KIO 3330/21

Sygn. akt: KIO 3330/21

WYROK

z dnia 30 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2021 r. przez

odwołującego: Agrobex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poznańskie Towarzystwo

Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL

Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z

siedzibą w Bydgoszczy oraz ALSTAL G. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Bydgoszczy, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego elementów wzorcowych

i nakazuje zamawiającemu usunięcie z treści specyfikacji warunków zamówienia

postanowień przewidujących to rozwiązanie.

2. W zakresie pozostałych zarzutów postępowanie odwoławcze umarza.

3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu

od odwołania oraz kwotę 3 198 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt

osiem złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia

pełnomocnika;

3.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 23 198 zł 00 gr (słownie:

dwadzieścia trzy tysiące sto dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .....................................

Sygn. akt: KIO 3330/21

Zamawiający Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

pn. „Budowa zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z garażem podziemnym

w Poznaniu na polu inwestycyjnym 6MW, wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji

pozwolenia na użytkowanie (nr ref. ZP-11/PN/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 2 listopada 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr

2021/S 212-557807.

I. W dniu 12 listopada 2021 r. wykonawca Agrobex Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołanie na:

- niezgodną z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, czynność

zamawiającego podjętą w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

polegającą na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu Specyfikacji

Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), poprzez sformułowanie warunków udziału

w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do

należytego wykonania zamówienia,

- niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność zamawiającego podjętą w ww.

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na niezgodnym

z przepisami ustawy Pzp sformułowaniu SWZ i wzorca umowy stanowiącego

załącznik do SWZ poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wskazał w SWZ, że zdolność

techniczną do realizacji przedmiotowego zamówienia posiadają ci wykonawcy, którzy

wykażą, że zrealizowali zespół garaży o łącznej powierzchni min. 1.501,00 m2,

podczas, gdy przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie (znajdującego się pod

zespołem budynków) jednego garażu podziemnego wielostanowiskowego o

powierzchni 7.616,46m2, co oznacza, że w takim garażu (którego powierzchnia

przekracza 1.500,00 m2) istnieje obowiązek zamontowania specjalistycznej i

skomplikowanej technologicznie instalacji wentylacji oddymiającej uruchamianej za

pomocą systemu wykrywania dymu (takiego obowiązku nie ma w zespole mniejszych

garaży - tj. o powierzchni każdego z nich mniejszej niż 1500 m2 - niezależnie od ich

łącznej powierzchni);

2. art. 112 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu

w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wskazał w SWZ, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu (w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej)

wykonawca, który wykaże, że jego łączny obrót za ostatnie trzy lata obrachunkowe

wynosi 70 milionów złotych, czyli 23,3 milionów złotych rocznie, co stanowi zaledwie

około 40% rocznych obrotów wykonawcy, które ten będzie musiał zrealizować

w przypadku powierzenia mu wykonania zadania objętego przetargiem, którego

dotyczy odwołanie;

3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niejednoznaczny i niewyczerpujący, co nastąpiło w ten sposób, że:

a) w treści wzorca umowy stanowiącego załącznik do SWZ zamawiający przyznał sobie

uprawnienie do wiążącego dla wykonawcy wskazania - na etapie wykonywania robót

przez wykonawcę - jakie materiały i urządzenia, swobodnie wybrane przez

zamawiającego, wykonawca zobowiązany będzie wbudować lub zamontować

w przedmiocie umowy,

b) zamawiający tak sformułował treść załącznika nr 9 do SWZ, zatytułowanego

„Zestawienie elementów wzorcowych dot. realizacji inwestycji na polu 6MW

wymaganych do przedstawienia przez wykonawcę do wyboru przez Zamawiającego”,

że wykonawca zobowiązany jest wskazać więcej niż jeden element wzorcowy do

swobodnego wyboru zamawiającego w grupach urządzeń i materiałów wskazanych

w tym załączniku.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

1. w postanowieniu VI zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 1 ppkt

3) SWZ, obejmującym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania

zdolności technicznej - wykreślenie słów w brzmieniu : „lub wraz z zespołem garaży

podziemnych wielostanowiskowych o łącznej powierzchni użytkowej min. 1.501,00

m2”, w taki sposób, że zdanie pierwsze wskazanego postanowienia otrzyma

następujące nowe brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że posiada

zdolność techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

- w tym okresie, prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co

najmniej jednej roboty budowlanej o wartości co najmniej 35 mln zł (słownie:

trzydzieści pięć milionów złotych) obejmującej wykonanie minimum jednego budynku

mieszkalnego wielorodzinnego lub zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych

wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (elektrycznymi, teletechnicznymi

i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną i urządzeniem terenu,

o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10.000,00 m2 (dziesięć tysięcy metrów

kwadratowych) lub ze 100 lokalami mieszkalnymi, wraz z garażem podziemnym

wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej min. 1.501,00 m2 (tysiąc pięćset jeden

metrów kwadratowych), które są zakończone, odebrane i na które została wydana

ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie.”;

2. w postanowieniu VI zatytułowanym „Warunki udziału w postępowaniu” w pkt 1) ppkt

