KIO 3283/21

Sygn. akt: KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Członkowie: Agnieszka Trojanowska

Renata Tubisz

Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 roku w Warszawie odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 roku przez

wykonawców:

1) FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 3291/21; KIO 3293/21);

2) Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

(KIO 3283/21)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi

orzeka:

A.

1. oddala w całości odwołania KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FB Serwis Spółka Akcyjna

z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od odwołań;

2.2. zasądza od Odwołującego: FB Serwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

rzecz Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi kwotę 7 200 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych 00/100 groszy) stanowiącą zwrot

uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

B.

1. uwzględnia w całości odwołanie KIO 3283/21 i nakazuje Zamawiającemu

wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień

umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ);

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalnego

Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Strabag Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od

odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowania prowadzi Generalna

Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Łodzi rzecz - Odwołującego

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy)

stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów Strony poniesionych tytułem wpisu oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Członkowie:

Sygn. akt KIO 3283/21, KIO 3291/21, KIO 3293/21

Sygn. akt KIO 3283/21

Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego działa Generalny Dyrektor Dróg

Krajowych i Autostrad, w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg

krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8”.

Dnia 8 listopada 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,

w prowadzonym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2

pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2021 r. poz.

1129 ze zm.) zwanej dalej „ustawa Pzp”, odwołanie złożył wykonawca STRABAG Spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako „Odwołujący” lub

„Strabag”.

Odwołanie złożono wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności

Zamawiającego, a polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą treści

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”).

Odwołujący zarzucał naruszenie:

1. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz

art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego

w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu uzyskania uprzedniej

zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą, ustanowienia wymogów

w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz wprowadzenie zakazu dalszego

podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest jedynie w przypadku umów na realizację

zamówienia na roboty budowlane - nie zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas,

w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,

ingerencja ta może dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż

30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku;

2. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 1 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy

Pzp poprzez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na usługi

zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:

a. umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo

tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień na

dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają poza

uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość ingerowania

Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,

b. zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia

podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do wykonania

powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i nieadekwatnym

z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;

3. art. 16 pkt 1 Ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania

w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany

SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych

postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest

podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji

realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ,

a w szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1

(Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.

Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia

wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie

podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień

Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej

z ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę,

doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.

Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający wymogi

ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób sprzeczny

z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia

konkurencyjnej oferty.

Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby mieć

możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną

z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot

zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 29 października 2021 r. pod numerem 2021/S 211-55350. Tego samego

dnia na stronie internetowej Zamawiającego zamieszczone zostały dokumenty zamówienia.

Odwołanie złożone zostało w ustawowo zakreślonym terminie. Kopia odwołania została

prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na

rachunek UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający prowadzi

postępowanie, którego przedmiotem jest całoroczne utrzymanie dróg krajowych

zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon

w Wieluniu - droga ekspresowa S8. Odwołujący uważa, że czynności Zamawiającego

w zakresie ukształtowania treści SWZ naruszają treść obowiązujących przepisów.

W Tomie Il Rozdział 1 SWZ określone zostały Projektowane postanowienia umowy

(PPU). § 16 PPU poświęcony został regulacjom odnoszącym się do zasad

podwykonawstwa.

W ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci podwykonawcom innych prac

niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody. Zamawiający zastrzegł ponadto, że

każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania przedmiotu umowy wymaga

uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym wykonawca

zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest obowiązany, w trakcie

realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to projekt musi odpowiadać

wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.

W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu

umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również

stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU).

Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do

natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od

wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust.

8 PPU).

Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać

m.in. postanowień:

- nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową

lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,

- w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów

Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU).

W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość

dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac

dalszemu podwykonawcy."

Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c.

Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz

bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których

znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia

tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład

uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk

związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Przede wszystkim, choć niewyłącznie,

ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej podlega stosunek wartości świadczeń

w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie zobowiązujących. Badając umowę

pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa

cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających.

Chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje zasada swobody umów,

to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w faktycznym jednostronnym

kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym idzie, także i możliwości

dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w bezwzględnie

obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego wynikająca

z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje prawa do

żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco ograniczając

sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając uwzględnienie przez

wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.

Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do

decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola

zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym

zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania

pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył

najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte

działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty.

Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie wskazanych

ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej nieskuteczna

jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących przepisów, ale

także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze) stosunku

zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale również i celu

takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom umowy,

bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem istotne

ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli

przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi

ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo

przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone.

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element

ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie

treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności

wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego

w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia

wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie

ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,

sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują bowiem zasady przewidziane

porządkiem prawnym.

W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego

z uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają

Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby

Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy

uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej

umowy.

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,

nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp

(oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie

podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak

obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia

zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące

konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających

zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie

realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym

podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na

zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb

przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy

do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania

z żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest

uregulowanie obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów

o podwykonawstwo, w sposób odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc

prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu

tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo

w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach

na usługi (i dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój

wyraz w orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku

z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). W wyroku Izba badała m.in. dopuszczalność

wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy podwykonawczej i sankcjonujących

wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym wymagań w przypadku realizacji

zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że wyżej wymienione przepisy odnoszą

się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, „Ustawa Pzp nie

przewiduje natomiast analogicznych regulacji dotyczących zamówień na dostawy.

