KIO 17/16

Sygn. akt: KIO 17/16

WYROK

z dnia 21 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 stycznia 2016 r. przez PHPU

IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej w postępowaniu prowadzonym

przez Skarb Państwa – 2 Regionalną Bazę Logistyczną w Warszawie

przy udziale:

A. wykonawcy "SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu,

B. wykonawcy Trawena Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Trawnikach,

C. wykonawcy UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Warszawie,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w

Limanowej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez PHPU IMA

ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę jawną w Limanowej tytułem wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza od PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółki jawnej w Limanowej na

rzecz UNIFEQ Europe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 17/16

Zamawiający - Skarb Państwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przedmiotów

umundurowania i wyekwipowania (mundury polowe).

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 5 stycznia 2016 roku wykonawca PHPU IMA ZPCHR I. S.-W. i M. W. Spółkę

jawną w Limanowej wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na

sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (s.i.w.z.) w sposób niezgodny z przepisami w zakresie:

1. Rozdziału XIV, pkt 5 s.i.w.z. poprzez żądanie przez zamawiającego - w sytuacji

wskazania przez wykonawcę, części (zakresu) zamówienia, jaką zamierza powierzyć

podwykonawcom - oświadczenia podwykonawcy, iż zatrudnia on ponad 50% osób

niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, dopiero przed podpisaniem

umowy, podczas gdy oświadczenie to winno być już załączone do samej oferty wykonawcy;

2. Rozdziału III, pkt 11 s.i.w.z poprzez nieokreślenie, że również każdy dalszy

podwykonawca (podwykonawca już wybranego podwykonawcy) musi zatrudniać ponad 50%

osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego;

3. § 11 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym

zamawiający zastrzegł zapłatę kary umownej przez wykonawcę, w wysokości 1 % wartości

brutto przedmiotu umowy - w przypadku naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1 umowy, który

zobowiązuje wykonawcę do utrzymania zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych

przez cały okres obowiązywania umowy - za każdy rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego

warunku, co czyni karę umową nieadekwatną i zbyt niską w stosunku do obowiązku

wykonawcy utrzymania zatrudniania osób niepełnosprawnych przez cały okres

obowiązywania umowy;

3

4. § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym

zamawiający dopuścił odbiory wojskowe w krajach trzecich, podczas gdy z warunków

podmiotowych udziału w postępowaniu wynika, że o zamówienie mogą ubiegać się

wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby

niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, co jednocześnie wyklucza odbiory

w państwach spoza tego obszaru;

5. Załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” poprzez niezamieszczenie

w nim zapisów odnoszących się do zatrudniania osób niepełnosprawnych, o których mowa w

przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych

(art. 29 ust. 4 pkt 1 b ustawy P.z.p.) i w konsekwencji brak zawarcia w s.i.w.z. postanowień o

których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. odnoszących się do określenia:

a) liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia

tych osób,

b) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,

lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,

c) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę

wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia,

w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe zamówienie publiczne jest

zamówieniem zastrzeżonym i mogą się ubiegać o jego udzielenie wyłącznie podmioty

spełniające warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.

6. Rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. w zw. z § 1 ust. 1 wzoru umowy, w którym zamawiający

określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa przedmiotów umundurowania i

wyekwipowania bez sprecyzowania, której z umów nazwanych określonych w art. 2 ust. 2

P.z.p., dotyczy przedmiotowe zamówienie;

7. Rozdziału IV pkt 1 s.i.w.z., załącznika nr B do ogłoszenia oraz „Planu dostaw

przedmiotu umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” stanowiącym załącznik do wzoru

4

umowy stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z., w których zamawiający określił termin

wykonania pierwszej części umowy w sposób niejednoznaczny i sugerujący;

II. zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:

1. art. 22 ust. 2 P.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że

spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się ponad 50%

poziomem zatrudnienia pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu

przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych

lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego

Obszaru Gospodarczego może być oceniane przez zamawiającego już po wyborze

najkorzystniejszej oferty, tj. dopiero na etapie podpisywania umowy, podczas gdy prawidłowa

wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że skoro zamawiający decyduje się

na stosowanie tego nieobowiązkowego kryterium podmiotowego dopuszczenia do udziału w

postępowaniu jakim jest powierzenie realizacji zamówienia osobom niepełnosprawnym, to

zamówienie staje się wówczas dostępne tylko i wyłącznie dla danej kategorii podmiotów

(wykonawców i podwykonawców) i to już na etapie złożenia oferty w celu wykazania

uprawnień do ubieganie się o zamówienie publiczne;

2. art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez żądanie dokumentu

potwierdzającego spełnienie wymagań podmiotowych określonych przez zamawiającego w

postaci oświadczenia podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o

zatrudnianiu w odpowiednim parytecie osób niepełnosprawnych dopiero po wyborze

najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie składania ofert;

3. art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który

uchybia zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz art. 22 ust.

