KIO 3296/21

Sygn. akt: KIO 3296/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez

wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w

Kaliszu,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiemu Szpitalowi

Zespolonemu im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu unieważnienie

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 305 pkt 1 w

zw. z. art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.).

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Zespolony

im. Ludwika Perzyny z siedzibą w Kaliszu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego - wykonawcę CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem

wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika

Perzyny z siedzibą w Kaliszu na rzecz Odwołującego - wykonawcy CATERMED

sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwotę 11 192 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy

sto dziewięćdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty

strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika,

oraz dojazdu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3296/21

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny z siedzibą w

Kaliszu [dalej „Zamawiający”] prowadzi na podstawie art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt

1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp)

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na

„Usługę na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im.

Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z

produktów własnych na bazie kuchni Zamawiającego” nr ref. 54/21.

Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień

Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985. Wartość

szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych.

W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą

w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającym naruszenie:

1. art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, pomimo że nie została spełniona wskazana przez

Zamawiającego przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, tj. że usługa może być

świadczona tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym

charakterze.

Wobec ww. zarzutu Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w trybie z wolnej ręki;

2. jeśli umowa została zawarta, to o:

a. unieważnienie umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową;

b. ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z

wolnej ręki.

Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z:

1. następujących dokumentów:

a) umowa z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 - w celu wykazania

faktu związania Odwołującego i Zamawiającego umową na realizację

dostaw posiłków do dnia 31 października 2021 roku oraz posiadania przez

Odwołującego zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie

dostarczania posiłków do Zamawiającego;

b) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 14.07.2021 r. nr 2021/S 134-356625 - w

celu wykazania faktu prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego;

c) informacja z dnia 07.09.2021 roku - w celu wykazania faktu unieważnienia

przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w trybie przetargu nieograniczonego z powodu przekroczenia kwoty

przeznaczonej oraz niewzięcia udziału w postępowaniu przez wykonawcę

P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM;

d) zaproszenie z dnia 24 września 2021 r. - w celu wykazania faktu

zaproszenia Odwołującego do wzięcia udziału we wstępnych konsultacjach

rynkowych;

e) informacja z dnia 05 października 2021 r. o zakończeniu wstępnych

konsultacji rynkowych - w celu wykazania faktu, że wykonawca P. P.

RESTAURACJA POD DZWONEM nie wziął udziału we wstępnych

konsultacjach rynkowych, oraz posiadania przez Odwołującego oraz

innych wykonawców zdolności do wykonania zamówienia w przedmiocie

dostarczania posiłków do Zamawiającego;

f) oferty pracy z Centralnej Bazy Ofert Pracy. (2 egz.) - w celu wykazania faktu, że

wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM już w dniu 21 października

prowadził rekrutację do pracy w szpitalnej kuchni przy ul. Poznańskiej 79;

g) wniosek z dnia 03.11.2021 roku o udzielenie informacji publicznej - w celu

wykazania faktu wystąpienia przez Odwołującego o udostępnienie umowy

zawartej w trybie z wolnej ręki;

2. zeznań stron - za Odwołującego Prezes Zarządu Ł. M. - w celu wykazania faktu

odbycia spotkania w dniu 21 października 2021 roku, ustalenia warunków

przedłużenia umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku, odmowy przedłużenia umowy z

dnia 15 kwietnia 2021 roku z uwagi na niewszczęcie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, zawarcia umowy przez Zamawiającego z wykonawcą P. P.

RESTAURACJA POD DZWONEM o wartości wyższej niż oferowana przez

Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 3 listopada 2021 roku

Zamawiający ogłosił o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki na „Usługę na

przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika

Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów

własnych na bazie kuchni Zamawiającego”, o wartości zamówienia poniżej progu unijnego.

