KIO 3267/21

Sygn. akt: KIO 3267/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Konik

Piotr Kozłowski

Emil Kuriata

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie 22 listopada 2021 r., w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 listopada 2021 roku przez odwołującego STRABAG

spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg

Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale Przedsiębiorstwa Robót

Drogowo - Mostowych „MIKST” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Węgrowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu wskazanego w pkt I.1. petitum

odwołania w zakresie w jakim zarzut ten dotyczy zakazu dalszego podwykonawstwa,

wobec wycofania zarzutu w tym zakresie oraz umarza postępowanie odwoławcze co

do zarzutu wskazanego w punkcie I.2. petitum odwołania wobec jego wycofania w

całości.

2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie §16 ust. 5, 6, 7, i 8

Projektowanych postanowień umowy (TOM II Rozdział 1 SWZ).

3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą poniesione przez Zamawiającego i

Odwołującego koszty z tytułu zastępstwa przed Izbą.

3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), z tytułu uiszczonego przez

Odwołującego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r. (Dz.U. z

2021 r. poz. 1129), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .................................

Sygn. akt: KIO 3267/21

Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego

postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Całoroczne (bieżące i zimowe)

utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie, w podziale

na 3 Części.”, nr postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.59.2021. Przedmiotowe odwołanie

dotyczy Części nr 2 Rejon w Płońsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 26 października 2021 r. nr 2021/S 208-544841.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), tj. z dnia 18 maja 2021 r.

(Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) - dalej: „ustawa Pzp”.

W postępowaniu tym wykonawca STRABAG Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) 5 listopada 2021 r. złożył

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy

Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na ukształtowaniu w sposób niezgodny z ustawą

treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”), w tym treści projektu umowy.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy

Pzp:

1) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 463, art. 464 ust. 1, 2, 8 i 10 oraz

art. 16 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na ukształtowaniu treści przyszłego stosunku

prawnego w sposób naruszający ustawę, wyrażające się w ustanowieniu wymogu

uzyskania uprzedniej zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą,

ustanowienia wymogów w zakresie treści umowy o podwykonawstwo oraz

wprowadzenie zakazu dalszego podwykonawstwa, podczas gdy ingerencja

Zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa

jest jedynie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane - nie

zaś umów na realizację usług - a nawet wówczas, w zakresie umów o

podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, ingerencja ta może

dotyczyć wyłącznie terminu zapłaty wynagrodzenia, jeśli jest dłuższy niż 30 dni od

dnia doręczenia faktury lub rachunku;

2) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., art. 7 pkt 27 oraz art. 16 pkt 3 ustawy

Pzp przez wprowadzenie w projektowanych postanowieniach przyszłej umowy na

usługi zakazu dalszego podwykonawstwa, w sytuacji gdy:

a) umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest umową o podwykonawstwo

tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku zamówień

na dostawy i usługi umowy takie nie są umowami o podwykonawstwo i pozostają

poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co wyłącza możliwość

ingerowania Zamawiającego w możliwość zawierania tego rodzaju umów,

b) zakaz dalszego podwykonawstwa prowadzi w praktyce do uniemożliwienia

podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do

wykonania powierzonej części zamówienia, co jest ograniczeniem nadmiernym i

nieadekwatnym z punktu widzenia celu realizacji zamówienia;

3) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w

sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie

wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany

SWZ poprzez wykreślenie § 16 ust. 5, 6, 7, 8, 16 pkt 4 i 5 i ust. 17 z Projektowanych

postanowień umowy (TOM Il Rozdział 1 SWZ).

Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest

podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji

realizowanych w trybie zamówień publicznych. Postanowienia zawarte w SWZ, a w

szczególności w tomie Il SWZ (ISTOTNE POSTANOWENIA UMOWY) Rozdział 1

(Projektowane postanowienia umowy - PPU) są niezgodne z Pzp oraz kodeksem cywilnym.

Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe uprawnienia

wykonawcy, gdyż w sposób niezgodny z ustawą wprowadza ograniczenia w zakresie

podwykonawstwa oraz ustanawia zakaz dalszego podwykonawstwa. Na skutek uchybień

Zamawiającego, Odwołujący nie jest w stanie przygotować i złożyć prawidłowej i zgodnej z

ustawą oferty, podczas gdy posiada wymagane w postępowaniu kwalifikacje, tj. wiedzę,

doświadczenie i potencjał wymagany przez Zamawiającego.