4 ustawy P.z.p. poprzez dokonanie opisu wymagań podmiotowych bez związku z

rzeczywistym zweryfikowaniem na etapie składania i oceny ofert, czy potencjalny

wykonawca i podwykonawca (oraz każdy dalszy podwykonawca) danego zamówienia

legitymuje się odpowiednim parytetem osób niepełnosprawnych;

4. art. 3531 w zw. z art. 5 w zw. z art. 484 § 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1

w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zastrzeżenie kary umownej za niezastosowanie

się przez wykonawcę do obowiązku utrzymywania zatrudnienia ponad 50% osób

niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy w wysokości nieadekwatnej

(zaniżonej) do celu jakiemu zamawiający nadał zamówieniu charakter zastrzeżony, tj. aby w

realizacji zamówienia brały udział wyłącznie podmioty (wykonawcy, podwykonawcy, dalsi

podwykonawcy, członkowie konsorcjum itd.) legitymujące się odpowiednim parytetem

5

zatrudnienia osób niepełnosprawnych, a w konsekwencji uchybień, o których mowa powyżej

naruszenie także art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców, co w szczególności może prowadzić do złożenia w

postępowaniu nieporównywalnych ofert;

5. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez

opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zaniechania wprowadzenia do

opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych,

o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych i co było tego następstwem brak w s.i.w.z. regulacji przewidzianej w art.

36 ust. 2 pkt 9 ustawy P.z.p. w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie

przedmiotowego zamówienie mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek

podmiotowy określony w art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.;

6. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i

wyekwipowania ma być realizowana w oparciu o sprzedaż, najem, dostawę;

7. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez opisanie terminu wykonania

przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny oraz sugerujący.

Z uwagi na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości,

2. nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez

określenie, że jeżeli wykonawca zamierza posługiwać się podwykonawcami przy realizacji

przedmiotu zamówienia, w celu wykazania, że podwykonawca zatrudnia ponad 50%

pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych

przepisowi państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego wykonawca winien załączyć do oferty oświadczenie podwykonawcy o

zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych - jeżeli podwykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania w tych państwach;

3. nakazanie zamawiającemu doprecyzowania rozdziału VI pkt 2.3. s.i.w.z. poprzez

określenie, że każdym dalszym podwykonawcą mogą być wyłącznie podmioty, u których

ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o

6

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub

właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego;

4. nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do § 12 ust. 1 wzoru umowy kolejnego (tj.

pkt 7) przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy (w całości lub w części) lub jej

rozwiązania ze skutkiem natychmiastowym: „7) w razie naruszenia § 15 ust. 3 pkt 1”, przy

jednoczesnym wyeliminowaniu tego naruszenia z § 11 dotyczącego kar umownych

oznaczonego, ewentualnie nakazanie zamawiającemu zmiany § 11 ust. 2 wzoru umowy

poprzez zmianę wysokości kary umownej z 1 % do 20 % wartości brutto umowy;

5. nakazanie zamawiającemu zmiany § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy poprzez wykreślenie

słów „lub w krajach trzecich”,

6. nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do załącznika nr 1 do s.i.w.z. „Opis

przedmiotu zamówienia” wymagań dotyczących zatrudniania osób niepełnosprawnych, o

których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych oraz postanowień odnoszących się do: wskazania liczby osób, o których

mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia tych osób, sposobu

dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1 poprzez

obowiązek dostarczania przez wykonawcę list zatrudnionych osób niepełnosprawnych w

terminach 1, 10 i 30 każdego miesiąca obowiązywania umowy, lub utworzenia albo

zwiększenia funduszu szkoleniowego, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli

spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu

niespełnienia tych wymagań, rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia,

których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

7. nakazanie zamawiającemu sprecyzowania rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1

wzoru umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c.;

8. nakazanie zamawiającemu jednoznacznego określania ostatecznego terminu

wykonania przedmiotu zamówienia;

9. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym

kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.

Odwołujący podniósł, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania w

rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym

7

działalność w zakresie szycia odzieży służbowej i mundurowej, a tym samym podmiotem

zainteresowanym w uzyskaniu zamówienia publicznego. Tymczasem naruszenia P.z.p.,

jakich w jego ocenie dopuścił się zamawiający powodują, iż wykonanie zamówienia może

zostać powierzone podmiotom, które nie spełniają postawionego przez zamawiającego

podmiotowego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym ponad 50%

zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub

właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego (art. 22 ust. 2 Pzp). Naruszenia Pzp, jakich dopuścił się zamawiający

polegające na niezgodnym z prawem sformułowaniu ogłoszenia oraz s.i.w.z. istotnie

utrudniają ubieganie się o zamówienie. Naraża to odwołującego na szkodę wynikającą z

nieuzyskania tego zamówienia i nieosiągnięcia z tego tytułu określonego przychodu oraz

zysku.

