KIO 3288/21

Sygn. akt KIO 3288/21

WYROK

z dnia 22 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2021r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez

wykonawcę SBC Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym

przez Zamawiających występujących wspólnie: Centrum Łukasiewicz oraz Sieć Badawcza

Łukasiewicz - Instytut Lotnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawcy MONOLIT IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania odciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : .......................................

Zamawiający - Centrum Łukasiewicz oraz Sieć Badawcza Łukasiewicz - Instytut

Lotnictwa w Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r.

- Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r. poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”)

postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup

i wdrożenie urządzeń brzegowych do zbudowania sieci WAN dla Sieci Badawczej

Łukasiewicz”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021r. pod numerem 2021/S 161-422624.

W dniu 8 listopada 2021r. wykonawca SBC sp. z o.o., sp. k. z siedzibą we Wrocławiu

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym

zarzucił naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez bezprawne

uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie oferty

na tej podstawie, przez co Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp,

poprzez bezprawne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami

zamówienia w zakresie, który był objęty dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego

systemu zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia

minimum), które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium

oceny oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%, co

doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, mimo, że przedmiotowa oferta nie

podlegała ocenie, a owe dodatkowe funkcjonalności nie mogły przesądzać o odrzuceniu

oferty, lecz stanowiły jedynie możliwość uzyskania dodatkowych punktów w ramach jej

oceny,

3. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, poprzez bezprawne

uznanie, że wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają

podanej w ofercie ceny, co poskutkowało nieuprawnionym uznaniem Zamawiającego, że

oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i

odrzuceniem oferty Odwołującego na tej podstawie;

4. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez wybór oferty Monolit

IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (dalej: „Przystępujący”), jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu, w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako

najkorzystniejsza, przez co Zamawiający naruszył fundamentalną zasadę prawa zamówień

publicznych, zgodnie z którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami Pzp.

W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie

odwołania oraz o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty

Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;

2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, z uwagi na jej zgodność z warunkami zamówienia oraz brak rażąco niskiej

ceny;

3. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert

z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

4. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym

kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając

jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp uznał, że niezgodność jego oferty

z warunkami zamówienia dotyczy trzech kwestii: 1) urządzeń z grupy nr 3 poz. 2,

wskazanych w Tabelach Formularza ofertowego, 2) braku spełnienia dodatkowego

wymagania w postaci braku ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych

(Remote Access VPN), 3) zapewnienia dodatkowych funkcjonalności dla Centralnego

Systemu Zarządzania, w zakresie dotyczącym możliwości tworzenia nielicencjonowanej,

rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego

Systemu Zarządzania).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zakresie urządzeń z grupy nr 3 poz. 2,

wskazanych w Tabelach Formularza ofertowego uznał, że: „Zestawienie wymagań w

odniesieniu do urządzeń: grupy nr 3 poz. 2 wskazuje, że oferta jest niezgodna z warunkami

zamówienia. Wykonawca zaoferował bowiem urządzenia wskazane w Tabeli Formularza

ofertowego dla grupy nr 3 poz. 2, których parametry nie odpowiadają parametrom

określonym przez Zamawiającego, jak również parametrom wskazanym przez producenta

urządzeń Hillstone Networks”. Według Zamawiającego niezgodność ma polegać na tym, że

dla urządzeń grupy 3 - pkt 2 tabeli, Odwołujący wskazał wartość 1.6 Gbps, podczas gdy,

zdaniem Zamawiającego, wg danych udostępnionych przez producenta wartość ta wynosi

1.1 Gbps.

Ustosunkowując się do powyższego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił,

że parametry zaoferowanych urządzeń różnią się, ponieważ w swojej ofercie podał wynik,

który został uzyskany faktycznie w warunkach które były adekwatne i zgodne z wymaganiem

stawianym w OPZ przez Zamawiającego, to jest wartość, która wyznaczona jest na

podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego z

dnia 10 września 2021 r. Zamawiający wymagał bowiem, że przepustowość ma być

„Wyznaczona na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX. Jeśli wartość została

wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu proszę podać na jakim modelu”. Ponieważ

wskazany parametr jest niemiarodajny w kontekście porównania wydajności urządzeń,

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o podanie jednoznacznej definicji

charakterystyki ruchu, dla której Zamawiający specyfikuje wymagania na przepustowość.

Jednocześnie, z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał, że jeżeli wartość została

wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu, to należy podać na jakim modelu została

ona wyznaczona, Odwołujący prosił Zamawiającego o wskazanie czy podanie innego

modelu niż IMIX może mieć wpływ na wybór rozwiązania przez Zamawiającego. W swojej

odpowiedzi Zamawiający wskazał, że rozumie IMIX jako ruch zdefiniowany wg załączonej

przez Zamawiającego tabeli, zgodnie z którą dla urządzeń Grup 1-3 rozumiany jest jako mix

ruchu http, a dla urządzeń grup 4-5 rozumiany jako mix ruchu http(80%) i https (20%).

