KIO 3300/21

Sygn. akt: KIO 3300/21

WYROK

z dnia 3 grudnia 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLEKO

BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach

spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. w

postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo

Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3300/21 po

stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III.

petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika

robót konstrukcyjno - budowlanych.

2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I. petitum odwołania

i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie

oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA

Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod

nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz

Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. z. Sp. j.

z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień

publicznych.

3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

4. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i Odwołujących

po połowie i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 458 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy)

uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz dojazdu na

rozprawę;

4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołujących kwotę

10 229 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero

groszy);

4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Wykonawcami wnoszącymi sprzeciw i Odwołującymi

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocników.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3300/21

Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku [dalej „Zamawiający”]

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na

budowę Muzeum Archeologii Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie - etap II (znak

postępowania: ZP/27-6/PN/2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 148-392851.

W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A.

działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX”

s.c. R.A. i M.A. [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Poleko”] wnieśli odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że Wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji

zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ i w konsekwencji wybranie

jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SIMA, które podlegało wykluczeniu

z postępowania, a oferta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten został już raz wezwany

przez Zamawiającego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie tego punktu SWZ w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp;

2. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw.

z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do

uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej,

pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie

zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień;

3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116

ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji

zamówienia dla stanowisk Kierownika budowy, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych,

kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że

skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale

VII punktach 2.2.1 do 2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne

wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień;

4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów uznk wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4

Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej

pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego

zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji,

względnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie zawierającej

błędy w obliczeniu ceny.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu:

a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,

c. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SIMA

2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego

przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków przedłożonych na

rozprawie.

Odnośnie zarzut 1. Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że

istotą zarzutu odwołania jest to, że zgodnie z SWZ wartość robót określona w warunku jako

nie mniej, niż 15.000.000,00 PLN brutto jest odnoszona do wartości robót budowlanych

w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Świadczy o tym jednoznacznie wykładnia

językowa (także funkcjonalna, o czym dalej), gdyż zgodnie z brzmieniem warunku należy

wykonać w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie

budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej, jak 15.000.000,00 zł brutto.

Tymczasem Konsorcjum SIMA, wobec zbyt niskiej wartości robót przy budynku użyteczności

publicznej, doliczyło do tej wartości wartość robót budowlanych w zakresie infrastruktury

drogowej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum SIMA skrzętnie ukryło ten fakt pod

enigmatycznym stwierdzeniem „wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Odwołujący

przeprowadził weryfikację, co też kryje się pod pojęciem infrastruktury towarzyszącej.

Zgodnie z SIWZ postępowania referencyjnego dostępnego na BIP Gminy Ustka, jego

przedmiotem było: 3. Opis przedmiotu zamówienia: 3.1. Przedmiotem zamówienia są roboty

budowlane polegające wykonaniu remontu i przebudowie dworca kolejowego oraz budowie

dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Ustce. Już z samego wstępu do

OPZ widać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były trzy elementy: (1) remont

i przebudowa dworca kolejowego; (2) budowa dworca autobusowego; (3) infrastruktura

towarzysząca. W dalszej części OPZ tego zamówienia zawartej w SIWZ zamawiający

dookreśla pojęcie infrastruktury towarzyszącej, którą są po prostu roboty drogowe.

Odwołujący przedstawił kilka cytatów z SIWZ. Odwołujący wskazał, że już w formularzu

ofertowym dla postępowania referencyjnego zamawiający dokonał wydzielenia infrastruktury

drogowej jako zupełnie odrębnej pozycji. W ofercie dla postępowania referencyjnego

Konsorcjum SIMA wyceniło (wartości netto): 1. Remont i przebudowa budynku Dworca PKP

- 7 060 000 zł netto, 2. Budowa budynku Dworca Autobusowego - 7 345 000 zł netto, 3.

Budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego - 6 295 000 zł netto oraz certyfikat

TSI PRM - 600 000 zł netto. Łącznie netto 21 300 000 zł, brutto 26 199 000 zł.

Odwołujący podniósł, że wobec zbyt niskiej wartości obu budynków, dla wykazania

spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, Konsorcjum SIMA musiało doliczyć wartość

infrastruktury drogowej, nazywając ją w pozyskanych referencjach „infrastrukturą

towarzyszącą”. Zmiana określenia miała na celu bez wątpienia próbę ukrycia faktu, że pod

tym pojęciem kryje się budowa dróg.

Odwołujący wskazał, że łączna wartość brutto robót wg formularza wynosiła

26.199.000,00 PLN. Całkowitą wartość brutto robót z dokumentu referencji określono na

27.073.276,13 PLN (z uwagi na roboty dodatkowe), zatem nawet gdyby całość robót

dodatkowych przypisać do budynku dworca autobusowego (co wysoce nieprawdopodobne),

to i tak wartość za byłaby zbyt niska, aby wykazać spełnienie warunku.

Odwołujący podkreślał, że również Zamawiający wzywając Konsorcjum SIMA w trybie

art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jasno wskazał, że wymaga - w ramach wskazanej realizacji -

roboty budowlanej o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto w odniesieniu

do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wprost wskazał, że wartość

robót budowlanych odnosić się musi pojedynczego budynku użyteczności publicznej.

Konsorcjum SIMA, celem wykazania spełnienia warunku, wyrażającego się w wartości robót

budowlanych, powołało się na sumę wartości robót budowlanych budowy dworca

autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powołane doświadczenie nie spełnia

stawianego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca ten „żongluje” wartościami

w referencjach - referencje z dnia 21 października 2021 roku: wartość robót związanych

z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wyniosła:

16 870 412,18 zł brutto, to odliczając nawet wartość robót drogowych z oświadczenia

Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku (załączonego do dokumentów

składanych w trybie art. 126 ustawy Pzp): otrzymujemy 13.373.123,24 zł brutto,. tj. nadal za

mało w relacji do 15 mln PLN brutto wymaganych w warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że

obie referencje dotyczące robót w Ustce powstały dla potrzeb wykazania spełniania warunku

w niniejszym postępowaniu, o czym świadczą daty dzienne pism Gminy Ustka (28 września

2021 roku i 21 października 2021 roku, podczas gdy roboty zostały odebrane w czerwcu

2021 roku), zatem domniemywać należy istotnego udziału zainteresowanego Konsorcjum

SIMA w redakcji ich treści - stąd takie, a nie inne brzmienie mające na celu odpowiednie

wyeksponowanie faktów korzystnych i ukrycie niekorzystnych.