Odwołujący poinformował, że działając w konsorcjum firm wraz z Jol-Mark sp. z o.o. oraz

Vendi Cleaning sp. z o.o., zawarł w dniu 15 kwietnia 2021 roku z Zamawiającym umowę w

zakresie dostarczania posiłków do Zamawiającego. Umowa została zawarta na okres od

dnia 16 kwietnia 2021 roku do dnia 31 października 2021 roku. Dalej Odwołujący podał, że w

dniu 14 lipca 2021 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w

trybie przetargu nieograniczonego na analogiczną usługę, która miała być realizowana od

dnia 1 listopada 2021 roku. W dniu 7 września 2021 roku Zamawiający unieważnił

postępowanie, z uwagi na fakt, że wartość złożonych ofert przekraczała kwotę przeznaczoną

przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W dniu 24 września 2021 roku

Zamawiający zaprosił Odwołującego do wstępnych konsultacji rynkowych. W dniu 5

października 2021 roku opublikował informację o zakończeniu wstępnych konsultacji

rynkowych. Odwołujący podkreślił, że do chwili obecnej Zamawiający nie wszczął nowego

postępowania. W dniu 21 października 2021 roku odbyło się spotkanie przedstawiciela

konsorcjum Catermed Sp. z o.o. oraz Jol-mark Sp. z o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. -

Pana Ł. M. (Prezesa Jol-Mark Sp. z o.o. oraz Catermed Sp. z. o.o.), na którym ustalono, że

strony zawrą aneks do umowy nr 01/EZ/DN/21 z dnia 15 kwietnia 2021 roku, w celu

przedłużenia tej umowy do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zamawiający nie zgodził się na

wzrost wynagrodzenia wykonawcy, dlatego ustalono, że w tym zakresie umowa się nie

zmieni. Odwołujący podał, że Konsorcjum zgodziło się na zawarcie takiego aneksu pod

warunkiem, że Zamawiający bezzwłocznie ogłosi nowe postępowanie o udzieleniu

zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Również w dniu 21 października 2021

roku wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM zamieścił na OLX ogłoszenia o

zatrudnieniu 4 kucharzy i 4 pomocy kuchennych do kuchni tego wykonawcy w Kaliszu przy

ul. Poznańskiej 79 (obiekt Zamawiającego). Odwołujący wywodził, że świadczy to o

prowadzeniu przez Zamawiającego zaawansowanych rozmów z firmą P. P. RESTAURACJA

POD DZWONEM w celu zawarcia umowy z ominięciem procedury przetargowej i zleceniem

usługi z wolnej ręki. Odwołujący zaznaczył, że firma ta nie brała udziału, ani w postępowaniu

przetargowym znak sprawy 26/21 na okres 48 miesięcy, gdzie należało spełnić wszystkie

formalne warunki udziału w postępowaniu oraz posiadać stosowne doświadczenie, jak

również w konsultacjach rynkowych firma nie przedstawiła możliwości rozwiązania i

propozycji realizacji usług żywienia dla tego Szpitala. Odwołujący podał, że od dnia 25

października 2021 roku zaczęły pojawiać się osoby z CV do pracy, które przynoszono do

kantyny jeszcze obsługiwanej przez konsorcjum. Ponadto Odwołujący podał, ze w kolejnych

dniach odbywały się spotkania pracowników konsorcjum z firmą zewnętrzną w celu

„podkupienia” pracowników do realizacji przygotowania posiłków dla pacjentów

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, zaczęto także

realizować usługi porządkowe na nowym obiekcie kuchni, a od dnia 03.11.2021 rozpoczęły

się szkolenia z użytkowania sprzętu już na kuchni Zamawiającego zgodnie z przekazanymi

informacjami od naszych pracowników biorących udział w rekrutacjach. Odwołujący podał

również, że w dniu 27 października 2021 roku przesłano do konsorcjum Catermed Sp. z o.o.

oraz Jol-mark Sp. z o.o. oraz Naprzód Marketing Sp. z o.o. zgodnie z prowadzonymi

rozmowami Aneksy umożliwiające realizację zamówienia do dnia 31.12.2021 (data

podpisania aneksu 26.10.2021 r.). Konsorcjum ponownie potwierdziło chęć realizacji pod

warunkiem zamieszczenia ogłoszenia o nowym zamówieniu publicznym. W związku

odmową i nieogłoszeniem nowego postępowania konsorcjum odmówiło podpisania Aneksu

do dnia 31 grudnia 2021 roku. Odwołujący oświadczył, że w dniu 29.10.2021 Zamawiający

przesłał Aneks przedłużający umowę z dnia 15 kwietnia 2021 r. tylko do dnia 6 listopada

2021 r. W dniu 03.11.2021 r., tj. w dniu, w którym opublikowane zostało ogłoszenie o

zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki, Odwołujący wniósł o udzielenie przez

Zamawiającego informacji publicznej w postaci udostępnienia umowy z nowym wykonawcą.