Odwołujący wskazał, że zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale

V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie

wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby

niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

W ocenie odwołującego, stosowanie powyższego kryterium podmiotowego

dopuszczenia do udziału w postępowaniu nie jest obligatoryjne, w przeciwieństwie do

wskazań art. 22 ust. 1 P.z.p., służących weryfikacji zdolności wykonawcy do należytej

realizacji zamówienia publicznego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia

15 czerwca 2015 r. (KIO 1142/15), jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na zastosowanie

art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. w postępowaniu, winien uwzględnić imperatywną treść tej normy,

że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%

zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu odrębnych

przepisów. Zamówienie ma wówczas charakter dostępny wyłącznie dla danej kategorii

wykonawców, z wyłączeniem innych wykonawców, którzy byliby także zdolni do należytej

jego realizacji. Postępowanie o zamówienie publiczne charakteryzuje się dwoma etapami.

Pierwszy - to ocena czy wykonawca spełnia wszystkie wyznaczone warunki podmiotowe.

Drugi etap to ocena samych ofert w oparciu o wyznaczone kryteria, ale jedynie

wykonawców, którzy spełnili całość warunków podmiotowych i nie podlegali wykluczeniu z

postępowania.

8

W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków

podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o

informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych

w rozdziale VI niniejszej s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać

jednoznacznie, iż ww. warunki wykonawca spełnił.

Odwołujący stwierdził, że w niniejszym postępowaniu w rozdziale III pkt 11 s.i.w.z.

zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być wyłącznie podmioty, u których ponad

50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób niepełnosprawnych, lub w rozumieniu

właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych

państwach. Z kolei w rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający wymaga, w celu wykazania,

że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników stanowiących osoby niepełnosprawne w

rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub

EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu ponad 50% osób niepełnosprawnych

- z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z. Odwołujący stwierdził, iż przepis art. 25

ust. 1 ustawy P.z.p. upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyłącznie

oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w tym

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Przedłożenie oświadczenia

podwykonawcy, którym zamierza się posłużyć wykonawca o zatrudnianiu w odpowiednim

parytecie osób niepełnosprawnych już w dokumentacji oferty ma charakter niezbędny do

przeprowadzenia przedmiotowego postępowania i znajduje oparcie bezpośrednio w art. 22

ust. 2 ustawy P.z.p., który znajduje w tym przypadku zastosowanie wprost. Żądanie

oświadczeń dopiero przed podpisaniem umowy a już po wyborze najkorzystniejszej oferty

narusza, zdaniem odwołującego, art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

Odwołujący zauważył, że w oparciu o kryteria s.i.w.z. możliwe jest obejście przez

potencjalnego wykonawcę przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.

Po pierwsze, sama umowa (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) dopuszcza zmianę

podwykonawcy w trakcie realizacji umowy (§ 14 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy).

Po drugie, nie zostało zabronione, i poza wszelką kontrolą pozostaje możliwość

zlecenia kolejnego podwykonawstwa między podwykonawcą wybranego wykonawcy a

dalszym podwykonawcą - dowolnego zakresu zamówienia (nawet kluczowego) bez

spełnienia wymogu zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych.

9

Po trzecie, ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca

nie utrzyma zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres

obowiązywania niniejszej umowy naraża się jedynie na zapłatę kary umownej i to w

stosunkowo niskiej wysokości bo 1% wartości brutto umowy, za każdy rozpoczęty miesiąc

niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy). Potencjalny zysk wykonawcy w

odniesieniu do wysokości tej kary umownej nie jest w żaden sposób dotkliwy, a wręcz

uzasadnia to przypuszczenie, że jest wkalkulowany w koszty.

Po czwarte, firmy spoza terytorium kraju, czy spoza UE i EOG mogące być

podwykonawcami nie mają żadnego obowiązku zatrudniania osób niepełnosprawnych w

rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób

niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub

Europejskiego Obszaru Gospodarczego, a postanowienia wzoru umowy nie dają

zamawiającemu uprawnień kontroli podwykonawcy.

Odwołujący wskazał, że skoro warunek udziału w postępowaniu określony w art. 22

ust. 2 odnosi się do osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych

przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej bądź Europejskiego Obszaru

Gospodarczego, to wykonawcy muszą mieć siedzibę w tych państwach. Dopuszczenie

zatem odbiorów wojskowych w krajach trzecich, jak to wynika z obecnego brzmienia § 7 ust.

1 pkt 3 wzoru umowy jest niedopuszczalne i winno być wyeliminowane ze wzoru umowy.

