KIO 913/21

Sygn. akt KIO 913/21

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Szymon Grzybowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Z. S.

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie w

postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.

dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Regionalnemu Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im.

prof. dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.);

2. kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof.

dr hab. Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą

pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.

Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu na rzecz Z. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych

zero groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania poniesionych z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: ...........................

Sygn. akt KIO 913/21

Zamawiający - Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.

Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu - prowadzi w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), dalej jako:

„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż i

uruchomienie systemu monitoringu warunków tj.: temperatury i wilgotności w urządzeniach i

pomieszczeniach Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa im. prof. dr hab.

Tadeusza Dorobisza we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00004902 w dniu 2 lutego 2021 r. Wartość

zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania

wykonawca Z. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BetaSter Z. S. w Porębie

wniósł odwołanie 22 marca 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania

zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, gdy nie

zachodziły wskazane w tym przepisie przesłanki odrzucenia oferty, albowiem należy

przyjąć, iż wszelkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia zostały przez

odwołującego złożone, w tym również, dodatkowe oświadczenia podmiotów

udostępniających zasoby, do których przedłożenia odwołujący został wezwany na

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 287 ust. 2 i art. 287 ust. 1 Pzp przez niedokonanie

odrzucenia dwóch pozostałych ofert, a co więcej, wybranie jednej z tych ofert jako

wygrywającej, pomimo, iż są one niezgodne ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej

jako: SWZ”, a zatem winny podlegać odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności: odrzucenia oferty odwołującego, oceny ofert nr 1 i 3 i przyznania

im określonej liczby punktów, wyboru najkorzystniejszej oferty;

2. powtórzenia czynności oceny ofert, przyznania im punktów i wyboru najkorzystniejszej

oferty, z uwzględnieniem okoliczności, iż oferta nr 1 i oferta nr 3 są niezgodne z SWZ, oraz

z uwzględnieniem w tej procedurze również oferty odwołującego;

3. zasądzenia od zamawiającego na swoją rzecz zwrotu kosztów postępowania

odwoławczego, a to, równowartości kwoty wpisu oraz uzasadnionych kosztów

postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego.

Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1. dowodów z dokumentów, dołączonych do niniejszego odwołania, a to:

a. SWZ wraz z załącznikami oraz informacją o kwocie na sfinansowanie zamówienia;

b. oferty odwołującego wraz z załącznikami;

c. pisma zamawiającego z 4 marca 2021 r.;

d. oświadczenia z dnia 5 marca 2021 r.;

e. wydruku z KRS dot. „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi;

f. wydruku z CEIDG dot. MIKSTER-SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K.;

g. informacji o wynikach postępowania z dnia 15 marca 2021 r.

h. pytań zadanych w toku postępowania przez wykonawców wraz z odpowiedziami

zamawiającego;

i. ofert nr 1 oraz nr 3

2. dowodu z przesłuchania świadków:

a. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-250 Czeladź;

b. Z. P., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41 -250 Czeladź;

c. M. K., wezwanie na adres ul. Wojkowicka 21, 41-250 Czeladź;

- na okoliczność tego, jakiej treści oświadczenia złożyli oni w dniu 5 marca 2021 r. w związku

ze współpracą z odwołującym na potrzeby realizacji zamówienia publicznego objętego

przedmiotowym odwołaniem, oraz na okoliczność tego, czy wobec „MIKSTER” Sp. z o.o. oraz

MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P, M. K. zachodzą podstawy do wykluczenia ww. podmiotów i osób

z postępowania, czy spełniają one warunki udziału w postępowaniu w zakresie w jakim odwołujący

powołuje się na ich zasoby, oraz czy ww. podmioty i osoby zobowiązały się oddać odwołującemu do

dyspozycji niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przez odwołującego tego zamówienia;

3. dowodu z przesłuchania stron, ograniczonego do przesłuchania odwołującego Z. S., na

okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający powinien uznać oświadczenia złożone

przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie za inne podmiotowe środki dowodowe, o których

mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz dokonać wykładni tych oświadczeń z uwzględnieniem art. 65 §

1 k.c. Zarzucił również, że zamawiający powinien odrzucić oferty nr 1 (Tekom Technologia Sp. z

o.o. w Radomiu) i 3 (Testo Sp. z o.o.) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z powodu pominięcia

zestawu PC i monitora. Ponadto oferta Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu podlega

odrzuceniu z powodu braku zaoferowania zamawiającemu serwera oraz wadliwego przyznania 20

punktów w kryterium gwarancji na system monitoringu. Obie konkurencyjne oferty powinny zostać

zweryfikowane pod kątem ich prawidłowej wyceny.