Uzasadniał, że sposób redakcji referencji przedstawionej przez SIMA wskazuje, że do

wartości budowy budynku dworca autobusowego doliczono wartość budowy infrastruktury

dworca autobusowego, która zgodnie z ofertą konsorcjum SIMA złożonej w tamtym

postępowaniu wyniosła 6 295 000,00 zł netto tj. brutto 7 742 850,00 zł. Od zadeklarowanej

wartości budowy dworca autobusowego należy zatem odjąć kwotę 7 742 850,00 zł brutto co

oznacza, że wartość robót związanych z budynkiem dworca autobusowego wyniosła 9 127

562,18 zł brutto. Przyjęcie prawidłowych wartości powoduje urealnie wartości budowy 1m2

dworca autobusowego. Nie jest bowiem możliwe, aby budowa 1 m2 tak małego obiektu

(dworzec autobusowy w Ustce ma tylko 344,41 m2 pow. użytkowej) wynosiła aż 48 983,51 zł

brutto za m2. Przy kwocie 9 127 562,18 zł brutto wartość budowy 1m2 wynosi 26 502,02 zł

brutto, co jest już wartością zdecydowanie bardziej realną. Roboty towarzyszące, który SIMA

doliczyło do wartości dworca PKS stanowiły de facto osobną robotę budowlaną wydzieloną

przez Gminę Miasta Ustka jako samodzielną trzecią cześć zamówienia kompleksowego

(cześć pierwsza zamówienia obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego, część

druga zaś budowę dworca autobusowego). Gdyby te roboty były powiązane z budową

budynku dworca, to nie zostałyby wyodrębnione w tamtym postępowaniu.

W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał w szczególności, że na potwierdzenie

spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej

Konsorcjum SIMA przedłożyła opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku.

Zdaniem Odwołującego analizując treść tego dokumentu nie sposób stwierdzić, że warunek

ten został spełniony. W opinii posłużono się raczej przypuszczeniami aniżeli stwierdzeniami,

potwierdzeniami - vide „może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej”, „kwota ta nie

jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta”. Skoro ocena banku

może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej, to równie uprawnione jest

twierdzenie, że ta zdolność jednak nie występuje. Z pewnością opinia takiej treści nie

wykazuje posiadania przez wykonawcę zdolności finansowej realizacji zamówienia - jedynie

wskazuje, że możliwe jest, że taką posiada. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez

wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych jest jednym

z przykładowych, ujętych w art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, warunków związanych

z sytuacją ekonomiczną i finansową. Mimo tego, niezależnie, czy wybrany sposób wykazania

spełnienia warunku mieści się w przykładowym katalogu ustawowym, pamiętać należy, że

jego celem jest - jak każdego warunku - rękojmia należytego wykonania zamówienia. Co

ważne, Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił poprzez minimalne oceny

zdolności. Jest to o tyle istotne, że reguły językowe nie pozwalają postawić znaku równości

pomiędzy zwrotem „do kwoty 5.000.000,00 PLN” a „nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł”. Zakres

znaczeniowy tych pojęć co prawda może się zawierać, ale tylko w minimalnym stopniu -

wyłącznie w zakresie kwoty 5.000.000,00. Jednakże w opinii bankowej kwota ta ma

charakter maksymalny (i to jeszcze wyrażone jako hipotetyczna możliwość), a w wymogach

Zamawiającego minimalny. Jest to dość znacząca różnica, która również nie pozwala

przyjąć, że interesy Zamawiającego są zabezpieczone, czyli innymi słowy, że warunek

udziału w postępowaniu został spełniony. Zatem oprócz braku wymaganego poziomu

kategoryczności, również sposób wyrażenia kwoty zdolności kredytowej jest nieprawidłowy.

Na potwierdzenie ww. argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2 marca 2015

roku, KIO 326/15. Podsumowując stwierdził, że w tak ukształtowanych okolicznościach

faktycznych, Zamawiający winien uznać, że złożona opinia nie potwierdza wymaganej

zdolności, dlatego też Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do

wyjaśnienia treści złożonej opinii bankowej. Bynajmniej dopuszczalnym było uznanie, że

Wykonawca znajduje się w wymaganej przez specyfikację warunków zamówienia sytuacji

ekonomicznej lub finansowej.

Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2.2.1

do 2.2.4 określił warunki wymagane dla osób skierowanych do realizacji zamówienia dla,

odpowiednio: kierownika budowy (pkt 2.2.1), kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych

(pkt 2.2.2), kierownika robót sanitarnych (pkt 2.2.3), kierownika robót elektrycznych

i energetycznych (pkt 2.2.4). Konsorcjum SIMA wskazała na przedmiotowe stanowiska

osoby odpowiednio: Panią K.J. (pkt 2.2.1. i 2.2.2), Pana K.Z. (pkt 2.2.3) i Pana R.C. (pkt

2.2.4). Złożony przez Wykonawcę wykaz osób odwołuje się w swojej treści do opisu

doświadczenia tych osób, w których to jedyną pozycją, dla której podano wartości są roboty

w Ustce, te same, jakie Konsorcjum SIMA wskazała dla wykazania spełniania warunku

doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę, że każdy z warunków odnoszących się do

każdej z osób został skonstruowany w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób, jak

dla warunku doświadczenia, tj. w odniesieniu do pojedynczego obiektu. Tak więc, zgodnie z

brzmieniem warunku, wartości robót w danej branży należy odnosić do wartości robót w

pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem, wartości podane przez

Konsorcjum SIMA budzą co najmniej istotne wątpliwości. Żaden z pojedynczych budynków

dla postępowania referencyjnego w Ustce

w formularzu cenowym Konsorcjum SIMA w tamtym postępowaniu nie przekroczył wartości

10 mln PLN brutto wymaganej dla Kierownika budowy. W oświadczeniu Konsorcjum SIMA

z dnia 4 października 2021 roku, załączonego do dokumentów złożonych na wezwanie

w trybie art. 126 ustawy Pzp, wartości robót sanitarnych wprawdzie opiewają na ponad 5 mln

PLN brutto, ale jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu poprzedniego, w tym zawarte są

roboty w dwóch budynkach i sieciach pod infrastrukturą drogową - czyli są to wartości

zagregowane dla całego zakresu zamówienia. Dokładnie tak samo sprawa się ma z robotami

elektrycznymi. Zachodzi co najmniej istotna wątpliwość co do posiadania przez osoby

wskazane dla branż określonych w pkt 2.2.1-2.2.4 Rozdziału VII SWZ wymaganego przez

Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3 sierpnia 2018 r. sygn.

akt: KIO 1454/18 i wskazał, że w tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem

Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości

zagregowane. W tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum

SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane.