W związku z tym powstaje pytanie, czy Zamawiający uprawniony jest nałożyć na

wykonawców nieprzewidziane w ustawie obowiązki w zakresie podwykonawstwa. Możliwość

taka w ocenie Izby jest wątpliwa. Po pierwsze stwierdzić należy, że wprowadzenie ww.

regulacji z ograniczeniem wprost do zamówień na roboty budowlane pozwala zakładać, że

ustawodawca w odniesieniu do tego właśnie rodzaju zamówień dostrzegł potrzebę

wprowadzenia dodatkowych rozwiązań, ze względu na potrzebę ochrony podwykonawców

oraz interesów zamawiających. Ograniczenie ww. przepisów do robót budowlanych

wskazuje na zamiar ustawodawcy, aby zamówieniom na dostawy i usługi nie towarzyszyły

dodatkowe obowiązki i formalności związane z podwykonawstwem. Przede wszystkim

jednak zauważyć należy, że postanowienia te stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki

prawne łączące wykonawcę z podmiotem trzecim. Wydaje się więc, że ingerencja taka

powinna mieć wyraźną podstawę w ustawie. (...) nałożenie takich obowiązków

w postępowaniu innym niż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem są roboty budowlane godzi w zasadę proporcjonalności oraz zachowania

uczciwej konkurencji. Brak jest podstaw, aby w przypadku zamówień na dostawy lub usługi

wprowadzane były tak daleko idące obowiązki, jak to ma miejsce w przypadku robót

budowlanych”.

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty

budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas możliwość kształtowania

wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest nieograniczona. Normy wynikające

z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie obowiązujący (komentarz do ustawy

Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza,

opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s. 1244). W przypadku umów

o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, zamawiający nie został

upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak w przypadku umów

o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane. Zamawiający może

zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w art. 464 ust. 2

ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przewidziany

w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub

rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub usługi.

Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do

doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

Zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo nie może zawierać

postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych

oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej

korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy

zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym unormowaniu

dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i obowiązki

podwykonawcy:

1) w zakresie kar umownych,

2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia.

W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień,

których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także

postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym

w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe

zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone

w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5).

W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych

ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar

umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby

kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.

Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu

dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7

pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie

pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą,

a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub

między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy

podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy

o podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane

pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą.

Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz

pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako

umowy o podwykonawstwo

Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o

podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku

zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego

rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co

wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju

umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).

Podkreślenia wymaga, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym

ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji

zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem

uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do

wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy

podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa

o dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność

kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również

równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie

oszacować nie sposób.

Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem

Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Poprzez ukształtowanie treści

przyszłego stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także

zasady prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.

Sygn. akt KIO 3291/21, KIO 3293/21

W dniu 8 listopada 2021 roku w tym samym postępowaniu oraz w postępowaniu

prowadzonym w ramach tego samego oddziału Zamawiającego pn. Całoroczne utrzymanie

dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział

w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8, odwołania złożył wykonawca FBSerwis

S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący 1” lub „FB Serwis”, gdzie ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29

października 2021 r. numer 2021/S 211-553850.

Odwołania wniesione zostały w dniu 8 listopada 2021 r., zatem w ustawowym

terminie. FB Serwis przekazało prawidłowo kopie odwołań Zamawiającemu i uiściło wpisy

w wymaganej wysokości na rachunek UZP w obu postępowaniach odwoławczych.

Odwołania nie zawierały braków formalnych.

Odwołujący FB Serwis podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołań, albowiem

jest zainteresowany udziałem w postępowaniach, a zakwestionowane - wadliwe

i niekonkurencyjne - zapisy SWZ znacząco utrudniają mu rzetelne sporządzenie oferty

i uzyskanie zamówień. W przypadku wyeliminowania podniesionych naruszeń Odwołujący

będzie mógł złożyć oferty na korzystnych dla Zamawiającego warunkach i przedmiotowe

zamówienia uzyskać.

Odwołania złożono wobec treści SWZ oraz treści ogłoszenia o zamówieniu.

FB Serwis zarzucał Zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa:

1) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 3531 ustawy kodeks cywilny

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który

może utrudniać uczciwą konkurencję, a przy tym jest sprzeczny z zasadami współżycia

społecznego, tj. przez ustalenie w pkt 7.1 Tomu I specyfikacji warunków zamówienia -

Instrukcja dla Wykonawców (IDW) oraz w sekcji VI pkt VI.3) ppkt 13 ogłoszenia

o zamówieniu, że Wykonawca zobowiązany będzie do wykonywania przedmiotu zamówienia

w okresie 48 miesięcy licząc od daty podpisania umowy, przy czym jako przewidywany

termin rozpoczęcia usługi wskazano dzień 21 marca 2022 r., co w praktyce oznacza

konieczność realizacji przedmiotu zamówienia już od dnia zawarcia umowy, który to dzień,

biorąc pod uwagę prawdopodobny czas trwania postępowania, będzie dodatkowo przypadał

na sezon zimowy (po dniu 1 listopada 2021 r., a przed 15 kwietnia 2022 r. ), przy

jednoczesnym wymaganiu od Wykonawcy zorganizowania zaplecza, w tym zatrudnienia

ludzi dedykowanych do wykonywania zamówienia oraz pozyskania i przygotowania sprzętu

do zimowego utrzymania dróg w minimalnej liczbie określonej w załączniku 6 do Opisu

Przedmiotu Zamówienia - ilości minimalne wymaganego sprzętu ZUD, co w rzeczywistości

wymaga czasu i poniesienia istotnych kosztów przed rozpoczęciem świadczenia usług.