Wykonawca Tekom Technologia Sp. z o.o. w Radomiu przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek

przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 15 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie

odwołania eksponując brak interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz brak interesu

odwołującego w podnoszeniu zarzutów wobec oferty przystępującego.

Przystępujący w piśmie procesowym z 21 kwietnia 2021 r. wniósł o oddalenie odwołania,

wskazując kolejne argumenty, dla których zamawiający nie mógł uznać uzupełnienia oświadczeń

odwołującego za skuteczne.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w załączniku nr 4 do SWZ zamieścił Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia.

W rozdziale VI w pkt 5b wskazał, że w przypadku systemu monitoringu, którego działanie oparte jest

na łączności przewodowej pomiędzy urządzeniem monitorującym (przetwornikiem) a serwerem, w

sytuacji wymagającej do tego celu wykorzystania istniejącej sieci informatycznej zamawiającego, której

parametry użytkowe mogą okazać się niewystarczające, wykonawca na podstawie dokonanej

inwentaryzacji dostarczy, zainstaluje i uruchomi niezbędne do tego celu urządzenia informatyczne.

Zamawiający nie wyspecyfikował w SWZ wymagań sprzętu komputerowego, w związku z

czym zostało mu zadane pytanie nr 24 o treści: „Czy specyfikacja sprzętowa ma zawierać zestaw PC +

monitor?”. Na to pytanie zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający wymaga

wpisania danych sprzętowych w formularzu ofertowym w pozycji: Inne urządzenia niezbędne do

instalacji w tym sprzęt informatyczny”

Opisując kryteria oceny ofert w rozdziale XVIII SWZ zamawiający ustalił, że kryterium ceny ma

wagę 60%, termin realizacji zamówienia 15%, podłączenie sond zamawiającego do systemu

zaoferowanego przez wykonawcę 5%, okres gwarancji na system monitoringu 20%. Zamawiający

wskazał, że wykonawca otrzyma 5 pkt w kryterium podłączenia sond, jeśli oświadczy w pkt 5.2.

Formularza oferty, że wykorzysta do zaoferowanego systemu monitoringu aktualnie zainstalowane w

urządzeniach użytkownika sondy temperaturowe PT1000 i PT100 w ilości minimum 75 sztuk i podda je

kalibracji przed włączeniem do użytkowania, oraz udzieli gwarancji na cały system monitoringu na

okres 24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Natomiast wykonawca otrzyma 20 pkt w

kryterium okresu gwarancji na system monitoringu, jeśli oświadczy w pkt 5.3. Formularza oferty, że

udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres 36 miesięcy od daty podpisania protokołu

odbioru.

Pkt 5.2. Formularza oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały

system monitoringu na okres 24 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru. Pkt 5.a. Formularza

oferty zawierał oświadczenie wykonawcy, że udzieli gwarancji na cały system monitoringu na okres

24/36 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru.

W postępowaniu złożono 3 oferty:

1. Testo Sp. z o.o. w Pruszkowie z ceną 487.450,25 zł;

2. Przystępujący z ceną 508.473, 39 zł;

3. Odwołujący z ceną 571.464,15 zł.

Na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę - 565.800 zł.

Przystępujący w pkt 5.3. zaoferował 36 miesięcy gwarancji na system. Specyfikując sprzęt nie podał

zestawu PC i monitora i oświadczył, że serwer o podanych parametrach jest „po stronie

zamawiającego”.

W swojej ofercie odwołujący wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich, a to: „MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi, w

zakresie kompletacji urządzeń i serwisu gwarancyjnego, oraz MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M.