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, bez żadnego uzasadnienia, powołał się na parametr

z tabeli specyfikacji producenta dla urządzeń Firewall Hillstone (pozycja Theat Protection

Throughput), który w swojej metodologii oprócz funkcjonalności wymaganych przez

Zamawiającego ma dodatkowo włączony moduł URL filtering, który nie dotyczy wymagań z

OPZ dla ruchu MIX w konsekwencji przepustowości uzyskiwane są przy zupełnie innych

warunkach (metodologii) tzn. przy jednostajnych pakietach wynoszących 64 Kb/s przy

włączonej kontroli aplikacji, filtrowaniem IPS, AV i URL, dlatego też wartość ta jest niższa niż

wartość wymagana przez Zamawiającego. Wobec tego parametr udostępniony przez

producenta został błędnie zinterpretowany przez Zamawiającego i nie powinien być brany

pod uwagę. Dotyczy to również pozostałych zaoferowanych urządzeń dla innych grup, gdzie

również przy warunkach stawianych przez Zamawiającego ta przepustowość będzie dużo

wyższa od wymaganej w SWZ. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnił powyższe w udzielonych

Zamawiającemu wyjaśnieniach, wskazując, że wydajność zaoferowanych urządzeń jest

celowo przeszacowana w górę względem wymagań przetargowych, celem zapewnienia

optymalnej pracy z dużym zapasem mocy. W związku z powyższym, Odwołujący nie zgodził

się z twierdzeniem Zamawiającego, że parametry oferowanych urządzeń nie odpowiadają

warunkom zamówienia, jak również warunkom określonym w dokumentacji producenta

sprzętu. Taki zarzut jest, w ocenie Odwołującego chybiony i nie poparty żadnym konkretnym

dowodem. Stanowi de facto zupełnie arbitralne twierdzenie Zamawiającego, które nie

uwzględnia specyfiki technicznej tego typu rozwiązań. Tymczasem stanowisko

Zamawiającego powinno być jednoznaczne.

Uzasadniając zarzut nr 2 dotyczący naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw.

z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp, Odwołujący podkreślił, że kwestie związane z

brakiem ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych (Remote Access

VPN) oraz z możliwością tworzenia nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów do

zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego Systemu Zarządzania) nie należą do

opisu przedmiotu zamówienia, lecz są dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego systemu

zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia minimum),

które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty o

nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30% (SWZ s. 16-17).

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Definicja „warunków

zamówienia”, zawarta w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zalicza do nich „warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu

przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego”. Według Odwołującego, nie może stanowić podstawy odrzucenia

oferty element, który jest jedynie oceniany jako dodatkowy w ramach pozacenowych

kryteriów oceny ofert. Brak zapewnienia dodatkowych funkcjonalności centralnego systemu

zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia minimum),

które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium oceny oferty o

nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%, może co najwyżej

skutkować brakiem przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w trakcie oceny ofert

zgodnie z kryteriami oceny ofert i ich opisem, nie zaś odrzuceniem oferty, nie jest to bowiem

element obligatoryjny, tzn. taki, który musi być zaoferowany przez każdego wykonawcę.

Zatem konsekwencją braku zapewnienia dodatkowych funkcjonalności Centralnego Systemu

Zarządzania, powinna być co najwyżej niższa ocena oferty Odwołującego (przy czym

Odwołujący przeczy, aby istniały podstawy nieprzyznania mu punktów w przedmiotowych

kryteriach).

Odwołujący wskazał jednak, że również w zakresie dotyczącym dodatkowych

funkcjonalności centralnego systemu zarządzania, jego oferta spełnia opis kryterium oceny

ofert oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania”. Wskazał, że Zamawiający

punktował dodatkowo brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych

(Remote Access VPN). Odwołujący wyjaśnił, że brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń

użytkowników zdalnych (Remote Access VPN) jest funkcjonalnością oferowanego przez

niego Centralnego Systemu Zarządzania. Odwołujący jednoznacznie wskazywał, że

dostarczony przez niego Centralny System Zarządzania spełnia funkcję braku ograniczeń

licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający

oparł ocenę jego oferty na błędnych założeniach. Zamawiający wziął bowiem pod uwagę

specyfikację urządzeń Hillstone, a nie Centralnego Systemu Zarządzania. Wartości

wskazane w specyfikacji Hillstone dotyczą Usertów SSL VPN urządzeń, a nie Centralnego

Systemu Zarządzania, który to miał uzyskać dodatkowe punkty. Czym innym jest

funkcjonalność braku ograniczeń dla Centralnego Systemu Zarządzania, a czym innym jest

sprzętowe ograniczenie licencyjne dla użytkowników na które to Zamawiający powołuje się i

argumentuje wymogiem posiadania licencji AEL, która zwiększa możliwość urządzeń.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wszystkie oferowane w przetargu urządzenia spełniają

wymagania VPN SSL stawiane w OPZ, a błędne wskazywanie posiadania dodatkowych

licencji AEL dotyczą innej serii produktów Hillstone Networks, tzn. serii E, A oraz NIPS.

Odnosząc się do punktowanej w pozacenowym kryterium oceny oferty „Funkcje

centralnego systemu zarządzania” pozycji dotyczącej możliwość tworzenia

nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą

Centralnego Systemu Zarządzania) Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający uznał, że

zapewnienie tej funkcjonalności dla Centralnego Systemu Zarządzania, jest niemożliwe do

spełnienia, ponieważ nie jest on w stanie zapewnić możliwości tworzenia nielicencjonowanej

sieci serwerów do zbierania logów, w sytuacji, gdy oferuje licencjonowane rozwiązania.

Wyjaśnił, że Zamawiający oparł swoją decyzję na wyjaśnieniach Odwołującego, w których

zaznaczył, że przewidział globalną licencję, która w ramach funkcjonalności umożliwia

tworzenie „nielicencjonowanej”/nielimitowanej rozproszonej sieci serwerów do zbierania

logów”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający błędnie zinterpretował odpowiedź

Odwołującego z uwagi na to, że Odwołujący w ramach ceny rozwiązania dostarczy

funkcjonalności umożliwiające tworzenie licencjonowanej/nielimitowanej rozproszonej sieci

serwerów do zbierania logów, co również w przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnieniach

zostało podkreślone.

Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust

6 Pzp wskazał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony uznał, że wyjaśnienia

Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co

poskutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, z uwagi na fakt, że

rzekomo zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że w przypadku jego oferty nie istnieje jednak zagrożenie, że

nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Sam fakt, że

zaoferowana przez niego cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia

powiększonej o należyty podatek od towarów i usług, nie oznacza bowiem, że oferta

Odwołującego zawiera rażąco niską cenę. Tym bardziej, że cena oferty Odwołującego różni

się jedynie o ok. 298 tys. od ceny oferty wykonawcy Przystępującego. Wykonawca, którego

oferta została bezprawnie wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, zaoferował ofertę

o cenie 2.584.661,73 zł brutto, co z perspektywy kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na

sfinansowanie zamówienia 3.500.000 zł brutto również mogłoby wzbudzić wątpliwości, co

do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty i zgodny z oczekiwaniami

Zamawiającego. Wskazał, że w trakcie badania oferty Odwołującego pod kątem rażąco

niskiej ceny Odwołujący wykazywał, że jest w stanie obniżyć koszt realizacji przedmiotu

zamówienia m.in. poprzez własny personel, dedykowany do zadań analogicznych z

przedmiotem zamówienia, co pozwala Odwołującemu na konkurencyjne kalkulowanie

kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uznał takich twierdzeń

Odwołującego, wskazując przy tym, że nie zostały one poparte żadnym wykazem osób, itp.

Odwołujący chciałby jednak wskazać, że personel dedykowany danemu postępowaniu

został przez Zamawiającego sprawdzony w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców, z

uwagi na warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej,

opisane w części V ust. 3 lit. b) SWZ. Zamawiający, jak wynika z Informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, oczekiwał przedstawienia wykazu zamówień, które

uprawdopodobniłyby konkurencyjność ceny Odwołującego. Jednak doświadczenie

Odwołującego w tym zakresie również zostało już poddane ocenie w tamach warunków

udziału w postępowaniu (część V ust. 3 lit. a) SWZ), gdzie Zamawiający nie wskazywał, że

zamówienia, którymi dysponuje w ramach swojego doświadczenia Odwołujący, muszą mieć

określoną wartość. Zatem cena realizacji była dla Zamawiającego irrelewantna, zatem

również Odwołujący uznał, że udzielone wyjaśnienia są wystarczające do udowodnienia

braku rażąco niskiej ceny. Wynika to z faktu, że wyjaśnienia Odwołującego złożone na

okoliczność rażąco niskiej ceny spełniają wymóg spójności, jasności i adekwatności do

przedmiotu zamówienia, a więc, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15

stycznia 2016 r. (sygn. KIO 2813/15), powinny być uznane za właściwe, tym bardziej, że nie

istnieje jeden optymalny wzorzec dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny

dokonanej przez wykonawcę.

Odwołujący podkreślił, że popierał swoje wyjaśnienia kalkulacjami własnymi, więc nie

można im odmówić autentyczności oraz merytorycznego charakteru. Zauważył ponadto, że

badaniu Zamawiającego podlegały jedynie 3 wybrane elementy:

- poz. 6: Centralny System Zarządzania — urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00

zł, poz. 8: szkolenia — komplet 20 000 zł oraz poz. 9: wsparcie powdrożeniowe — cena

jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.

Odwołujący w treści odwołania zestawił ze sobą powyższe ceny z cenami

zaoferowanymi w tych pozycjach przez Przystępującego i wskazał, że różnice między nimi

są niewielkie. Wynika z tego, że przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego nie była wcale

cena tych 3 elementów, ale jedynie chęć wyboru oferty Przystępującego. Ponadto podkreślił,

że odpowiadając na wezwanie Zamawiającego działał w zaufaniu do treści wezwania, w

którym Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia tylko 3 w/w elementów ceny.

Wynika to wprost z treści wezwania. Tymczasem jako podstawę odrzucenia oferty

Zamawiający wskazał m.in.: „Podkreślenia wymaga, iż pismem z dnia 27 września 2021 r.

Zamawiający wezwał Wykonawcę także do złożenia ceny rozumianej jako całość, za

wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykonawca w ogóle nie odniósł się i nie wskazał

sposobu kalkulacji ceny, nie wyszczególnił przyjętych kosztów wykonania zamówienia oraz

nie wskazał czynników mających wpływ na wysokość tych kosztów oraz całkowitą cenę

oferty. Nie wyjaśnił oraz nie udowodnił, iż za cenę całkowitą zamówienia możliwe jest

wykonanie przedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym przez Zamawiającego oraz

terminowo.”.

Odwołujący stwierdził jednak, że Zamawiający nie wskazał w wezwaniu, że oczekuje

wyjaśnień w jakimkolwiek innym zakresie, niż 3 w/w elementy ceny, a obecnie odrzuca ofertę

Odwołującego. Jest to poważne nadużycie prawa oraz dowód na prowadzenie postępowania

z rażącym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców o przejrzystości

postępowania.

Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w przypadku, gdy badaniu podlegały jedyni 3

elementy ceny, to odrzucenie oferty może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy stanowią one

istotny element ceny. Odwołujący tymczasem w ogóle nie wykazał, że w/w elementy mają

znaczenie dla realizacji zamówienia. 3 elementy to 120.000 zł w ofercie Odwołującego i

155.000 zł w ofercie Przystępującego, czyli ewentualne niedoszacowanie oferty

Odwołującego to kwota 35.000 zł. Cena oferty Odwołującego to 2.286.324,00 zł, a zatem

ewentualne niedoszacowanie to zaledwie 1,5% oferty. Z całą pewnością nie jest to istoty

element składowy oferty.

Mając na uwadze powyższą argumentację, w konsekwencji - zdaniem Odwołującego -

należy uznać, że Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2

Pzp, poprzez wybór oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający naruszył więc fundamentalną zasadę prawa zamówień publicznych, zgodnie z

którą zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Bezprawne

działania Zamawiającego, które wykazał Odwołujący w niniejszym odwołaniu, naruszyły

zasadę legalizmu, dlatego też wybór oferty Przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej w

postępowaniu, musi zostać unieważniony.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.

