KIO 3274/21

Sygn. akt: KIO 3274/21

WYROK

z dnia 29 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBI Infrastruktura S.A.

z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o. z siedzibą w Sandomierzu

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd

Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO

3274/21 po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 3274/21

Zamawiający - Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg

Wojewódzkich w Rzeszowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin - Przeworsk - Grabownica

Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga - etap II (znak postępowania:

PZDW/WZP/3052/243/WFU/5/2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 28 maja 2021 r. pod numerem 2021/S 102 - 265932.

W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku oraz PBI WMB Sp. z o.o.

z siedzibą w Sandomierzu [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe

zastosowanie, a przez to wadliwe uznanie, że dokumentacja projektowa w sposób

jednoznaczny wskazywała na konieczność ujęcia w składanej ofercie nawierzchni drogowej

w postaci BBTM8 oraz że Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej

nawierzchni w innej technologii niż została określona w dokumentacji projektowej;

2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a przez to

wadliwe uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez

Odwołującego;

2. uznanie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego;

3. uznanie oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący

przedstawił argumentację prawną, popartą orzecznictwem KIO i sądów powszechnych,

dotyczącą zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia, w tym w przypadku zamówień

na roboty budowlane, naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych oraz dotyczącą

reguły interpretacyjnej „na korzyść wykonawcy”.

Odwołujący uzasadniał, że w niniejszej sprawie należy uznać, że dokumentacja

przetargowa, wbrew licznym zapewnieniom Zamawiającego złożonym przez niego w piśmie

z dnia 29 października 2021 r., nie wskazuje jednoznacznie, że wykonawcy winni ująć

w składanych przez nich ofertach wyłącznie nawierzchnie drogowe w postaci BBTM. Na

uwagę zasługuje w tym względzie przede wszystkim treść Decyzji środowiskowej.

W dokumencie tym czytamy, że: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały

analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu

modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu

ok. 6 dB (...)’”. Wynika z tego zatem, że Decyzja środowiskowa nie określa w sposób

jednoznaczny, że nawierzchnia jaka może być zastosowania do realizacji Inwestycji, to

wyłącznie BBTM 8. Z dokumentu tego płynie wręcz odmienny wniosek, bowiem organ

administracji wskazując w Decyzji środowiskowej nawierzchnię BBTM 8 traktuje ją jako

przykładową nawierzchnię, jaka może (aczkolwiek nie musi) być w tej sytuacji zastosowana.

Kluczowym w tym przypadku jest jedynie to, aby nawierzchnia ta pozwoliła na redukcję

emisji hałasu rzędu ok 6 dB. Innymi słowy decyzja ta dopuszcza stosowanie różnych

nawierzchni, nie tylko BBTM 8 (pod warunkiem spełnienia wymogu odpowiedniej redukcji

hałasu), zaś wybór w tym zakresie leży w gestii wykonawcy robót (w tym przypadku

Odwołującego).

Odwołujący wskazał, że brak jednoznaczności w dokumentacji przetargowej wynika

także z treści Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. W dokumencie tym (na str. 6),

Zamawiający opisując obowiązki spoczywające na wykonawcy wskazał, że wykonawca

zobowiązany będzie m.in. do: „Realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018 z dnia

14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na bazie

asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na redukcję

emisji hałasu rzędu ok. 6dB”. Oznacza to zatem, że Zamawiający wcale nie wymagał, aby

wykonawcy przygotowując ofertę w Postępowaniu, uwzględniali wyłącznie mieszankę

BBTM. Użycie w tym przypadku zwrotu „np.” jednoznacznie wskazuje, iż mieszanka ta jest

jedynie mieszanką przykładową, którą wykonawca może aczkolwiek nie musi uwzględnić

w treści swojej oferty.

Zdaniem Odwołującego taki sposób wykładni dokumentacji przetargowej wynika

również z informacji uzyskanych od Zamawiającego podczas postępowania przetargowego

prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji, co jest o tyle istotne, i co zostało już

wyżej podkreślone, że dokumentacja techniczna dla obu etapów tej Inwestycji jest

w zasadzie taka sama. Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługują pytania i odpowiedzi

opublikowane przez Zamawiającego w dniu 9 listopada 2020 r. W odpowiedzi na pytanie nr

17, Zamawiający wskazał, że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie

projektu budowlanego. Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni

ścieralnej są elementem projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy

ścieralnej (decyzja środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu,

nie tylko BBTM 8) i leżą w kwestii Wykonawcy”. Oznacza to zatem, iż gdyby Zamawiający

uważał, że wykonawcy winni zastosować wyłącznie mieszankę BBTM 8, to w odpowiedzi na

powyższe pytanie, Zamawiający nie wskazałby na możliwość wyboru nawierzchni

redukującej emisję hałasu, lecz odpowiedź na to pytanie ograniczałaby się wyłącznie do

mieszanki BBTM 8, na której opiera się Projekt Architektoniczno - Budowlany.

Odwołujący wskazał, że podczas postępowania przetargowego prowadzonego

w ramach pierwszego etapu Inwestycji, Zamawiający również wezwał Odwołującego do

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na powyższe wezwanie

Odwołujący pismem z dnia 1 lutego 2021 r. szczegółowo przedstawił wyliczenia dotyczące

ceny. Wśród dokumentów załączonych do tego pisma była także Kalkulacja Ofertowa,

w której pod poz. 2.5. „Nawierzchnie” pkt 80 Odwołujący wskazał, że do kalkulacji oferty

przyjął mieszankę AC SMA 8. W postępowaniu przetargowym dotyczącym pierwszego etapu

Inwestycji, Zamawiający mając wiedzę, iż Odwołujący do wyceny oferty przyjął mieszankę

AC SMA 8, dopuścił taki stan rzeczy, uznając tym samym, iż jest on zgodny z dokumentacją

techniczną dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia. Niezrozumiały jest zatem sposób

postępowania Zamawiającego podczas Postępowania, w którym Zamawiający kwestionuje

możliwość wykorzystania przez Odwołującego w ofercie mieszkanki AC SMA 8, zamiast