K. - w zakresie sprzętu instalacyjnego oraz wsparcia technicznego i instalacyjnego.

Pismem z 4 marca 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia:

- oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw wykluczenia tych

podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Odwołujący powołał

się na ich zasoby;

- zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania odwołującemu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka

dowodowego potwierdzającego, że odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W odpowiedzi odwołujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,

określonych przez zamawiającego. Drugie oświadczenie dotyczące polegania przez odwołującego na

zasobach innych podmiotów, oraz udostępnieniu odwołującemu przedmiotowych zasobów przez te

podmioty podpisali się odwołujący oraz za „MIKSTER” Sp. z o.o. jej Prezes Zarządu, za MIKSTER-

SERVICE s.c. M. K. Z. P. M. K. - również M. K., jako jeden ze wspólników. Jako udostępnianie zasoby

zostały wskazane: „ze strony MIKSTER” Sp. z o.o. z/s w Czeladzi - kompletacja urządzeń i serwisu

gwarancyjnego, ze strony MIKSTER-SERVICE s.c. M. K., Z. P. M. K. sprzęt instalacyjny oraz wsparcie

techniczne i instalacyjne.

Pismem z 4 marca 2021 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnień. Żądał złożenia

wyjaśnienia, co wykonawca rozumie pod pojęciem: „serwer do archiwizacji po stronie

Zamawiającego”?. Zamawiający powołał rozdział VI w pkt 5b oraz oświadczenie w Formularzu

ofertowym na stronie 2, że „Oferowany przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania

bezwzględne określone w SWZ”. Zamawiający oświadczył, że ma wątpliwości czy złożona w

postępowaniu oferta odpowiada w pełnym zakresie wymaganiom określonym w SWZ i czy wykonawca

zrealizuje przedmiot zamówienia bez dodatkowych środków i nakładów ze strony zamawiającego. W

odpowiedzi przystępujący oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania bezwzględne określone w

SWZ oraz zrealizuje w oferowanej cenie kompletny system do monitorowania warunków tj.:

temperatury i wilgotności w urządzeniach pomieszczeniach z niezbędną do tego celu całą

infrastrukturą programową i sprzętową. Wskazał, że z SWZ nie wynikało jednoznacznie czy

wykonawca ma dostarczyć serwer, na którym mają być archiwizowane wszystkie dane pomiarowe,

zarówno z systemu bezprzewodowego jak i przewodowego, zatem przyjął, iż w tym przypadku

zamawiający chce skorzystać z własnych serwerów i celowo wpisał w formularzu cenowym „serwer do

archiwizacji po stronie Zamawiającego". Jednocześnie przystępujący oświadczył, iż dostarczenie

6

serwera nie wpływa na końcową ofertę cenową, z czego wynika, że dostarczy serwer w oferowanej

cenie.

Pismem z 15 marca zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej

przez przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c)

Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia zamawiający wskazał, że odwołujący na wezwanie

zamawiającego nie dostarczył:

- oświadczeń podmiotów udostępniających zasoby potwierdzających brak podstaw

wykluczenia tych podmiotów oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim

Odwołujący powołał się na ich zasoby;

- zobowiązania podmiotów udostępniających zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, lub innego podmiotowego środka

dowodowego potwierdzającego, że Odwołujący, realizując zamówienie, będzie dysponował

niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie.

Przywołanych ustaleń Izba dokonała na podstawie wymienionych pism i oświadczeń, które w

formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem znajdują się w dokumentacji postępowania.

Izba zważyła, co następuje:

Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu 2 lutego 2021 r., zatem do rozpoznania

odwołania zastosowanie znajdą zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019).

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest

wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane

zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci

utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Fakt, że cena oferty odwołującego jest

wyższa, niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, nie

oznacza pozbawienia odwołującego prawa do wniesienia odwołania. Po pierwsze, odwołanie

stosownie do art. 513 pkt 1 i 2 Pzp dotyczy czynności i zaniechań zamawiającego wskazanych w

odwołaniu i zgodnie z art. 555 Pzp może być rozpoznanie wyłącznie w tych granicach. Odwołujący

zarzucił zamawiającemu wadliwe odrzucenie jego oferty i zaniechanie odrzucenia ofert

konkurujących wykonawców, w tym uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Interes w

uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę bada się w odniesieniu

do zarzutów odwołania, nie zaś w odniesieniu do przyszłej hipotetycznej czynności unieważnienia

postępowania, której zamawiający ewentualnie dokona, jeśli odwołanie zostanie uwzględnione.