2) SWZ obejmującym opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku posiadania

sytuacji ekonomicznej lub finansowej zmianę postanowienia objętego literą b)

w dotychczasowym brzmieniu: „b) łączny obrót działalności firmy za ostatnie 3 lata

obrachunkowe (a jeżeli okres działalności jest krótszy - za ten okres) jest nie

mniejszy niż 70 mln zł (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych)” w taki sposób, że

przedmiotowe postanowienie otrzyma następujące nowe brzmienie: „b) łączny obrót

działalności firmy za ostatnie 3 lata obrachunkowe (a jeżeli okres działalności jest

krótszy - za ten okres) jest nie mniejszy niż 150.000.000,00 zł (słownie: sto

pięćdziesiąt milionów złotych),”;

3. we wzorze umowy o roboty budowlane stanowiącym załącznik do SWZ zmianę

postanowienia § 7 ust. 2 pkt 48) w brzmieniu poprzez wykreślenie zdania drugiego

w brzmieniu: „Zamawiający ma prawo zażądać innych elementów wzorcowych do

akceptacji nie ujętych na liście, o czym Wykonawca zostanie poinformowany

z odpowiednim wyprzedzeniem. Decyzję w sprawie wyboru podejmuje Zamawiający.”

4. dokonanie zmiany załącznika nr 9 do SWZ, zatytułowanego „Zestawienie elementów

wzorcowych dot. realizacji inwestycji na polu 6MW wymaganych do przedstawienia

przez Wykonawcę do wyboru przez Zamawiającego” w ten sposób, że wykonawca

zobowiązany będzie do wskazania po jednym wzorze w każdej z dwudziestu ośmiu

grup materiałów i urządzeń objętych tym załącznikiem.

W dniu 24 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające jego

oświadczenie o wycofaniu zarzutów oznaczonych nr 1 i 2.

Uzasadniając podniesienie zarzutu oznaczonego nr 3 b) odwołujący wskazał: „W załączniku

do SWZ nazwanym „Zestawienie elementów wzorcowych dot. realizacji inwestycji na polu

6MW wymaganych do przedstawienia przez Wykonawcę do wyboru Zamawiającego”

Zamawiający przewidział obowiązek Wykonawcy wskazania w poszczególnych grupach

materiałów i urządzeń po dwa lub trzy elementy wzorcowe. I tak na przykład, jeśli chodzi

o windy wykonawca zobowiązany jest wskazać dwa różne modele wind pochodzące do

różnych producentów. Jednak jest oczywiste, że dwa różne modele wind pochodzące od

dwóch różnych producentów różnić się będą pomiędzy sobą cenami. Jedna winda będzie

droższa, a druga tańsza. Jest wysoce nieprawdopodobne, aby można było znaleźć dwie

różne windy w tej samej cenie. Odwołujący nie wie, którą z wind Zamawiający wybierze.

Odwołujący nie jest zatem w stanie należycie oszacować wartości robót objętych

zamówieniem, a zatem nie posiada pełnej wiedzy o kosztach robót, na wykonanie których

ma zamiar złożyć ofertę. Ta sama uwaga dotyczy wszystkich innych grup materiałów

objętych przedmiotowym załącznikiem.”

Na posiedzeniu przed Izbą odwołujący oświadczył, że dokonuje modyfikacji żądania

odnośnie podtrzymanego zarzutu w ten sposób, że wnosi o wykreślenie całego pkt 48 w ust.

2 paragrafu 7 projektu umowy oraz o wykreślenie pkt 1.11 z zał. 6 do SWZ.

II. Pismem wniesionym w dniu 26 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. W treści ww. pisma zamawiający zawarł oświadczenie o uwzględnieniu zarzutu

odwołania oznaczonego nr 3 a). Zamawiający nie uwzględnił zarzutu oznaczonego nr 3 b)

i wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy

oraz ALSTAL G. B. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy. W

dniu 28 listopada 2021 r. do akt sprawy wpłynęło pismo przystępującego zawierające

oświadczenie o niewnoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w

zakresie wskazanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 oraz 3 a) podlegało

umorzeniu:

- na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio do wycofania

części zarzutów odwołania - w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1 i 2 wobec

złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu tych zarzutów (pismo

odwołującego wniesione do akt sprawy w dniu 24 listopada 2021 r.);

- na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp - w

zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 a) wobec uwzględnienia przez zamawiającego

tego zarzutu (odpowiedź na odwołanie - pismo zamawiającego wniesione do akt

sprawy w dniu 26 listopada 2021 r.) oraz braku sprzeciwu ze strony wykonawcy

przystępującego do postępowania po stronie zamawiającego (pismo przystępującego

wniesione do akt sprawy w dniu 28 listopada 2021 r.).

Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3 b) podlega uwzględnieniu.

Zarzut ten dotyczył przewidzianego przez zamawiającego w SWZ rozwiązania dotyczącego

elementów wzorcowych.