Odwołujący 1 wnosił o:

1. uwzględnienie odwołań,

2. nakazanie Zamawiającemu zmianę SWZ oraz ogłoszeń o zamówieniu poprzez

przesunięcie terminu realizacji zamówienia na dzień 1 maja 2022 r. i tym samym nadanie

postanowieniom pkt 7.1 Tomu I IDW oraz w sekcji VI pkt IV.3) ppkt 13 ogłoszenia

o zamówieniu oraz § 3 ust. 1 następującego brzmienia: „Wykonawca zobowiązany będzie do

wykonywania przedmiotu Umowy w okresie 48 miesięcy licząc od daty zawarcia umowy

jednak nie wcześniej, niż od dnia 1 maja 2022 r.”

W uzasadnieniu zarzutów w obu odwołaniach FB Serwis podnosił, że Zamawiający

przewidział, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia będzie realizowana począwszy od

dnia zawarcia umowy. Wprawdzie w pkt 7.1. Tomu I SWZ wskazano jako przewidywany

termin rozpoczęcia usługi dzień 21 marca 2022 r. , jednak

• po pierwsze, przedmiotowa data jest terminem przewidywanym (a więc co do zasady

nie definitywnym, nie dającym gwarancji, że faktyczne rozpoczęcie realizacji usługi nastąpi

w tej dacie lub po tej dacie) - co oznacza, że zgodnie z SWZ faktyczne rozpoczęcie realizacji

usługi mogłoby nastąpić znacznie wcześniej - w dniu podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego,

• po wtóre, dzień 21 marca 2022 r., nawet gdyby był gwarantowanym (definitywnym)

terminem rozpoczęcia usługi, nie pozwalałby potencjalnym wykonawcom przygotować się do

realizacji usługi.

Rozpoczęcie wykonywania usługi kompleksowego utrzymania dróg, w szczególności

w zakresie zimowego utrzymania (tzw. „ZUD”), wymaga poczynienia znacznych nakładów,

związanych w szczególności z przygotowaniem i doposażeniem bazy transportowej

(zaplecza ZUD) zgodnie z wymaganiami SST D-66.01.00 (Tom III SWZ) oraz nabyciem

znacznej liczby jednostek sprzętu, w szczególności samochodów ciężarowych - nośników

dla pługów i solarek. Obowiązek zapewnienia odpowiedniego sprzętu dotyczy okresu,

w którym zgodnie z pkt 7.1 SWZ miałoby być już realizowane zamówienie. Stosownie

bowiem do postanowień pkt 3.3. SST D-66.01.00 (terminy osiągnięcia gotowości sprzętowej

ZUD):

„Obowiązkiem Wykonawcy jest dysponowanie w ilościach co najmniej minimalnych

określonych dla potencjału sprzętowego ZUD, w pełni wyposażonych pojazdów zimowego

utrzymania dróg, w następujących ilościach i terminach:

• 20 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 października do 19 października oraz

od 16 kwietnia do 30 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy

- jednak nie mniej niż 1 pługosolarka na Obwód Drogowy;

• 50 % podstawowego sprzętu w terminie od 20 października do 31 października oraz

od 1 kwietnia do 15 kwietnia w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy -

jednak nie mniej niż 2 pługosolarki na Obwód Drogowy;

• 100 % podstawowego sprzętu w terminie od 1 listopada do 31 marca

w poszczególnych sezonach zimowych obowiązującej umowy.

Niespełnienie powyższego warunku będzie podstawą do obciążenia Wykonawcą karą

finansową zgodną z zapisami umowy.”

Pozyskanie zasobów sprzętowych określonych w Załączniku nr 6 do SWZ jest

z jednej strony kosztowne, a z drugiej czasochłonne - wymaga bowiem podjęcia istotnego

wysiłku organizacyjnego, w tym przeprowadzenia procesu rekrutacyjnego, zakupu pojazdów

ciężarowych (których dostępność w ostatnim czasie jest mocno ograniczona, co w praktyce

uniemożliwia zakup czy wydzierżawienie pojazdów w krótkim czasie), a także

zorganizowania łańcucha dostaw, względnie zatrudnienia podwykonawców oraz

zapewnienie właściwej koordynacji ich pracy.