Odwołujący nie jest w stanie skalkulować ceny oferty w sposób uwzględniający

wymogi ustawy. Ponadto gdy postanowienia umowy zostały sformułowane w sposób

sprzeczny z Pzp oraz kodeksem cywilnym, Odwołujący ma ograniczone możliwości złożenia

konkurencyjnej oferty.

Odwołujący wskazał, że ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż chce mieć

możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i zawrzeć prawidłową i zgodną

z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym, zrealizować przedmiot

zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.

W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący wskazał, że w Tomie Il Rozdział 1 SWZ

określone zostały Projektowane postanowienia umowy (PPU). § 16 PPU poświęcony został

regulacjom odnoszącym się do zasad podwykonawstwa.

Odwołujący wskazał, że w ust. 5 Zamawiający określił, że wykonawca nie zleci

podwykonawcom innych prac niż wskazane w ofercie, bez uprzedniej pisemnej zgody.

Zamawiający zastrzegł ponadto, że każdorazowe skierowanie podwykonawcy do wykonania

przedmiotu umowy wymaga uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w

związku z tym wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo

jest obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia projektu tej umowy, który to

projekt musi odpowiadać wymogom określonym w § 16 ust. 6 PPU.

W ust. 6 określona została również procedura związana z przedkładaniem projektu

umowy o podwykonawstwo oraz jego zatwierdzeniem. Powyższe wymogi należy również

stosować odpowiednio do zmian umowy o podwykonawstwo (§ 16 ust. 7 PPU).

Niewypełnienie obowiązków określonych powyżej, stanowi dla Zamawiającego podstawę do

natychmiastowego usunięcia podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od

wykonawcy usunięcia przedmiotowego podwykonawcy z terenu wykonywania prac (§ 16 ust.

8 PPU).

Zamawiający zastrzegł również, że umowa o podwykonawstwo nie może zawierać

m.in. postanowień:

- nakazujących podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania Umowy

jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ ubezpieczeniową

lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w szczególności przepisach Pzp,

- w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane przez

Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w Tabelach Elementów

Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 4 i 5 PPU).

W § 16 ust. 17 PPU znalazło się natomiast zastrzeżenie wyłączające możliwość

dalszego podwykonawstwa: „Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac

dalszemu podwykonawcy."

Odwołujący wskazał, że swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice

ustanowione w art. 3531 k.c. Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady

współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy. W dziedzinie stosunków

zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe

znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej,

rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też

korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku.

Przede wszystkim, choć niewyłącznie, ocenie z punku widzenia słuszności kontraktowej

podlega stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych czy też, szerzej, dwustronnie

zobowiązujących. Badając umowę pod względem słuszności kontraktowej, trzeba pamiętać

o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli

stron je zawierających.

Odwołujący wskazał, że chociaż także w reżimie zamówień publicznych obowiązuje

zasada swobody umów, to nie oznacza ona bezwzględnej swobody zamawiającego w

faktycznym jednostronnym kształtowaniu treści przyszłego stosunku prawnego, a co za tym

idzie, także i możliwości dowolnego wprowadzania ograniczeń nie mających umocowania w

bezwzględnie obowiązujących przepisach prawa. Szczególna pozycja zamawiającego

wynikająca z piastowania pieczy nad wydatkowaniem środków publicznych, nie sankcjonuje

prawa do żądania podporządkowaniu się wymogom, które naruszają ustawę, znacząco

ograniczając sposób w jaki możliwa jest realizacja zamówienia oraz uniemożliwiając

uwzględnienie przez wykonawcę w swojej ofercie związanych z tym ryzyk.

Zasada swobody umów, nawet na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych, nie

może prowadzić do jej zniweczenia i sprowadzić uprawnień drugiej ze stron wyłącznie do

decyzji o przystąpieniu do przetargu lub nie. Takiego podejścia nie uzasadnia ani rola

zamawiającego, ani ratio legis poszczególnych regulacji. Pierwszym i zasadniczym

zadaniem zamawiającego jest taki opis przedmiotu zamówienia, aby określone wymania

pozostały współmierne do celu, którym jest wyłonienie wykonawcy, który złożył

najkorzystniejszą ofertę i należyte wykonanie umowy. Dopiero tak rozumiane należyte

działania zamawiającego pozwalają dopiero wykonawcy. na właściwe sporządzenie oferty.