Do dnia odwołania Zamawiający nie wykonał wniosku. Odwołujący wskazał, że z informacji

uzyskanych drogą nieformalną wynika, że Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą P. P.

RESTAURACJA POD DZWONEM opiewającą na wynagrodzenie wyższe niż wynikające z

umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku nr 01/EZ/DN/21 oraz wyższe niż oferowane przez

Odwołującego podczas spotkania w dniu 12 września 2021 roku. Odwołujący ocenił, że

powyższe okoliczności ewidentnie świadczą o działaniu Zamawiającego zmierzającym do

unikania stosowania przepisów ustawy Pzp. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego, że

z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze tylko P. P. RESTAURACJA POD

DZWONEM jest zdolny do wykonania zamówienia. Odwołujący podkreślił, że on również był

gotów do wykonania zamówienia, świadczy o tym fakt, że Zamawiający oferował

przedłużenie umowy z dnia 15 kwietnia 2021 roku do dnia 31 grudnia 2021 roku. Zarówno w

unieważnionym postępowaniu, jak i w konsultacjach rynkowych brało udział kilku

wykonawców, tym samym należy uznać, że więcej niż jeden podmiot miał zdolność do

wykonania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że dążył jednak do tego, aby Zamawiający

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący za

niedopuszczalne uznał dążenie Zamawiającego do zawarcia umowy w trybach

pozakonkurencyjnych. W okresie od dnia 7 września 2021 roku do dnia wniesienia

odwołania Zamawiający nie wszczął postępowania. Również po zakończeniu wstępnych

konsultacji rynkowych Zamawiający nie wszczął postępowania. Odwołujący podkreślił, że

Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający nie

wykazał, że tylko wykonawca P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM z przyczyn

technicznych o obiektywnym charakterze posiadał zdolność do wykonywania zamówienia.

Nie zrozumiałe jest powoływanie się przez Zamawiającego na fakt wykonywania przez

wykonawcę P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM usługi rozruchu technologicznego

kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia

prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. Odwołujący stwierdził, że

Zamawiający nie wykazał, że tylko ten podmiot był zdolny do wykonania usługi rozruchu

technologicznego kuchni szpitalnej Zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem

potwierdzenia prawidłowego ciągu technologicznego przygotowania posiłków. W ocenie

Odwołującego powierzenie usługi rozruchu kuchni szpitalnej służyło obejściu przepisów

ustawy. Ponadto Odwołujący podkreślił, że art. 214 ust. 1 pkt 1 Pzp można zastosować

jedynie w przypadku, gdy nie istnieje rozsądne rozwiązania alternatywne lub rozwiązania

zastępcze. W przedmiotowym przypadku istnieje rozwiązanie alternatywne - usługa

przygotowywania posiłków nie musi być realizowana w oparciu o kuchnię szpitalną.

Odwołujący wraz z konsorcjum firm: JOL-MARK sp. z o.o. oraz Vendi Cleaning sp. z o.o.

realizował usługę dostarczania posiłków w formie cateringu. Postępowanie Zamawiającego

w sposób oczywisty godzi w zasadę równego traktowania wykonawców, bowiem w sposób

oczywisty dążyło do wyboru wykonawcy P. P. RESTAURACJA POD DZWONEM.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie na rzecz

Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji

według dołączonej do niniejszej odpowiedzi na odwołanie faktury.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i

zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.

Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w tym także

dokumenty stanowiące załączniki do odpowiedzi na odwołanie, oraz dokumenty przedłożone

przez Odwołującego za składanymi pismami.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołanie

z załącznikami.