W ocenie odwołującego dokonany przez zamawiającego „Opis przedmiotu

zamówienia” został dokonany w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj. zamawiający zaniechał

wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia osób

niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji zawodowej i społecznej

oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych oraz nie sprecyzował w s.i.w.z. wymagań

odnoszących się do:

a) liczby osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1, i okresu wymaganego zatrudnienia

tych osób,

b) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 4 pkt 1,

lub utworzenia albo zwiększenia funduszu szkoleniowego,

c) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę

wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 4, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

10

d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

w sytuacji, gdy zamawiający zastrzegł, że o udzielenie przedmiotowego zamówienie mogą

ubiegać się wyłącznie wykonawcy spełniający warunek podmiotowy określony w art. 22 ust.

2 ustawy P.z.p. czym naruszył art. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22

ust. 2 ustawy P.z.p.

Odwołujący podniósł, że dostawę dla potrzeb zamówień publicznych definiuje art. 2

pkt 2 ustawy P.z.p. Przepis ten przewiduje, iż przez dostawę w zamówieniach publicznych

należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie

umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu. Prawo zamówień publicznych

zakłada zatem różnorodność podstaw zawiązywania stosunków prawnych przez podmioty

objęte zakresem podmiotowym ustawy. Dostawy w rozumieniu zamówień publicznych nie

można w żaden sposób utożsamiać z umową dostawy w rozumieniu kodeksu cywilnego, jest

ona pojęciem zdecydowanie szerszym. Zgodnie z powołaną definicją drugim - obok

zamawiającego - podmiotem występującym w sferze stosunków prawnych z zakresu

zamówień publicznych może być zatem sprzedawca, dostawca, leasingodawca itp.

Wyliczenie przewidziane w ustawie nie ma charakteru wyczerpującego, stanowi jedynie

przykład stosunków prawnych, które mogą stanowić źródło czynności z zakresu zamówień

publicznych. Istotne jest zatem odpowiednie sformułowanie warunków zamówienia

publicznego, gdyż określi to jakiego rodzaju podmiot będzie występował obok

zamawiającego - czy będzie to pośrednik, firma leasingowa, a czy będzie to producent, na

każdym bowiem z tych uczestników ciążą inne prawa i obowiązki, a oferty składane muszą

dotyczyć jednego z nazwanych stosunków prawnych. Choć w niniejszym postępowaniu

przedmiotem zamówienia ma być dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania

wojskowego, to jednak przedmiot tej dostawy podlega na wytworzeniu przez wybranego

wykonawcę na podstawie dokumentacji zamawiającego i pod względem zgodności z tą

dokumentacją podlega ścisłej procedurze odbiorowej. Przedmiot zamówienia nosi zatem

bardziej cechy dostawy opisane w art. 605 i n. k.c. aniżeli art. 2 ust. 2 Pzp. Według ustawy

P.z.p., przedmiot zamówienia może być również kwalifikowany, jako mający charakter

mieszany, wykazujący zarówno cechy dostawy, jak i usługi szycia umundurowania, o czym

stanowi art. 6 ust. 1 Pzp. Nie jest to zatem klasyczna dostawa, w której zamawiający określa

przykładowo parametry (bez względu na producenta), ale wykonawca przedmiotowego

zamówienia powinien być zarazem producentem zamawiającego umundurowania,

wytworzonego według dokumentacji zamawiającego. Z opisu przedmiotu zamówienia oraz

11

ze wzoru umowy nie wynika jednoznacznie, iż przedmiot dostawy ma zostać wytworzony

przez dostawcę dlatego sprecyzowanie rozdziału III pkt 1 s.i.w.z. oraz § 1 ust. 1 wzoru

umowy, iż chodzi o dostawę w rozumieniu art. 605 k.c. jest zasadne.

Odwołujący podniósł, że zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił

pożądany termin dostawy pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w

rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z. W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów

umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w

ogóle krańcowego terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez

ilość dni od daty zawarcia umowy. Następuje w tym zakresie niespójność i

niejednoznaczność zamawiającego. Jednocześnie z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że

kryterium oceny ofert dla każdego z zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii

= 10%, przy czym zamawiający pod pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości

gwarantowanej) przedmiotu zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów

umundurowania i wyekwipowania w 2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni

kalendarzowych. Zdaniem odwołującego określanie pożądanego terminu wykonania 1 partii

przedmiotu zamówienia na 30 czerwca 2015 r. sugeruje wykonawcom termin, w jaki sposób

mają określać ilość dni kalendarzowych, aby uzyskać ilość punktów w tym zakresie zbliżoną

do maksymalnej. Zasadnym jest zatem, aby zamawiający w sposób jednoznaczny określił

krańcowy termin realizacji pierwszej partii przedmiotu zamówienia.