Sama zasada swobody umów doznaje już w swojej normatywnej treści literalnie

wskazanych ograniczeń. Ustawodawca wskazał bowiem, że nieważna, albo przynajmniej

nieskuteczna jest umowa, która została zawarta z naruszeniem nie tylko obowiązujących

przepisów, ale także wbrew zasadom współżycia społecznego, czy właściwości (naturze)

stosunku zobowiązaniowego. Powyższe ograniczenia dotyczą nie tylko samej treści, ale

również i celu takiej umowy. Prawo do kształtowania umowy zostało przyznane obu stronom

umowy, bowiem umowa ze swej natury, obejmuje konsens przynajmniej dwóch stron. Zatem

istotne ograniczenie jednej ze stron, czy de facto sprowadzenie jej wyłącznie do roli

przystępującego do narzuconego wzorca umowy, odbiegającego znacząco od równowagi

ponoszenia ryzyka gospodarczego, godzi w sam sens umowy, w jej naturę - a zatem samo

przez się powoduje, że granice swobody zostają naruszone.

O istocie umów zawieranych w trybie zamówień publicznych świadczy m.in. element

ich stałości, przewidywalności zakresu przyszłego świadczenia. Wobec tego, kształtowanie

treści przyszłej umowy w sposób, który bezzasadnie ogranicza wykonawców w możności

wykonywania zamówienia godzi w samą istotę stosunku zobowiązaniowego nawiązywanego

w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a przez to przekracza ograniczenia

wynikające z art. 3531 k.c. Uprawnienie zamawiającego do ustalania warunków umowy nie

ma charakteru absolutnego - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15.05.2015 r.,

sygn. akt: KIO 8921/15. W tym zakresie również obowiązują zasady przewidziane

porządkiem prawnym.

W ocenie Odwołującego ukształtowanie treści przyszłego stosunku prawnego z

uwzględnieniem postanowień wzoru umowy, narusza ustawę. Zastrzeżenia te przyznają

Zamawiającemu uprawnienie do daleko idącej ingerencji w treść stosunków pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą. Brak jest jednak umocowania prawnego, które pozwalałoby

Zamawiającemu na posiadanie takich uprawnień. Takie działanie Zamawiającego należy

uznać za naruszenie zasady swobody kontraktowej w zakresie kształtowania treści przyszłej

umowy.

Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą

możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane,

nie zaś zamówienia na realizację usług. Wniosek taki wynika z treści art. 464 ustawy Pzp

(oraz art. 437 ust. 1 ustawy Pzp). Przepis przewiduje szczególne wymogi w zakresie

podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, takie choćby jak

obowiązek uzyskiwania zgody na zawarcie umowy o podwykonawstwo, przedłożenia

zamawiającemu projektu takiej umowy o podwykonawstwo, czy też wymogi dotyczące

konieczności uwzględnienia w treści umowy określonych zastrzeżeń, w tym określających

zasady zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami.

Zgodnie z art. 464 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy

podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę

o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie

realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym

podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na

zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Przepisy ustawy Pzp w sposób jednoznaczny i całościowy regulują tryb

przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo (ich projektów) a także podstawy

do zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń i sprzeciwów oraz występowania z

żądaniem zmian w umowach o podwykonawstwo. Niedopuszczalne zatem jest uregulowanie

obowiązków wykonawców, związanych z zawieraniem umów o podwykonawstwo, w sposób

odmienny niż określony w ustawie. Zmawiający nie ma więc prawa do takiego

ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych

obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na

roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i

dostawy). Potwierdzenie słuszności powyższego przekonania znalazło swój wyraz w

orzecznictwie KIO - zagadnienie to było przedmiotem rozważań Izby w wyroku z dnia

20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19). Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku tym Izba badała

m.in. dopuszczalność wprowadzenia postanowień ingerujących w treść umowy

podwykonawczej i sankcjonujących wykonawcę za niedopełnienie związanych z tym

wymagań w przypadku realizacji zamówienia na realizację dostawy. Izba podkreśliła, że

wyżej wymienione przepisy odnoszą się wyłącznie do zamówień, których przedmiotem są

roboty budowlane.