Odnośnie zarzutu 4. Odwołujący wskazał, iż wykonawca SIMA po odbyciu

obligatoryjnej wizji lokalnej winien w swojej ofercie uwzględnić, iż część prac objęta

przedmiarem robót (Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy)

wykonana została I etapie realizacji zadania, co zaznaczono również na str. 3 i 4 SWZ Część

III „Opis Przedmiotu Zamówienia”. Są to pozycje związane z wykonaniem podkładów

z ubitych materiałów sypkich, zagęszczenie tych podkładów oraz wykonanie podkładów

betonowych. Rażąco zawyżona jest zatem w tym zakresie oferta Wykonawcy SIMA, która

przewiduje za te pozycję kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Uzasadniał, że jako wykonawca I

etapu zamówienia konsorcjum Poleko wykonało już przedmiotowy zakres robót niemal

w całości, co potwierdzają aneks numer 3 z dnia 28.06.2021 r. do umowy nr 198/AZ-P/2020

dotyczący I etapu robót wraz z protokołem konieczności oraz zdjęcia budowy. Do drugiego

etapu zostały pozostawione tylko dwa niewielkie fragmenty/miejsca (pod wieżami

szalunkowymi) pod wykonanie kolumn, których nie można było dokończyć w I etapie z uwagi

na proces technologiczny, dlatego na budowie pozostawiono dwie wieże rusztowań, które

Zamawiający do dnia dzisiejszego dzierżawi od konsorcjum Poleko. Zdaniem Odwołującego

powyższe pozwala na uznanie, iż Zamawiający dopuścił się zaniechania w wezwaniu

Wykonawcy SIMA do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia

ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji przedmiarowych, pomimo iż cena

zaoferowana w tym zakresie przez Konsorcjum SIMA jest nieadekwatna do rzeczywistego

stanu rzeczy. Odwołujący podkreślał, że cena w przedmiotowym zamówieniu ma charakter

ryczałtowy, a zatem Konsorcjum SIMA otrzyma wynagrodzenie za roboty, których nie będzie

wykonywać.

Odwołujący wskazał, że powyższe działanie Konsorcjum SIMA zwraca uwagę na

niezwykle niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami

zjawisko manipulacji cenowych, w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej. Powyższa

postawa Konsorcjum SIMA winna być rozpatrzona w kontekście dopuszczenia się czynu

nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp nakazuje się zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji. Odwołujący podniósł, że manipulowanie ceną oferty przejawia się zawyżeniem

ceny za wykonanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod

słupy, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej. Jest to tzw. zjawisko

„przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu

wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu

bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby

punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty - forsowaniu szeregu zmian w zakresie

realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego

w stosunku do ceny ofertowej. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zjawisko

zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja

ceną. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 sierpnia

2018 roku, KIO 1578/18.

Odwołujący wskazał, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami

jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi

jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi

normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość

kupiecka). Zasadnicze znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie

niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane

współzawodnictwo. Tego typu praktyka, zastosowana przez Wykonawcę SIMA wypełnia

definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 uznk i jako taka skutkuje

obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.

Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16

i uzasadniał, że w okolicznościach tej sprawy przygotowanie podłoża pod posadzki na

gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, odbywa się niewątpliwie na początku

realizacji prac, a tym samym Wykonawca SIMA oferując rażąco zawyżone ceny w wyżej

wymienionej pozycji może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac

realizowane w późniejszych etapach. Dodatkowo, przedmiotowych robót nie będzie

wykonywać, ponieważ zostały zrealizowane wcześniej, w I etapie robót. Wycena ceny

jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym, a wykonawcą na

poziomie tak rozbieżnym do zaistniałego stanu rzeczy i rzeczywistych kosztów, stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji, bowiem została podjęta w celu uzyskania bardziej korzystnych

warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zapewnienia

„ukrytego” zaliczkowania wykonawcy przez Zamawiającego, które nie byłoby możliwe przy

dokonaniu rzetelnej, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wyceny. Co istotne,

nieadekwatne do realiów rynkowych i faktycznych zawyżanie cen stosowanych do

późniejszych rozliczeń, może doprowadzić w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy

do znaczącej straty po stronie Zamawiającego. Bez znaczenia jest tu okoliczność realizacji

zamówienia w cenie ryczałtowej, gdyż przedmiar pełni w przedmiotowym zamówieniu rolę

dokumentu rozliczeniowego (płatności częściowe ceny ryczałtowej mają miejsce wg

przedmiaru), zatem osiągnięty skutek w postaci „zaliczkowania” jest dokładnie taki sam, jak

przy rozliczeniu kosztorysowym.

Odwołujący wskazał na punkt 9 OPZ i uzasadniał, że to na Wykonawcy ciążył

obowiązek wykazania rzetelnej ceny za poszczególne elementy składowe zamówienia.

Reasumując powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca SIMA tak

ukształtował cenę złożonej oferty, by na początku realizacji zamówienia otrzymać

nieuprawnioną „zaliczkę” w kwocie 1.339.470,00 PLN brutto, tytułem wykonania robót

wyszczególnionych w formularzu ofertowym pod pozycją 1.2. Bez wątpienia określenie cen

jednostkowych w taki sposób, że część jest określana na poziomie rażąco niskim,

w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, zaś część jest bez uzasadnienia

zawyżana, by rekompensować zaniżenie innych cen, dokonywana jest w celu optymalizacji

dokonanych wycen. Optymalizacja ta jest dokonywana zaś w celu nieuprawnionego

otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie

realizacji umowy. Mając zatem na uwadze powyższe, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy

Pzp Zamawiający po zweryfikowaniu oferty Konsorcjum SIMA, winien powziąć poważne

wątpliwości odnośnie rzetelności oraz prawidłowości sporządzonej wyceny. Konsekwencją

zaś negatywnego wyniku owej weryfikacji winno być odrzucenie oferty Konsorcjum SIMA,

wobec dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący wskazał, że wyżej ustalony stan faktyczny może być również

kwalifikowany zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 10 ustawy Pzp. Rzetelna

wycena Przedmiotu Zamówienia, jakiej Zamawiający wymagał w Rozdziale 9 części III SWZ

„Opis Przedmiotu Zamówienia” oznacza m.in.: 1. zakaz wyceny elementów, których

wykonawca nie będzie wykonywał (ponieważ zostały wykonane w pierwszym etapie), 2.

nakaz wyceny poszczególnych elementów przedmiaru zgodnie z ich rzeczywistą wartością.

Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, „rzetelny” oznacza m.in. „zgodny z prawdą,

wiarygodny”. Wycena istotnego elementu robót w rażąco zawyżonej wysokości oraz bez

uwzględnienia faktu, że ten element faktycznie jest już wykonany, niezależnie od

zakwalifikowania takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, wypełnia również

przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że

uwzględnia odwołanie w całości.

Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. Konsorcjum SIMA wniosło sprzeciw wobec

uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Odnośnie zarzutu 1. Przystępujący podniósł, że niezwykle istotne jest dokonanie

prawidłowej wykładni postanowienia SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt 2.1). Wynika bowiem

z niego, przeciwnie niż wskazuje to Odwołujący, że kwota 15 000 000 zł nie dotyczy wartości

budowy samego budynku, a wartości robót budowlanych. Wskazał, że należy odnieść się do

art. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie

budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie

budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję

gospodarczą lub techniczną; 21) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć

wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku

II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem

45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady

z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L

340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) ), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”,

lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych

środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jak wyjaśniono

w opinii UZP, wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych

i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień

publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych - mają zastosowanie

wyłącznie na gruncie stosowania przepisów PZP, w szczególności w celu dokonania

czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jako roboty budowlane

w rozumieniu przepisów PZP określane są także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu

robót budowlanych na gruncie przepisów PrBud, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego

i do wyburzeń z obsługą operatorską.

