KIO 3287/21

sygn. akt: KIO 3287/21

WYROK

z dnia 25 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r., w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez

wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;

00-838 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Poczta Polska

S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa,

przy udziale wykonawcy GEOTIK sp. z o.o., ul. Kolejowa 5/7; 01-217 Warszawa,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Webfleet Solutions Poland sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Prosta 51;

00-838 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawcy Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie, ul. Prosta 51; 00-838 Warszawa na rzecz zamawiającego Poczta

Polska S.A., ul. Rodziny Hiszpańskich 8; 00-940 Warszawa kwotę 3 617 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

sygn. akt: KIO 3287/21

Zamawiający - Poczta Polska S.A., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji

Floty”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej z dnia 30 czerwca 2021 r., pod nr 2021/S 124-329643.

Dnia 29 października 2021 roku, zamawiający poinformował odwołującego o zatrzymaniu

wadium.

Dnia 8 listopada 2021 roku wykonawca Webfleet Solutions Poland sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 98 ust. 6 pkt 2) lit. b) i pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niezasadne zatrzymanie wadium

wniesione przez odwołującego,

2. art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie zwrotu wadium odwołującemu,

pomimo zaistnienia ustawowej przesłanki,

3. art. 16 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności

oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na

niezasadne zatrzymanie wadium, zaniechanie zwrotu wadium, brak wykazania

przesłanek którymi kierował się zamawiający przy podejmowaniu działań.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości,

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium, nakazanie

zamawiającemu zwrot wadium, obciążenie zamawiającego kosztami postępowania

odwoławczego. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodu z dokumentów,

tj. protokołu z postępowania wraz ze wszystkimi załącznikami.

Odwołujący wskazał, że zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do

zatrzymania wadium. Zatrzymanie wadium skutkuje wprost szkodą w majątku odwołującego

w kwocie równej wadium. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu złożył

ofertę, która została uznana za najkorzystniejszą i dlatego odwołujący ma prawo do zawarcia

umowy o zamówienie.

Uzasadniając wniesione odwołanie, odwołujący podniósł, co następuje.

Odwołujący poprosił zamawiającego o spotkanie w celu ustalenia znaczenia niektórych

elementów w opisie przedmiotu zamówienia, które odbyło się on-line w dniu 14 października

2021 r. Strony ustaliły m.in. iż odwołujący sporządzi i - w celu usunięcia wątpliwości -

przekaże zamawiającemu listę elementów budzących jego wątpliwości. Termin zawarcia

umowy nie został ustalony.

Zdaniem odwołującego, zamawiający miał wypowiedzieć się co do zgłoszonych przez

siebie wątpliwości w zakresie pełnomocnictwa P. G. (czy jest wystarczające do podpisania

umowy), miał wezwać odwołującego do złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu

związania ofertą. Zamawiający do dnia złożenia niniejszego odwołania nie dokonał żadnej

czynności, do której zobowiązał się w dniu 14 października 2021 r. Zamawiający zażądał,

aby wątpliwości odwołującego zostały mu przedstawione pisemnie do dnia 20 października

br. Odwołujący w dniu 19 października, powołując się na chorobę osób kluczowych dla

realizacji zamówienia wskazał, iż wątpliwości te zostaną przedstawione w terminie do 25

października do godz. 12.00. - termin ten został dochowany.

Zamawiający w dniu 19 października, o godzinie 15.42 umieścił na portalu wezwanie do

zawarcia umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania. Odwołujący w dniu 20

października 2021 r., złożył via portal odpowiedź na wezwanie, w którym zapewnił

zamawiającego o chęci zawarcia umowy i prosił o zmianę terminu zawarcia umowy.

Dnia 22 października 2021 r., zamawiający ustalił termin zawarcia umowy na 28

października 2021 r.

Dnia 29 października 2021 r., zamawiający złożył oświadczenie o zatrzymaniu wadium.

Zdaniem odwołującego, nie ma podstaw do zatrzymania wadium. W sprawie nie zaszła

żadna przesłanka wymieniona w art. 98 ust. 6 pzp. Zamawiający wyznaczył nierealny termin

zawarcia umowy (ze względu na niemożność uzyskania gwarancji bankowej w tym terminie)

i to pomimo, iż nie udzielił odpowiedzi na pytania odwołującego do czego się zobowiązał 14

października br. Oświadczenie z dnia 29 października 2021 r. nie może odnieść

zamierzonego przez zamawiającego skutku ze względu na: nieistniejącą podstawę prawną

zatrzymania wadium, wadliwie wskazaną podstawę faktyczną zatrzymania wadium, tj. nie

jest prawdą, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn zależnych od

odwołującego, odwołujący nie mógł wnieść zabezpieczenia ze względu na działania

zamawiającego.

W konsekwencji zamawiający nie może zatrzymać wadium - co niezasadnie uczynił, ma

obowiązek zwrócić wadium na podstawie art. 98 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp - czego zaniechał.

Przesłanki zatrzymania wadium zostały opisane w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający

jako podstawę prawną zatrzymania wadium wskazał „art. 98 ust. 2 lit b) i ust. 3” ustawy Pzp.

Art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, stanowi o zwrocie wadium - lit. b) nie jest jednostką redakcyjną

tego przepisu. Art. 98 ust. 3 stanowi o rozwiązaniu stosunku prawnego z wykonawcą wraz

z utratą prawa wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej o ile złożył on

wniosek o zwrot wadium. Żaden z przepisów wskazanych przez zamawiającego nie daje

podstaw do zatrzymania wadium.