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań stron

uznając, że został on powołany jedynie dla zwłoki, a jego przeprowadzenie nie jest

konieczne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby przedmiotowy

wniosek w okolicznościach zawisłego sporu, w tym w szczególności wobec dokonanej

analizy uzasadnienia faktycznego i prawnego wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby

jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP

00255985 [dalej Ogłoszenie], Zamawiający na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z

art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamierza udzielić zamówienia w trybie zamówienia z wolnej

ręki.

Zgodnie z punktem 3.8) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy (krótki opis

przedmiotu zamówienia) przedmiot zamówienia składa się z jednego niepodzielnego zadnia

na: świadczenie usługi przygotowania posiłków w zakresie żywienia dla pacjentów

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul.

Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów własnych, na bazie kuchni Zamawiającego.

W ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy Zamawiający podał następujące

uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu:

„Wykonawca robót budowlanych w dn. 31.08 br. oddał do użytkowania w pełni wyposażoną

kuchnię będącą własnością Zamawiającego, na bazie której mają być wykonywane usługi

żywienia. W związku z powyższym Zamawiający w lipcu br. ogłosił postępowanie pn. Usługa

na przygotowanie posiłków dla pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Ludwika

Perzyny w Kaliszu, z lokalizacją przy ul. Poznańskiej 79 i ul. Toruńskiej 7, z produktów

własnych, na bazie kuchni Zamawiającego, które zakończyło się jego unieważnieniem z

przyczyn określonych w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp - cena lub koszt najkorzystniejszej oferty

lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na

sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający w chwili obecnej korzysta z usług żywienia pacjentów Szpitala (ok. 480

pacjentów dziennie) wykonywanych przez Konsorcjum Firm: Catermed Sp. z o.o. , Jol-Mark

Sp. z o.o., Naprzód Marketing Sp. z o.o.

Usługa ta jest wykonywana na podstawie umowy, której wartość nie została wykorzystana, a

wykonawca wyraził zgodę na jej kontynuowanie po niezmiennych cenach jednostkowych za

posiłki (możliwość takiej zmiany została zawarta w umowie pierwotnej). Jednak wykonawca

poinformował zamawiającego w dniu 29.10 br., że usługę tę może wykonywać jedynie do

dnia 06.11. br. - choć zapewniał że gotowy jest wykonywać usługę do rozstrzygnięcia

postępowania o udzielenie zamówienia o którym mowa wyżej, ale nie dłużej niż do dnia 31

grudnia 2021 r. Zamawiający nie może sobie pozwolić, aby leczonym pacjentom nie podano

posiłków w trakcie ich hospitalizacji. Uznał więc, że zachodzi przesłanka udzielenia

zamówienia w trybie z wolnej ręki, ponieważ usługi mogą być świadczone tylko przez

jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Charakter zamówienia jest złożony i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod

uwagę termin, w jakim trzeba udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania

trybu konkurencyjnego.

Złożoność świadczenia usługi polega m.in. na:

a) Uzupełnieniu rozruchu technologicznego kuchni

b) przygotowanie posiłków w Kuchni Szpitalnej i wydanie ich do dystrybucji na oddziały - do

drzwi oddziałów; Liczba dziennie żywionych pacjentów wyniesie około 480 osób, w tym około

25 dzieci i młodzieży do lat 18

c) w szpitalu stosuje się 33 różne diety. Wykonawca musi przygotować 3 pełne posiłki dla

dorosłych oraz dodatkowo drugie śniadanie i podwieczorek dla dzieci i młodzieży do 18 r.ż.

oraz dla osób będących na diecie bogatobiałkowej i kobiet ciężarnych po 20 tygodniu ciąży,

a także oprócz tych 5 posiłków - drugą kolację dla osób będących na diecie z ograniczeniem

łatwo przyswajalnych węglowodanów, uwzględniając podstawowe składniki i produkty

spożywcze wysokiej jakości, stosowane w żywieniu dietetycznym zgodnie ze zgłoszoną

dietą, zachowując wymogi sanitarno-epidemiologiczne w zakresie higieny osobistej

personelu Wykonawcy, warunków przygotowywania posiłków i ich transportu.