BBTM 8.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zwracając się do Odwołującego pismem z dnia

7 września 2021 r. o udzielenie wyjaśnień dotyczących rodzaju nawierzchni przyjętej przez

Odwołującego w ofercie, mając świadomość zastosowania przez Odwołującego mieszanki

AC SMA 8, nie odrzucił wówczas jego oferty, lecz jedynie wnosił o zapewnienie, iż

mieszanka ta spełni wymagania określone w Decyzji środowiskowej, jak również

zapewnienie, iż Odwołujący weźmie odpowiedzialność jeżeli w wyniku analizy

porealizacyjnej okaże się, że zastosowana nawierzchnia nie spełnia wymagań narzuconych

w Decyzji Środowiskowej. Wynika z tego zatem, iż Zamawiający na tamtym etapie przyjął

taką wykładnię dokumentacji projektowej, jaka obowiązywała podczas postępowania

przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, tj. wykładnię dopuszczającą

zastosowanie przez wykonawcę nawierzchni AC SMA 8.

Podkreślał, że rolą projektanta jest opracowanie projektu architektoniczno -

budowlanego, w którym zawarte zostaną przykładowe rozwiązania projektowe i materiałowe.

Uszczegółowienie rozwiązań technicznych następuje dopiero na etapie przygotowania

projektu wykonawczego, którego opracowanie leży w gestii wykonawcy. Potwierdził to

również sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 podczas postępowania

przetargowego prowadzonego w ramach pierwszego etapu Inwestycji. Projektant tworząc

Projekt Architektoniczno - Budowlany dedykowany przedmiotowej Inwestycji, opisując rodzaj

nawierzchni ograniczył się jedynie do wyboru tej, która wskazana została, jako przykładowa,

w Decyzji środowiskowej. Nie jest przy tym wykluczone, iż w sytuacji, gdyby organ

administracji w Decyzji środowiskowej, jako przykładową nawierzchnię wskazał AC SMA 8,

to projektant dokonałby wyboru właśnie tej nawierzchni. Kluczową kwestią w zakresie

doboru odpowiedniej nawierzchni jest zapewnienie odpowiedniego poziomu redukcji hałasu,

co wprost wynika z Decyzji środowiskowej, w której organ ją wydający, nie skupiał się na

konkretnym rodzaju nawierzchni, jaka winna być zastosowana, lecz na tym, aby

nawierzchnia ta doprowadziła do redukcji poziomu hałasu rzędu ok. 6 dB. Co więcej, z treści

Projektu Architektoniczno — Budowlanego (branża drogowa, s. 31, pkt 3 sprawdzenie

skuteczności rozwiązań) nie wynika jednoznacznie, aby projektant narzucił wyłącznie

zastosowanie mieszanki BBTM 8. Użyte w treści tego dokumentu sformułowanie: „w celu

sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących oddziaływania

akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej nawierzchni)” sugeruje, iż

projektant jedynie proponuje użycie tej mieszanki, nie wkluczając kategorycznie

zastosowanie innej, która spełni oczekiwania w zakresie minimalizacji emisji hałasu. Za taką

konstatacją przemawia tym bardziej fakt, iż projektant w treści Projektu Architektoniczno -

Budowlanego wskazuje na konieczność zweryfikowania skuteczności zaproponowanego

rozwiązania w postaci cichej nawierzchni. Oznacza to zatem, iż projektant dokonując wyboru

mieszanki BBTM 8 sam nie był pewien, czy mieszanka ta rzeczywiście spełni wymagania

określone w Decyzji środowiskowej. Okoliczność ta tym samym stanowi o nieprecyzyjności

i niejasności w opisie rozwiązań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia.

Również Projekt Budowlany nie stanowi jednoznacznie o tym, że wykonawcy

przygotowując ofertę winni w niej uwzględnić włącznie mieszkankę BBTM. Znajduje to

odzwierciedlenie w treści tego dokumentu TOM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA

TERENU, 8. ZALECENIA WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH

UWARUNKOWANIACH ORAZ DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona

nr 108. W tym przypadku również posłużono się określeniem „zalecana nawierzchnia to np.

BBTM”, podkreślając tym samym, że nawierzchnia BBTM jest jedynie przykładowa, zaś

wykonawcy przygotowując ofertę mogą wykorzystać także inne nawierzchnie, byle spełniały

one wymagania Decyzji środowiskowej.

Odwołujący wskazał, że nie polegają na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby

Odwołujący zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż

ta, która określona została w dokumentacji technicznej. Podkreślał, że zarówno warstwa

ścieralna nawierzchni AC SMA 8, jak i warstwa ścieralna nawierzchni BBTM 8 - wykonywane

są w tej samej technologii. Przy budowie nawierzchni dróg, w tym autostrad i dróg

ekspresowych, w Polsce wykorzystywane są dwie zasadnicze technologie: nawierzchnie

podatne z mieszanek mineralno - asfaltowych (MMA) oraz nawierzchnie sztywne z betonu

cementowego. Zgodnie z dostępnymi publikacjami: Katalog Przebudów i Remontów

Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych KPRNPiP-2013 oraz Wymagania Techniczne WT-2

2014 - część I. Mieszanki mineralno-asfaltowe. (Załącznik do zarządzenia Nr 54

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 18.11.2014), AC SMA 8 oraz

BBTM 8 kwalifikowane są do tej samej grupy, a zatem można uznać, że są tym samym

wyrobem będącym mieszanką mineralno - asfaltową (MMA) oraz zalecane są do tego

samego zastosowania, tj. do redukcji hałasu drogowego. Zdaniem Odwołującego nie można

zatem uznać, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak już

zostało wskazane warstwa ścieralna nawierzchni AC SMA 8 jest tym samym wyrobem, co

nawierzchnia BBTM 8 i jest przygotowywana według tej samej technologii. Zastosowanie

mieszanki AC SMA 8 pozwoli zachować wszystkie wymagania techniczne dla warstwy

ścieralnej, jak również wypełnione zostaną wytyczne wynikające z Decyzji Środowiskowej.