Odnosząc się do pierwszego z zarzutów wskazał, że kwestia dotycząca spełnienia

wskazanego przez Odwołującego parametru, była przedmiotem wyjaśnień w trybie art. 223

Pzp. Zamawiający pismem z dnia 27 września 2021 r. zwrócił się do Odwołującego z prośbą

o przedstawienie wyjaśnień dotyczących parametrów zaoferowanych urządzeń m. in. w

zakresie urządzeń z grupy nr 3 poz. nr 2 wskazując, iż w „pkt 2 tabeli podają Państwo

wartość 1.6 Gbps, podczas gdy wg danych udostępnionych przez producenta wartość ta to

1.1Gbps. Prosimy o wyjaśnienie różnic”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył

wyjaśnienia

z których wynika, że wydajność zaoferowanych urządzeń jest celowo przeszacowana w górę

względem wymagań przetargowych, celem zapewnienia optymalnej pracy z dużym zapasem

mocy. Twierdzenie to zostało także przywołane w odwołaniu. Odwołujący wskazywał, że

produkty zostały przetestowane przez jego laboratorium w celu stwierdzenia czy producent

spełnia wymagane przetargiem parametry techniczne, zaś wynik testów został podany w

tabelach przetargowych dla wszystkich grup. Odwołujący argumentował, iż podał

przepustowość przetestowaną, którą uzyskał w toku szczegółowych testów

technologicznych.

Odwołujący oferując parametr przepustowości na poziomie 1.6 Gbps nie wskazał ani w treści

oferty ani w złożonych wyjaśnieniach, iż oferowana wartość została wyznaczona na

podstawie innego modelu ruchu niż wskazany przez Zamawiającego tj. na podstawie ruchu o

charakterystyce Internet MIX. Okoliczność ta była istotna z punktu widzenia oceny ofert,

gdyż podanie ruchu zdefiniowanego w odmienny sposób niż przez Zamawiającego, w

przywołanych przez Odwołującego wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 10 września 2021 r.,

umożliwiała Zamawiającemu weryfikację czy oferowany parametr dla Urządzeń z grupy nr 3

poz. nr 2 zostanie osiągnięty. W związku z tym Zamawiający nie ma możliwości

zweryfikowania czy oferowany parametr zostanie osiągnięty. Dodatkowo Zamawiający

wskazał, że Odwołujący powołując się na testy prowadzone przez własne laboratorium, nie

wykazał, iż wyniki testów pozwoliły na określenia parametrów oferowanych urządzeń,

zwłaszcza w odniesieniu do grupy urządzeń nr 3 poz. 2. Odwołujący nie załączył wyników

przeprowadzonych testów, jako dokumentu potwierdzającego złożone wyjaśnienia. Jak

wskazano w wyroku KIO z dnia 8 października 2021 r., sygn. akt KIO 2711/21 „przepisy

ustawy pozwalają zamawiającemu na wyjaśnienie treści oferty, a zakres możliwych

wyjaśnień nie jest przedmiotowo ograniczony. Art. 223 ust. 1 Pzp odnoszący się do

wyjaśnienia treści oferty nie limituje zakresu wyjaśnień”. W tym świetle przedstawione przez

Odwołującego wyjaśnia treści oferty, jak również stanowisko prezentowane w odwołaniu, jest

niewiarygodne. Odwołujący bowiem ani na etapie procedury wyjaśniającej, ani na etapie

postępowania odwoławczego, nie złożył żadnego dowodu odnoszącego się do

przeprowadzonych przez jego laboratorium testów, jak również wyników tych testów.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że Odwołujący na etapie postępowania odwoławczego

podjął polemikę co do sposobu rozumienia ruchu Internet MIX (IMIX), jak również

interpretację parametrów wynikających ze specyfikacji producenta dla urządzeń Firewall

Hillstone (pozycja Threat Protection Throughput). Zaznaczenia wymaga, iż powyższe

działania są spóźnione. Odwołujący mógł bowiem wskazać zarówno w treści oferty, jak

również w wyjaśnieniach, sposób uzyskania oferowanych parametrów i ich odstępstwo od

danych/ wartości wynikających z udostępnionych przez producenta oferowanych Urządzeń.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty wskazywało wprost na różnice wynikające z

oferty, jak również z dokumentów udostępnionych przez producenta oferowanych urządzeń.

W świetle powyższego Zamawiający podtrzymał stanowisko, że oferta Odwołującego w

odniesieniu do urządzeń grupy 3 poz. 2, jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących dodatkowych kryteriów Centralnego Systemu

Zarządzania wskazał, że kwestia zdalnego dostępu Remote Access VPN, opisana w ramach

Centralnego Systemu Zarządzania, została doprecyzowana w ramach wyjaśnień treści SWZ

z dnia 10 września 2021 r. „Zamawiający wskazał, że zdalny dostęp (Remote Access VPN)

dotyczy Centralnego Systemu Zarzadzania oraz urządzeń NGFW: 47. SWZ, Kryteria oceny

ofert, pkt XIV.3. W p.6. Zamawiający wskazuje, iż przyzna 4 punkty dla rozwiązania, które

zapewni „Brak ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych”. Prosimy o

wyjaśnienie, jak Zamawiający rozumie to wymaganie - jego treść wskazuje bardziej na

system zdalnego dostępu VPN, ale może też określać liczbę administratorów. Jednocześnie

wg najlepszej wiedzy Wykonawcy, do systemu zarządzania nie powinni mieć dostępu

poszczególni użytkownicy, a tylko ograniczona grupa administratorów. Może to też dotyczyć

tego, iż system zarządzania nie może wprowadzać ograniczeń licencyjnych dla liczby

użytkowników zdalnych zestawiających połączenia do urządzeń będących pod kontrolą

centralnego systemu zarządzania. Treść tego wymagania może też wskazywać, że doszło

do oczywistej pomyłki i dotyczy ono samych urządzeń firewall a nie systemu zarządzania. W

związku z niejasnościami prosimy o wyjaśnienia, jak należy rozumieć to wymaganie.”.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, iż powyższe kryterium dotyczy zdalnego dostępu

do VPN.