d) wykonawca zobowiązany jest do dostarczanie posiłków na ul. Toruńską,

e) przyjęcie naczyń wraz z resztkami pokonsumpcyjnymi i sztućców po skończonej

konsumpcji,

f) przyjęcie zużytych zestawów i sztućców oraz resztek pokarmowych z Oddziału Chorób

Zakaźnych oraz z innych wskazanych przez personel Zamawiającego, jeśli hospitalizowany

pacjent był chory zakaźnie i ich utylizację kosztem i staraniem własnym, z zapewnieniem

odpowiednich warunków sanitarnych.

Rodzaje stosowanych diet w Szpitalu:

Wykonawca jest zobowiązany przygotowywać całodzienne wyżywienie z uwzględnieniem

następujących diet leczniczych i specjalnych:

1) Podstawowa

2) Bogatoresztkowa

3) Łatwostrawna

4) Bezmleczna

5) Łatwostrawna bez mleka

6) Z ograniczeniem tłuszczu/trzustkowa

7) Żołądkowa/wątrobowa

8) Papkowata/rozdrobniona

9) Papkowata bezmleczna/zmiksowana

10) Płynna

11) Płynna wzmocniona

12) Płynna wzmocniona do żywienia przez zgłębnik

13) Płynna bez mleka

14) Kleikowa

15) Cukrzyca/ubogoenergetyczna 1000-1500 kcal

16) Cukrzycowa insulinowa

17) Cukrzyca oszczędzająca

18) Bogatobiałkowa/wysokokaloryczna

19) Niskobiałkowa

20) Bezglutenowa

21) Ubogoresztkowa

22) Wegetariańska

23) Ubogopurynowa

24) Ubogopotasowa

25) Biegunkowa

26) Położnicza

27) Dzieci 1-3

28) Dzieci podstawa

29) Dzieci łatwostrawna

30) Dzieci cukrzycowa

31) Onkologiczna

32) Onkologiczna cukrzycowa

33) Specjalna

Jednocześnie zamawiający wskazuje, że jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może

udzielić zamówienia jest RESTAURACJA POD DZWONEM P. P. z siedzibą w Krotoszynie,

w chwili obecnej wykonuje usługę rozruchu technologicznego kuchni szpitalnej

zamawiającego i próbnych produkcji posiłków celem potwierdzenia prawidłowego ciągu

technologicznego przygotowania posiłków. Aby w pełni wdrożyć usługę produkcji posiłków

na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. (niedziela) zasadne jest

zaproszenie do negocjacji w/w wykonawcy.”

Wykonawcą, z którym Zamawiający zamierzają zawrzeć umowę jest P. P.

RESTAURACJA POD DZWONEM z siedzibą w Krotoszynie.

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki

poprzez zaproszenie ww. wykonawcy do negocjacji w dniu 3 listopada 2021 r. Zamawiający

przeprowadził negocjacje w dniu 4 listopada 2021 r. Zgodnie z oświadczeniem

Zamawiającego w związku z wniesieniem odwołania do chwili obecnej nie zawarł umowy.

Izba zważyła, co następuje:

Tytułem wstępu wskazać należy, iż zgodnie z art. 129 ust. 2 ustawy Pzp,

zamawiający może udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego i przetargu

ograniczonego, a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w

przypadkach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 306 ust. 1 ustawy Pzp,

zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień

Publicznych ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych

w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji

zawartych w ogłoszeniach zamieszczanych w BZP dla ogłoszenia o zamiarze zawarcia

umowy (załącznik nr 2), tj. m.in. dotyczących trybu udzielenia zamówienia (pkt 4)

obejmujących uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki (ppkt

2) oraz zawarcia umowy (pkt 5) obejmujących m.in. dane wykonawcy z którym zamawiający

zamierza zawrzeć umowę.