Przystępujący przywołał także definicję legalną pojęcia budynku użyteczności

publicznej zawartą w 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków

technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i uzasadniał, że wobec

ww. definicji oraz definicji obiektu budowlanego, stwierdzić należy, iż budynek użyteczności

publicznej spełniać musi konkretną funkcję. Dworzec autobusowy zatem musi spełniać

przede wszystkim funkcję węzła umożliwiającego ludności korzystanie z usług

transportowych, aby było to możliwe musi wspólnie z nim istnieć cała infrastruktura

umożliwiająca korzystanie z funkcji spełnianej przez dworzec. Tym samym też podkreślić

należy błąd logiczny, a także błąd polegający na nieuwzględnieniu wytycznych określonych

w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz

objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień

(CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5), jaki popełnia Odwołujący

chcąc wyizolować kwestię budowy samego budynku dworca od konieczności umożliwienia

ludności korzystania z niego. Z przytoczonej powyżej argumentacji wprost wynika, iż zgodnie

z PZP oraz przepisami określonymi w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I

do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr

2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie

Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn.

zm.5) w odniesieniu do spełnienia warunku wskazanego w SWZ w rozdziale VII ustępie 2

pkt. 2.1. dla obliczenia wartości robót należy brać pod uwagę uzyskanie całego zamierzenia

budowlanego (obiektu budowlanego), a nie wzniesienie jedynie samego budynku. Skoro

bowiem definicja robót budowlanych stanowi, iż należy przez nie rozumieć wykonanie albo

zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, czyli takiego zamierzenia budowlanego,

które może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną to nie można przy

obliczaniu wartości robót budowlanych zgodnie z Pzp pomijać robót mających na celu

umożliwienie korzystania z samego budynku.

Zdaniem Przystępującego, ponieważ Zamawiający uznaje iż spełnieniem warunku

udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 SWZ było wykazanie się wykonaniem robót

budowlanych o określonej wartości a w Wezwaniu z dnia 20 października 2021 roku

potwierdził powyższe, należy uznać iż Odwołujący swoją argumentacją usiłuje doprowadzić

do przyjęcia niedozwolonej interpretacji zawężającej zakresu warunków udziału

w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Na potwierdzenie prezentowanego

stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19.

Przystępujący podkreślał, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu

odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi

wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie

potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały

przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na

potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie zdolności

technicznej, nie wykazał również, że wykaz złożony przez Przystępującego

w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji.

Dowody przedstawione przez Odwołującego, (w szczególności: Dowód: zał. nr 8

formularz oferty Konsorcjum SIMA złożonej w postępowaniu referencyjnym), a z których

bezpośrednio wywodzi swoje zarzuty nie oddają stanu faktycznego, który byłby zgodny

z przedstawionym w zaświadczeniu wydanym przez Gminę Miasto Ustka, w następujący

sposób: - Przedstawiają stan jaki istniał przed rozpoczęciem, a nie po zakończeniu, przez

Uczestnika przystąpienie realizacji robót budowlanych w postępowaniu referencyjnym. -

Zawierają wartości które nie są zgodne ze stanem faktycznym potwierdzonym

w zaświadczeniu.

Przystępujący wskazał, że dowody nr 7. oraz 7.1. przedstawione przez Odwołującego

odnośnie postępowania referencyjnego, a z których wywodzi swoją argumentację, wbrew

temu co podnosi, wprost wskazują na fakt iż to postępowania należy uznać za spełniające

wymogi postawione przez Zamawiającego. Wskazują one jednoznacznie iż: 1. zamówienie

dotyczyło roboty budowlanej polegającej na budowie jednego obiektu budowlanego tj.

„Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, który składał się z kompleksu dwóch

połączonych ze sobą budynków użyteczności publicznej tj. „dworca kolejowego” oraz

„dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2. zawierały wysoce

wyspecjalizowane wspólne i wzajemnie przenikające się elementy umożliwiające

funkcjonowanie węzła jako jednego obiektu użyteczności publicznej, 3. roboty budowlane

były realizowane w ramach jednej umowy, przez jednego Wykonawcę i na rzecz jednego

Zamawiającego, 4. objęte były jedną ryczałtową ceną za zrealizowanie całego przedmiotu

zamówienia. Której całkowita wartość robót wynosiła 27 073 276,00 zł brutto, 5. były

realizowane w jednym terminie, 6. były realizowane na jednym placu budowy, 7. odebrane

zostały jednym protokołem odbioru robót dla całego zamierzenia.

Przystępujący wskazał również, iż zawarte w ustępie 20. odwołania fragment oferty

w postępowaniu referencyjnym jednoznacznie wskazuje na fakt iż podana tam cena była

ceną ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia referencyjnego składającego

się z jednej części a nie jak próbuje wykazać to Odwołujący zamówienia składającego się

z trzech części. Przywołał fragment tabeli cenowej w niniejszym postępowaniu podnosząc,

że są to jedynie elementy rozliczeniowe jednej roboty budowlanej a nie 5 różnych robót

budowlanych, gdyby bowiem tak było jak insynuuje to Odwołujący musiałoby odbyć się 5

różnych postępowań w zakresie zamówienia publicznego lub postępowanie z podziałem

zamówienia na części.

Podkreślał jak istotne znaczenie ma art. 126 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym

postępowaniu takie wezwanie nie zostało wystosowane gdyż zgodnie ze stanem faktycznym

Zamawiający uznał przedstawione przez Uczestnika podmiotowe środki dowodowe za

wystarczające do udowodnienia spełnienia postawionych przez niego w kryterium zdolności

technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagań. W związku z tym wykonawca nie podlegał

wykluczeniu z postepowania a oferta nie podlegała odrzuceniu.

Reasumując Przystępujący wskazał, że zwracając się do wystawcy referencji o ich

uzyskanie, Wykonawca nie może mieć wpływu na ich kształt. Jeżeli nawet w jakimś zakresie

jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one

warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione, albo wręcz niemożliwe.

Powołał się na wyrok KIO z 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17.

W zakresie zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia

w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum SIMA wskazało, że na spełnienie

warunku, Uczestnik przedłożył opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku.

Analizując treść tego dokumentu bezwzględnie trzeba stwierdzić, iż Uczestnik wykazał, iż

posiada odpowiednią zdolność kredytową, bowiem stwierdzenie, że „może posiadać

zdolność kredytową do kwoty 5 000 000 zł” oznacza, iż może uzyskać kredyt o wartości 5

000 000 zł. Tymczasem Zamawiający określił w tym zakresie zdolność kredytową na kwotę

„nie mniejszą niż 5 000 000 zł”, czyli zdolność kredytowa nie mogła wynosić 4 999 999,99 zł,

bowiem ta kwota jest niższa od 5 000 000 zł. Natomiast kwota 5 000 000 zł spełnia już

warunek określony przez Zamawiającego. Użycie w opinii banku określenia może posiadać

wskazuje, iż nie można zarzucić Uczestnikowi, że nie uzyska takiego kredytu, a w sposób

nie rodzący wątpliwości wskazuje, iż kredyt w kwocie 5 000 000 zł Uczestnik może uzyskać.