Pismem z dnia 13 stycznia 2016 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia

zarzuty opisane w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy

"SELW-2" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu, Trawena Group Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Trawnikach, UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie. Wykonawcy "SELW-2" Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Sosnowcu oraz UNIFEQ Europe Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie wnieśli przez sprzeciw wobec uwzględnienia

zamawiającego zarzutów odwołania.

Wykonawca „SELW-2” Sp. z o.o. w Sosnowcu podniósł, że zamawiający nie miał

obowiązku ograniczać dostępu do zamówienia w sposób, jaki próbuje narzucić zamawiający.

Zamawiający może wymagać, by wykonawcy zatrudniali 50% osób niepełnosprawnych, a

przy tym wymagać, by osoby te uczestniczyły bezpośrednio przy produkcji. Wszak wymaga

się od wykonawcy zatrudnienia 50% osób niepełnosprawnych, więc pozostała część

pracowników może być pełnosprawna i również brać udział w wykonywaniu zamówienia.

Dysponowanie pracownikami i ich czasem pracy powinno należeć wyłącznie do wykonawcy.

12

Podobnie, w ocenie przystępującego „SELW-2” należy ocenić wymogi dotyczące

podwykonawców. Podniósł, że są zakłady zajmujące się konfekcjonowaniem, jednak nie

każdy zakład specjalizuje się we wszystkim. Jeżeli wykonawca musiałby nabyć takie

elementy jak tkaniny, guziki, zamki i nitki wyłącznie od podwykonawców będących ZPCHR,

to bardzo ograniczyłoby to rynek i zdolność niektórych wykonawców do wzięcia udziału w

przetargu.

Przystępujący podniósł, że Prawo zamówień publicznych nie wymaga od

zamawiającego nakładania w umowach kar umownych ani nie zastrzega ich minimalnej

wysokości. Dlatego nie można uznać, iż zamawiający, ustalając wysokość kar umownych,

naruszył przepisy ustawy P.z.p.

Przystępujący stwierdził, iż nie można zgodzić się z zarzutem, jakoby zamawiający

nie sprecyzował, jakiej umowy dotyczy zamówienie. O tym, że jest to umowa dostawy,

przesądza nie tylko jej nazwa, ale jej treść.

W ocenie przystępującego zamawiający ma prawo do samodzielnego określenia

kryteriów i sposobu oceny ofert, a jednym z takich kryteriów jest zaproponowany przez

wykonawcę termin realizacji pierwszej partii dostawy (waga 10%).

Przystępujący UNIFEQ Europe Sp. z o.o. podniósł, że odwołujący nie dąży do

usunięcia wad, ale do zawężenia kręgu wykonawców zamierzających ubiegać się o

zamówienie.

Przystępujący wskazał, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 czerwca 2015

roku, na który powołał się odwołujący, został skontrolowany przez Sąd Okręgowy Warszawa-

Praga w warszawie, który w wyroku z dnia 11 września 2015 roku (sygn. akt IV Ca 1050/15)

wskazał, że stanowisko KIO w tym zakresie nie jest prawidłowe.

Przystępujący nie zgodził się z interpretacją, według której dyspozycję normy art. 22

ust. 2 ustawy P.z.p. należy stosować również wprost do podwykonawcy czy też dalszego

podwykonawcy w zakresie dotyczącym wykazania uprawnień do ubiegania się przez

wykonawcę o przedmiotowe zamówienie.

Przystępujący wskazał, iż zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. jest

bezpodstawny. Przepis ten odnosi się wyłącznie do opisu przez zamawiającego sposobu

dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p., nie

może zatem dotyczyć oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy

P.z.p.

13

Przystępujący wskazał, że żądanie odwołującego, by karę umowną podnieść z 1% do

20% spowoduje, że kara umowna będzie nieadekwatna i rażąco wygórowana. Nieadekwatne

jest również żądane przez odwołującego prawo do odstąpienia od umowy przez

zamawiającego lub jej natychmiastowego rozwiązania.

Odnosząc się do żądania wykreślenia z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy słów „w krajach

trzecich” przystępujący podniósł, że brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie

determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego

będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych pracowników, którymi będą osoby

niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej społecznej oraz

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Przystępujący wskazał, że literalne brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 1 lit. b ustawy P.z.p.

wskazuje, że niedopuszczalne jest narzucanie zamawiającemu wymagań związanych z

realizacją zamówienia. Stopień aktywizacji osób niepełnosprawnych w związku z

zamówieniem publicznym każdorazowo określa sam zamawiający, przepisy ustawy nie

narzucają zamawiającemu decyzji w tym zakresie.

Przystępujący podniósł, że przedmiotem zamówienia jest umowa dostawy. Wynika to

z treści s.i.w.z. oraz treści przedmiotu umowy.