Z powyższego wynika zatem, iż na zamawiających nałożone zostały określone

obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia

faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego

(przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie

zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie

w Biuletynie Zamówień Publicznych uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny

prawidłowości czynności zamawiającego, przede wszystkim z uwagi na ewentualność

skorzystania ze środków ochrony prawnej. Dokonywana następczo przez Izbę ocena

legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania

również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie

Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące

i wszechstronne przedstawienie okoliczności faktycznych i prawnych celem wykazania

wszystkich przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej

ręki na podstawie ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający i poddawanych

ewentualnej kontroli wykonawców oraz Izby. Stroną twierdzącą, że przesłanki zawarte w tym

przepisie zostały spełnione jest zamawiający, który ze swoich twierdzeń wywodzi skutki

prawne w postaci udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym. Ciężar udowodnienia,

że zachodzą przesłanki uzasadniające odstępstwo od procedury konkurencyjnej spoczywa

bowiem na podmiocie powołującym się na te okoliczności (vide przykładowo wyroki TSUE w

sprawach C - 199/85, C-394/02, C - 385/02). Dalej należało zważyć, iż przesłanki udzielania

zamówienia w trybie z wolnej ręki podlegają wykładni ścisłej, stanowią bowiem wyjątek od

zasad udzielania zamówień publicznych przez wyłączenia możliwości konkurowania

wykonawców. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w orzecznictwie dotyczącym zamówień

publicznych (vide przykładowo: ETS sprawa C-57/94, C-385/02). Zasady udzielania

zamówień publicznych: równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości

nakazują, aby w razie wątpliwości, co do spełnienia przesłanek do udzielenia zamówienia z

wolnej ręki, przyjmować wykładnię bardziej restrykcyjną, nie zaś rozszerzającą.

Zdaniem Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie sprostał

powyższemu obowiązkowi, a poddane ocenie uzasadnienie faktyczne i prawne

zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych było lakoniczne i nie potwierdzało

zasadności wybranego trybu zamówienia z wolnej ręki. Tym samym ocena legalności

zastosowanego przez Zamawiającego trybu udzielenia zamówienia dokonana została przez

Izbę na podstawie ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 3

listopada 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00255985.

Istotą niniejszego sporu jest rozstrzygnięcie, czy w rozpoznawanym przypadku

zostały wykazane przesłanki uprawniające Zamawiającego do udzielenia zamówienia

z wolnej ręki na podstawie art. 305 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp

(z okoliczności wskazanych w Ogłoszeniu wywodzić należy iż Zamawiający zamierza

udzielić zamówienia w oparciu o przesłankę określoną w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy

Pzp, dlatego tez na tej przesłance koncentrują się rozważania Izby).

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia z

wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności dostawy, usługi

lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn:

a) technicznych o obiektywnym charakterze,

b) związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów

- jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak

konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia.

Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazał

spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.

Dla oceny spełnienia przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp konieczne jest

ustalenie czy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy obiektywnie usługę może

świadczyć tylko jeden wykonawca. Zamawiający przywoływał w odpowiedzi na odwołanie

orzeczenie TSUE [dawniej Trybunał Sprawiedliwości] z 10 marca 1987 r. C-199//85 Komisja

Wspólnot Europejskich v. Republika Włoch, w którym Trybunał dając swoistą wykładnię tej

przesłanki stwierdził, że do prawidłowego zastosowania trybu negocjacyjnego bez publikacji

ogłoszenia z przyczyn technicznych nie jest wystarczające wykazanie, iż konkretny

wykonawca jest zdolny do najbardziej efektywnej realizacji danego zamówienia. Należy

bowiem wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w ogóle zamówienie

wykonać. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej

sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia, istnieją jacykolwiek inni

alternatywni wykonawcy, którzy mogliby potencjalnie zrealizować zamówienie. Wystarczy, że

na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby możliwość

zastosowania przedmiotowego trybu z przyczyn technicznych była wyłączona. „Przyczyny

techniczne” muszą nie tylko dotyczyć aspektów technicznych danych usług, robót

budowlanych lub towarów, które mają być przedmiotem zamówienia publicznego, lecz także

mieć taki charakter, aby w sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez

innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko

utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Przyczyny techniczne to

względy nie tylko techniczno-technologiczne, lecz także techniczno-organizacyjne, które

sprawiają, że realizacja określonego zamówienia publicznego może być powierzona tylko

jednemu wykonawcy.”