Użycie w opinii banku stwierdzenia iż „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym

otrzymaniem kredytu przez klienta” wynika jedynie z faktu iż bank nie ocenia zdolności

kredytowej celem udzielenia kredytu a jedynie ocenia zdolność kredytową i wskazuje że

ewentualne udzielenie kredytu może zależeć od innych, niezwiązanych z samą zdolnością

kredytową, warunków banku.

W zakresie zarzutu 3. Przystępujący podniósł, że argumentacja wskazana

w odniesieniu do zarzutu 1. odwołania pozostaje również aktualna co do zarzutu 3 odwołania

i w całej rozciągłości podtrzymuję ją w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego

w realizacji robót budowlanych o określonej wartości przez poszczególnych kierowników

budowy. Wskazał, iż z przedłożonej przez Uczestnika dokumentacji oraz referencji wprost

wynika, iż każdy z kierowników budowy miał doświadczenie w zakresie nadzoru nad

robotami budowlanymi o odpowiedniej wartości wskazanej w SWZ.

W przedmiocie zarzutu 4. Przystępujący wskazał, iż zarzut jest sformułowany błędnie

gdyż oferta Uczestnik w pkt. I. a) w tabeli, nie zawiera przytoczonej pozycji robót tj. „1.4

Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”. Z tego powodu

zarzut ten winien podlegać odrzuceniu w całości.

Przystępujący wskazał, iż Odwołujący mówiąc w swym zarzucie o: „pozycji

kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy””

powołuje się na rozdział „tabeli elementów scalonych” przedmiaru który Zamawiający

załączył do postępowania, wyraźnie przy tym zaznaczając w pkt. 9. OPZ iż „Przedmiary mają

charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia

spoczywa na Wykonawcy.”, i który nie stanowił podstawy wyceny i nie można go odnieść, jak

próbuje to uczynić Odwołujący, do zawartej w ofercie tabeli stanowiącej uszczegółowienie

ryczałtowej ceny ofertowej brutto. Przystępujący wskazał, iż przy wykonaniu swojej wyceny

posługiwał się w głównej mierze dokumentacją postępowania i swoją wiedzą techniczną,

a nie jak twierdzi Odwołujący udostępnionymi przez Zamawiającego przedmiarami które

zawierały błędy. Ponadto, gdyby nawet chcieć odnieść przedmiar do tabeli zawartej w ofercie

to nie można mówić o rozdziałach zawartych w tej tabeli jako o „pozycji kosztorysowej”, gdyż

cena wskazana w każdym z nich zawiera wiele pozycji kosztorysowych składających się na

wykonanie danego elementu „tabeli elementów scalonych” zamówienia. Podkreślał, iż

Odwołujący nie może mieć żadnej wiedzy na temat tego jakie pozycje kosztorysowe

Uczestnik uznał za należące do poszczególnych pozycji scalonych, ile jest tych pozycji

kosztorysowych w poszczególnych elementach scalonych, jakie ilości poszczególnych robót

należą do każdego elementu scalonego, jakie są ceny poszczególnych pozycji

kosztorysowych należących do danego elementu scalonego. Wynika to z faktu, iż załączenie

kosztorysu zawierającego te informacje nie było wymagane na etapie składania ofert

w Postępowaniu.

Przystępujący podniósł, iż występująca w ofercie Uczestnika pozycja „1.2. Podłoża

pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” do której wartości

odnosi swoją argumentację Odwołujący jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzu

cenowym zawierającą w swojej nazwie frazę „Podłoża pod posadzki” co jednoznacznie

wskazuje na fakt, iż należy w niej umieścić także inne, jeszcze nie wykonane, warstwy które

składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe a których znaczna ilość

pozostała jeszcze do wykonania. Odwołujący pomimo tego faktu stypuluje, iż ten element

powinien zawierać jedynie te niektóre warstwy podłoży które arbitralnie i niezgodnie

z prawdą uznał za należące do tego elementu scalonego. Powyższe potwierdza także fakt, iż

Zamawiający nie wskazał jakie roboty budowlane mają znaleźć się w poszczególnych

pozycjach wymienionych w tabeli zawartej w ofercie i w tym zakresie należało kierować się

wiedzą techniczną. Nie jest to także błąd gdyż ewentualne przesunięcia pozycji

kosztorysowych pomiędzy rozdziałami kosztorysu wynikające z merytorycznego podziału

robót na elementy rozliczeniowe nie wpływają w żaden sposób na zawartość oferty ani na jej

cenę.

Przystępujący odniósł się także do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO

607/20 oraz KIO 1578/18. Uzasadniał, iż Odwołujący zarzucając manipulowanie cenami

w żaden sposób nie wskazuje wartości mogących świadczyć o rzekomej manipulacji. W tym

kontekście podnosił, iż wyroki (a właściwie tezy wyroków) przytaczane przez Odwołującego

są wyrwane z kontekstu i nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K.

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo -

Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji

i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku [dalej „Przystępujący” lub

„Konsorcjum SIMA”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu

15 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami

i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze

oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2021 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dwa zdjęcia złożone przez Przystępującego

dotycząc zadania referencyjnego, o którym mowa w wykazie robót budowlanych (załącznik

nr 4 do SWZ), jak również dowody złożone przez Odwołującego, tj.:

1. pismo przewodnie z Gminy ustka przesyłające pozwolenia na budowę;

2. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 802/2017 Starosty Słupskiego;

3. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 7Z/2017 Wojewody Pomorskiego;

4. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 279/2018 Starosty Słupskiego;

5. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 5Z/2018 Wojewody Pomorskiego;

6. postanowienie Starosty Słupskiego z dnia 18 lutego 2020 r. o sprostowaniu;

7. decyzję nr 501/2018 Starosty Słupskiego;

8. decyzję nr 10Z/2018 Wojewody Pomorskiego;

9. pismo przewodnie Gminy Ustka z dnia 9 listopada 2021 r. przesyłające skan oferty, skan

umowy oraz skan protokołu odbioru;

10. umowę nr IKiOŚ.28.2019 z dnia 1 lipca 2019 r. o roboty budowlane;

11. aneks nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.;

12. protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 9 czerwca 2021 r.;

13. protokół odbioru częściowego nr 1;

14. protokół odbioru częściowego nr 15;

15. trzy zdjęcia.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę

spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących:

1) Sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:

posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 5 000 000,00

zł.

2) Zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Wykonawca spełni warunek jeżeli

wykaże, że:

2.1) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym

okresie, wykonał w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na

budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku

użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone

wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie

mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto,

2.2) będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia co najmniej następującymi

osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia:

2.2.1) Kierownik budowy, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu

robotami budowlanymi polegające na pełnieniu, funkcji Kierownika budowy dla co najmniej

jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie

lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej, o wartości

wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto,

2.2.2) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (...)