Jak wskazał Odwołujący ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest zatem jedynie w przypadku umów na realizację

zamówienia na roboty budowlane, nie zaś umów na realizację usług. Nawet wówczas

możliwość kształtowania wymogów w zakresie umów o podwykonawstwo nie jest

nieograniczona. Normy wynikające z art. 464 ustawy Pzp mają charakter bezwzględnie

obowiązujący (komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją Huberta

Nowaka i Mateusza Winiarza, opublikowanego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, s.

1244). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,

zamawiający nie został upoważniony do dokonywania tak szerokiej ingerencji w ich treść jak

w przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane.

Zamawiający może zaingerować w treść takiej umowy jedynie w przypadkach wskazanych w

art. 464 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wówczas, gdy termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy

przewidziany w umowie o podwykonawstwo jest dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia

faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy dostawy lub

usługi. Po stwierdzeniu takiego przypadku zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa

go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary

umownej.

Jak wskazał Odwołujący zgodnie z art. 463 ustawy Pzp umowa o podwykonawstwo

nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie

kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób

dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami

umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą. Zakaz wyrażony w powyższym

unormowaniu dotyczy dwóch typów postanowień umownych kształtujących prawa i

obowiązki podwykonawcy:

1) w zakresie kar umownych,

2) dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia.

W § 16 ust. 16 PPU przewidziany został katalog zawierający rodzaje postanowień,

których nie może zawierać umowa o podwykonawstwo. Zakazem takim objęte są także

postanowienia nakazujące podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym

w szczególności przepisach Pzp (§ 16 ust. 16 pkt 4) oraz wymóg, aby ceny jednostkowe

zaproponowane przez Wykonawcę dla podwykonawcy nie mogły być wyższe, niż określone

w Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę (§ 16 ust. 16 pkt 5).

W ocenie Odwołującego oba te zakazy wykraczają poza zakres dopuszczalnych

ograniczeń ustanowionych w art. 463 ustawy Pzp. Nie dotyczą one bowiem ani kar

umownych, ani warunków wypłaty wynagrodzenia. Zamawiający nie ma więc prawa, aby

kształtować treść stosunku prawnego z uwzględnieniem zakwestionowanych ograniczeń.

Niezależnie od powyższego Zamawiający nie był uprawniony do ustanawiania zakazu

dalszego podwykonawstwa (§ 16 ust. 17 PPU) również z innych przyczyn. Zgodnie z art. 7

pkt 27 ustawy Pzp przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie

pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w

przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub

między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy

podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Jako umowy o

podwykonawstwo są traktowane tylko te umowy na dostawy lub usługi, które są zawierane

pomiędzy wykonawcą a jego bezpośrednim dostawcą bądź bezpośrednim usługodawcą.

Umowy zawierane pomiędzy bezpośrednimi usługodawcami a dalszymi usługodawcami oraz

pomiędzy bezpośrednimi dostawcami a dalszymi dostawcami nie są kwalifikowane jako

umowy o podwykonawstwo.

Umowa podwykonawcy z dalszym podwykonawcą jest więc umową o

podwykonawstwo tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane, natomiast w przypadku

zamówień na dostawy i usługi już nie. W przypadku zamówienia na usługi lub dostawy tego

rodzaju umowy pozostają poza uregulowaniem ustawy Prawo zamówień publicznych, co

wyłącza możliwość ingerowania zamawiającego w dopuszczalność zawierania tego rodzaju

umów. Tak też stwierdziła Izba w wyroku z dnia 20.05.2019 r. (sygn. akt KIO 706/19).

Odwołujący podkreślił, że zakaz dalszego podwykonawstwa stanowi przy tym

ograniczenie nadmierne, nieuzasadnione i nieadekwatne z punktu widzenia celu realizacji

zamówienia, którego dotyczy postępowanie. W praktyce oznacza on bowiem

uniemożliwienia podwykonawcy nabywania towarów, części lub materiałów niezbędnych do

wykonania powierzonej części zamówienia. Każda taka umowa zawarta pomiędzy

podwykonawcą, a dalszym kontrahentem, byłaby bowiem zakwalifikowana jako umowa o

dalsze podwykonawstwo. Ograniczenie to nie pozostaje bez wpływu na możność

kalkulowania cen oferty, stanowiąc znaczące tego utrudnienie. Ograniczenie to jest również

równoznaczne z obciążeniem wykonawcy ryzykami kontraktowymi, których rzetelnie

oszacować nie sposób.