Przystępujący wskazał, że zamawiający nie był zobowiązany do określenia w s.i.w.z.

terminu realizacji pierwszej partii dostaw, lecz mógł uczynić zaoferowany przez wykonawców

termin kryterium oceny ofert.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w sekcji III.2.1 pkt 2 ogłoszenia oraz rozdziale V. pkt 2 s.i.w.z. zastrzegł,

że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50%

zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o

rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub

właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego.

W rozdziale V pkt 6 s.i.w.z zamawiający określił, iż ocena spełniania warunków

podmiotowych dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia - nie spełnia”, w oparciu o

informacje zawarte w oświadczeniach, poświadczeniach i dokumentach wyszczególnionych

w rozdziale VI s.i.w.z. Z treści załączonych dokumentów musi wynikać, iż ww. warunki

wykonawca spełnił.

14

W rozdziale III pkt 11 s.i.w.z. zamawiający podał, że podwykonawcami mogą być

wyłącznie podmioty, u których ponad 50% pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w

rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnionych osób

niepełnosprawnych, lub w rozumieniu właściwych przepisów państw członkowskich Unii

Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego - jeżeli wykonawca ma siedzibę lub

miejsce zamieszkania w tych państwach. W rozdziale VI pkt 2.3. s.i.w.z. zamawiający

wymagał, w celu wykazania, że wykonawca zatrudnia ponad 50% pracowników

stanowiących osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i

społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw

członkowskich Unii Europejskiej lub EOG załączenia do oferty oświadczenia o zatrudnieniu

ponad 50% osób niepełnosprawnych - z wykorzystaniem wzoru załącznika nr 6 do s.i.w.z.

Ze wzoru umowy (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) wynika, że jeżeli wykonawca nie utrzyma

zatrudnienia ponad 50% osób niepełnosprawnych przez cały okres obowiązywania umowy

naraża się na zapłatę kary umownej w wysokości 1% wartości brutto umowy, za każdy

rozpoczęty miesiąc niedotrzymania tego warunku (§ 11 ust. 2 wzoru umowy).

Zamawiający w załączniku B do Ogłoszenia określił pożądany termin dostawy

pierwszej partii na 30 czerwca 2016 r., co zostało potwierdzone w rozdziale IV pkt 1 s.i.w.z.

W załączniku nr 2 (wzór oferty) i „Planie dostaw przedmiotów umundurowania i

wyekwipowania w 2016 roku” (załącznik do wzoru umowy nie określił w ogóle krańcowego

terminu dostawy pierwszej partii, a podaje go sam wykonawca poprzez ilość dni od daty

zawarcia umowy. Z rozdziału XIII s.i.w.z. wynika, że kryterium oceny ofert dla każdego z

zadań są: 1) cena = 90% oraz 2) termin realizacji 1 partii = 10%, przy czym zamawiający pod

pojęciem „1 (pierwszej) partii” rozumie dostawę (ilości gwarantowanej) przedmiotu

zamówienia wynikającej z „Planu dostaw przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w

2016 roku” w terminie podanym w ofercie - ilości dni kalendarzowych.

Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, w odniesieniu do przedmiotu umowy

wytwarzanego w krajach UE, nie należących do NATO lub w krajach trzecich,

…………….RPW (Zamawiający wskaże nr, adres RPW oraz telefony kontaktowe przy

zawieraniu umowy), w terminie nie później niż 14 dni od daty zgłoszenia (faksem

potwierdzonym pisemnie) partii do odbioru, zgodnie z wymaganiami AQAP 2120.

Zgodnie z § 3 ust. 1 wzoru umowy, przedmiotem umowy są dostawy przez

wykonawcę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania. Wykonawca ma za zadanie

dostarczyć przedmiot umowy do właściwych odbiorców (§ 5 ust. 1 wzoru umowy). Przedtem,

każda partia przedmiotu umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru

wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Zamawiający zastrzegł,

15

iż warunkiem przyjęcia partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie

zewnętrzne w ujęciu przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu

na wyrób, deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa,

specyfikacji wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest

objęte wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§ 6 ust. 3 wzoru umowy)

- Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u

Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego Przedstawicielstwa

Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca

zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w

ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do

określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,

które w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania należy przeprowadzić

losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem

dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż odwołujący jest uprawniony do wnoszenia

środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1 w zw. z art.

22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.

Zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p., zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o

zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których

ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu

przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych

lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego

Obszaru Gospodarczego. Z przepisem tym koresponduje przepis § 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz. U. z 2013 roku, poz. 231), zgodnie z którym, w przypadku, o którym mowa w

art. 22 ust. 2 ustawy, zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o zatrudnianiu

ponad 50% osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i

społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub w rozumieniu właściwych

przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

16

Gospodarczego – jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania w tych

państwach.

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. ma charakter

fakultatywny, na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania „Zamawiający

może”. Analogiczny zwrot zastosowany został w § 5 wskazanego wyżej rozporządzenia.