W Załączniku nr 6 Szczegółowe wytyczne Zamawiającego opisujące zmiany do przedmiotu

zamówienia zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia:

1.11. Wyposażenie podlegające serwisowaniu, w szczególności: windy, instalacja

oddymiania, instalacja wentylacji, bramy garażowe (wrota garażowe), video domofony

z systemem kontroli dostępu oraz ewentualnie drzwi podlegają zatwierdzeniu

Zamawiającego. Wykonawca musi przedstawić minimum dwa różne rodzaje (od różnych

producentów) każdego z urządzeń i wymienionego wyposażenia podlegającego

serwisowaniu wraz z potwierdzonymi referencjami dla każdego z nich. Wykonawca przed

zatwierdzeniem przedmiotowych urządzeń i wyposażenia przedstawi wykaz inwestycji, na

których wbudowano przedmiotowe wyposażenie. Koszt serwisu i konserwacji w/w urządzeń

jest poza zakresem oferty.

1.13. „Zestawienie wymaganych elementów wzorcowych 6mw”- Zamawiający zwraca

uwagę, że Wykonawca ma obowiązek przedstawienia elementów wzorcowych do wyboru

Zamawiającego na etapie realizacji inwestycji, nie na etapie ofertowania. Zamawiający nie

wymaga na etapie ofertowania załączania ani kosztorysów ani poszczególnych elementów

wzorcowych. Zamawiający tym zapisem, zastrzega sobie, że na etapie realizacji inwestycji,

będzie miał możliwość wyboru, np. kolorystyki, funkcjonalności, rodzaju bądź typu

urządzenia, które z uwagi na wieloletnie doświadczenia są preferowane w naszych

realizacjach.

W załączniku nr 5 do SIWZ - projekt umowy zostało przewidziane następujące

postanowienie: „Wykonawca zobowiązany jest w szczególności do: 48) przedstawienia do

akceptacji Zamawiającemu elementy wzorcowe z materiałów/towarów/urządzeń zgodnie z

listą przedstawioną przez Zamawiającego, co najmniej 21 dni przed ich wbudowaniem lub

zamontowaniem. Zamawiający ma prawo zażądać innych elementów wzorcowych do

akceptacji nie ujętych na liście, o czym Wykonawca zostanie poinformowany z odpowiednim

wyprzedzeniem. Decyzję w sprawie wyboru podejmuje Zamawiający.” (§ 7 ust. 2 pkt 48).

Załącznik nr 9 do SWZ - Zestawienie elementów wzorcowych dot. realizacji inwestycji na

polu 6MW wymaganych do przedstawienia przez Wykonawcę do wyboru przez

Zamawiającego został w czasie trwania postępowania odwoławczego podzielony na cztery

załączniki nr 9A, 9B, 9C i 9D.

Izba uznała, że przewidziane przez zamawiającego rozwiązanie dotyczące elementów

wzorcowych jest sprzeczne z podstawowymi założeniami dotyczącymi postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze, przewiduje de facto złożenie przez

wykonawcę więcej niż jednej oferty wbrew regulacji art. 218 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych

w ustawie. Po drugie ujawnienie treści tych ofert i dokonanie przez zamawiającego

ostatecznego wyboru (drugi wybór) następuje nie w toku postępowania o udzielenie

zamówienia, lecz już na etapie realizacji umowy. Po trzecie, dokonanie przez

zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej na etapie postępowania (pierwszy wybór)

następuje na podstawie kryterium oceny ofert (cena), które może nie odnosić się do treści

oferty wykonawcy, która będzie stanowić ostateczny wybór zamawiającego: gdy wykonawca

ustali cenę biorąc pod uwagę wariant najdroższy, a zamawiający ostatecznie wybierze

wariant najtańszy. Może to doprowadzić do sytuacji, w której zostanie wybrana oferta, która

w rzeczywistości nie będzie ofertą najkorzystniejszą zgodnie z przepisem art. 239 ust. 2

ustawy Pzp (najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek

jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem). Niezależnie od kwestii

niezgodności z przepisami ustawy Pzp takie rozwiązanie może być dla zamawiającego

niekorzystne z punktu widzenia ekonomicznego. Po czwarte, zgodnie z przepisem art. 99

ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymogi w zakresie opisu

przedmiotu zamówienia nie zostały spełnione, skoro niektóre wymagania zamawiającego co

do kolorystyki, funkcjonalności, rodzaju bądź typu urządzenia, a także inne w ogóle obecnie

niewskazane, zostaną przez zamawiającego sprecyzowane dopiero na etapie realizacji

zamówienia przy dokonaniu ostatecznego wyboru (pkt 1.13 Załącznika nr 6 do SWZ). Mając

na uwadze przedstawioną powyżej argumentację należy również stwierdzić, że ww.

rozwiązanie jest niezgodne z zasadą zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 pkt 1 ustawy

Pzp).

W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie w zakresie podtrzymanego przez

odwołującego zarzutu podlega uwzględnieniu i w związku z tym nakazała zamawiającemu

usunięcie z treści SWZ rozwiązania dotyczącego elementów wzorcowych, przez co należy

rozumieć ww. opisane rozwiązanie, stanowiące przedmiot zaskarżenia ze strony

odwołującego. Przewidzenie konkretnych rozwiązań należy do zamawiającego jako

gospodarza postępowania. Należy również dodać, że Izba nie jest ściśle związana

żądaniami odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i c) ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575

ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

9