Bezpośrednią konsekwencją przywoływanych uchybień jest również zdaniem

Odwołującego naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Przez ukształtowanie treści przyszłego

stosunku prawnego z naruszeniem przepisów Zamawiający naruszył także zasady

prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

19 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o

oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu

rozprawy, ustaliła, co następuje.

Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony

prawnej, ponieważ jest zainteresowany udziałem w tym postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót

Drogowo - Mostowych „MIKST” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Węgrowie (dalej: „Przystępujący”) przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie

Odwołującego.

Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555

nowej ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady

kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając

przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania [§ 8 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez

Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453)].

Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia

sprawy:

§16 wzoru umowy ma następującą treść:

㤠16

Podwykonawcy

1. * Wykonawca wykona przedmiot Umowy samodzielnie.

2. * Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba wykonania przedmiotu

Umowy przy udziale Podwykonawców, Wykonawca nie później niż 15 dni przed

planowanym skierowaniem Podwykonawcy do wykonania prac, przedłoży

bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy wraz z załącznikami, na wykonanie

zakresu prac określonego w zleceniu, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie

zgody na zawarcie tejże umowy.

1. ** Wykonawca wykona przy udziale Podwykonawców następujące zakresy prac:

.....................................Pozostałe prace Wykonawca wykona siłami własnymi.

2. ** Dopuszcza się zmianę zakresu prac wykonywanych przez Podwykonawców.

Wykonawca nie później niż 15 dni przed planowanym skierowaniem Podwykonawcy

do wykonania prac, przedłoży bezpośrednio Zamawiającemu projekt umowy

z Podwykonawcą, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania prac

określonych w projekcie, a Zamawiający podejmie decyzję w sprawie zgody na

zawarcie tejże umowy.

3. Wykonawca będzie w pełni odpowiedzialny za działania lub uchybienia każdego

Podwykonawcy i ich przedstawicieli lub pracowników, tak jakby były to działania lub

uchybienia Wykonawcy. Wykonawca będzie koordynował, nadzorował i kontrolował

pracę Podwykonawców, tak aby realizacja Kontraktu przebiegała bez zakłóceń.

4. Wykonawca jest zobowiązany do terminowego regulowania wszelkich zobowiązań

wobec Podwykonawców, z którymi współpracuje w związku z realizacją Umowy.

Nieterminowe regulowanie wymagalnych zobowiązań wobec wyżej wskazanych

podmiotów stanowi nienależyte wykonywanie Umowy i uprawnia Zamawiającego do

dokonania wypłaty kwot z Zabezpieczenia Należytego Wykonania Umowy, w celu

dokonania zapłaty należności na rzecz Podwykonawców.

5. Wykonawca nie zleci Podwykonawcom innych prac niż wskazane w Ofercie, bez

pisemnej zgody Zamawiającego.

6. Każdorazowe skierowanie Podwykonawcy do wykonania przedmiotu Umowy wymaga

uprzedniej, pisemnej akceptacji przez Zamawiającego i w związku z tym:

1) Wykonawca zamówienia zamierzający zawrzeć Umowę o podwykonawstwo jest

obowiązany, w trakcie realizacji Kontraktu, do przedłożenia Zamawiającemu

projektu tej umowy,

2) Projekt umowy musi spełniać wymagania określone w dokumentach zamówienia,

3) Termin zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy przewidziany w Umowie

o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni, od dnia doręczenia

Wykonawcy faktury, potwierdzającej wykonanie zleconej Podwykonawcy

dostawy, usługi lub roboty budowlanej,

4) Projekt umowy, powinien uwzględniać zasady waloryzacji wynagrodzenia

podwykonawcy zgodne z zasadami określonymi w § 7 Umowy,

5) Umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i

obowiązków podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień

dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej

korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami

Umowy zawartej między Zamawiającym a Wykonawcą,

6) Projekt umowy powinien zawierać w szczególności jej zakres, wartość oraz termin