Samo przygotowanie sprzętu do sezonu zimowego - zgodnie z zapisami SWZ

(SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg) zostało przewidziane jako odrębny etap

realizacji usługi w zakresie ZUD (Etap I - Przygotowanie do sezonu zimowego) i zostało

przez Zamawiającego zdefiniowane jako „etap poprzedzający faktyczny okres zimowy,

w którym Wykonawca wykonać musi szereg czynności przygotowawczych gwarantujących

zabezpieczenie potencjału sprzętowo-kadrowego oraz materiałowego umożliwiającego

skuteczne przeciwdziałanie skutkom niekorzystnych warunków atmosferycznych wraz

z ochroną bierną dróg” (str. 18 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg).

Zamawiający, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, oczekuje rozłożenia

czynności przygotowawczych w czasie - wskazując m.in., że osiągnięcie gotowości winny

być każdorazowo zgłaszane do 30 września, zaś osiągnięcie pełnej gotowości musi być

bezwzględnie zrealizowane do dnia 1 listopada każdego roku. O istotności fazy

przygotowawczej (uzyskania gotowości do ZUD) świadczy chociażby fakt, że zgodnie

z postanowieniem pkt 5.2.9 SST D-66.01.00 Zimowe Utrzymanie Dróg, w razie

nieosiągnięcia pełnej gotowości do dnia 1 listopada danego roku Zamawiający zastrzegł

sobie prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.

W praktyce żaden przedsiębiorca działający w sposób racjonalny na rynku nie

utrzymuje zasobów w liczbie lub w ilości wymaganej do wykonania zamówienia, które to

zasoby nie byłyby w danym czasie zaangażowane w inne przedsięwzięcia. Wiązałoby się to

bowiem z koniecznością ponoszenia znacznych kosztów związanych z wypłatą

wynagrodzenia kilkudziesięciu osobom i ponoszenia kosztów zakupu lub amortyzacji sprzętu

(kosztującego w sumie kilka lub nawet kilkanaście milionów złotych), które to koszty nie

miałyby pokrycia w przychodach wykonawcy (wynagrodzeniu uzyskiwanym z tytułu realizacji

usług z wykorzystaniem tych zasobów) - byłoby to ekonomicznie zupełnie nieuzasadnione

i narażało wykonawcę na straty.

Zasoby takie są zatem pozyskiwane w przeważającej mierze na potrzeby

konkretnego zamówienia - co do zasady po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Wcześniejsze pozyskiwanie takich zasobów byłoby nieuzasadnione - praktyka

pokazuje bowiem, że nawet sklasyfikowanie oferty wykonawcy na pierwszym miejscu nie

daje pewności uzyskania zamówienia z uwagi na możliwe odwołania konkurentów,

odrzucenie oferty przez Zamawiającego czy unieważnienie postępowania z przyczyn od

wykonawcy niezależnych.

Tymczasem w sprawach może dojść do takiej sytuacji (jest ona wręcz przez

Zamawiającego „przewidywana” - zapis pkt 7.1. SWZ), że Wykonawca, zawierając umowę w

sprawie zamówienia przed dniem 1 kwietnia 2022 r. będzie zobowiązany od razu („z dnia na

dzień”) dysponować w pełni przygotowanym sprzętem w ilości 100% - bez zapewnienia

Wykonawcy jakiejkolwiek fazy „przygotowania tego sprzętu”.

Tym samym Zamawiający, przewidując rozpoczęcie świadczenia usługi z chwilą

podpisania umowy - które z wysokim stopniem prawdopodobieństwa nastąpi przed dniem 1

kwietnia 2022 (do kiedy wymagane jest utrzymywanie gotowości 100% jednostek

sprzętowych), a już na pewno przed dniem 1 maja (do dnia 30 kwietnia konieczne jest

utrzymywanie w gotowości 20% jednostek sprzętowych) - nie pozostawił Wykonawcom

żadnego czasu na: (1) mobilizację (pozyskanie zasobów niezbędnych do rozpoczęcia

świadczenia usługi) oraz (2) przygotowanie sprzętu i pracowników do sezonu zimowego.

W istocie wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako oferta najkorzystniejsza,

musiałby. czynności zrealizować natychmiast, już w dniu podpisania umowy.

Co więcej, biorąc pod uwagę pojawiające się sygnały o nadejściu tzw. czwartej fali

pandemii COVID-19 i możliwe potencjalne komplikacje (ograniczenia w dostawach sprzętu,

absencje chorobowe, ograniczenia administracyjne itp.), która jest spodziewana w okresie,

w którym miałby rozpoczynać świadczenie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia,

właściwe przygotowanie do sezonu zimowego może w istocie dodatkowo się przedłużyć.

Stan taki nie jest możliwy dla żadnego innego wykonawcy, aniżeli dla podmiotów

posiadających sprzęt spełniający wymagania Zamawiającego, który w planowanej dacie

rozpoczęcia usług będzie dostępny. Tylko tacy wykonawcy nie będą musieli -

w przeciwieństwie do Odwołującego i szeregu innych wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia - zakupywać sprzętu czy też w inny sposób przygotowywać się do świadczenia

usługi na obszarze objętym przedmiotem zamówienia. Powyższe stawia takich wykonawców

nawet nie tyle w uprzywilejowanej sytuacji, co praktycznie zapewnia im uzyskanie

zamówienia udzielanego w postępowaniach.

