KIO 3295/21

Sygn. akt: KIO 3295/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Matecka

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez odwołującego:

wykonawcę FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Brzeg

Dolny

przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna

z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ......................................

Sygn. akt: KIO 3295/21

Zamawiający Gmina Brzeg Dolny prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbiór i zagospodarowanie odpadów

komunalnych z terenu Gminy Brzeg Dolny” (ZP.271.2.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w dniu 16 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod

nr 2021/S 115-302430.

I. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba S.A. (dalej także jako „wykonawca Alba”)

oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Alba.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej

jako „ustawa Pzp”:

- art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Alba, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w zakresie istotnych jej składników,

w związku z rażącym zaniżeniem ceny jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie

pochodzących z PSZOK pozostałych odpadów komunalnych,

- art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze zm.; dalej:

„ustawa ZNK”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alba, pomimo

iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na

manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym

zaniżeniu ceny za odbiór i zagospodarowanie pochodzących z PSZOK pozostałych

odpadów komunalnych, a tym samym przez zaoferowanie ww. ceny jednostokowej na

poziomie znacznie niższym, aniżeli koszty realizacji odbioru i zagospodarowania

przedmiotowych odpadów, przy jednoczesnym przesunięciu części kosztów tychże

prac do innych pozycji formularza cenowego, tj. cen za odbiór i zagospodarowanie

pozostałych kategorii odpadów komunalnych;

z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów podniesionych powyżej:

- art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Alba do złożenia

wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej za odbiór z PSZOK tzw.

pozostałych odpadów, pomimo iż cena ta co najmniej wydaje się być zaniżona

(w stopniu rażącym).

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,

- odrzucenia oferty wykonawcy ALBA.

Na rozprawie odwołujący oświadczył, że podstawowym zarzutem jest zarzut zaniechania

wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny jednostkowej

z uwagi na to, że dopiero po przedstawieniu przez wykonawcę wyjaśnień możliwe jest

stwierdzenie, że oferta podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę lub której

złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

II. Pismem wniesionym w dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił

wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Alba Spółka Akcyjna z siedzibą we

Wrocławiu. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub

budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi

z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów

w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W związku z ww.

przepisem konieczne było rozstrzygnięcie czy w ramach tego postępowania o udzielenie

zamówienia cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych odpadów może być

uznana za istotną część składową ceny. W ocenie składu orzekającego Izby na to pytanie

należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Niewątpliwie należy zgodzić się ze stanowiskiem, że

dla kwalifikacji danej ceny jednostkowej jako istotnej części składowej ceny procentowy udział

tego składnika w całym zamówieniu nie ma przesądzającego znaczenia. Kryterium, którym

należy się kierować dokonując tej kwalifikacji, jest w szczególności znaczenie danego elementu

przedmiotu zamówienia (i w konsekwencji skalkulowanej dla niego ceny) dla realizacji całego

zamówienia. Z tego powodu za istotną część składową ceny uznaje się m.in. ceny jednostkowe

stanowiące podstawę odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą im część

zamówienia. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział, że

wynagrodzenie wypłacane wykonawcy będzie obliczane jako iloczyn zaoferowanych przez

wykonawcę cen jednostkowych za 1 Mg odebranych i zagospodarowanych odpadów danej

frakcji. Zgodnie z zasadami ustalonymi przez zamawiającego w treści Specyfikacji Warunków

Zamówienia („SWZ”) wykonawca składając ofertę zobowiązany był do dokonania kalkulacji

oferty posługując się formularzem cenowym (załącznik nr 3 do SWZ). W treści formularza

zostały przez zamawiającego wskazane tonaże odpadów każdej frakcji w okresie

obowiązywania umowy, tj. 39 miesięcy, z podziałem na nieruchomości zamieszkałe,

niezamieszkałe oraz Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów („PSZOK”). Odbiór pozostałych

odpadów przewidziany został tylko z PSZOK w prognozowanej ilości 12 Mg. Pozostałe odpady

stanowią zatem niespełna 0,06 % ogólnej masy odpadów (20997 Mg). W związku z tym Izba

uznała, że pomimo tego, że cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie pozostałych

odpadów stanowi podstawę do odrębnego ustalania wynagrodzenia za odpowiadającą jej

część zamówienia, z uwagi na tak znikomy udział tej części zamówienia w ramach całego

przedmiotu zamówienia nie może być uznana za istotną część składową ceny. Wskazane

powyżej ilości odpadów wprawdzie stanowią jedynie prognozy zamawiającego, jednakże były

one podstawą do ustalania ceny przez wykonawców i nie zostały przez odwołującego

zakwestionowane. Wobec tego Izba uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 224 ust.