Jako podstawę faktyczną zatrzymania wadium zamawiający wskazał na to, że: zawarcie

umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po

stronie odwołującego, oraz że odwołujący nie wniósł wymaganego zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. Odwołujący w wielu pismach, a także podczas spotkania 14

października br. wskazywał na to, że chce zawrzeć umowę - okoliczność ta nie jest sporna.

Zamawiający nie uzasadnił swego poglądu jakoby zawarcie umowy stało się niemożliwe

z przyczyn leżących po stronie odwołującego. Okoliczność taka nie istnieje w aktualnym

stanie faktycznym. W świetle przepisów ustawy Pzp, upływ terminu związania ofertą nie jest

okolicznością, która uniemożliwia zawarcie umowy - nie jest także okolicznością, która

powoduje także brak możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej. Biorąc zaś pod uwagę,

że odwołujący nigdy nie złożył jakiegokolwiek oświadczenia, które mogłoby być

interpretowane jako uchylenie się od zwarcia umowy, a zamawiający nie unieważnił

postępowania, to tym samym bezzasadnym było stwierdzenie, iż „zawarcie umowy stało się

niemożliwe”. Przy czym zamawiający w uzasadnieniu zatrzymania wadium nie wskazuje na

żadne okoliczności, które jego zdaniem powodowałby obiektywną niemożliwość zawarcia

umowy. W publikacji: Prawo zamówień publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień

Publicznych. Warszawa 202 Ir.) pod redakcją Huberta Nowaka stwierdzono, że: Związanie

ofertą oznacza brak możliwości wycofania oferty przez wykonawcę w okresie związania

ofertą (w tym również brak możliwości zmiany oferty) i obowiązek zawarcia przez

wykonawcę umowy na warunkach określonych ofertą w przypadku wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Zgodnie z dyspozycją art. 220 ust. 4 pzp przedłużenie terminu związania

ofertą następuje na podstawie pisemnego oświadczenia wykonawcy. Podczas spotkania 14

października 2021 r. zamawiający zadeklarował, iż wezwie odwołującego do przedłużenia

okresu związania ofertą, jednak nie wywiązał się z tej deklaracji. Nawet jeżeliby uznać,

iż zamawiający nie może podpisać umowy z odwołującym ze względu na upływ terminu

związania ofertą, to odpowiedzialność za ten stan rzeczy odpowiada zamawiający, bo nie

wezwał odwołującego do złożenia stosownego oświadczenia.

Podsumowując, zawarcie umowy o zamówienie publiczne jest możliwe, jeżeli uznać,

że przeszkodą w zawarciu umowy jest brak związania ofertą, to przyczyną tego stanu rzeczy

jest zaniechanie zamawiającego polegające na tym, że nie wezwał odwołującego do

przedłużenia okresu związania ofertą.

Brak wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący faktycznie nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy - dalej:

ZNW lub zabezpieczenie. Ustawa nie reguluje szczegółowo czynność, które muszą być

wykonane w celu skutecznego wniesienia ZNW, stwierdzając jedynie, że ma to nastąpić

przed zawarciem umowy. Art. 450 ust. 1 ustawy Pzp, jednoznacznie stanowi,

iż zabezpieczenie jest wnoszone według wyboru wykonawcy. Zamawiający nie może zatem

podejmować działań, które ingerowałyby we wskazane w art. 450 ustawy Pzp, prawo

wyboru.

Z definicji zawartej w art. 7 pkt 18) ustawy Pzp wynika, iż postępowanie o zamówienie

publiczne to porządkowany ciąg czynności kończący się zawarciem mowy (lub

nieważnieniem postępowania), z tym, że zawarcie umowy nie stanowi czynności w tym

postępowaniu. Uzupełnieniem tej regulacji jest art. 254 ustawy Pzp wskazujący,

iż postępowanie o zamówienie publiczne kończy się zawarciem umowy lub unieważnieniem.

Tym samym działania związane z wniesieniem ZNW są dokonywane w toku postępowania

i muszą być zgodne m.in. z art. 16 ustawy Pzp.

Podczas spotkania 14 października 2021 r. strony ustaliły, co każda z nich ma wykonać

przed zawarciem umowy i nie ustaliły terminu zawarcia umowy. Zamawiający - jak się

wydawało - ze zrozumieniem przyjął kwestie związane z opisem przedmiotu zamówienia.

Spotkanie z 14 października br. zakończyło się ustaleniem jakie czynności zostaną

wykonane przez Strony przed podpisaniem umowy. Odwołujący miał prawo oczekiwać, iż do

czasu wykonania zobowiązań podjętych podczas spotkania, termin zawarcia umowy nie

będzie wyznaczony. W szczególności zamawiający miał wezwać odwołującego do

przedłużenia terminu związania ofertą - jednak wezwania takiego nie dokonał. Odwołujący

chciał wnieść zabezpieczenie w formie gwarancji bankowej. Jednak pozyskanie takiej

gwarancji jest czasochłonne i wymaga współpracy z zamawiającym w zakresie ustalenia

okresu ważności gwarancji.

Zgodnie z SWZ Rozdział IV Opis przedmiotu zamówienia usługa (zamówienie) ma być

świadczona przez okres 48 miesięcy. W konsekwencji ustalenie okresu odpowiedzialności

banku-gwaranta wymaga znajomości okresu świadczenia usługi przez odwołującego. To zaś

wymaga znajomości daty zawarcia umowy. Jeżeli okres gwarancji byłby zbyt krótki, to nie

można uznać, iż ZNW jest wniesione. Rozwiązania tego problemu są dwa: albo termin jest

ustalany w drodze konsensusu, co wymaga - a nie jest zasadniczo trudne - porozumienia

pomiędzy stronami, albo zamawiający arbitralnie wyznacza termin zawarcia umowy, ale

termin jest wystarczająco długi na pozyskanie stosownej gwarancji.