W tych okolicznościach FB Serwis uważa, że przewidziany przez Zamawiającego

termin rozpoczęcia usługi został określony z naruszeniem przywołanych przepisów prawa,

tj. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz dodatkowo również art. 3531 k.c.

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalenie terminu rozpoczęcia usługi na dzień podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której z jednej strony uprzywilejowany jest

wykonawca posiadający „w gotowości” sprzęt wymagany przez Zamawiającego, z drugiej

zaś pozostali wykonawcy stawiani są w sytuacji trudnej - pozbawieni zostają możliwości

przygotowania się do należytego świadczenia usługi, względnie stawiani są przed

koniecznością podjęcia bardzo kosztownych działań przygotowawczych jeszcze przed datą

podpisania umowy (a więc przed uzyskaniem przez nich pewności, że zamówienie

uzyskają). Wymaganie takie musi być uznane za sprzeczne z dobrymi obyczajami - bowiem

prowadzi ono do obciążenia wykonawców istotnym ryzykiem nienależytego wykonania

umowy w początkowym okresie jej realizacji (np. ryzykiem nakładania kar umownych lub

odstąpienia od umowy z winy wykonawcy wobec nieosiągnięcia pełnej gotowości do ZUD)

bądź też ryzykiem poniesienia kosztów bez pewności ich pokrycia w wynagrodzeniu

otrzymanym z tytułu realizacji zamówienia (tj. przed podpisaniem umowy). Dobre obyczaje

wymagają natomiast, aby podmioty przystępujące do postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, miały pewność, że działając z zachowaniem należytej staranności będą

w stanie prawidłowo zrealizować usługę, przygotować się do jej realizacji i za takie

przygotowanie otrzymać wynagrodzenie pokrywające poniesione nakłady (tak wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13,

wyrok z dnia 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt KIO 1597/20, KIO 1607/20, KIO 1623/20, wyrok

z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 2967/13).

Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki

jego przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego

typu zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji

i równego traktowania (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r.,

sygn. akt KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie stanowi również przejaw

opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję

(uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10).

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż z pewnością Zamawiający powinien dążyć do

uzyskania świadczenia związanego z prawidłowym utrzymaniem dróg i autostrad przez cały

rok, w tym również w okresie nadchodzącej jesieni i zimy. Jednakże potrzeba nie może

stanowić powodu, aby udzielać zamówienia obejmującego okres 48 miesięcy w warunkach

tak dalece ograniczających konkurencję. W przypadku, jeśli Zamawiający - z przyczyn

leżących po swojej stronie - nie ogłosił postępowań w terminie umożliwiającym

zainteresowanym odpowiednie przygotowanie się do świadczenia usługi, winien

odpowiednio przesunąć termin realizacji przedmiotu zamówienia (zdaniem Odwołującego

właściwe będzie wyznaczenie daty rozpoczęcia na dzień 1 maja 2022 r. - a więc dzień

przypadający już po zakończeniu okresu zimowego), a na okres do tej daty pozyskać usługę

w inny sposób (a drodze udzielenia odrębnego zamówienia, np. w trybie zamówienia

z wolnej ręki). W takim przypadku zagwarantowane zostanie, że „docelowa” usługa

utrzymania dróg zostanie w okresie 48 miesięcy udzielona zgodnie z obowiązującymi

przepisami, zaś opisane zakłócenie konkurencji w postaci uprzywilejowania wykonawców

dysponujących akurat w tym momencie wolnymi zasobami sprzętowymi zostanie

ograniczone do znacznie krótszego okresu (od dnia udzielenia odrębnego zamówienia do

dnia 30 kwietnia 2022 r.).

Zdaniem Odwołującego 1 celowym jest nakazanie Zamawiającemu zmianę zapisów

SWZ i ogłoszeń o zamówieniu poprzez zastrzeżenie, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu

zamówienia nastąpi nie wcześniej, niż z dniem 1 maja 2022 r.

Wobec powyższego Odwołujący FB Serwis wnosił jak na wstępie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń

i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane

merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołania wykazali interes w korzystaniu ze

środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami zainteresowanymi udziałem

w postępowaniu i uzyskaniem zamówienia. Postanowienia SWZ zostały ukształtowane przez

Zamawiającego, w ocenie Odwołujących, w sposób utrudniający Odwołującym udział

i złożenie ważnej oferty. Takie ukształtowanie postanowień SWZ oraz wzoru umowy

w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

wynikające z ustawy Pzp, może również skutkować poniesieniem szkody przez

Odwołujących z tytułu przyszłego zysku w ramach realizacji zobowiązania umownego.

Do żadnego z postępowań odwoławczych nie złożono żadnego przystąpienia.

KIO 3283/21

Zgodnie z treścią § 16 (Podwykonawcy) wzoru umowy w postępowaniu:

1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu

Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed

planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży

bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie

zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie

zgody na zawarcie tejże umowy.

1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:

.....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.

2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy

do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy

z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac

określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na

zawarcie tejże umowy.

3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub

uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował

pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań

wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.

Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych

podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do

dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu

dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.

5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez

pisemnej zgody Zamawiającego.