Okoliczność potwierdzająca, iż oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami

zamówienia wynika także z odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 24 do

SWZ, opublikowanej w dniu 29 czerwca 2021 r. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez

Odwołującego innego rodzaju mieszanki (w tym przypadku AC SMA 8), nie stanowi zmiany

konstrukcji nawierzchni, dlatego też należy uznać, że ograniczenia, o których pisze

Zamawiający w odpowiedzi na to pytanie, nie dotyczą przedmiotowej sytuacji. Wniosek ten

prowadzi zatem do konstatacji, że oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami

zamówienia i brak jest jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia.

Konkludując Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa nie określa w sposób

precyzyjny i jednoznaczny rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, jaka winna być

zastosowana do realizacji przedmiotu zamówienia. Decyzja środowiskowa wskazuje jedynie

BBTM 8, jako mieszankę przykładową, która może zostać zastosowana przez wykonawcę.

Z kolei, Projekt Architektoniczno — Budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają

już jedynie mieszankę BBTM 8, przy czym nie wykluczają kategorycznie innych mieszanek

spełniających wymagania określone w Decyzji środowiskowej. Oznacza to zatem, iż

pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi dokumentację techniczną zachodzą

nieścisłości. Nieścisłości oraz nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia dla wykonawców

z branży drogowej, o którym mowa powyżej - nie może stanowić podstawy do obarczenia

Odwołującego negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia jego oferty.

Wykładnia przyjęta przez Odwołującego w toku niniejszego postępowania jest

konsekwencją stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego w toku postępowania

przetargowego dotyczącego pierwszego etapu Inwestycji, które znalazło odzwierciedlenie

nie tylko w odpowiedziach na pytania Wykonawców, ale także w wyborze oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej i zawarciu z nim umowy na realizację tego etapu

Inwestycji.

Zamawiający podczas postępowania przetargowego dotyczącego pierwszego etapu

Inwestycji, jak również w początkowym etapie tego Postępowania, prezentował wykładnię

polegającą na dopuszczeniu przez wykonawców do wyceny oferty innych mieszanek niż

BBTM 8. Zarówno mieszanka BBTM 8, jak i mieszanka AC SMA 8 są mieszankami

należącymi do tej samej technologii i gwarantują takie same parametry techniczne.

Odwołujący wskazał, że Projektant w Projekcie Architektoniczno - Budowlanym oparł

się na mieszance, która jako przykładowa została wskazana w Decyzji środowiskowej,

jednakże uszczegółowienie warunków realizacji Inwestycji, w tym odpowiedni dobór

mieszanki, leży w gestii wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego. Oferta Odwołującego

spełnia wszystkie warunki zamówienia, stąd też brak jest jakichkolwiek podstaw do jej

odrzucenia, a tym samym brak jest podstaw do wyboru oferty Eurovia Polska S.A. z siedzibą

w Kobierzycach jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 listopada 2021 r. wniósł

o oddalenie odwołania w całości z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów.

Zamawiający przedstawił obszerne stanowisko w ww. piśmie.

Konkludując Zamawiający wskazał, że Projekt Budowlany oraz STWIORB branży

drogowej stanowią opis przedmiotu zamówienia. Dokumenty te jednoznacznie wskazują

materiał do wykonania warstwy ścieralnej - mieszankę BBTM 8. Wykonawcy sporządzając

ofertę - winni wycenić przygotowanie i wykonanie właśnie tej mieszanki bitumicznej. Decyzje

(w tym m.in. Decyzja o Środowiskowych Uwarunkowaniach Realizacji Przedsięwzięcia)

stanowią jedynie materiał wyjściowy do opracowania Projektu Budowlanego.

Zamawiający podniósł, iż odpowiedzi udzielone na etapie składanych przez

Wykonawców zapytań do przetargu jedynie doprecyzowały przyjęte przez Zamawiającego

założenia w zakresie tego co winny zawierać oferty aby zachować ich porównywalność. Jak

przytoczono w treści odpowiedzi na odwołanie w przypadku np. zapytań dot. rur

kanalizacyjnych - Zamawiający dopuścił już na etapie składania ofert możliwość wyceny

przez Oferentów rur innych niż wskazane w dokumentacji - natomiast

w zakresie nawierzchni do wykonania warstwy ścieralnej - potwierdził, iż oferta winna

zawierać mieszankę bitumiczną zgodną z Projektem Budowlanym, tj. BBTM 8. Wszelkie

założenia zmierzające do dokonania zmiany w tym zakresie zgodnie z udzieloną

odpowiedzią mogłyby być dokonane dopiero po podpisaniu Umowy i uzyskaniu zgody

Projektanta, zgody Zamawiającego oraz wprowadzeniu zmiany do umowy na podstawach

określonych w Umowie m.in. Klauzuli dot. dokonywania zmian (Subklauzula 13 Warunków

Kontraktu).

Dla zobrazowania zasadności i poprawności przyjętej ścieżki wykonania innej

mieszanki dla warstwy ścieralnej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia mieszanka

BBTM zaznacza się, iż po podpisaniu umowy Oferent dostaje od Zamawiającego

dokumentację w wersji papierowej m. in. egzemplarz Projektu Budowlanego i winien zgodnie

z zapisami w nim zawartymi realizować prace budowlane. Aby zastosować mieszankę inną

niż wskazaną w Projekcie Budowlanym - niezbędna jest kwalifikacja zmiany w myśl art. 36a

Prawa Budowlanego, co do istotności odstępstwa od zatwierdzonego Projektu Budowlanego

- co w konsekwencji sprowadza się do wprowadzenia przez Projektanta sprawującego

nadzór autorski zapisu na wersji papierowej Projektu Budowlanego koloru czerwonego

w zakresie istotności przedmiotowej zmiany. To potwierdza tylko brak formalnej możliwości

realizacji prac nawierzchniowych innych niż wskazanych w Projekcie Budowlanym przez

Wykonawcę na podstawie dokumentów stanowiących opis przedmiotu zamówienia - bez

ingerencji w nie w odpowiednim trybie.