realizacji,

7) Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy

o podwykonawstwo, może zgłosić pisemne zastrzeżenia do projektu umowy w

zakresie wymagań określonych w niniejszym paragrafie. Zastrzeżenia te są

wiążące dla Wykonawcy. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego

projektu umowy o podwykonawstwo w terminie 14 dni od daty otrzymania

projektu umowy o podwykonawstwo, uważa się za akceptację projektu umowy

przez Zamawiającego,

8) Wykonawca przedkłada Zamawiającemu poświadczoną za zgodność z

oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie 7 dni od dnia jej

zawarcia,

9) Zamawiający w ciągu 7 dni od otrzymania umowy, zgłasza pisemny sprzeciw do

przedłożonej umowy o podwykonawstwo. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do

przedłożonej umowy o podwykonawstwo, w terminie 7 dni, uważa się za

akceptację umowy przez Zamawiającego.

7. Procedurę opisaną w ust. 6 stosuje się odpowiednio do zmian umowy

o podwykonawstwo.

8. Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych powyżej, stanowi

podstawę, do natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy przez Zamawiającego lub

żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy z terenu

wykonywania prac.

9. Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia

przysługującego Podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez Zamawiającego

Umowę o podwykonawstwo, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty przez

Wykonawcę.

10. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 9, dotyczy wyłącznie wymagalnych

należności powstałych po zaakceptowaniu przez Zamawiającego umowy o

podwykonawstwo.

11. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne i wymagalne wynagrodzenie, bez

odsetek należnych Podwykonawcy.

12. Przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty, Zamawiający wezwie Wykonawcę

do zgłoszenia, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania, pisemnych uwag

dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy. W

uwagach nie można powoływać się na potrącenie roszczeń wykonawcy względem

podwykonawcy niezwiązanych z realizacją umowy o podwykonawstwo.

13. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę uwag we wskazanym terminie,

Zamawiający może:

1) nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty albo

2) złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia

Podwykonawcy, w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości Zamawiającego,

co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy, albo

3) dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy, jeżeli

Podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

14. W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty Podwykonawcy, Zamawiający potrąca

kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego Wykonawcy lub

z zabezpieczenia należytego wykonania Umowy lub z wszelkich wierzytelności

Wykonawcy względem Zamawiającego.

15. Po dokonaniu przez Zamawiającego zapłaty na rzecz Podwykonawcy, Wykonawca

nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te zarzuty

wobec Podwykonawcy, o których Zamawiający nie został poinformowany przez

Wykonawcę, w terminie 7 dni od otrzymania wezwania opisanego w ust. 12.

16. Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień:

1) uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy, od

wystawienia przez Zamawiającego protokołu odbioru, obejmującego zakres prac

wykonanych przez Podwykonawcę lub od dokonania przez Zamawiającego na

rzecz Wykonawcy płatności za prace wykonane przez Podwykonawcę,

2) warunkujących Podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez

Wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia należytego wykonania Umowy na rzecz

Wykonawcy przez Zamawiającego w tym odbioru innych prac, które nie były

przedmiotem umowy podwykonawczej,

3) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez

Podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako

kary za zwłokę,

4) nakazujących Podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

Umowy jedynie w pieniądzu, bez możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/

ubezpieczeniową lub na inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w tym w

szczególności przepisach Pzp,

5) w zakresie wysokości cen jednostkowych - ceny jednostkowe zaproponowane

przez Wykonawcę dla Podwykonawcy nie mogą być wyższe, niż określone w

Tabelach Elementów Rozliczeniowych przez Wykonawcę.

17. Podwykonawca nie może zlecić powierzonych mu prac dalszemu Podwykonawcy.

18. W przypadku powierzenia Podwykonawcy wykonania części zamówienia,

Wykonawca przedstawi pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1

ustawy Pzp w zakresie potwierdzającym brak podstaw wykluczenia wobec tego

Podwykonawcy. Jeżeli Zamawiający stwierdzi, że wobec danego Podwykonawcy

zachodzą podstawy wykluczenia, Wykonawca będzie zobowiązany w terminie 14 dni

od dnia otrzymania przedmiotowej informacji od Zamawiającego zastąpić tego

Podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia Podwykonawcy do realizacji części

zamówienia.