6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga

uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest

obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu

projektu tej umowy,

2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie

o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia

Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy

dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia

podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa

i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień

dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej

korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami

Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,

6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin

realizacji,

7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy

o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy

w zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są

wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego

projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania

projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy

przez Zamawiającego,

8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność

z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia

jej zawarcia,

9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, może zgłosić pisemny

sprzeciw do przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego

sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa

się za akceptację umowy przez Zamawiającego.

7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy

o podwykonawstwo.

8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w ust. 1-7 powyżej,

stanowi podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez

Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego

Podwykonawcy z terenu wykonywania prac.

9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego

Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez

Wykonawcę.

10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych

należności, powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy

o podwykonawstwo.

11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez

odsetek należnych Podwykonawcy.

12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę

do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag

dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy.

W uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń Wykonawcy względem

Podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,

Zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego,

co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca

kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub

z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności

Wykonawcy względem Zamawiającego.

15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca

nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty

wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez

Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.

16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od

wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac

wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na

rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,

2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez

Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz

Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były

przedmiotem umowy podwykonawczej,

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako

kary za zwłokę,

4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym

w szczególności przepisach Pzp,

5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane

przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone

w TER przez Wykonawcę.

17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.

18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,

Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego

Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy

zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni

od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego

Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części

zamówienia.

19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do

realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ....... (nazwa podmiotu

trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp

tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca

powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot

Umowy w zakresie ........ (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe*

podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania

wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego)

z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do

zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej

takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego,

nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do

wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt

Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie

i zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy

Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub

Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie

mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu

oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego

podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz

oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty

dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia,

Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak

określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te

Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod

rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**

23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą

podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez

Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych

w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez

Zamawiającego z winy Wykonawcy.

24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające

w konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz

wszystkich uczestników konsorcjum.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego

oddalenie w całości.

Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie w całości zasługiwało

na uwzględnienie. Czyniąc zadość żądaniom odwołania, Izba nakazała wykreślenie w § 16

ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1

SWZ).

Zgodnie z definicjami ujętymi w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp przez umowę

o podwykonawstwo - należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym,

zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty

budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także

między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami,

na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się

wykonać część zamówienia.

Z art. 463 ustawy Pzp wynika, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać

postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych

oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej

korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy

zawartej między zamawiającym a wykonawcą.

Na podstawie art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie

realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym

podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na

zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Według art. 463 ust. 2 ustawy Pzp termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub

dalszemu podwykonawcy, przewidziany w umowie o podwykonawstwo, nie może być

dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy faktury lub rachunku.

Zgodnie z art. 463 ust. 8 ustawy Pzp w przypadku umów, których przedmiotem są

roboty budowlane, wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada

zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy

o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej

zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości

umowy oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez

zamawiającego w dokumentach zamówienia. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu

pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 złotych.

Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek

przedkładania umowy o podwykonawstwo. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli

termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje

o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy, pod rygorem

wystąpienia o zapłatę kary umownej (ust. 10).

Niewątpliwie w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

mamy do czynienia z umową o charakterze mieszanym, to jest obejmującą wykonanie usług

i realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym stopniu

skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do postępowania,

a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług. Izba nie

przeczy, że celem realizacji należytego wykonania zobowiązania umownego będzie

realizacja pewnych elementów prac budowlanych ale Zamawiający we wzorze umowy oraz

opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego wyodrębnienia i podziału na roboty

i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na charakter prac. Oznacza to

w ocenie składu, że nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle odnoszących się do

robót budowlanych do usług, jeżeli przyjęło się inny model realizacji umowy.

Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 353 1 k.c.

Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz

bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania

wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady

swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego

nie jest on stroną (dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie dotyczy.

Przewidywane postanowienia stanowią daleko idącą ingerencję w stosunki prawne łączące

wykonawcę z podmiotem trzecim, takie zaś działania w ocenie Izby powinny mieć wyraźną

podstawę w ustawie.

Przenosząc powyższe zasady na grunt ustawy Pzp i zagadnienie podwykonawstwa

i dalszego podwykonawstwa, dostrzeżenia wymaga, iż art. 463 ustawy Pzp dotyczy

postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych

oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia. Przepis ten może być

zastosowany do umów podwykonawczych w ramach wszystkich rodzajów umów

o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy). Ma on charakter

bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów uregulowanej w art.

3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań dotyczących kar umownych

i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że interpretacja zapisów tego

przepisów winna odbywać się w sposób ścisły.

W taki sposób interpretować należy również przywołany przez Zamawiającego

w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt KIO 1381/21.

Zamawiający zacytował bowiem tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że uznano

w nim, iż „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp wynika, że

ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których

przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do

wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Jest to stanowisko,

które niniejszy skład orzekający podziela. W przypadku umów na usługi i dostawy

ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy

z podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia.