2.2.3) Kierownik robót sanitarnych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe

w kierowaniu robotami sanitarnymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót

sanitarnych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu

robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji

wodociągowych i kanalizacyjnych, o wartości wykonanych robót budowlanych - sanitarnych

nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto,

2.2.4) Kierownik robót elektrycznych i energetycznych, posiadający m.in.: - doświadczenie

zawodowe w kierowaniu robotami elektrycznymi i energetycznymi, polegające na pełnieniu

funkcji Kierownika robót elektrycznych i energetycznych dla co najmniej jednej zakończonej

roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności

publicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, o wartości

wykonanych robót budowlanych - elektrycznych i energetycznych nie mniejszej niż 2 000

000,00 PLN brutto.

Zgodnie z rozdziałem XV SWZ - Sposób obliczenia ceny:

1. Od Wykonawcy wymaga się określenia ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu

zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT.

2. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest

w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania

przedmiotu zamówienia, zgodnie z wszelkimi warunkami wynikającymi z zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60% oraz

okres gwarancji i rękojmi o wadze 40%.

W rozdziale XXII SWZ Zamawiający przewidział obligatoryjne przeprowadzenie wizji

lokalnej przez wszystkich wykonawców przed złożeniem przez nich ofert.

Zgodnie z punktem 9 opisu przedmiotu zamówienia (część III) przedmiary mają

charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia

spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji

przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi

w zakres Przedmiotu Zamówienia.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Konsorcjum SIMA zgłosiło swój udział w wizji

lokalnej.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 2 oferty, w tym

Odwołujący z ceną 65 124 888,52 zł oraz Przystępujący z ceną 61 199 880 zł.

Konsorcjum SIMA pod pozycją 1.2 tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu

ofertowym wycenił roboty polegające na wykonaniu podłoża pod posadzki na gruncie

z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy na kwotę 1.339.470,00 PLN brutto.

Pismem z dnia 21 września 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum SIMA do

złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Wykonawca Konsorcjum SIMA w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego

złożył m.in.:

1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał zadanie pn. Remont

i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą

towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” o wartości

robót 27 073 276,13 zł brutto, wykonanych na rzecz Gminy Miasta Ustka wraz

z zaświadczeniem z dnia 28 września 2021 r.;

2. wykaz osób (załącznik nr 5 do SWZ), w którym na stanowisko kierownika budowy

Wykonawca wskazał p. K.J., na stanowisko kierownika robót sanitarnych p. K.Z., a na

stanowisko kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ww. wykaz odwoływał

się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, nabytego podczas realizacji zadania, o

którym mowa w punkcie 1 powyżej;

3. oświadczenie z dnia 4 października 2021 r. o treści: „Oświadczam iż, wartość robót

wykonanych przy realizacji inwestycji: Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz

budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy

„Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wynosiła: 27 073 276,13 zł brutto w tym:

1. Roboty budowlane 14 303 871,01 zł brutto

2. Roboty budowlane instalacji elektrycznych 3 793 711,35 zł brutto

3. Roboty budowlane instalacji sanitarnych 5 478 404,83 zł brutto

4. Roboty budowlane drogowe 3 497 288,94 zł brutto

Oświadczam iż przy realizacji wyżej wymienionej inwestycji niżej wymienione osoby

sprawowały następujące funkcje:

5. Pani mgr inż. K.J. sprawowała funkcję kierownika budowy oraz kierowała robotami branży

budowlanej.

6. Pan mgr inż. R.C. sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych.

7. Pan mgr inż. K.Z. sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych.”

4. opinię bankową z 6 września 2021 r., z której wynikało, że „Ocena bieżącej sytuacji

ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ

ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie

zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie

jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA

Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości.

Decyzja w sprawie udzielania przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków

zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”.

Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128

ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia następujących podmiotowych

środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń i/lub wyjaśnień dotyczących ich

treści m.in. w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy

roboty budowlane zostały wykonane należycie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych

od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty.

Zamawiający podał, że złożonego wykazu wykonanych robót potwierdzonych

zaświadczeniem wydanym przez Gminę Miasto Ustkę nie wynika w sposób jednoznaczny,

że w skład wskazanej realizacji wchodziła robota budowlana o wartości robót (których

należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie

z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto, w odniesieniu do

pojedynczego budynku użyteczności publicznej.

Pismem z dnia 22 października 2021 r. Konsorcjum SIMA złożyło Zamawiającemu

wykaz robót budowlanych o tożsamej treści jak złożony pierwotnie wraz z dowodem

określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (zaświadczenie Gminy

Miasta Ustki z dnia 21 października 2021 r.).

Ponadto Konsorcjum SIMA wskazało, iż w zawiązku z wątpliwościami

Zamawiającego zwróciliśmy się do Gminy Miasto Ustka o wydanie uszczegółowionych

referencji, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji

wchodziła zgodnie z zapisami zawartymi w VII. 2.2) SIWZ: „...jedna robota budowlana

polegająca na budowie... budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte

wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie

z przepisami Prawa Budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.”

Różnica pomiędzy zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r.

oraz zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. sprowadzała się do

uzupełnienia referencji o następujący fragment:

„Całkowita wartość robót wyniosła 27 073 276,13 zł brutto, w tym:

- wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego wyniosła:

10 202 864,13 zł brutto.

- wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą

towarzyszącą wynosiła: 16 870 412,18 zł brutto.

Roboty były objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca

w imieniu Zamawiającego uzyskał pozwolenie na użytkowanie.”

W dniu 27 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę

Konsorcjum SIMA. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego

w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła

kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych podlegało umorzeniu wobec złożonego przez

Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia

o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie.

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw.

z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA

mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII

punkcie 2.2.1 SWZ.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu.

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy Konsorcjum SIMA wykazało, że

spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,

o którym mowa w rozdziale VII punkt 2.2.1 SWZ, tj. w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonało w sposób należyty, co

najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub

modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót

(których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie -

zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.

Na wstępie Izba wskazuje, że nie podzieliła wykładni ww. warunku udziału

w postępowaniu prezentowanej przez Przystępującego. Zgodnie z brzmieniem ww. warunku

wykonawca obowiązany był wykazać, iż w sposób należyty wykonał co najmniej jedną robotę

budowlaną polegającą na budowie/przebudowie/remoncie/modernizacji/dokończeniu budowy

budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto.

Zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający w opisie

omawianego warunku nie posłużył się określeniem obiekt budowlany, które jest znacznie

szersze niż pojęcie budynku. Zamawiający nie wskazał również, że ww. robota budowlana

miała polegać na budowie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą

towarzyszącą o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. W tym miejscu nie

można pominąć, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 20 października

2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp Zamawiający przedstawił rozumienie

rzeczonego warunku udziału w postępowaniu stwierdzając, że ze złożonego przez

Konsorcjum SIMA wykazu wykonanych robót nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w skład

zadania referencyjnego wchodziła robota budowlana o wartości robót nie mniejszej niż

15 000 000 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej.