Zamawiający stał na stanowisku, że opis przedmiotu zamówienia jest ścisły

i precyzyjny, co wyjaśnił w treści odpowiedzi na odwołanie, a negatywne konsekwencje

w postaci odrzucenia oferty wynikają tylko i wyłącznie z nieuprawnionego działania

Odwołującego, który wycenił nawierzchnię warstwę ścieralną z mieszanki niezgodnej

z opisem przedmiotu zamówienia.

Zamawiający wskazał, że dwa etapy przebudowy tej samej drogi wojewódzkiej

realizowane są na podstawie tej samej dokumentacji technicznej. Podział na dwa odrębne

etapy i wyłonienie dwóch wykonawców w dwóch odrębnych postepowaniach przetargowych

spowodował, że Zamawiający odrębnie podchodził do każdego z nich udzielając odpowiedzi

na pytania indywidulanie dla każdego postępowania. Zatem bezzasadne jest powoływanie

się przez Odwołującego na czynności Zamawiającego podjęte w innym postępowaniu

przetargowym. Dokonywanie wykładni czynności Zamawiającego w przedmiotowym

postępowaniu w oparciu o czynności dokonane w innym przetargu jest nieuprawnione i nie

ma znaczenia dla przedmiotu sporu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba oddaliła wniosek

Zamawiającego o odrzucenie odwołania jako spóźnionego. Przedmiotowy wniosek

Zamawiający uzasadniał tym, że faktyczna argumentacja Odwołującego odnosi się

w głównej mierze do treści SWZ - opisu przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju

mieszanki do zastosowania w ramach konstrukcji nawierzchni, który był znany

Odwołującemu od momentu opublikowania SWZ na stronie internetowej Zamawiającego (28

maja 2021 r.). Tym samym termin na zakwestionowanie w drodze środków ochrony prawnej

postanowień SWZ już upłynął.

Odnosząc się do ww. kwestii Izba wskazuje, że zarzut dotyczący naruszenia art. 99

ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 103 i w zw. z art. 16 ustawy Pzp mieści się w okolicznościach

faktycznych zarzutu głównego dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wskazać należy, że dla rozstrzygnięcia zarzutu głównego

dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia

konieczne było ustalenie, czy na gruncie postanowień specyfikacji warunków zamówienia

Zamawiający postawił jednoznaczne i precyzyjne wymagania w zakresie rodzaju mieszanki

do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. nawierzchnię cichą, którą winni

uwzględnić wykonawcy w ofertach. Tym samym rozstrzygnięcie ww. kwestii było ściśle

związane z zarzutem głównym.

Z uwagi na powyższe wniosek o odrzucenie odwołania jako spóźnionego nie

zasługiwał na uwzględnienie.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Eurovia Polska

S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich [dalej „Przystępujący” lub „Eurovia”]

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 12 listopada 2021 r. po

stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami i uzupełnieniami,

wezwania kierowane do Odwołującego, jak również zawiadomienie o wyborze oferty

najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron

i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 listopada 2021 r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj.: akt

umowy z dnia 26 kwietnia 2018 r.

Izba włączyła również w poczet materiału sprawy dowody złożone przy piśmie

procesowym Przystępującego z dnia 23 listopada 2021 r. oraz opinię technologiczną z dnia

19 listopada 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego na budowę/przebudowę drogi wojewódzkiej nr 835 Lublin -

Przeworsk - Grabownica Starzeńska na odcinku DK 4 do miasta Kańczuga - etap II.

Przedmiotowa inwestycja została podzielona na dwa etapy i jest przeprowadzana na

podstawie dwóch postępowań przetargowych. Pierwszy jej etap jest już w trakcie realizacji.

Wykonawcą, który realizuje umowę w sprawie zamówienia publicznego dotyczącą etapu I

jest Odwołujący.

Dla obu etapów inwestycji obowiązywała ta sama decyzja Wójta Gminy Przeworsk

o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia znak: RPPII.6220.2.2018

z dnia 14 stycznia 2019 r. W decyzji na str. 12 w pkt 50, zapisano, że dla inwestycji

budowlanej, której ww. akt administracyjny dotyczy, nie trzeba będzie przeprowadzać oceny

oddziaływania na środowisko, o ile, na etapie realizacji spełnione zostaną poszczególne

warunki, w tym: „Wprowadzenie nawierzchni „cichej” obejmującej cały analizowany odcinek

drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem

gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB, stan nawierzchni

będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń

mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane”.

Ww. decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych stanowiła załącznik do

dokumentacji niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dla każdego etapu inwestycji sporządzono odrębne Projekty Architektoniczno -

Budowlane oraz STWiORB stanowiące załączniki do specyfikacji.

Zgodnie z TOMEM 1: PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU, 8. ZALECENIA

WYNIKAJACE Z DECYZJI O ŚRODOWISKOWYCH UWARUNKOWANIACH ORAZ

DECYZJI POZWOLENIE WODNOPRAWNE, pkt 43), strona nr 108: W decyzji stwierdzono,

iż nie istnieje potrzeba przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko o ile będą

spełnione następujące warunki: Wprowadzenie nawierzchni "cichej" obejmującej cały

analizowany odcinek drogi; zalecana nawierzchnia to np. BBTM 8 na bazie asfaltu

modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu

ok. 6 dB, stan nawierzchni będzie na bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia

ewentualnych uszkodzeń mechanicznych, a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą

niezwłocznie usuwane.

Zgodnie z pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s. 27, TOM IIa Projektu

Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „Projektowana nowa

konstrukcja nawierzchni drogi wojewódzkiej warstwa ścieralna z BBTM 8B (pełniąca funkcję

cichej nawierzchni)”.