Art. 431 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiających i wykonawców do współdziałania

w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta może być stosowana do

czynności związanych z samym zawarciem umowy skoro (jak wcześniej wskazano) zawarcie

umowy nie jest czynnością dokonywaną w toku postępowania o zamówienie publiczne.

W niniejszej sprawie zamawiający nie ustalał z odwołującym terminu na zawarcie umowy

i arbitralnie wyznaczył termin, w którym wniesienie zabezpieczenia w gwarancji było

niemożliwe - działanie takie jest sprzeczne z art. 431 i art. 16 ustawy Pzp. Ustawa

jednoznacznie wskazuje (art. 254 pkt 2 ustawy Pzp), że postępowanie o zamówienie

publiczne kończy się z chwilą zawarcia umowy (lub z chwilą unieważnienia postępowania).

A zatem czynności związane z zawarciem umowy podlegają pzp. Art. 8 ustawy Pzp stanowi,

że do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez

zamawiającego i wykonawców oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się

przepisy kodeksu cywilnego (o ile przepisy pzp nie stanowią inaczej). W konsekwencji,

zastosowanie ma przepis art. 5 kc zakazujący nadużywania prawa. Jednocześnie tożsamy

wniosek można wywieść m.in. z zasad proporcjonalności i przejrzystości wskazanych w art.

16 ustawy Pzp. Ustawa wprost nie daje zamawiającym uprawnienia do wyznaczenia czasu

i miejsca zawarcia umowy o zamówienie. Jednocześnie powszechną praktyką jest

wyznaczanie przez zamawiających czasu i miejsca zawarcia umowy o zamówienie

publiczne, jednak najczęściej dzieje się to w porozumieniu z wykonawcą. Nawet jeśli przyjąć,

iż zamawiający mają prawo do wyznaczenia terminu zawarcia umowy, to świadomie

wyznaczenie terminu zawarcia umowy, który jest nieakceptowalny przez wykonawcę nie

korzysta z ochrony, jako że jest sprzeczne z przeznaczeniem tego prawa i zasadami

współżycia społecznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie umowy i zrealizowanie

zamówienia a wszelkie działania zamawiającego, które utrudniają zawarcie umowy

naruszają pzp, co najmniej w zakresie art. 16 ustawy Pzp.

W niniejszej sprawie, wyznaczenie terminu zawarcia umowy przed wykonaniem

przyjętych przez zamawiającego zobowiązań jest działaniem co najmniej niespodziewanym

i naruszającym zasady prowadzenia postępowania. Takie swoiste zaskakiwanie

odwołującego nie daje się pogodzić przede wszystkim z zasadą przejrzystości

i proporcjonalności. Termin wyznaczony przez zamawiającego na zawarcie umowy to 22

października. Wezwanie umieszczono na portalu późnym popołudniem 19 października.

Zamawiający nie wysłał tak istotnego dokumentu na adresy kontaktowe podane w ofercie,

nie wskazał też godziny zawarcia umowy, choć wskazał miejsce zawarcia (w swojej

siedzibie). Tego rodzaju działania nie potwierdzają woli zawarcia umowy z odwołującym

i stanowią przykład utrudniania zawarcia umowy.

Jak już wskazano, zamawiający i odwołujący ustalili w dniu 14 października br., że będą

wykonane konkretne czynności, a zatem do czasu wykonania tych czynności odwołujący

mógł zasadnie przypuszczać, iż zamawiający nie wyznaczy terminu na zawarcie umowy. Dla

odwołującego kluczowe były: wezwanie przez zamawiającego do złożenia oświadczenia

o przedłużeniu okresu związania ofertą, oświadczenie zamawiającego czy uznaje,

iż pełnomocnictwo (...) (który podpisał ofertę, prowadził z zamawiającym korespondencję

etc.) jest wystarczające do zawarcia umowy, wyjaśnienia zamawiającego, co do opisu

przedmiotu zamówienia.

Żadna z ww. wymienionych czynności nie została wykonana przez zamawiającego.

Odwołujący wskazał, że nie odmówił zawarcia umowy, ale jej zawarcie doznało przeszkód

ze strony zamawiającego. Jeżeli zamawiający doszedł do wniosku, iż przyjmując na siebie

powyższe zobowiązania w dniu 14 października 2021 r. np. działał pod wpływem błędu to

aby uchylić się od konsekwencji tych zobowiązań winien złożyć oświadczenie o uchyleniu się

od ich skutków prawnych zgodnie z dyspozycją art. 88 kc, który ma tu zastosowanie ze

względu na brzmienie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Oświadczenie takie nie zostało złożone.

W niniejszej sprawie działania zamawiającego uniemożliwiły wniesienie ZNW

i uniemożliwiły zawarcie umowy. Brak złożenia zabezpieczenia wynikał z faktu oczekiwania

odwołującego na czynności zamawiającego, do których to czynności zamawiający się

zobowiązał. Tym samym, działanie zamawiającego, jako sprzeczne ze społeczno-

gospodarczym przeznaczeniem tego prawa [tj. prawa do zatrzymania wadium] i z zasadami

współżycia społecznego nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie korzysta

z ochrony - zgodnie z dyspozycją art. 5 kc w zw. art. 8 ustawy Pzp - w konsekwencji

zamawiający winien zwrócić zatrzymane wadium. Całą sytuację można ocenić, jako

uchylanie się zamawiającego od zwarcia umowy z odwołującym.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3

ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca którego oferta

została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy

i zaszły okoliczności, leżące po stronie wykonawcy uniemożliwiające zawarcie umowy.