48. SWZ, Kryteria oceny ofert, pkt XIV.3. W p.10 i p.11 Zamawiający wskazuje

wymagania rozpoczynające się od słów „W ramach systemu zdalnego dostępu..." i

jednocześnie określa precyzyjnie wymagania typowe dla takich systemów. Prosimy o

informację, czy nie doszło do oczywistej omyłki, polegającej na przypisaniu wymagań dla

funkcji RA VPN realizowanych przez firewalle, w sekcji dotyczącej systemu zarządzania.

Trudno jest Wykonawcy interpretować to wymaganie inaczej, niż względem centralnych

urządzeń firewall realizujących funkcję RA VPN, ale jeżeli Zamawiający określił te

wymagania względem innych rozwiązań (w szczególności względem systemu zarządzania),

to prosimy o wyjaśnienie, jak należy je rozumieć.

Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że funkcje dotyczą centralnego systemu

zarządzania i zdalnego dostępu VPN. realizowanych przez NGFW

W związku z powyższym, Zamawiający wziął pod uwagę również specyfikacje

urządzeń Hillstone NGFW, ponieważ dodatkowo punktowany dostęp zdalny w ramach

Remote Access VPN, dotyczy również zdalnego dostępu użytkowników SSL VPN, łączących

się do NGFW. Wymagania odnośnie zdalnego dostępu zostały opisane w Szczegółowym

Opisie Przedmiotu Zamówienia pkt III: Sekcja: „Połączenia VPN” pkt 10) - „NGFW musi

umożliwiać konfigurację połączeń typu SSL VPN”. Dokumentacja producenta dla

oferowanych przez Odwołującego urządzeń Serii Pro, przedstawia ilość użytkowników

zdalnych obsługiwanych przez urządzenia bez licencji (parametr Default) oraz z licencją

(parametr Max). Taki sam podział znajduje się w przypadku modeli Serii-E. Natomiast

według Odwołującego licencje dla połączeń użytkowników zdalnych, nie dotyczą urządzeń

Serii Pro. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący po raz kolejny, sugeruje spełnienie

wymagań Zamawiającego będące w sprzeczności z informacjami znajdującymi się w

dokumentacji producenta oraz składa wyjaśnienia niepoparte żadnymi dowodami (oprócz

własnych deklaracji). Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Zamawiający „błędnie

zinterpretował” wyjaśnienia dotyczące możliwości tworzenia nielicencjonowanej,

rozproszonej sieci serwerów do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego

Systemu Zarządzania) w oparciu o własne środowisko do wirtualizacji. Jednak obecne

wyjaśnienia, oprócz rezygnacji z posługiwania się określeniem „globalna licencja” na rzecz

dostarczenia „funkcjonalności umożliwiających tworzenie licencjonowanej/nielimitowanej”

(przy czym podkreślenia wymaga, iż Zamawiający punktuje nielicencjonowane rozwiązanie),

nadal są lakoniczne oraz niepoparte zapisem w oficjalnej dokumentacji producenta Hillstone

Networks. Na uwagę zasługuje również fakt, że Producent wyraźnie zaznacza, że storage

(przestrzeń dyskowa) do gromadzenia logów jest licencjonowana\limitowana (str.3

dokumentacji dla vHSA), co wynika ze sformułowania: „Licencja na przestrzeń dyskową:

standardowa pojemność dyskowa wynosi 200G a maksymalna pojemność 2T (możliwość

zwiększenia przez dodanie licencji odpowiednią ilość razy)”.

Zamawiający wskazał ponadto, że z treści dokumentacji przetargowej - Szczegółowy

Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt V, Sekcja: „Logowanie zdarzeń”, pkt 1) wynika, że w

ramach Centralnego Systemu Zarządzania, musi być zapewniona możliwość zbierania

logów. Zatem brak wymaganej licencji ogranicza funkcjonalność Centralnego Systemu

Zarzadzania. Zaoferowane zatem przez Odwołującego rozwiązania są niezgodne z

warunkami zamówienia.

Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, iż funkcjonalności wskazane w ramach

kryteriów oceny ofert, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Jak wynika bowiem

z art. 7 pkt 29 Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą

zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu

przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny

ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Zatem warunki zamówienia należy traktować szeroko.

Zaoferowanie rozwiązania wskazanego przez Odwołującego, powodowała konieczność

zastosowania dodatkowych licencji i z tego względu oferta Odwołującego jest niezgodna w

warunkami zamówienia.

Zamawiający nie podzielił także stanowiska Odwołującego co do prezentowanego

przez niego stanowiska w zakresie dotyczącym wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej

ceny. Za całkowicie chybione uznał twierdzenie, iż „Zamawiający nie wskazał w wezwaniu,

że oczekuje wyjaśnień w jakimkolwiek innym zakresie, niż 3 ww. elementy ceny, a obecnie

odrzuca ofertę Odwołującego”. Podkreślił, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, wprost

wskazano zakres oczekiwanych wyjaśnień zarówno w odniesieniu co do ceny rozumianej

jako cena za wykonanie przedmiotu zamówienia, jak i ceny w odniesieniu do trzech

elementów. Zamawiający w piśmie z dnia 27 września 2021 r. w pkt II Wezwanie do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz rażąco niskich cen jednostkowych,

wskazał, iż „zaoferowana przez Państwa cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości

zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zgodnie z art. 224 ust. 2

pkt 1 ustawy Pzp zwracamy się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wątpliwości

Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi w SWZ dla zamówienia. Proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym o

przedstawienie dowodów, w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty ze szczególnym

uwzględnieniem cen jednostkowych, o których mowa w Formularzu ofertowym pkt 1):- poz.