Zgodnie z pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji

o środowiskowych uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 TOM IIa

Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny: „W celu

ograniczenia wpływu hałasu projektuje się dwa zasadnicze rozwiązania: 1) Wprowadzenie

nawierzchni „cichej” - obejmującej cały analizowany odcinek drogi; zaprojektowano warstwę

ścieralną z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy

o właściwościach pozwalającą na redukcję emisji rzędu ok. 6dB, stan nawierzchni będzie na

bieżąco kontrolowany pod kątem wystąpienia ewentualnych uszkodzeń mechanicznych,

a w przypadku ich wystąpienia, wady te będą niezwłocznie usuwane.”

Konieczność zastosowania mieszanki BBTM 8 wynikała również z rys. 4.1 oraz 4.2

TOM IIa Projektu Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Część Rysunkowa.

Ponadto zgodnie ze STWiORB branży drogowego - specyfikacja o numerze

05.07.05. s. 407 pkt 1.3 oraz 2.2: „Ustalenia zawarte w niniejszej specyfikacji dotyczą zasad

prowadzenia robót związanych z wykonaniem i odbiorem nawierzchni z mieszanki

mineralno-asfaltowej typu BBTM 8B wg PNEN 13108-2 i WT-2 2014 Mieszanki mineralno-

asfaltowe dostarczonej od producenta.” oraz „Lepiszcze asfaltowe do warstwy ścieralnej

z asfaltowej mieszanki BBTM - (tablica 2)”.

Zgodnie ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - rozdział III SWZ, na

wykonawcy spoczywać będzie m.in. obowiązek realizacji inwestycji zgodnie z ustaleniami

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach realizacji inwestycji znak: RPPII.6220.2.2018

z dnia 14.01.2019 r., w tym wykonanie na całym odcinku nawierzchni cichej np. BBTM 8 na

bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na

redukcję emisji hałasu rzędu ok. 6dB.

Mieszanka BBTM została także wskazana w przedmiarze udostępnionym przez

Zamawiającego s. 11 poz. 88 przedmiaru.

W wyjaśnieniach SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie nr 24

o treści: „Czy Zamawiający dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM,

na warstwę ścieralną z mieszanki także cichej - SMA 8 zgodą z Wytycznymi Technicznymi

WT 2 2014?” Zamawiający odpowiedział, że: „Oferta winna obejmować rozwiązania

wynikające z PB i dokumentacji przetargowej. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie

zmiany konstrukcji nawierzchni na warunkach określonych w umowie m.in. zgodnie

z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu. Dopuszcza się zmianę konstrukcji nawierzchni,

zgodną z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych, GDDKiA

Warszawa 2014 r., jeżeli spełniony zostanie warunek mrozoodporności oraz zostaną

wypełnione wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację

inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcję hałasu o ok. 6 dB”.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4

wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący.

Pismem z dnia 27 lipca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 224

ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z dowodami.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące

zaoferowanej ceny wraz z dowodami. Odwołujący złożył kalkulację ofertową zawierającą

podział kosztów związany z realizacją zamówienia. Wyjaśnienia wraz z załącznikami zostały

zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa - pkt 15 pisma.

Pismem z dnia 7 września 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia

dodatkowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 11

odwołania).

Pismem z dnia 14 września 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w ww. zakresie

(pkt 12, 13 i 14 odwołania).

Pismem z dnia 17 września 2021 r. na podstawie art. 223 ustawy Pzp Zamawiający

zażądał od Odwołującego złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.

W uzasadnieniu przedmiotowego pisma Zamawiający podał, że Odwołujący w przekazanym

Zamawiającemu, w ramach rażąco niskiej ceny, dokumencie pn. Kalkulacja Ofertowa w poz.

88 dot. Nawierzchni z betonu asfaltowego do bardzo cienkich warstw 9 z mieszanki BBTM

wskazał, że przyjął do przygotowania oferty beton asfaltowy AC SMA 8. W związku z tym

Zamawiający zażądał złożenia przez Odwołującego wyjaśnień poprzez odpowiedź na

pytanie: „Czy Wykonawca w ofercie wycenił wykonanie w ramach przedmiotu zamówienia

BBTM czy AC SMA 8?” (pkt 15 odwołania).

W piśmie z dnia 21 września 2021 r. Odwołujący wskazał, że w ofercie wycenił

mieszankę SMA 8, wyjaśniając przy tym, iż przyjęcie innej mieszanki niż BBTM jest zgodne

z zapisami dokumentacji przetargowej (pkt 16 odwołania).

W dniu 29 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę

wykonawcy Eurovia Polska S.A. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji

Zamawiający wskazał, że w SWZ wymagał, aby wykonawcy składający oferty

w postępowaniu wycenili wykonanie warstwy ścieralnej z mieszanki BBTM 8 na bazie asfaltu

modyfikowanego z dodatkiem gumy. Zamawiający podał, że wymogi te zostały określone

w Projekcie Architektoniczno-Budowlanym (branża drogowa), w STWiORB branży drogowej

oraz w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach z dnia 14 stycznia 2019 r. W ocenie

Zamawiającego w/w dokumenty jednoznacznie wskazują na konieczność ujęcia w składanej

ofercie nawierzchni drogowej w postaci BBTM, zaś Zamawiający jednoznacznie wskazał

wykonawcom rodzaj materiału warstwy ścieralnej konstrukcji jezdni jako mieszankę BBMT 8

na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalających na

redukcję emisji hałasu rzędu ok 6 dB grubości 3 cm. Dalej Zamawiający przywołał treść

wyjaśnień SWZ z dnia 29 czerwca 2021 r. pyt. Nr 24 i wskazał, że bezsprzecznie

jednoznacznie określił, że dla wskazanych zakresów robót/rozwiązań oferta wykonawcy

winna zawierać wycenę rozwiązań określonych w SWZ poprzez Projekt Architektoniczno-

Budowlany, a wszelkie ich zmiany procedowane będą w oparciu o zapisy umowne na

podstawie Subklauzuli 13 zmiany i Korekty, w trakcie realizacji Umowy. Wskazanie przez

Zamawiającego warunków dla potencjalnych materiałów/rozwiązań jakie Wykonawca

mógłby zastosować docelowo odnosi się w tych przypadkach do fazy realizacji zadania - po

podpisaniu Umowy. Zamawiający wskazał, że w trakcie badania ofert stwierdził, że

Wykonawca zaproponował wykonanie warstwy ścieralnej nawierzchni w innej technologii niż

została określona w ww. dokumentach.