W przedmiotowym stanie faktycznym wbrew twierdzeniom odwołującego zaszły

okoliczności faktyczne, na mocy których zamawiający był uprawniony do zatrzymania

wadium. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako oferta

najkorzystniejsza 26 sierpnia 2021 r., w dniu 31 sierpnia 2021 r. wykonawca został

poproszony o padanie wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających przygotowanie

umowy do podpisu w tym w szczególności dane dotyczące personelu kluczowego, czy też

do wskazania formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy (dowód: mail z dnia 31

sierpnia 2021 r. (w aktach postępowania) - na okoliczność wezwania do przedstawienia

informacji umożliwiających przygotowanie umowy do podpisu, w tym do wskazania formy

zabezpieczenia).

W dniu 6 września 2021 r. odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie zamawiającego,

polegające na nie odrzuceniu oferty kolejnego w rankingu wykonawcy, tj. Geotic sp. z o.o.

W dniu 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygn. KIO 2647/21

oddaliła w całości odwołanie.

W dniu 29 września 2021 r., w związku z zakończeniem postępowania odwoławczego,

zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego z prośbą o podanie niezbędny danych,

ze szczególnym uwzględnieniem informacji dotyczącej zabezpieczenia należytego

wykonania. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedstawiciel odwołującego Pan P.

G. odpowiedział, że przesłane materiały zostały przekazane odpowiednim komórkom

organizacyjnym i wykonawca oczekuje na uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej

(dowód: mail z dnia 29 września 2021 r. (w aktach postępowania)).

Dodatkowo zamawiający wskazał, iż w dniu 1 października 2021 r. odwołujący

wystosował do zamawiającego prośbę o spotkanie w celu wyjaśnienia wątpliwości

dotyczących treści specyfikacji warunków zamówienia i umowy. W dniu 4 października 2021

r. zamawiający (w imieniu którego działał pracownik Biura Zamówień) wskazał, że nie ma

żadnego uzasadnienia, aby spotykać się osobiście wskazując, aby wykonawca przedstawił

dane, o które był już poproszony, w tym pełnomocnictwo dla osoby, podpisującej umowę

oraz przesłanie projektu gwarancji (jeśli zabezpieczenie miałoby zostać wniesione w takiej

formie) (dowód: mail z dnia 1 października 2021 r. i z dnia 4 października 2021 r. (w aktach

postępowania)).

W dniu 6 października 2021 r., zamawiający ponownie wystosował zapytanie kiedy

zostaną przekazane niezbędne dane umożliwiające zawarcie umowy, na które wykonawca

odpowiedział w dniu 6 października 2021 r., ponawiając prośbę o spotkanie w celu

wyjaśnienia wymagań technicznych, z uwagi na fakt, iż działy techniczne wykonawcy chcą

potwierdzić rozumienie poszczególnych wymagań. Jednocześnie odwołujący wskazał,

że zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wniesione w formie gwarancji bankowej

i już oczekują na stosowny dokument z banku. Oznacza to, wbrew twierdzeniom

podniesionym w odwołaniu, że odwołujący przed dniem 6 października 2021 r., podjął

stosowne czynności związane z pozyskaniem gwarancji bankowej - przy czym do

zamawiającego nigdy nie trafił nawet projekt gwarancji.

Zgodnie z postanowieniami SWZ, wykonawca zamierzając ustanowić, jako

zabezpieczenie należytego wykonania umowy gwarancję bankowe lub ubezpieczeniową,

zobowiązany był do przedłożenia jej projekt do akceptacji zamawiającego (dowód: mail

z dnia 6 października 2021 r. (w aktach postępowania)).

Z uwagi na fakt, iż odwołujący pomimo deklaracji nie przedłożył zamawiającemu żadnego

dokumentu gwarancji, zamawiający w dniu 11 października 2021 r. kolejny raz zwrócił się

z prośbą o jego przekazanie. Z uwagi na brak reakcji ze strony wykonawcy, zamawiający

w dniu 19 października wystosował oficjalne wezwanie do zawarcia umowy na dzień 22

października 2021 r. i przedłożenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

zamieszczając wezwanie na platformie zakupowej, będącej oficjalną ścieżką komunikacji

z wykonawcą, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia (dowód: mail

z dnia 11 października 2021 r., wezwanie z dnia 19 października 2021 r. zamieszczone na

platformie zakupowej zamawiającego (w aktach postępowania)).

W dniu 20 października 2021 r., odwołujący złożył pismo wskazując, że wyznaczony

przez zamawiającego dzień na zawarcie umowy i przedstawienie wszystkich niezbędnych

informacji i dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy jest dla niego nierealny

i wnioskuje o jego zmianę, na co zamawiający się przychylił wyznaczając nowy termin na

dzień 28 października 2021 r. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca złożył odwołanie

(sygn. sprawy KIO 3126/21) na czynność zamawiającego polegającą na wezwaniu do

zawarcia umowy na dzień 22 października 2021 r., pomimo, że zamawiający przychylił się do

wniosku odwołującego o wydłużenie pierwotnie wyznaczonego terminu na zawarcie umowy,

wyznaczając go ostatecznie na dzień 28 października 2021 r. (dowód: wniosek wykonawcy

z dnia 20 października 2021 r. i stanowisko zamawiającego z dnia 22 października 2021 r.

(w aktach postępowania)).