6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00 zł, - poz. 8:

szkolenia - komplet 20 000 zł. - poz. 9: wsparcie powdrożeniowe - cena jednostkowa 50 zł

za 1 godzinę. Proszę o wskazanie przyczyn, dla których element z poz.nr 6 nie został de

facto przez Państwa wyceniony (został wyceniony na 0 zł) oraz w jaki sposób w związku z

tym zostanie zapewniona prawidłowa realizacja Przedmiotu Umowy. Proszę o wskazanie

czynników pozwalających na przyjęcie ceny jednostkowej za godzinę świadczenia wsparcia

powdrożeniowego na poziomie 50 zł. Proszę o wskazanie czynników, które pozwoliły

Wykonawcy na przyjęcie ceny za certyfikowane szkolenie na poziomie 20 000 zł. Proszę

również o wskazanie sposobu kalkulacji, wyszczególnienie przyjętych kosztów wykonania

zamówienia oraz wszelkich czynników mających wpływ na wysokość tych kosztów oraz

całkowitą cenę oferty. Jak wskazano powyżej cena całkowita oferty odbiega od wartości

zamówienia o ponad 30% wartości zamówienia, w związku z czym proszę w szczególności

na wskazanie czynników oraz dowodów potwierdzających, że za cenę całkowitą oferty

możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym przez

Zamawiającego oraz terminowo”. Zamawiający podkreślił, że poinformował także

Odwołującego o terminie i sposobie złożenia wyjaśnień, wraz z dowodami w przypadku

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Natomiast Odwołujący, w odpowiedzi na

wezwanie złożył ogólne wyjaśnienia odnoszące się do wyłączenie do cen jednostkowych tj.

poz. nr 6 Centralny System Zarządzania, poz. nr 8 - szkolenia oraz poz. 9 - wsparcie

powdrożeniowe. Złożone wyjaśnienia w zakresie odnoszącym się do powyższych

elementów, mają ogólny i blankietowy charakter. Odwołujący nie złożył przy tym żadnych

dowodów, które potwierdzałyby, iż kalkulacja ww. cen jednostkowych jest prawidłowa,

pomimo, iż z treści wezwania wprost wskazano, iż wyjaśnienia winny być poparte

stosownymi dowodami. Odwołujący pominął także wyjaśnienia w odniesieniu do ceny

całkowitej oferty. Wobec powyższego, zdaniem Zamawiającego, n zaszły przesłanki do

odrzucenia oferty z uwagi na wystąpienie rażąco niskiej ceny oraz niezłożenie wyjaśnień w

odniesieniu do całkowitej ceny oferty, jak również złożenie ogólnych wyjaśnień w odniesieniu

do cen jednostkowych.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę.

Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z

art. 505 Pzp.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę MONOLIT IT Sp. z o.o.

z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.

1-3 Pzp.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji

postępowania przekazanej przez Zamawiającego w tym m.in. z treści formularza oferty

Odwołującego, treści wezwania Zamawiającego z dnia 27 września 2021r. oraz złożonych

przez Odwołującego wyjaśnień w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Ponadto Izba przy

orzekaniu uwzględniła uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia przez

Zamawiającego oferty Odwołującego z dnia 29 października 2021r.

Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny

i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej

dokumentów.

Izba zważyła:

Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw.

z art. 224 ust. 6 Pzp, stwierdzając, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał

odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca

ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie natomiast z przepisem art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską

ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym

terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie

ceny lub kosztu

Podkreślić należy, że jak wskazano w wyroku z dnia 20 lutego 2021r., sygn. akt KIO

310/21, celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania

poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego

zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę.

Wyjaśnienia mają być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została

skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny

być one wyczerpujące, konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki

cenotwórcze. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie

iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na

wysokość cen, co może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tego względu dla

zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie

jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio umotywowane,

przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Ogólnikowe

twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach, brak dokładnych danych co do kalkulacji ceny, a także

nie udzielenie wyjaśnień w zakresie wskazanym i oczekiwanym przez Zamawiającego,

należy zakwalifikować jako zasługujące na zastosowanie art. 224 ust. 6 Pzp.

Izba na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania

ustaliła, że w wezwaniu z dnia 27 września 2021r. w punkcie II „Wezwanie do złożenia

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz rażąco niskich cen jednostkowych"

Zamawiający wezwał wykonawcę: „Proszę o udzielenie wyjaśnień, w tym o przedstawienie

dowodów, w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem cen

jednostkowych, o których mowa w Formularzu ofertowym pkt 1):

- poz. 6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00

zł,

- poz. 8: szkolenia - komplet 20 000 zł.

- poz. 9: wsparcie powdrożeniowe - cena jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.

Proszę o wskazanie przyczyn, dla których element z poz.nr 6 nie został de facto przez

Państwa wyceniony (został wyceniony na 0 zł) oraz w jaki sposób w związku z tym zostanie

zapewniona prawidłowa realizacja Przedmiotu Umowy.

Proszę o wskazanie czynników pozwalających na przyjęcie ceny jednostkowej za

godzinę świadczenia wsparcia powdrożeniowego na poziomie 50 zł.

Proszę o wskazanie czynników, które pozwoliły Wykonawcy na przyjęcie ceny za

certyfikowane szkolenie na poziomie 20 000 zł.