Przystępujący Konsorcjum SIMA nie zakwestionowało za pomocą środków ochrony prawnej

czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. Tym samym stanowisko

Przystępującego jakoby roboty budowlane opisane w ramach warunku winny być rozumiane

szeroko przez pryzmat celu i funkcji danego zamierzenia inwestycyjnego w ocenie Izby

zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie

znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ.

Izba stwierdziła, że analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału

dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący

Konsorcjum SIMA nie wykazał się spełnieniem omawianego warunku udziału

w postępowaniu, mimo skierowanego do Wykonawcy wezwania z dnia 20 października 2021

r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Wskazać należy, iż wartość referencyjnego zadania wraz z robotami dodatkowymi pn.

Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz

z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego

w Ustce” wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka stanowiła 27 073 276,13 zł brutto, w tym

wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego -

10 202 864,13 zł brutto oraz wartość robót związanych z budową budynku dworca

autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą - 16 870 412,18 zł brutto. Jak wynika

z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności SWZ dotyczącej ww.

referencyjnej usługi, formularza oferty złożonego przez Konsorcjum SIMA w ww. zadaniu

inwestycyjnym prowadzonym przez Gminę Miasta Ustka, protokołu odbioru częściowego nr

1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r., zaświadczenia

z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wystawionego przez Gminę Miasta Ustka,

przedmiotem ww. inwestycji był m.in. 1) remont i przebudowa budynku Dworca PKP, 2)

budowa budynku Dworca Autobusowego, 3) budowa infrastruktury drogowej Dworca

Autobusowego oraz 4) certyfikat TSI PRM. Jednocześnie ze złożonych przez

Przystępującego zaświadczeń wystawionych przez Gminę Miasta Ustka z dnia 28 września

i 21 października 2021 r. wynika, iż w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonano dwa

budynki (budynek dworca autobusowego oraz budynek dworca kolejowego), które są ze

sobą połączone wiatą stalową z oszklonym dachem na najniższym poziomie oraz tarasem

na poziomie ul. Dworcowej. Ponadto z przedstawionych przez Odwołującego decyzji wynika,

że dla zadania dotyczącego budowy budynku Dworca Autobusowego oraz zadania

dotyczącego budowy infrastruktury drogowej zostały wydane odrębne pozwolenia na

budowę, w których jako podstawę prawną organ administracji przywołał art. 33 ust. 1 ustawy

Prawo budowlane. Z kolei jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu

nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r. wartość robót dotyczących remontu i przebudowy

budynku Dworca PKP to 7 695 011,49 zł netto (bez certyfikatu TSI) - 9 464 864,13 zł brutto,

wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 7 443 110,50 zł netto,

tj. 9 155 025,91 zł brutto, a koszt budowy infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego to

6 272 671,76 zł netto, tj. 7 715 386,26 zł brutto. Z powyższego wynika tym samym, iż

zarówno remont i przebudowa budynku Dworca PKP, jak i budowa budynku Dworca

Autobusowego nie spełniały określonej przez Zamawiającego w ramach warunku udziału

w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ wartości roboty budowlanej

polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu

budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł

brutto.

W tym miejscu Izba wskazuje, iż Przystępujący nie zakwestionował dowodów

przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jak również nie podważał

prawidłowości twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego w szczególności w zakresie

wartości poszczególnych elementów składowych inwestycji realizowanej na rzecz Gminy

Miasta Ustka. Z kolei złożone przez Przystępującego dowody, tj. zdjęcia referencyjnej

inwestycji Izba uznała za niemiarodajne dla podniesionych w odwołaniu zarzutów.

Uwzględniając powyższe, w tym okoliczność, iż Zamawiający wystosował już do

Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania

omawianego warunku udziału w postępowaniu, które ma charakter jednokrotny,

a Przystępujący nie sprostał powyższemu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu

odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp.

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1

i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania

Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do

osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk kierownika budowy, kierownika

robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane

przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII

punktach 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne

wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,

o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów

lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia

w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub

poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do ust. 4

art. 128 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących

treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków

dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Konsorcjum SIMA w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu

określonego w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 oraz 2.2.2.4 SWZ wskazało na stanowisko

kierownika budowy p. K.J., kierownika robót sanitarnych p. K.Z. oraz kierownika robót

elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ze złożonego wykazu osób wynika, iż ww. osoby

nabyły doświadczenie

w ramach zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka pn. „Remont

i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz

z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego

w Ustce”, którym Przystępujący wykazał się celem spełniania warunku, o którym mowa

w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ.

Izba wskazuje, że z ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału

kadrowego wynika, iż osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika budowy winna

legitymować się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej

roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji

lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót

budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto. Z kolei osoby dedykowane do pełnienia

funkcji kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych

winny posiadać doświadczenie zawodowe w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej

zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku

użyteczności publicznej odpowiednio w zakresie sieci, instalacji wodociągowych

1 kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych

o wartości wykonanych robót budowlanych sanitarnych albo elektrycznych nie mniejszej niż

2 000 000 zł brutto.

Z powyższego wynika zatem, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące

doświadczenia ww. personelu wykonawcy zostały skonstruowane w odniesieniu do wartości

robót w taki sam sposób jak dla warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym

mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 specyfikacji, tj. w odniesieniu do pojedynczego budynku

użyteczności publicznej. Tym samym wartości robót w danej branży należało odnosić do

wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej.

Tymczasem jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego omówionych

powyżej w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia

wykonawcy, żaden z dwóch budynków realizowanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy

Miasta Ustka nie przekroczył wartości 10 000 000 zł brutto wymaganej dla kierownika

budowy (wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to

9 464 864,13 zł brutto, z kolei wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca

Autobusowego to 9 155 025,91 zł brutto). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do

wartości robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych

oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych wykonanych

w budynku dworca PKP oraz budynku Dworca Autobusowego. Jak wynika z protokołu

odbioru częściowego nr 1 i 15 w ramach robót budowlanych dotyczących ww. budynków

wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych

i energetycznych nie przekraczała określonej w SWZ wartości, tj. 2 000 000 zł brutto

(w przypadku budynku Dworca PKP to 857 610,02 zł brutto, a w przypadku budynku Dworca

Autobusowego to 374 592,74 zł brutto). Z kolei wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci,

instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych (instalacje wewnętrzne) wykonanych w budynku

Dworca PKP wyniosła 1 688 494,62 zł brutto, a w budynku Dworca Autobusowego

1 350 097,56 zł brutto. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący nie polemizował

z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego a znajdującymi potwierdzenie

w złożonych podczas rozprawy dowodach. Przystępujący nie przedstawił żadnych kontr

dowodów na odparcie twierdzeń przeciwnika procesowego. Przystępujący nie kwestionował

również stanowiska Odwołującego, który akcentował, iż w przypadku sieci sanitarnych

należy wziąć pod uwagę jedynie zakres i wartość prac dotyczących instalacji sanitarnych

stanowiących instalacje wewnętrzne w poszczególnym budynku.

Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał

warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa

w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ. Złożone przez Odwołującego dowody

potwierdzają, że dedykowany do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót

sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych personel Przystępującego

nie posiada doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji przy wykonywaniu robót

o określonej wartości w danej branży w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności

publicznej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp w ww. zakresie potwierdził się. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania

Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób

w omówionym powyżej zakresie z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (arg. z art. 128 ust. 1 ustawy

Pzp). Słusznie również podnosił Odwołujący, iż przedstawione przez Przystępującego

w oświadczeniu z dnia 4 października 2021 r. wartości zagregowane dla całego zadania

inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka, tj. dla robót dotyczących dwóch

budynków oraz sieci pod infrastrukturą drogową, winny wzbudzić po stronie Zamawiającego

uzasadnione wątpliwości, a w konsekwencji uruchomienie procedury określonej art. 128

ust. 4 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw.

z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków

dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza

wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia

wyjaśnień.

Przedmiotem ww. zarzutu było to, czy można uznać za wystarczającą opinię banku,

w której wskazano, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA

SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może

wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega

sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez

Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA

KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielenia przez Bank kredytu

uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”.

Izba stwierdziła, że złożona przez Przystępującego opinia bankowa potwierdzała

posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez

Zamawiającego. Wskazać należy, że informacja banku o zdolności kredytowej składana

przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie

weryfikacji zdolności finansowej potencjalnego wykonawcy, który dopiero ubiega się

o zamówienie. W szczególności celem składania takiej informacji nie jest dowodzenie

zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Użycie

sformułowań wskazujących na to, że „ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej

Przystępującego może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 mln” oraz

że „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta” nie

świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności finansowej wykonawcy

ubiegającego się o zamówienie. W ocenie Izby treść złożonej opinii należy czytać całościowo

z uwzględnieniem okoliczności, iż zawarcie umowy kredytowej musi wiązać się ze

spełnieniem określonych, dalszych warunków banku, stąd też opinia banku wskazującą na

możliwość posiadania zdolności kredytowej przez Przystępującego do kwoty 5 mln,

obwarowanej spełnieniem dodatkowych warunków zgodnie z procedurami banku.

Jednocześnie wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego minimum oceny

zdolności kredytowej na poziomie 5 mln złotych jakkolwiek stanowi maksimum

Przystępującego, to nie można uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący

sytuacji ekonomicznej i finansowej nie został spełniony.

Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby złożona przez Przystępującego opinia

bankowa z 6 września 2021 r. w sposób wystarczający potwierdzała spełnienie warunku

udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw.

z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że

złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji

kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”

oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec

ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie

naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błędy

w obliczeniu ceny.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp,

warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym

polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co

jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,

w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie

dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób

ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących

niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Odrzuceniu podlega także oferta, która została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) oraz oferta zawierająca błędy

w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W świetle art. 3 ust. 1 uznk,

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw.

klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być

uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone

w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01,

w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga

ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem

prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach

Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",

art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.”

Z kolei dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1

pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę

tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową.

Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę

skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do

sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por.

m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny

będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych

danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.

W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim

podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Konsorcjum SIMA

kwota 1.339.470,00 PLN brutto za pozycję 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie

z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” tabeli elementów scalonych zawartej w ofercie

została rażąco zawyżona. Odwołujący w powyższym zakresie wbrew regule wynikającej

z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnej wyceny ww. prac uwiarygadniającej ich

wysokość. Dalej ponieść należy, iż mimo, że Odwołujący manipulację ceną oferty dostrzegał

w zawyżeniu ceny za wykonanie poz. 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem

gruntu i marki stalowe pod słupy”, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji

ofertowej, to nie wskazał w których pozycjach ofertowych koszty zostały zaniżone. Nie

sposób również uznać, by w okolicznościach tej sprawy doszło do „przerzucania kosztów”

pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych służącego wykorzystaniu

bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby

punktów, skoro w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena globalna oferty.

Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków

zamówienia żadnych wytycznych dotyczących sposobu wypełnienia tabeli elementów

scalonych zawartej w formularzu oferty, w tym nie wskazał jakie konkretnie prace budowlane

winny zostać uwzględnione w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto z opisu przedmiotu

zamówienia wynika, iż „przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za

rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie

zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione

w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia.” W tym

miejscu zauważyć należy, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem

Przystępującego, który akcentował, iż nie można odnosić poszczególnych pozycji zawartych

w tabeli elementów scalonych do pozycji kosztorysowych, ponieważ cena wynikająca

z danej pozycji tabeli zawiera w sobie szereg pozycji kosztorysowych składających się na

wykonanie określonego zakresu prac ujętego w tabeli. Zwrócić również należy uwagę, iż

Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego, że pozycja 1.2 tabeli elementów

scalonych jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzy oferty zawierającą w swojej

nazwie określenie „Podłoża pod posadzki”, co zdaniem Przystępującego oznaczało, że

należy w niej ująć także inne, niewykonane dotychczas warstwy, które składają się na

wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe, a których do wykonania pozostała znaczna

ilość.

Mając na względzie powyższe zdaniem Izby nie sposób dojść do przekonania, by

w tych warunkach złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na naruszeniu dobrych obyczajów poprzez „przerzucanie kosztów”

pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych w celu uzyskania

najwyższej punktacji w danym kryterium oceny ofert, czy też poprzez nieuprawnione

„zaliczkowanie” innego zakresu prac realizowanych na późniejszym etapie zamówienia

w wyniku rażącego zawyżenia wyceny poz. 1.2 tabeli elementów scalonych.

W okolicznościach tej sprawy nie jest również możliwa do stwierdzenia niezgodność oferty

Przystępującego z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny, w szczególności

wobec braku w specyfikacji warunków zamówienia wytycznych w zakresie sposobu

wypełnienia tabeli elementów scalonych, w tym co do rodzaju prac budowlanych, które winny

zostać ujęte w poszczególnych pozycjach tabeli.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 10 ustawy Pzp

wobec oferty Konsorcjum SIMA nie potwierdził się.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu

od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba za zasadne uznała zarzuty zawarte w punkcie I i III petitum odwołania (przy

czym zarzut zawarty w punkcie III nie miał wpływu na wynik postępowania z uwagi na

uwzględnienie zarzutu dalej idącego) oraz oddaliła w pozostałym zakresie (zarzut zawarty

w punkcie II i IV petitum odwołania). Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do

niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania

obciążyła Wykonawcę wnoszącego sprzeciw i Odwołującego po połowie i zasądziła od

Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 10 229 zł tytułem zwrotu

kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz kosztów

dojazdu (458 zł). Ponadto Izba zniosła wzajemnie pomiędzy Wykonawcą wnoszącym

sprzeciw i Odwołującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocników.

Przewodniczący: ...................................

29