osiągnięciem ogólnospołecznego celu, jakim jest dbałość o środowisko naturalne. Likwidacja lub też

obniżenie kar umownych mogłoby prowadzić do skutku polegającego na uznaniu, że wykonawcy

bardziej „opłaca się” wkalkulować kary umowne z tego tytułu w cenę ofertową niż wywiązywać się z

zadeklarowanych w ofercie poziomów recyklingu.

Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że ustalone przez Zamawiającego kary umowne są

rażąco i wygórowane, podczas, gdy to właśnie na Odwołującym w tej sprawie spoczywał ciężar

dowodu. Odwołujący w zasadzie ograniczył się własnych stwierdzeń, które nie zostały poparte

żadnymi dowodami.

W tym zakresie należy odwołać się do treści art. 534 ust. 1 NPzp strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. Natomiast przepis art. art. 535 NPzp stanowi, że dowody na poparcie swoich

twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego

mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

Powołane przepisy nakładają na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest

uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki

prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego

postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania

dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ust.

1 NPzp ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników

konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień

publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r.

poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne,

należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust 1 NPzp. Przepis art. 6 Kodeksu

cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez

stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru

dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne;

ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Konkludując, Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w

zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3b ust. 2 UPCG wskazany w pkt 1 odwołania w części dotyczącej

niewystarczającego opisu kryterium oceny ofert podanego w pkt 16.2 SWZ „Poziom recyklingu”. W

pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie potwierdziły się, co skutkowało ich oddaleniem.

Zgodnie z art. 557 NPzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie

odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 NPzp

strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania

odwoławczego stosownie do jego wyniku.

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania

odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty

postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław

Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W.,

Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.

W związku z tym Izba kosztami postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO

1085/21 zgodnie z art. 575 NPzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów

kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła koszty postępowania

odwoławczego na kwotę 18.600 zł. Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis

uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego w

zakresie wynagrodzenia pełnomocnika. Izba ustaliła, że Odwołujący w złożonym odwołaniu

wyodrębnił 3 zarzuty, z których zarzut nr 1 i nr 3 zostały jeszcze rozbudowane a także w niektórych

miejscach podzielone na podpunkty. Izba wskazuje, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie

uwzględnił w części zarzut nr 1, zarzut nr 2 w całości. Natomiast zarzut nr 3 w części opisanej w

odwołaniu pod lit. b) został uwzględniony przez Zamawiającego dopiero na rozprawie. Merytoryczne

rozpoznanie przez Izbę pozostałych zarzutów, tj. części zarzutu nr 1 i 3 skutkowało uwzględnieniem

przez Izby w części zarzutu nr 1 oraz oddaleniem zarzut nr 3. Biorąc pod uwagę wagę oraz zakres

uwzględnionych i oddalonych zarzutów a także fakt, iż część zarzutu Zamawiający uwzględnił na

rozprawie Izba, co w ocenie Izby również powinno mieć odzwierciedlenie w strukturze ponoszonych

przez strony kosztów. Izba uznała, że tej sytuacji strony powinny ponieść koszty postępowania po

połowie. Powyższe oznacza, że Zamawiający ponosi koszt postępowania odwoławczego w wysokości

% w kwocie 9.300 zł. Natomiast Odwołujący powyższe koszty ponosi w wysokości % w kwocie 9.300

zł.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

35