Proszę również o wskazanie sposobu kalkulacji, wyszczególnienie przyjętych kosztów

wykonania zamówienia oraz wszelkich czynników mających wpływ na wysokość tych

kosztów oraz całkowitą cenę oferty. Jak wskazano powyżej cena całkowita oferty odbiega od

wartości zamówienia o ponad 30% wartości zamówienia, w związku z czym proszę w

szczególności na wskazanie czynników oraz dowodów potwierdzających, że za cenę

całkowitą oferty możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w standardzie oczekiwanym

przez Zamawiającego oraz terminowo.”.

Podkreślić należy, że - co nie jest sporne między stronami - Odwołujący odpowiadając

na powyższe wezwanie w dniu 30 września 2021r. odniósł się w złożonym piśmie tylko do

kalkulacji ceny w zakresie:

- poz. 6: Centralny System Zarządzania - urządzenia komplet cena jednostkowa 0,00

zł,

- poz. 8: szkolenia - komplet 20 000 zł.

- poz. 9: wsparcie powdrożeniowe - cena jednostkowa 50 zł za 1 godzinę.

Odwołujący pominął wezwanie dotyczące konieczności złożenia wyjaśnień w zakresie

wyliczenia całkowitej ceny oferty.

Uwzględniając tak ustalony stan faktyczny wskazać po pierwsze należy, że skoro

Odwołujący zaniechał udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dotyczące

całkowitej ceny oferty, to Zamawiający w sposób uprawniony odrzucił jego ofertę. Po drugie

Izba uznała, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia są ogólnikowe i mają blankietowy

charakter. Odwołujący wskazując na elementu umożliwiające mu obniżenie ceny np. w

zakresie szkoleń nie przedstawił żadnego dowodu na poparcie swoich twierdzeń.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego prezentowanego na rozprawie jakoby

wezwanie Zamawiającego było nieczytelne i stanowiło niejako „pułapkę” dla Odwołującego,

który nie jest podmiotem posiadającym duże doświadczenie w udziałach w postępowaniach

przetargowych. W ocenie Izby skierowane do Odwołującego wezwanie było jasne i

precyzyjne, Zamawiający już w samym tytule punktu II wezwania wskazał, że dotyczy ono

zarówno konieczności udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia całkowitej ceny oferty oraz

cen jednostkowych. Ponadto, również w treści wezwania Zamawiający wskazał, w jakim

zakresie oczekuje udzielenia wyjaśnień, a więc nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż

wezwanie było niejasne czy nieprecyzyjne. Ponadto wskazać należy, że od wykonawców

biorących udział w procedurze udzielania zamówienia publicznego oczekuje się

profesjonalizmu, opierającego się na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty

profesjonalne, wobec których z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą można

stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu

cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej

przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego

charakteru tej działalności. W konsekwencji nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia

Odwołującego co do braku doświadczenia, niejako usprawiedliwiające fakt złożenia

niepełnych wyjaśnień.

Uwzględniając powyższe, Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt

8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art.

16 pkt 1 Pzp wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca

ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia.

Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają

tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy.

Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest

zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia

(w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów

istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia

oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu

zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w

sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego

świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu

cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy

treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści

oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w

danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i

zawartym w SWZ wymaganiom.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że

Zamawiający w Formularzu ofertowym żądał od wykonawców podania przepustowości

wyznaczonej na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX. Jedyne zastrzeżenie

zawarte w przypisie znajdującym się pod tabela „urządzenia z grupy 3” brzmiało: „Jeśli

wartość została wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu proszę podać na jakim

modelu.”. Izba ustaliła ponadto, że w piśmie skierowanym do Odwołującego w dniu 27

września 2021r. Zamawiający wezwał wykonawcę o wyjaśnienie treści oferty wskazując, że

w „Pkt 2 tabeli podają Państwo wartość 1.6 Gpsbps podczas gdy wg danych udostępnionych

przez producenta wartość ta to 1.1Gbps. Prosimy o wyjaśnienie różnic.”.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący odpowiadając Zamawiającemu na powyższe

wezwanie wskazał: „Wydajność urządzeń które zaoferowaliśmy jest celowo przeszacowana

w górę względem wymagań przetargowych, zrobiliśmy to w celu zapewnienia Państwu

optymalnej pracy z dużym zapasem mocy, jesteśmy pewni iż dzięki temu rozwiązanie nie

spowoduje opóźnień w transmisji pakietów nawet w sytuacji większego, niż zakładane

obciążenia oraz będzie skutkować niską emisją ciepła. Produkty zostały przetestowane

przez nasze laboratorium w celu stwierdzenia, czy producent spełnia wymagane przetargiem

parametry techniczne, wynik naszych testów został podany w tabelach przetargowych dla

wszystkich grup. Zaznaczając iż nie była testowana maksymalna przepustowość urządzeń

lecz wymagana przez zamawiającego +20%. Stad wynikają różnice pomiędzy deklaracja

producenta a testowanymi rozwiązaniami. Podaliśmy przepustowość przetestowaną którą

uzyskaliśmy w toku szczegółowych testów technologicznych.”

Izba uwzględniając treść postanowień wynikających z dokumentacji postępowania, w

tym z formularza ofert stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ oraz wezwania i udzielonej

przez Odwołującego odpowiedzi stwierdziła, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1

pkt 5 Pzp.