Jednocześnie zamawiający wskazał, iż odwołujący związany był ofertą zabezpieczoną

wadium do dnia 30 października 2021 r.

Mając powyższe okoliczności na uwadze zamawiający w dniu 26 października 2021 r.

wystąpił do Krajowej Izby Odwoławczej z wnioskiem o uchylenie zakazu zawarcia umowy na

podstawie art. 578 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na mocy którego Izba uchyliła zakaz wydając

postanowienie z dnia 28 października 2021 r. o sygn. KIO/W 92/21.

Co istotne, w dniu 28 października 2021 r., zamawiający wystosował do odwołującego

pismo wskazując w nim, że termin przez niego wyznaczony jest terminem ostatecznym

i oczekuje na stawiennictwo celem zawarcia umowy, lub przesłania podpisanej umowy wraz

z przedłożeniem dokumentu potwierdzającego wniesienie zabezpieczenie należytego

wykonania umowy. Ze strony odwołującego podpisana umowa nie wpłynęła, do tego dnia

odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, stąd też w dniu 29

października 2021 r. zamawiający zatrzymał odwołującemu wadium, podając jako podstawę:

- wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.

(dowód: Informacja z dnia 29 października 2021 r. o zatrzymaniu wadium (w aktach

postępowania)).

Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym stanie faktycznym zaskarżona przez

odwołującego czynność od samego początku była bezprzedmiotowa, bowiem zamawiający

przychylił się do wniosku i zmienił termin zawarcia umowy, wyznaczając go ostatecznie na

dzień 28 października 2021 r. Odwołujący nie zaskarżył dnia 28 października 2021 r. na

zawarcie umowy jako terminu nierealnego, ani też nie złożył do zamawiającego wniosku

o zmianę przedmiotowego terminu. W ocenie zamawiającego od samego początku jedyną

intencją na złożenie przedmiotowego odwołania była chęć „zablokowania” przez

odwołującego możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy na podstawie art. 577

ustawy Pzp, chcąc doprowadzić do upływu termin związania z ofertą, uzależniając zawarcie

umowy wyłącznie od własnej decyzji, nie będąc do tego zobligowanym terminem związania

ofertą. Takie działanie, w ocenie zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu stanowiło

nadużycie jego prawa podmiotowego i naruszenie art. 5 kodeksu cywilnego (wbrew temu, co

twierdzi odwołujący w odwołaniu) i jako takie nie powinno korzystać z ochrony. Zgodnie

bowiem z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami

współżycia społecznego. Wykonywanie prawa podmiotowego w sposób sprzeczny z tymi

kryteriami jest bezprawne i z tego względu nie powinno korzystać z ochrony jurysdykcyjnej.

Z niezrozumiałych dla zamawiającego powodów odwołujący wykorzystując instytucję

odwołania skutecznie próbował blokować zawarcie z nim umowy w terminie związania

ofertą, najpierw zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty kolejnego

w rankingu wykonawcy, a później kwestionując termin zawarcia umowy. W ocenie

zamawiającego żadne okoliczności leżące po stronie zamawiającego nie stały na

przeszkodzie, aby zawrzeć z odwołującym umowę zgodnie z jego deklaracją. Zamawiający

żadnym swoim działaniem nie dał odwołującemu do zrozumienia, że nie jest zainteresowany

zawarciem z nim umowy, wręcz przeciwnie wszystkie jego działania zmierzały do tego, aby

umowa z wykonawcą mogła zostać skutecznie zawarta, stąd też zarzut, że to zamawiający

uchylał się od zawarcia umowy jest w sposób oczywisty bezzasadny i nieprawdziwy.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu wyznaczenie nierealnego terminu na wniesienie

zabezpieczenia należytego wykonania umowy pomijając przy tym istotną okoliczność,

że pierwsze wezwania ze strony zamawiającego do przedłożenia dokumentu odbywały się

jeszcze w sierpniu tego roku - co oznacza, że odwołujący miał prawie 2 miesiące na

zorganizowanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i przedłożenie wszystkich

niezbędnych informacji, o które był proszony, umożliwiające przygotowanie umowy

i przedłożenie jej do podpisu. A co najważniejsze nie przedłożył zamawiającemu nawet

projektu dokumentu - co stoi w oczywiście jawnej sprzeczności z podnoszonymi

twierdzeniami w odwołaniu o konieczności współpracy ze strony zamawiającego, nie ma

bowiem możliwości współpracy, jeśli ktoś od tej współpracy skutecznie się uchyla i nie

podejmuje działań ją inicjujących. Odwołujący próbuje w odwołaniu wykreować tezę,

iż przedłożenie zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest dobrą wolą wykonawcy,

a nie jego obowiązkiem. Odwołujący próbuje przekonać, że blisko 2 miesięczny okres jest

zbyt krótki, aby skutecznie ustanowić zabezpieczenia w postaci gwarancji należytego

wykonania umowy, co biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego w innych

postępowaniach, jak również jego własne doświadczenia jako wykonawcy jest to oczywistą

nieprawdą. Zamawiający pomija już fakt, że jeśli odwołujący miał trudności w uzyskaniu

gwarancji bankowej nic nie stało na przeszkodzie, aby wnieść zabezpieczenie w innej formie.

Niemożność uzyskania zabezpieczenia w formie preferowanej przez wykonawcę nie daje mu

prawa do wstrzymywania podejmowania przez zamawiającego określonych czynności czy

wręcz zarzucania zamawiającemu podejmowanie określonych działań. Brak skuteczności

działania w tym zakresie obciąża tylko i wyłącznie odwołującego. Jak słusznie zauważył

odwołujący, forma zabezpieczenia jest uprawnieniem wykonawcy, ale wniesienie

zabezpieczenia w przypadku, gdy jego ustanowienie zostało przewidziane

w postanowieniach SWZ, jest już obowiązkiem wykonawcy.