Unieważnienie postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia nie jest

zatem czynnością dokonaną lub zaniechaną przez zamawiającego w badanym postępowaniu. Po

drugie, uznaniu, że odwołujący spełnia wymagania wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp nie stoi na

przeszkodzie również fakt, że skutkiem uwzględnienia odwołania może być unieważnienie

postępowania z powodu braku ważnych ofert. W orzecznictwie Izby zaznaczył się pogląd, że

również taka ewentualność nie pozbawia wykonawcy przesłanek interesu w uzyskaniu zamówienia

oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z powodu naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Pojęcie „dane zamówienie” użyte w art. 505 Pzp nie jest bowiem ograniczone

do umowy, która może być zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie

zamówienia, w którym zostało wniesione odwołanie (tak TSUE w orzeczeniach z: 4 lipca 2013 r. w

sprawie C-100/12 (Fastweb), 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco

(PFE), 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 (Technische Gebaudebetreuung i Caverion

Osterreich) i 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 (Archus et Gama) oraz przykładowo: wyroki Izby

z 22 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2099/16, 13 października 2017 r. sygn. akt KIO 2021/17, 2

listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2007/17 i 2014/17). Wykonawca swojej szansy na zawarcie z

zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego może bowiem upatrywać w udziale w

kolejnym postępowaniu na dane roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Nie podzielono poglądu, że interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia wyczerpuje się

w podnoszeniu zarzutów dotyczących losów jego oferty. Dostrzec należy, że niespornie oferta

odwołującego jest mniej korzystna, niż pozostałe oferty złożone w postępowaniu, zatem nawet

uznanie, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, nie da

odwołującemu możliwości uzyskania zamówienia. Dla zapewnienia sobie szansy na uzyskanie

zamówienia odwołujący musi podnieść zarzuty wobec pozostałych ofert w postępowaniu, w

szczególności wobec uznanej za najkorzystniejszą oferty przystępującego. Ponadto brak jest

jakichkolwiek podstaw prawnych do ograniczenia rozpoznawania odwołania i pominięcia zarzutów

skierowanych wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Badanie tej czynności w

postępowaniach o niższej wartości przewidywały już przepisy poprzednio obowiązującej ustawy

Prawo zamówień publicznych (por. wyroki przez SO w Lublinie z 21 grudnia 2016 r. sygn. akt. IX

Ga 502/16 oraz SO w Szczecinie w 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II Ca 1461/16), zatem tym

bardziej czynność ta podlega badaniu na podstawie przepisów obowiązującej ustawy, która zniosła

ograniczenia przedmiotowe w zakresie zaskarżanych czynności i zaniechań zamawiającego w

postępowaniach o niższej wartości.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty znalazły potwierdzenie.

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego.

Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona

przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art 125

ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych

dokumentów lub oświadczeń.

Izba zważyła, że odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył

oświadczeń podmiotów, na zasoby których się powołał, o tym, że spełniają one warunki udziału w

postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający jasno sformułował wezwanie z 4 marca

2021 r. do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, zatem odwołujący powinien bez trudu je

uzupełnić. Tymczasem odwołujący złożył podpisane przez siebie oświadczenie o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu, a pominął żądane przez zamawiającego oświadczenia

podmiotów trzecich o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i nie podleganiu wykluczeniu.

Skoro zamawiający nie przygotował wzoru oświadczeń podmiotów trzecich, wykonawca mógł i

powinien złożyć oświadczenia o treści samodzielnie przygotowanej przez podmioty udostępniające

mu swe zasoby, uwzględniając treść wezwania zamawiającego oraz obowiązujące przepisy prawa.