Podkreślić należy, że z zapisów SWZ nie wynikała możliwość żądania od wykonawców

złożenia jakichkolwiek dokumentów czy też sprawozdań z testów dotyczących uzyskanej

przepustowości. Zamawiający w SWZ w sposób wyraźny określił, że wykonawcy mają podać

przepustowość, a jeżeli została ona wyznaczona na podstawie innego modelu ruchu niż

Internetu MIX obowiązkiem wykonawców było podanie na jakim modelu została ona

wyznaczona. Skoro więc Odwołujący wyznaczył przepustowość na podstawie modelu ruchu

Internet MIX to nie miał on obowiązku wskazywania w Formularzu oferty innych informacji

poza osiągniętą wartością. Podkreślić bowiem należy, że jak wielokrotnie wskazywano w

orzecznictwie KIO „Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia jest podstawowym

dokumentem kształtującym reguły obowiązujące w danym postępowaniu o udzielenie

zamówienia. SIWZ jest dokumentem, którego postanowienia są wiążące w równym stopniu

zarówno dla wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak i dla zamawiającego.” (por.

wyrok z dnia 13 września 2017 r., KIO 1782/17). Wykonawca ubiegając się o udzielenie

zamówienia ma prawo oczekiwać, że złożona przez niego oferta zostanie oceniona zgodnie

z określonymi w SWZ kryteriami oceny ofert ich wagami oraz opisem sposobu oceny ofert.

Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana w SWZ interpretacja opisu

sposobu oceny ofert w postępowaniu. Skoro więc Zamawiający w dokumentacji nie

przewidział możliwości żądania od wykonawców dowodów na wyznaczoną przez nich

przepustowość, to nie mógł on w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty powoływać

się na brak wykazania przez Odwołującego poprzez złożenie dowodów osiągniętej w testach

przepustowości. Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający wezwał wykonawcę do

wyjaśnienia wątpliwości co do rozbieżności pomiędzy informacjami wynikającymi z karty

katalogowej a tych wskazanych w formularzu oferty, a z treści wezwania nie wynika, żeby

oczekiwaniem Zamawiającego była konieczność złożenia jakichkolwiek dowodów. Z treści

wezwania bowiem wynika jedynie konieczność udzielenie wyjaśnień. W ocenie Izby takie

wyjaśnienia w sposób niewątpliwy zostały złożone. Odwołujący wyjaśnił on bowiem w jaki

sposób przepustowość została wyznaczona, i że spełnia ona wymogi określone w SWZ. Izba

dopuściła i przeprowadziła dowód z oświadczenia producenta: „zaproponowane przez

partnera firmę SBC Sp. Z o.o. Sp. K. urządzenia dla 3 grupy urządzeń Hillstone Networks

seria E-Pro tj. E3960P spełniają wymagania w pozycji 2 , strona 8 SOPZ , tj. osiągania

przepustowości z uruchomionymi mechanizmami Firewall, IPS, Application Control, Malware

Protection ( wyznaczona na podstawie ruchu o charakterystyce Internet MIX).

Przepustowość wynosi co najmniej 1,6 Gbps. Przepustowość ta była przedmiotem testów

przeprowadzanych w laboratorium producenta w dniu 18.11.2021 i wyniosła 2,1 Gbps co

stanowi adekwatne i tożsame do wymagań stawianych przez Zamawiającego w SOPZ”.

Powyższe potwierdza, że Odwołujący zaoferował urządzenia dla grupy 3 spełniające

wymagania wskazane w pozycji 2.

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp

w powyższym zakresie.

Izba stwierdziła ponadto, że Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w

zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp.

Izba analizując zapisy SWZ podzieliła w całości stanowisko Odwołującego, że kwestie

związane z brakiem ograniczeń licencyjnych dla połączeń użytkowników zdalnych (Remote

Access VPN) oraz z możliwością tworzenia nielicencjonowanej, rozproszonej sieci serwerów

do zbierania logów (będących pod kontrolą Centralnego Systemu Zarządzania) nie należą

do opisu przedmiotu zamówienia, lecz są dodatkowymi funkcjonalnościami centralnego

systemu zarządzania (ponad wymagane w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia

minimum), które były oceniane przez Zamawiającego w ramach pozacenowego kryterium

oceny oferty o nazwie „Funkcje centralnego systemu zarządzania” z wagą 30%. Z rozdziału

XIV pkt 3 SWZ wynika, że w kryterium Funkcje Centralnego systemu zarządzania

Zamawiający będzie oceniał dodatkowe (ponad wymagane w SOPZ minimum)

funkcjonalności centralnego systemu zarządzania na podstawie wypełnionego Formularza

ofertowego. Ewentualny więc brak spełnienia funkcjonalności wskazanych w poz. 3 i 6

skutkować winien jedynie nieprzyznaniem punktów, a nie odrzuceniem oferty Odwołującego.

Wyjaśnić należy, że pomimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego

przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp w

zw. z art. 239 ust. 1 Pzp nie uwzględniła w tym zakresie zarzutów odwołania. Zgodnie z

treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, w całości lub w części, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Izby naruszenie o takim skutku w

rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. W świetle powyższego przepisu, dla

uwzględnienia odwołania, konieczne jest wykazanie dwóch przesłanek:

1) naruszenie przepisów ustawy oraz

2) wykazanie, że naruszenie to miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik

postępowania.

Z powyższego wynika, że nie każde naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp

będzie skutkowało uwzględnieniem odwołania, ale tylko takie, które w sposób istotny

wpłynęło lub może wpłynąć na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia

tego postępowania, a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający

zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Tak też orzekł Sąd Najwyższy w

postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt: IV CSK 291/13. Innymi słowy - z wpływem

naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w sytuacji, w której

uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi lub może prowadzić do wyboru

jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy. W niniejszej sprawie taka okoliczność

natomiast nie występuje. Z uwagi bowiem na stwierdzenie, że Zamawiający w sposób

prawidłowy dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp

w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, uwzględnienie powyżej wskazanych zarzutów nie wpłynęłoby na

wynik postępowania.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp

z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z

2020r. poz. 2437).

Przewodniczący:............................................................

20