Mając powyższe okoliczności na uwadze należy wskazać, iż bezsprzeczną okolicznością

jest, iż odwołujący nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed

wyznaczonym przez zamawiającego terminem zawarcia umowy, nie uzupełnił wszystkich

informacji niezbędnych do zawarcia umowy, o które zamawiający wnioskował w związku

z czym niemożliwe stało się zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn

leżących po stronie odwołującego. Zamawiający wskazał, że niemożliwość zawarcia umowy

należy odnosić do konkretnego stanu faktycznego, a nie dokonywać jej in abstracto.

W ocenie zamawiającego fakt, iż ustawa nie zabrania zawarcia umowy po upływie terminu

związania ofertą, jeśli wykonawca wyrazi na to zgodę, nie ma żadnego znaczenie, biorąc

pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym stanie, termin ten został wyznaczony na dzień 28

października i nie został dochowany przez odwołującego. Sama okoliczność, że zgodnie

z ustawą istniała możliwość zawarcia umowy po 30 października 2021 r., nie oznacza,

iż ustawa kreuje po stronie zamawiającego obowiązek świadomego i celowego wyznaczenia

terminu po tej dacie, tylko po to, aby wykonawca według swojej decyzji mógł odmówić jej

zawarcia bez żadnych konsekwencji. Należy podkreślić, że jeśli wykonawca zdecydował się

złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to zobowiązany jest

w terminie jej obowiązywania zawrzeć z zamawiającym umowę, a nie podejmować

czynności, które mają temu zapobiec, albo skutecznie odwlec w czasie.

Odnosząc się do twierdzeń odwołującego, że nie zawarł umowy, ponieważ zamawiający

nie wyjaśnił jego wątpliwości co do treści SWZ, pomimo, że był w przeświadczeniu,

że zamawiający takich wyjaśnień mu udzieli ciężko uznać je za zrozumiałe. Po pierwsze

zamawiający pomija już fakt, że wszelkie wątpliwości co do treści SWZ, czy też treści

przyszłego zobowiązania należało skutecznie ustalić na etapie przed złożeniem oferty.

Okoliczność, że odwołujący złożył ofertę pomimo, iż posiadał istotne wątpliwości, co do treści

jego zobowiązania i tego jaki system powinien dostarczyć zamawiającemu jest

okolicznością, która obciąża odwołującego nie zamawiającego, a chęć wyjaśnienia

wątpliwych dla odwołującego treści nie może być przesłanką wstrzymującą zamawiającego

z podpisaniem umowy, czy wręcz jak próbuje wskazać odwołujący okolicznością

uniemożliwiającą zamawiającemu wyznaczenie terminu zawarcia umowy. Gdyby przyjąć

taką interpretację każdy wykonawca, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza

mógłby skutecznie uniemożliwić zamawiającemu zawarcie umowy zasypując go pismami,

w których żądałby wyjaśniania każdej wątpliwości. Interpretacja prezentowana przez

odwołującego prowadzi w sposób oczywisty do wypaczenia celu ustawy Pzp w zakresie

terminu związania ofertą i instrumentu jakim jest wadium. Po drugie należy wskazać,

iż zamawiający jednoznacznie wskazał, że na tym etapie postępowania nie widzi

konieczności spotykania się z odwołującym, wystarczające jest podanie przez niego

niezbędnych informacji celem przygotowania umowy do podpisu. W tym miejscu należy

wskazać, iż osoby merytoryczne, odpowiedzialne za realizację umowy wyszły naprzeciw

oczekiwaniom wykonawcy faktycznie organizując takie spotkanie w dniu 14 października

2021 r., treść tego spotkania została utrwalona. Spotkanie odbyło się wyłącznie z udziałem

osób merytorycznych bez udziału prawnika ze strony zamawiającego (nie uczestniczył w nim

również kierownik zamawiającego), nie mniej jednak przedstawiciele zamawiającego od

samego początku wskazywali, iż na tym etapie postępowania nie widzą możliwości

dokonywania ustaleń ani zmian dotyczących wymagań funkcjonalnych, w tym celu zgodnie

z umową został przewidziany etap analizy przedwdrożeniowej i wszelkie uszczegółowienia

wynikające z dostarczanego systemu, zgodnie z SWZ zostaną podjęte po zawarciu umowy.

Odwołujący wskazywał, że dokonał już stosownej analizy, a pełnomocnik reprezentujący

odwołującego utwierdzał przedstawicieli zamawiającego, że ustawa Pzp dopuszcza

dokonywanie modyfikacji, w związku z czym w jego ocenie jednocześnie z zawarciem

umowy należy zawrzeć stosowny aneks, albo ewentualnie porozumienie interpretacyjne. Co

istotne przedstawiciele zamawiającego jednoznacznie podkreślali, że na tyle na ile znają

system odwołującego w ich ocenie spełnia wszystkie obligatoryjne wymagania funkcjonalne

opisanie w SWZ, natomiast szczegóły działania poszczególnych funkcjonalności zostaną

określone po zawarciu umowy. Jednocześnie zamawiający podkreślił, że istotna jest dla

niego realizacja wymagań funkcjonalnych, a nie konkretny sposób ich realizacji. Z uwagi na

fakt, iż odwołujący upierał się, że przedstawi swoje stanowisko w tym zakresie, zamawiający

wskazał, że jeśli odwołujący widzi taką potrzebę to oczywiście niech przekaże takie

stanowisko, nie mniej jednak zamawiający nie gwarantuje jakie będzie jego stanowisko

w tym zakresie. Biorąc pod uwagę harmonogram czasowy, Strony uzgodniły, że odwołujący

przekaże stanowisko do dnia 20 października 2021 r., nie mniej jednak odwołujący w tym

terminie nie przedstawił listy zagadnień dla niego wątpliwych, wskazując, iż przedstawi swoje

stanowisko w dniu 25 października 2021 r. W odpowiedzi w dniu 20 października 2021 r.

zamawiający nie wyraził zgody, wskazując, że odwołujący miał możliwość wyjaśnienia

wszystkich wątpliwości na etapie przed złożeniem oferty, a z uwagi na przyjęty

harmonogram zamawiający nie może pozwolić sobie na dalszą zwłokę w tym zakresie.