Zamawiający w Ogłoszeniu oraz odpowiedzi na odwołanie wiązał przyczyny

techniczne z koniecznością dokonania przez wykonawcę zamówienia rozruchu

technologicznego kuchni Zamawiającego. Przy czym podkreślić należy, iż w odpowiedzi na

odwołanie zamawiający wskazał, iż np. Odwołujący potrzebowałby czasu na wdrożenie

swoich pracowników do wykonania rozruchu kuchni i dopiero po upływie co najmniej jednego

tygodnia mógł skutecznie wykonywać tak zawartą umowę, podczas gdy na rozprawie

wskazywał, że rozruch kuchni jest czynnością długotrwałą. Podczas gdy w Ogłoszeniu,

Zamawiający podnosił, iż jedynym wykonawcą, któremu Zamawiający może udzielić

zamówienia jest wykonawca P. P. i wynika to z faktu uprzedniego wykonywania przez tego

wykonawcę usługi rozruchu technologicznego kuchni Zamawiającego (której to świadczenie

zakończyło się w dniu 4 listopada 2021 r.), jest jedynym podmiotem, który może wdrożyć

produkcję posiłków na bazie kuchni szpitalnej od rana w dniu 7 listopada br. Dostrzec należy,

iż wobec wniesienia odwołania, argumentacja ta częściowo straciła na znaczeniu, faktem

jest, iż aktualnie wykonawca ten w dalszym ciągu świadczy usługi przygotowywania posiłków

na rzecz Zamawiającego lecz terminy zakładane przez Zamawiającego uległy

dezaktualizacji. W ocenie Zamawiającego wyrażonej, w odpowiedzi na odwołanie świadczy

to o wystąpieniu w niniejszym postępowaniu przyczyny „technologiczno - organizacyjnej” o

obiektywnym charakterze.

Wobec przytoczenia ww. wyroku TSUE, niezrozumiała jest argumentacja Zamawiającego.

Niewątpliwie przyczyny wskazane przez Zamawiającego w Ogłoszeniu nie pozwalają na

obiektywne ustalenie, że tylko i wyłącznie wykonawca wskazany przez Zamawiającego może

wykonać zamówienie. Jak twierdził Odwołujący i z czym Izba się zgadza, rozruch

technologiczny kuchni nie jest dla wykonawców realizujących usługi przygotowywania

posiłków z wykorzystaniem kuchni Zamawiającego okolicznością nadzwyczajną i

niespotykaną w prowadzonej działalności. Każdy wykonawca rozpoczynając świadczenie

tego typu usługi dla kontrahenta musi przejść przez ten proces. Jak sam Zamawiający

przyznał, podczas rozprawy, prowadził uprzednio postępowanie konkurencyjne obejmujące

swym zakresem m.in. rozruch kuchni i przygotowywanie posiłków. Oferty w tym

postępowaniu złożyło 3 wykonawców i każdy z ich oferował przeprowadzenie rozruchu

kuchni. Fakt ten również potwierdza, iż obiektywnie oceniając istnieją na rynku wykonawcy

zdolni do realizacji zamówienia. A jeśli w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub

więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju usługi wybór wykonawcy powinien

nastąpić w jednym z trybów konkurencyjnych przewidzianych ustawą Pzp. Dostrzec również

należy, iż Zamawiający niejako sam „wykreował monopol” wykonawcy P. P. udzielając mu

zamówienia na przeprowadzenie rozruchu technologicznego kuchni poza ustawą Pzp.

Jak wskazał Trybunał „przyczyny techniczne” muszą mieć taki charakter, by w

sposób obiektywny wskazywały, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze

względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość

ma charakter nieprzezwyciężalny. Na gruncie ustawy Pzp mowa jest o rozsądnych

rozwiązaniach alternatywnych lub rozwiązaniach zastępczych. Ustawodawca do art. 214 ust.