W przypadku uregulowań znajdujących się w § 16 ust. 16 pkt 4 i 5 wzoru umowy

Zamawiający odnosi się do form wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy

i cen jednostkowych. Zdaniem Izby nie są to elementy związane ani z uregulowaniami

odnoszącymi się do kar umownych ani warunków wypłaty wynagrodzenia.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu

niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Jest elementem odnoszącym się do

etapu realizacji umowy. W stosunku zamawiający - wykonawca może być wnoszone

w rożnej formie. W ocenie Izby nie ma przeciwwskazań, by w stosunku wykonawca -

podwykonawca - dalszy podwykonawca, strony umowy uregulowały sposób wnoszenia

zabezpieczenia odmiennie, nawet rezygnując z niego. Argumentacja Zamawiającego

z rozprawy, że regulacja ta będzie istotna w przypadku potrąceń i dlatego wiązać ją należy

z karami umownymi, czy też wypłatą wynagrodzenia jest wewnętrznie sprzeczna.

To wykonawca zobowiązany być może zapłacić karę na rzecz Zamawiającego. Jeżeli kara ta

spowodowana jest działaniem podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy, okoliczność ta

pozostaje poza sferą związaną z Zamawiającym, a wykonawca od podwykonawcy dochodził

będzie roszczeń na zasadach ogólnych określonych w kodeksie cywilnym.

Co do wysokości cen jednostkowych, to Zamawiający nie przedstawił jakiejkolwiek

argumentacji przemawiającej za prawidłowością uregulowań wzoru umowy. Nie uzasadniono

dlaczego ceny jednostkowe w umowach z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami nie

mogą być inne niż w umowie wiążącej Zamawiającego z Wykonawcą. Zdaje się, że zapisami

tymi Zamawiający próbował wprowadzić do umowy zasadę odpowiedzialności solidarnej, ale

zasada ta wprost wynika z przepisów Pzp i kodeksu cywilnego jedynie w przypadku umowy

o roboty budowlane. W ocenie Izby zasada ta, w sytuacji gdy jej podstawą jest czynność

prawna - w tym przypadku podpisanie umowy - winna być wprost wyrażona, nie może mieć

charakteru dorozumianego. W przedmiotowej umowie brakuje innych regulacji, z których

wynikałoby, że Zamawiający w taki sposób ukształtował odpowiedzialność za wynagrodzenie

należne podwykonawcom. Brak jest podstaw, by przyjmować rozszerzoną odpowiedzialność

Zamawiającego za zobowiązania osób trzecich, zwłaszcza że Zamawiający wydatkuje środki

publiczne.

Dodatkowo w przypadku cen jednostkowych wziąć pod uwagę należy, iż umowa

będzie obowiązywała przez okres 48 miesięcy, gdzie różnie może się kształtować

gospodarka i sam rynek podwykonawców. Ryzyka kontraktowe związane z uczestnictwem

podmiotów trzecich przy wykonywaniu umowy są czynnikiem zmiennym i trudnym do

przewidzenia w takiej perspektywie czasowej. Nie zawsze możliwe będzie zapewnie

równorzędnej pozycji dla podwykonawcy, czy dalszego podwykonawcy.

W przypadku regulacji przewidzianej w art. 464 ustawy Pzp, zauważyć należy, że

przepis ten wprost odnosi się do robót budowlanych i ma charakter bezwzględnie

obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka „Przepisy

art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów

o podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane.

Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie

przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm

ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich

umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega

zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy

niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp

zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części

zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do

bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”.

Izba podziela powyższe zapatrywania i przyjmuje za własne. Skoro więc

w przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia z umową o roboty budowlane

w klasycznym ujęciu, a właśnie z umową o charakterze mieszanym, Zamawiający w treści

postanowień wzoru umowy ujętych w § 16 przekroczył uprawnienia ujęte w art. 464 ustawy

Pzp.

Izba zgadza się także z Odwołującym, że zakaz dalszego podwykonawstwa

przewidziany w § 16 ust. 17 wzoru umowy stanowi ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione

i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie.

W praktyce oznacza on bowiem uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części

lub materiałów niezbędnych do wykonania powierzonej części zamówienia. Natomiast

ocena, czy zamówienie realizowane będzie przez podmioty gwarantuję jego należyte

wykonanie możliwa jest przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, przy użyciu

innych narzędzi przewidzianych ustawą Pzp.

Reasumując, z tych powodów Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na

uwzględnienie i orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Zamawiającego.

KIO 3291/21 oraz KIO 3293/21

Z uwagi na zbieżność zarzutów Izba rozpoznała odwołania łącznie.

Odwołujący FB Serwis prawidłowo w odwołaniu przywołał treść spornych

postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie

zachodziła konieczność ich powtarzania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołania, w której wnosił o ich oddalenie

w całości.

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołania podlegały

oddaleniu jako niezasadne.

W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący zarzutów odwołania nie udowodnił.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Odwołujący niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia upatruje

w wyznaczonej przez Zamawiającego dacie rozpoczęcia świadczenia usług.

Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że obowiązki

Zamawiającego związane z utrzymaniem dróg publicznych określonej kategorii należy uznać

za gospodarczo doniosłe i ważne dla użytkowników ruchu drogowego z punktu widzenia

bezpieczeństwa.