1 ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy Alba do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia

ceny. Podniesiony w tym zakresie zarzut Izba uznała za niezasadny.

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art.

226 ust. 1 pkt (powinno być 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podnoszenie na tym etapie zarzutu naruszenia art. 226

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp było niezasadne, gdyż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej

Izby Odwoławczej zastosowanie tej przesłanki odrzucenia oferty może mieć miejsce dopiero po

przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego zgodnie z przepisem art. 224 ustawy Pzp.

Powyższe z reguły dotyczy również podstawy odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt

7 ustawy Pzp w sytuacji, gdy zarzucany czyn nieuczciwej konkurencji dotyczy sposobu

wyliczenia ceny przez wykonawcę. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w

tym zakresie do przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 tej ustawy

określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną,

która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do

sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn

zagrażał albo naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając

niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją,

jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyny

stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych

czynów nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09 Sąd

Najwyższy wskazał, iż art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może stanowić

także samodzielną podstawę uznania określonego zachowania za czyn nieuczciwej

konkurencji (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2016 r. sygn. akt

KIO 2786/15). W myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem

nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wskazała Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. KIO 2091/16: „Dobre obyczaje, na które się

powołuje w cytowanym przepisie [art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji],

wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i

zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie

prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku,

poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

przyjmuje się, iż za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację

przez wykonawcę cenami jednostkowymi, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w

sytuacji gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie

na uzyskanie lepszej punktacji (tak np. w wyroku Izby z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt KIO

473/17). Tego rodzaju czynu nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) nie można

wykluczyć również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących

odrębnych kryteriów oceny ofert. Uznanie, że doszło do ww. czynu nieuczciwej konkurencji ma

miejsce w przypadku stwierdzenia, że niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne

sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej.

Uwzględnienie podniesionego w tym zakresie zarzutu wymaga wykazania przez odwołującego,

że działanie innego wykonawcy było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej, która

by nie wystąpiła w przypadku zaoferowania realnych cen jednostkowych. Nie jest

wystarczające stwierdzenie samego faktu zawyżenia niektórych cen jednostkowych i zaniżenia

innych, gdyż tego rodzaju sytuacja może mieć inne przyczyny, jak np. nieumiejętne

sporządzenie kalkulacji ceny. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że w niniejszej

sprawie okoliczność zaniżenia ceny jednostkowej za odpady pozostałe i zawyżenia innych cen

jednostkowych mogłaby zostać ustalona dopiero po przeprowadzeniu postępowania

wyjaśniającego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Sam odwołujący wskazał w

uzasadnieniu odwołania: „Dopiero złożone wyjaśnienia pozwolą rzeczowo ocenić, czy doszło

do zaniżenia istotnej części składowej ceny jednostkowej, czy też Wykonawca ALBA dokonał

tzw. inżynierii cenowej (przesunięcia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi).” (str. 5);

„Negatywny wynik takiej procedury powodować będzie konieczność odrzucenia oferty ALBA

(odpowiednio, w zależności od treści złożonych wyjaśnień, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8

ustawy PZP bądź art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP), co uzasadnia sformułowanie zarzutu

również w zakresie naruszenia ww. dwóch przepisów.” (str. 8). Jak wskazano powyżej Izba nie

stwierdziła w niniejszej sprawie podstaw do wezwania wykonawcy Alba do złożenia wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny zgodnie z przepisem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Niezależnie od

powyższego należy wskazać, że nie zostało przez odwołującego wykazane, aby ewentualne

zaniżenie przez tego wykonawcę jednej ceny jednostkowej i zawyżenie innych cen

jednostkowych stanowiło działanie mające na celu uzyskanie przewagi konkurencyjnej, a

zatem że należy wykluczyć inne powody, jak np. nieumiejętne sporządzenie kalkulacji. Mając

na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła podstaw do uwzględnienia ww. zarzutu.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie

art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy

Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący:

6