Fakultatywność przepisu oznacza, iż – co do zasady – brak jest możliwości żądania od

zamawiającego zastosowania danego przepisu, gdyż decyzja w tej kwestii pozostaje w

pełnej dyspozycji zamawiającego.

Zarówno przepisy ustawy P.z.p., jak i wskazanego rozporządzenia, nie zawierają

analogicznych przepisów w odniesieniu do podwykonawców i dalszych podwykonawców,

pozostawiając tę kwestię w całości zamawiającemu. Oznacza to, iż zamawiający, ustalając

reguły dotyczącego zatrudniania podwykonawców, nie jest obowiązany stosować art. 22 ust.

2 ustawy P.z.p. i nie można skutecznie żądać od niego zastosowania tego przepisu.

W rozpoznawanym przypadku zamawiający wymagał, by stosowny dokument

dotyczący zatrudniania przez podwykonawców osób niepełnosprawnych został złożony

przed podpisaniem umowy. W ocenie Izby wymóg taki nie narusza wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy P.z.p. Dodatkowo podnieść należy, że wyrok Krajowej Izby

Odwoławczej, na który powoływał się odwołujący w celu uzasadnienia podniesionego

zarzutu i żądania, został w zakresie dotyczącym zatrudniania podwykonawców

zakwestionowany wyrokiem Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie z dnia 11

września 2015 r. (sygn. akt IV Ca 1050/3 5), gdzie Sąd wskazał, iż stanowisko odwołującego

oraz stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie nie jest prawidłowe. Według

Sądu, zamawiający w świetle brzmienia art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie mógł oczekiwać od

wykonawców złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań co do

zatrudnienia powyżej 50% osób niepełnosprawnych przez podwykonawców. Taki wymóg

może odnosić się jedynie do wykonawców.

Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 353 1 w zw. z art. 5 w zw. z art. 484

§ 1 k.c. w zw. z art. 14 w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p.

Oceniając poszczególne postanowienia s.i.w.z. Izba nie dopatrzyła się naruszenia

przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania

zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i

pewnych podstaw prawnych w tym zakresie. Zgodnie z art. 353 1 K.c., strony zawierające

umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie

sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia

17

społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób

dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną

s.i.w.z. Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób

ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do

kształtu i brzmienia postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi

interesami zawsze może uwzględnić.

Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji

istotnych warunków zamówienia w tym zakresie. Ustalone przez zamawiającego

postanowienia przyszłej umowy nie są sprzeczne z zasadami wskazanymi w art. 353 1 K.c., a

tylko takie stwierdzenie uzasadniałoby uwzględnienie zarzutu i nakazanie zamawiającemu

dokonanie zmian w zakresie wysokości kary umownej.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 w zw. z

art. 29 ust. 4 pkt 1 b w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy

P.z.p., zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z

realizacją zamówienia, dotyczące: 1) zatrudnienia osób: a) bezrobotnych lub młodocianych w

celu przygotowania zawodowego, o których mowa w przepisach o promocji zatrudnienia i

instytucjach rynku pracy, b) niepełnosprawnych, o których mowa w przepisach o rehabilitacji

zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, c) innych niż określone

w lit. a lub b, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym – lub we właściwych

przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru

Gospodarczego.

Ustawodawca, posługując się sformułowaniem „zamawiający może” zdeterminował

wskazany przepis jako fakultatywny dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający może

– według swojego uznania – uwzględnić ów przepis przy opisie przedmiotu zamówienia bądź

przepis ten pominąć. Wykonawcy nie mogą zaś skutecznie domagać się nakazania

zamawiającemu zmiany opisu przedmiotu zamówienia poprzez uwzględnienie w nim

wskazanego zapisu. Tym samym żądanie odwołującego w tym zakresie należało oddalić.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy

P.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez

doprecyzowania, czy dostawa przedmiotów i wyekwipowania ma być realizowana w oparciu

o sprzedaż, najem, dostawę.

Stosownie do art. 2 pkt 2 ustawy P.z.p., ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach,

należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na

podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu.

18

Podkreślenia wymaga, iż w sytuacji, gdy zamawiający w s.i.w.z. nie wskazał wprost, z

którą w szczególności umową nazwaną mamy do czynienia, o charakterze umowy

przesądza jej treść, zawarta w sporządzonym przez zamawiającego projekcie umowy.