Od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wymaga się bowiem

należytej staranności (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 8 Pzp). Obejmuje ona znajomość

obowiązujących przepisów prawa oraz wynikających z niego konsekwencji (wyroki Sądu

Najwyższego w sprawach: IV CK 100/05, I CK 625/03, III CRN 77/93).

Okoliczności dotyczące spełniania przez odwołującego wymagań zamawiającego

dotyczących warunków udziału w postępowaniu przez powołanie się na doświadczenie podmiotów

udostępniających odwołującemu swe zasoby nie mogą już być wykazane przez odwołującego w

badanym postępowaniu. Zamawiający nie może skierować do odwołującego ponownego

wezwania o złożenie brakujących oświadczeń. Wezwanie do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp stanowi wyjątek od obowiązku złożenia przez

wykonawcę oświadczeń i dokumentów wymaganych na danym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia. Oznacza to, że nie może być ponawiane bez obrazy zasad prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Odwołujący byłby bowiem traktowany lepiej niż wykonawcy, którzy

złożyli wymagane dokumenty lub prawidłowo je uzupełnili na wezwanie zamawiającego. Nie jest

też możliwe zastępowanie oświadczeń wymaganych przepisami ustawy dowodami osobowymi - z

zeznań świadków lub przesłuchania strony - gdyż temu, oprócz zasad uczciwej konkurencji i

równego traktowania wykonawców, sprzeciwiają się również zasady przejrzystości i pisemności.

Uwzględnienie takich dowodów na rozprawie jest niedopuszczalne, gdyż przedmiotem

postępowania odwoławczego jest ocena czynności zamawiającego pod kątem zgodności z

przepisami ustawy. Okoliczności dotyczące wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów

oraz udzielonej przez niego odpowiedzi zostały ponadto wykazane za pomocą pism znajdujących

się w dokumentacji postępowania. W konsekwencji Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła

wnioskowanych przez odwołującego dowodów z zeznań świadków oraz przesłuchania strony (art.

541 Pzp).

Oświadczenia wymagane przez przepisy prawa dotyczące spełniania warunków udziału w

postępowaniu, wskazane przez zamawiającego w SIWZ nie mogą być uznane za inny środek

dowodowy, gdyż zgodnie z w art. 226 pkt 1 lit. c Pzp są one środkiem dowodowym o charakterze

podmiotowym potwierdzającym zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia. Izba nie dopatrzyła

się również możliwości, by skutek złożenia brakujących oświadczeń uzyskać w drodze wykładni

9

oświadczeń, które odwołujący złożył zamawiającemu.

Izba nie podzieliła natomiast poglądu zamawiającego, że odwołujący nie wykazał

dysponowania udostępnionymi mu zasobami. Oświadczenia złożone w odpowiedzi na wezwanie,

w ramach których podmioty udostępniają odwołującemu wiedzę i doświadczenie w wymienionym

zakresie, Izba uznała w okolicznościach postępowania - wobec braku dowodów na twierdzenie

przeciwne - za wystarczające.

Przy ocenie czynności odrzucenia oferty odwołującego Izba pominęła dodatkową

argumentację zawartą w odpowiedzi zamawiającego na odwołanie oraz w piśmie procesowym

przystępującego, w tym dotyczącą formy uzupełnienia oświadczeń oraz braku możliwości

udostępnienia zasobów przez wspólników spółki cywilnej. Kwestie te nie były wskazane w

informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania, w konsekwencji zarzuty takie nie zostały

podniesione w odwołaniu. Badanie tych okoliczności jest zatem niedopuszczalne w świetle art. 555

Pzp, gdyż nastąpiłoby z przekroczeniem granic zarzutów odwołania ustalonych przez powołane w

nim okoliczności faktyczne i prawnej. Izba rozpoznała odwołanie ściśle w granicach podniesionych

w nim zarzutów, które odnosiły się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego

podanego w informacji z 9 marca 2021 r. i pominęła argumentację zamawiającego zawartą w

odpowiedzi na odwołanie przekraczającą ramy tej informacji oraz oświadczenia składane z

przekroczeniem tych granic na rozprawie.

Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu. Dostrzec trzeba, że przywołany przepis realizuje podstawowe zasady procedury

odwoławczej: równości stron oraz kontradyktoryjności. Ponieważ stosownie do art. 513 pkt 1 i 2

nPzp przedmiotem odwołania może być wyłącznie czynność zamawiającego w danym

postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie przez zamawiającego czynności, do której

jest zobowiązany przez przepisy ustawy, przedmiotem rozstrzygnięcia Izby może być wyłącznie ta

czynność lub zaniechanie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w

dacie czynności lub zaniechania. O treści zarzutu odwołania decydują bowiem wskazane przez

odwołującego okoliczności faktyczne i prawne, a te z kolei mają swe źródło w uzasadnieniu

kwestionowanej czynności. Czynność odrzucenia oferty odwołującego została dokonana przez

zamawiającego z uwagi na okoliczności wskazane w uzasadnieniu i spór powinien być

prowadzony w ich granicach, w przeciwnym razie zakres sporu byłby definiowany na etapie

rozprawy, co uniemożliwiłoby rzetelne przygotowanie się stron i uczestnika.

Izba uznała, że odrzucając ofertę odwołującego zamawiający nie naruszył przepisów

ustawy wskazanych w odwołaniu.

Badając zarzuty odwołania podniesione wobec dwóch pozostałych ofert, w szczególności

wobec oferty uznanej za najkorzystniejszą Izba uznała za potwierdzone zarzuty odwołania oraz

stwierdziła w dokumentacji postępowania wady, które uniemożliwiają zgodny z przepisami ustawy

wybór najkorzystniejszej oferty i nie mogą już być konwalidowane na tym etapie postępowania.

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w ten

sposób, że oferty złożone w postępowaniu nie są możliwe do porównania.

Na rozprawie zamawiający potwierdził, że oczekuje od wykonawców zaoferowania

serwera. Nie wynika to z dokumentacji postępowania. Zamawiający wskazał w rozdziale VI w pkt 5b

załącznika nr 4 do SWZ, że wykonawca powinien ocenić stan infrastruktury zamawiającego, zatem

przy wykonaniu umowy niezbędny może być zastaw PC z monitorem oraz serwer, jednak nie

wyjaśnił jednoznacznie, czy sam ten sprzęt posiada, ani że oczekuje jego zaoferowania od

wykonawców. Jest to szczególnie widoczne w odniesieniu do zestawu PC i monitora, o które

zamawiający został zapytany, lecz nie udzielił odpowiedzi. Wskazanie przez zamawiającego, że

oczekuje wyspecyfikowania oferowanego sprzętu w Formularzu oferty nie stanowi, ani

potwierdzenia, ani zaprzeczenia temu wymaganiu, ani tym bardziej stwierdzenia, że zamawiający

uzależnia to od rozwiązania oferowanego przez wykonawcę. Odpowiedzią tą zamawiający

powiększył brak jednoznaczności i zrozumiałości opisu przedmiotu zamówienia. Nie przekonuje

argumentacja przedstawiona na rozprawie o możliwości zaspokojenia potrzeb zamawiającego

przez różne nie wskazane precyzyjnie rozwiązania techniczne różniące się wykorzystaniem

sprzętu. Nie można pominąć, że skutkiem dokonanego przez siebie opisu przedmiotu zamówienia

i braku realnych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie 24 zamawiający otrzymał oferty, w których z

jednej strony, jak w ofercie odwołującego, został precyzyjnie wyspecyfikowany oferowany sprzęt,

którego niezbędności do prawidłowego wykonania umowy zamawiający nie zaprzeczył, z drugiej

oferty przystępującego oraz Testo Sp. z o.o., która nie zawierały sprzętu PC i monitora, ani

serwera. Skoro, jak stwierdził sam zamawiający, posiadane przez niego serwery nie pozwalają na

archiwizację danych z powodu braku miejsca, wykonawcy, którzy nie ocenili tych potrzeb

zamawiającego zgodnie z wymaganiami wskazanymi w rozdziale VI w pkt 5b załącznika nr 4 do

SWZ i złożyli oferty niezgodne z tymi wymaganiami.