W ocenie zamawiającego mając na uwadze sekwencję zdarzeń w przedmiotowym

postępowaniu działania wykonawcy zmierzały do wymuszenia na zamawiającym

dostosowanie dokumentacji technicznej do wymagań korzystnych dla wykonawcy

i jednocześnie do uniemożliwienia zamawiającemu zawarcia umowy w terminie związania

ofertą.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego o rzekomym braku wezwania odwołującego do

przedłużenia terminu związania ofertą po wyborze jego oferty, należy wskazać, iż zgodnie

z art. 220 ust. 3 ustawy Pzp, uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do

przedłużenia terminu związania ofertą, ale tylko jeśli wybór nie nastąpił w terminie związania

ofertą. Co w przedmiotowym stanie faktycznym oczywiście nie miało miejsca bowiem wybór

najkorzystniejszej oferty nastąpił w dniu 26 sierpnia 2021 r. i nie został on unieważniony.

Oznacza to, że właśnie, gdyby zamawiający postąpił zgodnie z tym czego oczekuje od niego

odwołujący w odwołaniu, dopuściłby się naruszenia ustawy Pzp.

Podnoszony przez odwołującego rzekomy brak wyjaśnienia wątpliwości w zakresie

pełnomocnictwa jest oczywiście bezprzedmiotowy w kontekście maila Pana P. G. z dnia 6

października 2021 r., który wskazał, że umowę będą podpisywały osoby ujawnione w KRS, a

w razie zmiany decyzji zostanie dostarczone do zamawiającego stosowne pełnomocnictwo

do zawarcia umowy. Stąd też podnoszone przez pełnomocnika odwołującego twierdzenia są

w całości chybione i niezrozumiałe. Co więcej należy podkreślić, iż analiza załączonego do

oferty pełnomocnictwa Pana P. G. prowadzi do jednoznacznego stanowiska, iż osoba ta nie

była uprawniona do zawarcia umowy i bez względu czy wątpliwości zamawiającego

zostałyby zwerbalizowane czy też nie, Pan P. G. na mocy przedmiotowego pełnomocnictwa

nie był uprawniony do zawarcia umowy.

Odnosząc się do zarzutu wadliwej jednostki redakcyjnej w piśmie informującym

o zatrzymaniu wadium zamawiający wskazał, iż faktycznie wkradła się oczywista omyłka

pisarska i zamiast art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp wskazał art. 98 ust. 2 lit. b i ust.

3 ustawy Pzp, nie mniej jednak w samym piśmie zamawiający zacytował podstawy

zatrzymania wadium jednoznacznie wskazując podstawy działania zamawiającego w sposób

czytelny i umożliwiający precyzyjne odniesienie do konkretnej podstawy prawnej przez

odwołującego. Sam fakt powołania błędnej jednostki redakcyjnej nie oznacza, iż nie istniała

przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b i pkt 3 ustawy Pzp.

Co więcej, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym dochował należytej

staranności i daleko idącego zrozumienia dla odwołującego, nie mniej jednak postępowanie

o udzielenie zamówienia jest postępowaniem, które nie tylko zamawiających obciąża

określonym sposobem działania, ale również i wykonawców, czego odwołujący zdaje się nie

dostrzegać.

Z analizy przedmiotowego stanu faktycznego nie można zarzucić zamawiającemu

zachowania, które można by było ocenić jako działanie na niekorzyść wykonawcy, albo

celowe utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie mu dokonania zawarcia umowy. Ocena stanu

faktycznego przy uwzględnieniu doświadczenia życiowego oraz zasad logiki prowadzi

jednoznacznie do wniosku, że wykonawca miał wystarczająco dużo czasu, aby przygotować

niezbędne formalności, umożliwiające zawarcie umowy - w szczególności do zorganizowania

gwarancji bankowej (na którą sam wykonawca wskazywał już w mailu z dnia 6 października

i nie informując jednocześnie zamawiającego o jakichkolwiek problemach w tym zakresie).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 528 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1

ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Zgodnie z przepisem art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zamawiający zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub

poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Art. 98 ust. 6 pkt 3) ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz

z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia,

o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub

poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli zawarcie umowy w sprawie zamówienia

publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta

została wybrana.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, stan faktyczny każdej sprawy, w której zamawiający

decyduje się na zatrzymanie wadium wykonawcy, musi podlegać indywidualnej ocenie,

opartej o ustalone w sprawie, dedykowane temu postępowaniu, okoliczności.

Tym samym, aby prawidłowo zrekonstruować stan faktyczny przedmiotowej sprawy,

należy odnieść się do czynności faktycznych, jakie w ramach tego zamówienia były

podejmowane przez zamawiającego oraz odwołującego.