Przedmiotem zamówienia, zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy, jest wykonanie przez

wykonawcę przedmiotów umundurowania i dostarczenie przedmiotu umowy do właściwych

odbiorców. Każda partia umowy wymaga dokonania odbioru jakościowego, tzw. odbioru

wojskowego (§ 5 ust. 2 i nast. oraz § 7 ust. 1 i nast. wzoru umowy). Warunkiem przyjęcia

partii wyrobu jest dostarczenie, m.in. dokumentów: Wydanie zewnętrzne w ujęciu

przedmiotowym i ilościowym, protokołu odbioru wojskowego, certyfikatu na wyrób,

deklaracji zgodności w zakresie obronności i bezpieczeństwa, specyfikacji

wysyłkowej (§ 5 ust. 9 wzoru umowy). Wykonanie przedmiotu zamówienia jest objęte

6 ust. 3 wzoru umowy) - wojskowym nadzorem techniczno-technologicznym (§

Zamawiający zastrzegł sobie prawo inspekcjonowania warunków wykonania dostawy u

Przedstawicielstwa Wykonawcy przez upoważnionych przedstawicieli Regionalnego

Wojskowego (GQAR). Ponadto, zgodnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy, wykonawca

zobowiązany jest powiadomić RPW o terminie rozpoczęcia produkcji przedmiotu umowy w

ciągu 5 dni od podpisania umowy. RPW (GQAR) ma prawo - w toku realizacji umowy - do

określenia parametrów jakościowych przedmiotu umowy podlegających badaniom,

które w laboratoriach, do nieodpłatnego pobierania należy przeprowadzić

losowo próbek tkanin zasadniczych, surowców, dodatków i wyrobów gotowych celem

dokonania oceny jakości (§ 7 ust. 9 wzoru umowy).

Zgodnie z art. 605 K.c., przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do

wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarczania częściami

albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia

ceny. Zgodnie z art. 608 § 1 K.c., jeżeli w umowie zastrzeżono, że wytworzenie

zamówionych rzeczy ma nastąpić z surowców określonego gatunku lub pochodzenia,

dostawca powinien zawiadomić odbiorcę o ich przygotowaniu do produkcji i jest obowiązany

zezwolić odbiorcy na sprawdzenie ich jakości. W myśl § 2, jeżeli w umowie zastrzeżono, że

wytworzenie zamówionych rzeczy ma nastąpić w określony sposób, dostawca jest

obowiązany zezwolić odbiorcy na sprawdzenie procesu produkcji.

Wskazane przepisy K.c., dotyczące umowy dostawy, pozwalają na stwierdzenie, iż

umowa, która ma zostać zawarta w wyniku przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jest umową dostawy w rozumieniu art. 605 i nast. K.c.

Wskazać należy, iż zamawiający nie ma obowiązku wskazywać, która konkretnie

umowa nazwana Kodeksu cywilnego odpowiada umowie, którą zamierza zawrzeć z

19

wybranym wykonawcą. Art. 41 pkt 4 ustawy P.z.p. nakazuje zamawiającemu określenie w

ogłoszeniu przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Z kolei art. 36

ust. 1 pkt 16 ustawy obliguje zamawiającego do zawarcia w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści

zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór

umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie

zamówienia publicznego na takich warunkach.

W ocenie Izby zamawiający uczynił zadość obowiązkom, jakie nakłada na niego

ustawa w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Z kolei informacje zawarte w projekcie

umowy pozwalają na ustalenie, iż umowa zawierana w przedmiotowym postępowaniu

odpowiada umowie dostawy z Kodeksu cywilnego. Z tych tez względów Izba uznała

podniesiony zarzut za bezzasadny.

Izba nie uwzględniła żądania wykreślenia z § 7 wzoru umowy sformułowania „w

krajach trzecich”. Izba podziela stanowisko przystępującego UNIFEQ Europe Sp. z o.o., iż

brzmienie przepisu art. 22 ust. 2 ustawy P.z.p. nie determinuje siedziby wykonawcy. Możliwe

jest bowiem, że wykonawca z państwa trzeciego będzie zatrudniał ponad 50% zatrudnionych

pracowników, którymi będą osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji

zawodowej społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów

państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy

P.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez niedoprecyzowanie terminu wykonania

przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy P.z.p., kryteriami oceny ofert mogą być cena albo

cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,

funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,

serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Zamawiający jako jedno z

kryteriów oceny ofert ustanowił termin realizacji pierwszej partii dostaw, dla którego to

kryterium ustalił wagę 10%. Tym samym zamawiający nie był obowiązany do precyzyjnego

ustalania terminu pierwszej partii dostaw, pozostawiając powyższe do uznania wykonawców

biorących udział w postępowaniu. Ustalenie sztywnego terminu dostawy byłoby niezasadne

w sytuacji, gdy zamawiający zamierza termin ten oceniać zgodnie z zasadami ustalonymi w

s.i.w.z. Powyższe nie stoi na przeszkodzie wskazaniu pożądanego terminu dostawy. Termin

ten, jako nieobowiązujący wykonawców, może być przez nich dowolnie zmieniany w

zależności od rzeczywistych możliwości produkcyjnych wykonawcy oraz przyjętego przez

niego sposobu kalkulacji oferty.

20

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

21