Izba zważyła, co następuje:

Tytułem wstępu wskazać należy, że rodzaj mieszanki warstwy ścieralnej przyjętej

przez Odwołującego w ofercie w toku postępowania o udzielenie zamówienia (wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny z dnia 6 sierpnia 2021 r.) został zastrzeżony jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Podkreślić jednak należy, co zostało przyznane przez Odwołującego

w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika, że niniejsze odwołanie wraz

z załącznikami nie zostało zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa choćby w części,

a w szczególności w punkcie 15 i 16 odwołania, Odwołujący wprost wskazał na zastosowaną

mieszankę (podając jej nazwę), ujawniając tym samym jej rodzaj przyjęty w ofercie.

Informacja w ww. zakresie przestała mieć charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołanie podlegało oddaleniu.

Nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 103 w zw.

z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia.

Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z kolei

w myśl ust. 2 ww. przepisu, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia

wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się

w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw,

usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia,

nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane

z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. W przypadku

zamówień na roboty budowlane przedmiot zamówienia opisuje się za pomocą dokumentacji

projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych (art. 103

ust. 1 ustawy).

Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy

Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania

o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,

wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań

proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym

polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co

jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje,

w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym

punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie

dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób

ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących

niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert.

Izba stwierdziła, że argumentacja prawna referująca do podniesionych zarzutów

przedstawiona przez Zamawiającego oraz Odwołującego była prawidłowa i na gruncie

niniejszej sprawy nie wymaga dodatkowej analizy prawnej. Istotą zawisłego sporu jest

przede wszystkim ocena, czy na gruncie dokumentów zamówienia Odwołujący uprawniony

był do przyjęcia w ofercie mieszanki warstwy ścieralnej AC SMA 8, zamiast BBTM 8,

a w konsekwencji, czy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami niniejszego

zamówienia. W ścisłym związku z zarzutem zasadniczym pozostawała do rozważenia

kwestia, czy opis przedmiotu zamówienia w zakresie rodzaju mieszanki do wykonania

warstwy ścieralnej został skonstruowany w sposób odpowiadający przepisom ustawy Pzp,

w szczególności jednoznaczny i precyzyjny.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż czynność Zamawiającego

polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp

była prawidłowa, a sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie

uchybiał przepisom ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż bez znaczenia dla istoty niniejszej sprawy

pozostają rozważania Odwołującego dotyczące poprzedniego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego w zakresie I etapu inwestycji. Wskazać należy, iż co do zasady

każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego cechuje się odrębnością. Dla

każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sporządzona jest odrębnie

dokumentacja zamówienia oraz udzielane są stosowne odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie

treści specyfikacji. Tym samym czynności Zamawiającego dotyczące wyboru czy też

odrzucenia oferty danego wykonawcy podejmowane są indywidualnie w konkretnym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem całości okoliczności

danej sprawy. Nie zasługuje zatem na aprobatę wykładnia Odwołującego przyjęta w toku

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia będąca konsekwencją stanowiska

prezentowanego przez Zamawiającego w ramach postępowania przetargowego

dotyczącego etapu I inwestycji, który obecnie realizuje Odwołujący. Dostrzec również należy,

iż okoliczności faktyczne obu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego,

w szczególności wyjaśnienia treści specyfikacji udzielane przez Zamawiającego, były

odmienne. Jak zauważył sam Odwołujący w wyjaśnieniach specyfikacji z dnia 9 listopada

2020 r. dotyczących I etapu inwestycji Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 17 wskazał,

że: „Informujemy, iż zadaniem Projektanta było opracowanie projektu budowlanego.

Szczegółowe opracowania systemu odwodnienia nawierzchni ścieralnej są elementem

projektu wykonawczego oraz są zależne od przyjętej warstwy ścieralnej (decyzja

środowiskowa dopuszcza różne nawierzchnie redukujące emisję hałasu, nie tylko BBTM 8)

i leżą w kwestii Wykonawcy Z kolei w niniejszym postępowaniu w ramach wyjaśnień

dotyczących pytania nr 24 Zamawiający odmiennie potraktował kwestię momentu zmiany

rodzaju mieszanki warstwy ścieralnej, o czym poniżej.

Dalej wskazać trzeba, na co zresztą zwrócił uwagę sam Odwołujący, iż Zamawiający

dokonał opisu przedmiotu zamówienia stosownie do treści art. 103 ustawy Pzp, tj. na

podstawie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót

budowlanych. Dokumentację projektową w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia stanowił projekt architektoniczno - budowlany oraz projekt zagospodarowania

terenu. Przedmiotowa dokumentacja stanowiła niezależne opracowanie względem

dokumentacji dotyczącej I etapu inwestycji, zatwierdzone odrębną decyzją Wojewody

Podkarpackiego o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z dnia 29 maja 2020 r.

W ocenie Izby dokumenty te w sposób jednoznaczny określały materiał do wykonania

warstwy ścieralnej, tj. mieszankę BBTM 8. Na okoliczność, iż projekt architektoniczno —

budowlany oraz STWiORB branży drogowej wymieniają jedynie mieszankę BBTM 8, zwrócił

uwagę sam Odwołujący (zob. s. 19 pkt 39 ppkt 1 odwołania). Wymóg zastosowania

mieszanki BBTM 8 potwierdzają wprost pkt 4.6.2 Konstrukcje nawierzchni jezdni DW 835 s.

27, pkt 6.2 Dostosowanie do zaleceń wynikających z decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach w zakresie ochrony przed hałasem s. 30 (w którym wskazano m.in.

„zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8”) TOM Ila Projektu Architektoniczno

- Budowlanego Branży Drogowej - Opis Techniczny, Rys. 4.1, 4.2 TOM IIa Projektu

Architektoniczno - Budowlanego Branży Drogowej - Część Rysunkowa. Wymóg

zastosowania mieszanki BBTM 8 potwierdza także STWiORB branży drogowej -

specyfikacja o numerze 05.07.05. (s. 407 pkt 1.3, 2.2) oraz udostępniony przez

Zamawiającego przedmiar s. 11. Poz. 88.

W tym miejscu wskazać należy, iż nie można zgodzić się ze stanowiskiem

Odwołującego jakoby projekt architektoniczno - budowlany nie przesądzał o konieczności

uwzględnienia przez wykonawców mieszanki BBTM 8, co zdaniem odwołującego się

Wykonawcy wynikało z TOMU I Projektu Zagospodarowania Terenu pkt. 43 s. 108.

Odwołujący pomija, że Projekt Zagospodarowania Terenu w ww. punkcie referuje do zaleceń

wynikających z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz decyzji pozwolenie

wodnoprawne, przywołując ich treść. Nie jest zatem tak, że Projekt Zagospodarowania

Terenu dopuszczał możliwość uwzględnienia przez wykonawców mieszanki innej niż BBMT

na etapie ofertowania.

Nie można podzielić również argumentacji Odwołującego jakoby projektant

w projekcie architektoniczno - budowlanym jedynie zaproponował użycie mieszanki BBMT,

pozostawiając tym samym wykonawcom dowolność jej wyboru na etapie ofertowania, co

zdaniem Odwołującego wynika ze s. 31 pkt 3 projektu branży drogowej, zgodnie z którym:

„W celu sprawdzenia skuteczności zaproponowanych rozwiązań minimalizujących

oddziaływania akustyczne analizowanej drogi (tj. planowane zastosowania cichej

nawierzchni) (...)”. Odwołujący pomija jednak treść punktu 1 s. 30 ww. projektu, w którym

jednoznacznie wskazano, że „zaprojektowano warstwę ścieralną z mieszanki BBTM 8 na

bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy o właściwościach pozwalającą na redukcję

emisji rzędu ok. 6dB”. Tym samym „zaproponowane” przez projektanta rozwiązanie to

rozwiązanie, które zostało zaprojektowane w dokumentacji projektowej.

Dalej podnieść należy, iż zdaniem Izby Odwołujący błędnie przyjął jako zasadniczy

dla sporządzenia oferty, jak i argumentacji przedstawionej w odwołaniu, zapis punktu 50

decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych wskazujący, iż w zakresie nawierzchni „cichej”

zalecana jest nawierzchnia BBTM 8 na bazie asfaltu modyfikowanego z dodatkiem gumy

o właściwościach pozwalających na redukcję emisji rzędu ok. 6 dB. Jak już wskazano

powyżej, w świetle art. 103 ustawy Pzp, decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych nie

stanowi opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Decyzja ta skierowana jest do

inwestora i stanowi jedynie materiał wyjściowy do opracowania dokumentacji projektowej, tj.

projektu budowlanego oraz STWiORB w kontekście uwarunkowań środowiskowych, z czym

zresztą nie polemizował Odwołujący. To m.in. na podstawie wytycznych środowiskowych

zawartych w decyzji oraz wymogów Zamawiającego znajdujących oparcie w przepisach

prawa projektant opracowuje kompleksową dokumentację projektową dotyczącą danego

zamierzenia inwestycyjnego. Inaczej rzecz ujmując, projekt budowlany oraz STWiORB

zawierają skonkretyzowane rozwiązania uwzględniające wytyczne wynikające z decyzji

o uwarunkowaniach środowiskowych. Tym samym wykonawca realizujący niniejsze zadanie

inwestycyjne będzie realizował je w oparciu o zatwierdzony decyzją Wojewody

Podkarpackiego znak: N-VIII.7820.1.29.2019 z dnia 29 maja 2020 r. o zezwoleniu na

realizację inwestycji drogowej (ZRID) projekt budowlany, wskazujący wprost że właściwym

rozwiązaniem jest mieszanka BBTM 8.

Kolejno Izba wskazuje, że gdyby nawet przyjąć, że treść Szczegółowego Opisu

Przedmiotu Zamówienia mogła wprowadzać potencjalnego wykonawcę w błąd co do rodzaju

warstwy ścieralnej, którą wykonawcy powinni przyjąć w ramach wyceny oferty (czego Izba

nie podziela, ponieważ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia referował jedynie do

postanowienia pkt. 50 decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), to w ocenie Izby

wątpliwości te w sposób jednoznaczny rozwiały wyjaśnienia treści SWZ z dnia 29 czerwca

2021 r. pyt. Nr 24. Odnosząc się do ww. wyjaśnień treści specyfikacji podkreślić należy, iż

wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego należy czytać łącznie z zadanym pytaniem,

w którym wprost wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie: „czy Zamawiający

dopuszcza zamianę warstwy ścieralnej z mieszanki cichej BBTM, na warstwę ścieralną

z mieszanki także cichej - SMA 8 zgodną z Wytycznymi Technicznymi WT 2 2014?” Z kolei

analiza odpowiedzi na ww. pytanie wskazuje, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy

w ramach oferty ujęli rozwiązanie wynikające z Projektu Budowlanego i dokumentacji

przetargowej dla zapewnienia porównywalności złożonych ofert. Natomiast sama zmiana

mieszanki warstwy ścieralnej BBTM na inną mieszankę została dopuszczona przez

Zamawiającego na etapie realizacji kontraktu, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków

Kontraktu, o ile będzie ona zgodna z Katalogiem typowych konstrukcji nawierzchni

podatnych i półsztywnych, GDDKiA Warszawa 2014 r. oraz zostanie spełniony warunek

mrozoodporności i wytyczne zawarte w Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na

realizację inwestycji dot. zastosowania nawierzchni pozwalającej na redukcje hałasu o ok. 6

dB. Tym samym całościowa lektura odpowiedzi na pytanie nr 24 prowadzi do wniosku, że

zmiana warstwy ścieralnej mieszanki cichej z BBTM na inną była dopuszczalna, jednakże na

etapie realizacji kontraktu, przy spełnieniu określonych warunków. Nieprawidłowe było zatem

wyrywkowe czytanie przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących pyt. Nr 24, który

w zasadniczej mierzej skupił się na pierwszy zdaniu wyjaśnień o treści: „Oferta winna

obejmować rozwiązania wynikające z PB i dokumentacji przetargowej”, a właściwie jego

końcowej części podnosząc, że w pojęciu „dokumentacja przetargowa” mieści się także

decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych wskazująca mieszankę BBTM jako zalecaną,

przykładową. Zauważyć również należy, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 nie

podał, że dopuszcza rozwiązanie zaproponowane w zadanym pytaniu na etapie składania

ofert. Dodatkowo dostrzec należy, iż lektura ww. wyjaśnień SWZ jest spójna ze sposobem

udzielenia wyjaśnień dotyczących innych zakresów robót czy rozwiązań. Wskazać należy, iż

w sytuacji gdy Zamawiający dopuszczał zmiany na etapie przygotowania ofert w stosunku do

przyjętych w dokumentacji projektowej rozwiązań udzielał odpowiedzi typu: „Zamawiający

dopuszcza zastosowanie innych materiałów do budowy kanalizacji deszczowej, jeżeli

spełnione zostaną następujące warunki (.)” (pyt. Nr 16), „Zamawiający dopuszcza

stosowanie płyt zintegrowanych z pierścieniem” (pyt. Nr 26), „Dopuszcza się” (pyt. Nr 41) czy

też „Dopuszcza się inne maty biodegradowalne zabezpieczające skarpy przed erozją” (pyt.

Nr 42). Z kolei w sytuacji, gdy Zamawiający wymagał od wykonawców uwzględnienia

w złożonych ofertach założeń wynikających z dokumentacji projektowej wskazywał, że oferta

winna uwzględniać rozwiązania wynikające z projektu budowlanego lub dokumentacji

przetargowej (por. pyt. Nr 23, 24, 33, 35, 36, 37, 38). Powyższe potwierdza, że m.in.

w przypadku pytania nr 24 Zamawiający dopuścił zmiany dopiero na etapie realizacji

kontraktu, zgodnie z procedurą wprowadzania zmian wynikającą z Subklauzuli 13 Warunków

Kontraktu, a nie na etapie przygotowania oferty, jak to miało miejsce w przypadku pyt. Nr 16,

26, 41 i 42.

Za wtórną dla istoty sprawy Izba uznała tym samym kwestię, czy zaoferowana przez

Odwołującego mieszanka SMA 8 (Odwołujący przyznał w toku rozprawy, że nie ma

mieszanki AC SMA 8, a oznaczenie „AC” podano omyłkowo) oraz wynikająca z dokumentacji

projektowej i STWiORB mieszanka BBTM 8 wykonywane są w tej samej technologii. Skoro

bowiem Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, uszczegółowionym w toku

postępowania o udzielenie zamówienia w ramach wyjaśnień do SWZ, konkretny rodzaj

mieszanki, który należało uwzględnić w ofercie, to bez znaczenia na obecnym etapie

postępowania pozostają rozważania dotyczące tego, czy obydwie mieszanki wykonywane są

w tej samej technologii. Jak wynika z odpowiedzi na pytanie nr 24 zmiana rodzaju mieszanki

była dopuszczalna na etapie realizacji zamówienia, w trybie Subklauzuli 13 Warunków

Kontraktu. Jednocześnie Odwołujący nie odparł twierdzeń Zamawiającego

i Przystępującego, iż zmiana mieszanki warstwy ścieralnej powinna zostać zweryfikowana

przez odpowiednie podmioty, w tym projektanta sprawującego nadzór autorski nad

dokumentacją projektową w zakresie określonym art. 36a ustawy Prawo budowlane.

W końcu wskazać należy, iż za bez znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy Izba

uznała argumentację Odwołującego zawartą w punkcie 35. odwołania dotyczącą

niezasadności wezwania Odwołującego do udzielenia wyjaśnień treści oferty w przedmiocie

rodzaju zastosowanej mieszanki, skoro ten wynikał już z wyjaśnień rażąco niskiej ceny

z dnia 6 sierpnia 2021 r. Zauważyć należy, że Zamawiający zobowiązany jest do

wszechstronnego zbadania oferty danego wykonawcy, w tym wyjaśnienia wszelkich

wątpliwości dotyczących jej zgodności z wymogami wynikającymi z dokumentów

zamówienia, czy też poziomu zaoferowanej ceny, przed podjęciem ewentualnej decyzji

w przedmiocie odrzucenia oferty. Nie można również odmówić Zamawiającemu -

gospodarzowi postępowania o udzielenie zamówienia prawa do samokontroli

podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia czynności.

Konkludując powyższe stwierdzić należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy

wykonawcy sporządzając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winni

wycenić wykonanie mieszanki BBTM 8, o której mowa w projekcie architektoniczno -

budowlanym oraz STWiORB. Rzeczone dokumenty - opracowane m.in. na podstawie

decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych - konkretyzowały w sposób jednoznaczny

rodzaj mieszanki do wykonania warstwy ścieralnej stanowiącej tzw. cichą nawierzchnię

wskazując na BBTM 8, a możliwość jej ewentualnej zmiany przeniesiona została na etap

realizacji zamówienia, zgodnie z Subklauzulą 13 Warunków Kontraktu [Zmiany i Korekty].

Powyższa okoliczność została potwierdzona przez Zamawiającego w ramach wyjaśnień

treści specyfikacji, w szczególności w pytaniu nr 24. Tym samym porównując treść oferty

złożonej przez Odwołującego w zakresie rodzaju zastosowanej mieszanki z treścią

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia należy dojść do przekonania, że oferta

odwołującego się Wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia, wobec czego

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r.

(Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

20