Okolicznością bezsporną w sprawie jest, że oferta odwołującego została uznana za

najkorzystniejszą, o czym odwołujący dowiedział się z informacji zamawiającego, przesłanej

w dniu 26 sierpnia 2021 roku. Oznacza to, że już od tej daty odwołujący był świadomy,

że zamawiający będzie chciał zawrzeć z nim umowę, co potwierdził zamawiający pismem

z dnia 31 sierpnia 2021 roku, wzywając odwołującego o podanie wszystkich danych

niezbędnych do podpisania umowy z jednoczesnym podaniem formy zabezpieczenia

należytego wykonania umowy. W międzyczasie odwołujący wniósł odwołanie, które jednakże

pozostaje irrelewantne z punktu widzenia czynności zmierzających do zawarcia umowy.

Dnia 29 września 2021 roku, zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego

z wnioskiem o podanie informacji wskazanych przy piśmie z dnia 31 sierpnia 2021 r.

Odwołujący nie wypełnił żądania zamawiającego, wystosowując w dniu 1 października

2021 roku, pismo do zamawiającego z wnioskiem o spotkanie celem wyjaśnienia wątpliwości

dotyczących treści SWZ. Zamawiający dnia 4 października 2021 roku, wskazał, że nie ma

podstaw do takiego spotkania. Następczo w dniach 6 i 11 października 2021 roku,

zamawiający kolejny raz wzywał odwołującego do złożenia dokumentów do podpisania

umowy. W dniu 6 października odwołujący ponowił prośbę o spotkanie oraz oświadczył,

iż zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostanie wniesione w formie gwarancji

bankowej i cyt. „już oczekują na stosowny dokument”.

W dniu 14 października odbyło się spotkanie on-line przedstawicieli zamawiającego

i odwołującego, w wyniku którego, zamawiający korespondencją e-mail z tego samego dnia

zwrócił się do odwołującego o przygotowanie i przesłanie w terminie do 20 października listy

wymagań OPZ, które budzą wątpliwości odwołującego, przypominając jednocześnie

o obowiązku złożenia draftu gwarancji bakowej.

19 października br. odwołujący skierował pismo do zamawiającego, w którym oświadczył,

że nie jest w stanie sporządzić ww. listy do 20 października, zakreślając termin jej przesłania

do 25 października br.

Zamawiający w dniu 20 października br. odpowiedział odwołującemu, że uzgodniony

termin był ustalony przez strony i wiążący i nie ma potrzeby jego wydłużania, dlatego też

zamawiający wezwał odwołującego (zgodnie z pismem z dnia 19 października) do

podpisania umowy.

20 października 2021 roku, odwołujący odpowiedział na wezwanie do zawarcia umowy

oświadczając, iż nie uchyla się od zawarcia umowy i nie odmawia jej zawarcia, nie uchyla się

od wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednocześnie przekazując

zamawiającemu niektóre informacje niezbędne do podpisania umowy.

Izba wskazuje, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu wykazu kluczowego

personelu, wykazu cen i kosztów, oświadczenia o przetwarzaniu danych osobowych oraz

projektu (draftu) gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej wszystkie czynności wykonywane przez

odwołującego miały de facto charakter pozorny. Z faktycznych czynności podejmowanych

przez odwołującego nie sposób wywieść chęci zawarcia umowy z zamawiającym, mimo

składanych przez odwołującego deklaracji. Świadczy o tym korespondencja odwołującego,

za którą nie podążały odpowiednie czynności.

Wskazać należy, iż odwołujący od chwili wyboru oferty najkorzystniejszej (jego oferty)

w postępowaniu miał obowiązek przygotowania się do podpisania umowy. Wszelkiego

rodzaju wątpliwości, na które powoływał się odwołujący, a które rzekomo wynikały ze

spotkania z 14 października, nie mogą mieć wpływu na ocenę prawidłowości czynności

podejmowanych przez zamawiającego. OPZ i SWZ w postępowaniu stanowiły podstawę do

wyceny i złożenia oferty, tak więc podnoszenie jakichkolwiek wątpliwości do ich treści na tym

etapie postępowania musiało został uznane za niedopuszczalne. Dlatego też zasadne było

stanowisko zamawiającego o braku przeciwwskazań do podpisania umowy.

Podnoszone przez odwołującego argumenty, iż proces pozyskiwania gwarancji bankowej

jest procesem długotrwałym (ok. 7-10 dni) uznać należało za niezasadne, gdyż już w dniu

6 października 2021 roku, odwołujący wskazał, że oczekuje na stosowny dokument z banku,

co oznacza, że proces pozyskiwania rzeczonej gwarancji był w toku. Z ostrożności

przyjmując, że nawet jeżeli odwołujący o taki dokument do banku nie wystąpił (co przeczy

oświadczeniu odwołującego z 6 października), to licząc termin od 20 października do 28

października br., odwołujący miał dość czasu aby taki dokument pozyskać.

Stad też wezwanie zamawiającego do podpisania umowy na dzień 22 października

ostatecznie wydłużone na dzień 28 października 2021 r., było wiążące. Skoro zatem

odwołujący do dnia wskazanego przez zamawiającego nie złożył stosownych dokumentów,

wymaganych przez zamawiającego, w szczególności nie przedłożył gwarancji bankowej

mającej stanowić zabezpieczenie należytego wykonania umowy, zamawiający miał pełne

prawo do zatrzymania odwołującemu wadium na podstawie przepisu art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. b)

ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się

niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (odwołującego), czym wypełniła się

również przesłanka do zatrzymania wadium określona przepisem art. 96 ust. 6 pkt 3 ustawy

Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.

2437).

Przewodniczący: ..............................

18