Różny zakres oferowanego świadczenia spowodował różnicę w cenach ofert.

Przystępujący w swej ofercie złożył oświadczenie, z którego - w ocenie Izby - wprost

wynika, że to zamawiający powinien posiadać serwer o wskazanych parametrach. Wyjaśnienia,

które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty

po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił

serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwie do wyjaśnień.

Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego

nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala

na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia

serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego.

Nieusuwalna wada tkwiąca w badanym postępowaniu uwidoczniła się również przy badaniu

czynności oceny ofert w kryteriach pozacenowych. W postanowieniach SWZ zamawiający

przewidział możliwość wyboru długości okresu gwarancji na system w przypadku kalibracji

posiadanych już czujników, wskazał bowiem okres 24 i 36 miesięcy, do wyboru wykonawcy. W

odniesieniu do długości okresu gwarancji, którego zaoferowanie umożliwiało uzyskania

dodatkowych 20 punktów zamawiający w SWZ przewidział prawidłowo jedynie maksymalny okres

36 miesięcy. Tymczasem w Formularzu oferty w pkt 5.2. zamawiający wskazał wyłącznie okres 24

miesięcy na gwarancję na system ze skalibrowanymi czujnikami i wybór tego okresu w pkt 5.3.

Spowodowało to nie tylko wewnętrzną sprzeczność w dokumentacji postępowania, ale również

sytuację, w której wykonawcy albo nie mogą uzyskać dodatkowych 20 punktów, albo składają

ofertę z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami dotyczącymi długości okresu gwarancji.

Odwołujący złożył ofertę jednoznaczną co do długości okresu gwarancji, wskazując w obu

przypadkach okres 24 miesięczny, natomiast przystępujący zaoferował okres 24 miesięcy, zgodnie

z brzmieniem formularza, w związku z kalibracją systemu, natomiast otrzymał dodatkowe 20

punktów, gdyż złożył oświadczenie, że długość gwarancji na system wynosi 36 miesięcy.

Spowodowało to wewnętrzną sprzeczność w ofercie przystępującego, która nie jest możliwa do

poprawienia. Dotyczy bowiem ona istotnego kryterium oceny ofert i jak wynika ze stanowiska

przystępującego również stanowi efekt jego świadomego działania.

Naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy miały wpływ na wynik postępowania,

zatem odwołanie podlega uwzględnieniu. Przy formułowaniu sentencji Izba uwzględniła, że z mocy

art. 555 Pzp jest związana wyłącznie zarzutami, nie zaś żądaniami odwołania (arg. a contrario).

Umożliwia to ujęcie w orzeczeniu nakazu skierowanego do zamawiającego polegającego na

dokonaniu, powtórzeniu lub unieważnieniu czynności w postępowaniu umożliwiającego prawidłowy

przebieg postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy. Izba

zważyła jednak, że w badanym postępowaniu nie jest to możliwe. Odrzucenie oferty odwołującego

odpowiada prawu, a skutkiem wad tkwiących w postępowaniu zamawiający nie dysponuje ofertami

spełniającymi jego wymagania. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej zgodnie z

przepisami ustawy w warunkach przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji. Wady te nie są możliwe do poprawy po upływie terminu składania ofert. W

konsekwencji Izba uznała, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą

uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia

publicznego i powinno zostać unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp.

Dostrzeżono, że według poglądu wypracowanego w orzecznictwie wydanym na podstawie

poprzedniego stanu prawnego prawidłowe unieważnienie postępowania z powodu obarczenia go

nieusuwalną wadą na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp musiało pozostawać w związku z

przesłankami unieważnienia umowy stanowił art. 146 dawnego Pzp. De lege lata w sprawie

zastosowanie znajdzie art. 457 ust. 1 pkt 1 in initio Pzp, zawarcie umowy z przystępującym

stanowiłoby bowiem udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w

pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 nPzp uwzględniając

wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik

postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania

był zamawiający. Izba nie uwzględniła kwoty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż

faktura została złożona po zamknięciu rozprawy przy piśmie procesowym.

Przewodnicząca: ...............................

13