Nie można z drugiej strony podzielić stanowiska Odwołującego, że ustalone reguły

wykonania przedmiotu zamówienia są niewspółmierne do potrzeb Zamawiającego,

preferencyjne dla niektórych wykonawców. W żaden sposób Odwołujący nie wykazał, że

naruszone zostały zasada przejrzystości oraz zasada uczciwej konkurencji, skoro reguły

wykonania przedmiotu zamówienia i termin rozpoczęcia świadczenia usług jest jednakowy

dla wszystkich wykonawców. Każdy z podmiotów zainteresowanych wykonywaniem

przedmiotowego zamówienia będzie miał taki sam czas na przygotowanie się do

rozpoczęcia świadczenia usług, przygotowanie sprzętu, wyposażenie go oraz

zadysponowanie odpowiedniej ilości ludzi do realizacji przedmiotu umowy. Zamawiający ma

prawo wymagać od podmiotów zainteresowanych zamówienie, by dysponowali oni

określonym potencjałem technicznym i osobowym, umożliwiającym sprawne rozpoczęcie

wykonywania umowy, także w okresie zimowym.

Obecnie obowiązująca umowa kończy się w lutym 2022 roku, a więc czas na

przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zmierzający do

wyłonienia wykonawcy, który będzie realizował zamówienie w kolejnych 48 miesiącach

wydaje się wystarczający, także jeżeli weźmie się pod uwagę możliwość korzystania przez

wykonawców ze środków ochrony prawnej po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Nie można również pominąć okoliczności, że to Odwołujący realizuje obecnie

u Zamawiającego umowę na rejon w Wieluniu, która obowiązywała na okres 72 miesięcy

i zawarta była w podobnym okresie jak zakładany w przedmiotowym postępowaniu,

mianowicie 4 lutego 2016 roku, a protokolarne przekazanie elementów drogi do utrzymania

następowało 5 lutego 2016 roku. Odwołujący zna więc zarówno standard utrzymania dróg,

teren, na którym wykonywane będą usługi, dysponuje kapitałem ludzkim, który skierować

może do realizacji nowej usługi, posiada odpowiedni sprzęt i zapas innych materiałów

niezbędnych do utrzymania dróg, także na sezon zimowy.

Ustosunkowując się do argumentacji i dowodów przedstawionych przez

Odwołującego FB Serwis na rozprawie, dostrzeżenia wymaga, że nie potwierdzają one

zasadności zarzutów. Odwołujący wskazywał, że obecnie konieczne będzie realizowanie

przedmiotu zamówienia samochodami spełniającymi wymagania normy euro 4.

Jednocześnie Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że takimi pojazdami nie dysponuje.

Wykonywanie trwającej umowy pojazdami spełniającymi wymogi normy euro 2 lub 3

(zgodnie z oświadczenie Odwołującego na rozprawie) jest jego wyborem.

Natomiast wymagania związane z wykorzystywaniem pojazdów z normą euro 4 nie są

nowymi wymogami, trudno wyobrazić sobie, by podmiot zajmujący się w sposób ciągły

wykonywaniem usług utrzymaniowych dróg taką flotą pojazdów nie dysponował. Izba nie

zaprzecza, iż wobec sytuacji związanej z występowaniem światowej pandemii Covid-19

występują problemy związane z możliwością nabycia nowych pojazdów, wydłuża się okres

oczekiwania na pojazdy i sprzęt specjalistycznym. Tym niemniej Odwołujący nie przedstawił

dowodów potwierdzających, że by móc startować w postępowaniu musi nabyć określoną

ilość pojazdów z normą euro 4 a ilość ta jest znaczna. Odwołujący złożył korespondencję

mailową z dostawcami pojazdów dla normy euro 6. To zaś wymaganie nie warunkuje udziału

w postępowaniu. Jest to wymóg odnoszący się do kryterium oceny ofert, a nie wymagań

minimalnych. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał więc, że nie jest w stanie spełnić

wymagań minimalnych, a bez samochodów z euro 6 jego oferta nie będzie konkurencyjna.

Sama zaś okoliczność problemów z nabyciem nowych pojazdów z normą euro 6

i wyposażenia do nich, w równej mierze dotyczy wszystkich podmiotów zainteresowanych

postępowaniem. Ponadto zauważyć należy, iż argumentacja ta jest niespójna z żądaniem

odwołania. Dysponowanie określoną flotą pojazdów wykonawca musi wykazać na moment

złożenia oferty w postępowaniu, w takiej sytuacji przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji

świadczenia nie spowoduje, że wykonawca uzyska więcej punktów, co pozwoli mu na

uzyskanie zamówienia. Zatem przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji umowy nie

wpłynie na możliwość wykazania w ofercie pojazdów spełniających wymogi normy euro 6,

skoro niemożliwość nabycia pojazdów ma charakter pierwotny i nie jest powiązana

z terminem świadczenia usług. Oznacza to, że Odwołujący w sposób sztuczny próbuje

zapewnić sobie wyższą punktację, a wyznaczony przez Zamawiającego termin początkowy

realizacji umowy nie uniemożliwia Odwołującemu złożenia ważnej oferty.

Reasumując z tych powodów Izba uznała odwołanie za niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.

575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze

zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę

przegrywającą, czyli Odwołującego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp

orzekła, jak w sentencji.

Przewodniczący:

Członkowie:

30