1 pkt 1 ustawy Pzp wprowadził także zastrzeżenie, że brak konkurencji nie może być

wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Biorąc pod uwagę argumentację

Odwołującego, którą Izba podziela, stwierdzić należy, iż Zamawiający mając na uwadze

termin w jakim „trzeba udzielić zamówienia” oraz okoliczności technologiczne związane z

rozpoczęciem świadczenia usług przez nowego wykonawcę w kuchni Zamawiającego mógł

na pewien okres dopuścić rozwiązania alternatywne czy też zastępcze. Rozwiązaniem takim

jest np. umożliwienie dostarczania przez wykonawcę gotowych posiłków przez okres

dokonywania rozruchu kuchni (jak wskazał Zamawiający może to być okres 1 tygodnia) lub

zamówienie tylko gotowych posiłków z dostawą do Zamawiającego tak jak odbywało się to

do tej pory. Izba zwraca uwagę, iż koszty posiłków dostarczanych dotychczas przez

Odwołującego od kosztów posiłków przygotowywanych w kuchni Zamawiającego

zaoferowanych przez wykonawcę w toku negocjacji umowy w trybie zamówienia z wolnej

ręki (protokół negocjacyjny z 4 listopada 2021 r.), są zbliżone.

Zamawiający literalnie w Ogłoszeniu nie powoływał się na wystąpienie innej

przesłanki umożliwiającej mu udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, jednakże w toku

rozprawy wskazywał na ujawnioną w Ogłoszeniu pilną potrzebę realizacji zamówienia.

Zamawiający w tym zakresie przywoływał sformułowanie ”charakter zamówienia jest złożony

i obejmuje taki zakres wykonywania usługi, że biorąc pod uwagę termin, w jakim trzeba

udzielić zamówienia wyklucza to możliwość zastosowania trybu konkurencyjnego”. Ustawa

Pzp w art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewiduje, że Zamawiający może udzielić

zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn

leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest

natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla

innych trybów udzielenia zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby, ze względu na

harmonogram działań Zamawiającego zmierzający do udzielenia zamówienia w trybie

konkurencyjnym (7 września 2021 r. - unieważnienie postępowania, zakończenie konsultacji

rynkowych w dniu 5 października 2021 r., określenie planowanej daty wszczęcia kolejnego

postępowania w trybie konkurencyjnym na początek grudnia) i wynikającą z niego pewną

opieszałość zamawiającego we wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia

w trybie konkurencyjnym, budzi wątpliwości spełnienie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 5

ustawy Pzp. Szczególne w kontekście nieprzyczynienia się Zamawiającego do niemożliwości

dochowania terminów dla innych konkurencyjnych trybów przewidzianych w ustawie Pzp.

Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja celowościowa o znaczeniu

zamawianych usług dla działalności zamawiającego i hospitalizacji pacjentów, chociaż nie

umyka Izbie, nie może wpływać na treść rozstrzygnięcia, gdyż przesłanki zawarte w art. 214

ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp nie odnoszą się do tego typu okoliczności.

Izba zważyła zatem, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego na

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy Pzp z naruszeniem tego przepisu. Naruszenie to

skutkuje nieuzasadnionym wyborem trybu niekonkurencyjnego. Udzielenie zamówienia z

wolnej ręki bez spełnienia przesłanek ustawowych umożliwiających skorzystanie z tego trybu

prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych.

Naruszenie przepisów ustawy może mieć wpływ na wynik postępowania. Udzielenie

zamówienia w trybie konkurencyjnym otwiera możliwość ubiegania się o udzielenie

zamówienia innym wykonawcom niż arbitralnie wybrany przez Zamawiającego, zatem Izba

nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia. Wyeliminowanie naruszeń, których dopuścił się zamawiający, w inny sposób

nie jest możliwe.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła,

jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp

uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do

odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną

w całości za wynik postępowania był zamawiający.

Przewodnicząca: ...................................

16