19. *Wykonawca oświadcza, że posiada zdolności techniczne i zawodowe wymagane do

realizacji prac będących przedmiotem Umowy i w trakcie realizacji Umowy nie będzie

polegać na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego.

20. **Wykonawca oświadcza, że podmiot trzeci ................... (nazwa podmiotu

trzeciego), przez który należy rozumieć podmiot, o którym mowa w art. 118 ust. 1 Pzp

tj. podmiot na zasoby którego, w zakresie zdolności technicznych i/lub zawodowych

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków, Wykonawca

powoływał się składając Ofertę celem wykazania spełniania warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie realizował przedmiot

Umowy w zakresie ...................... (w jakim zdolności techniczne i/lub zawodowe*

podmiotu trzeciego były deklarowane do wykonania przedmiotu Umowy na użytek

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). W przypadku zaprzestania

wykonywania Umowy przez ..................... (nazwa podmiotu trzeciego)

z jakichkolwiek przyczyn w powyższym zakresie, Wykonawca będzie zobowiązany do

zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem, posiadającym zasoby co najmniej

takie, jak te, które stanowiły podstawę wykazania spełniania przez Wykonawcę

warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

21. **Jeżeli w trakcie wykonywania Umowy zajdzie potrzeba zmiany podmiotu trzeciego,

nie później niż 7 dni przed planowanym skierowaniem Podmiotu trzeciego do

wykonania prac Wykonawca jest obowiązany zgłosić ten fakt

Zamawiającemu. Zmiana ta musi być uzasadniona przez Wykonawcę na piśmie i

zaakceptowana przez Zamawiającego. Zmiana taka nie wymaga aneksu do Umowy.

22. **Zamawiający zaakceptuje zmianę, o której mowa w ust. 21 wyłącznie wtedy, gdy

Wykonawca wykaże Zamawiającemu, iż proponowany inny podmiot trzeci lub

Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w stopniu nie

mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. W celu

oceny, czy Wykonawca będzie dysponował zasobami proponowanego innego

podmiotu trzeciego w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz

oceny czy stosunek łączący Wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty

dostęp do udostępnianych zasobów oraz oceny braku podstaw wykluczenia,

Zamawiający żąda przedłożenia przez Wykonawcę takich samych dokumentów, jak

określone w Tomie I SWZ, dla podmiotu udostępniającego zasoby. Dokumenty te

Wykonawca winien złożyć przed zawarciem umowy z podmiotem trzecim, pod

rygorem braku uzyskania akceptacji, o której mowa w ust. 21**

23. **Wykonywanie przedmiotu Umowy w zakresie określonym w ust. 20 za pomocą

podmiotów innych, niż wskazane w ust. 20 lub niezaakceptowanych przez

Zamawiającego zgodnie z ust. 22, niezależnie od kar umownych przewidzianych

w niniejszej umowie, stanowić może podstawę wypowiedzenia Umowy przez

Zamawiającego z winy Wykonawcy.

24. W sytuacji, gdy niniejsza Umowa będzie realizowana przez podmioty działające w

konsorcjum Umowy Podwykonawcze powinny być zawierane w imieniu i na rzecz

wszystkich uczestników konsorcjum.”

Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zapowiedział

zmianę treści §16 jednak na dzień rozprawy zmiana ta nie została jeszcze dokonana, wobec

czego za podstawę orzekania Izba przyjęła brzmienie tego postanowienia umowy

obowiązujące z dnia wniesienia odwołania.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie z następujących powodów.

Swoboda kształtowania treści umów ma swoje granice ustanowione w art. 3531 k.c.

Swobodę tę ogranicza natura stosunku prawnego, zasady współżycia społecznego oraz

bezwzględnie obowiązujące przepisy. Izba stoi na stanowisku, że uregulowania

wprowadzone przez Zamawiającego do wzoru umowy stanowią przekroczenie zasady

swobody umów, powodują bowiem ingerencję Zamawiającego w stosunek prawny, którego

nie jest on stroną (podwykonawstwo i dalsze podwykonawstwo) i który go bezpośrednio nie

dotyczy. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał przy tym, aby występowała jedna z

przesłanek ograniczająca swobodę umów, tj. aby ingerencja taka była usprawiedliwiona

naturą stosunku prawnego, zasadami współżycia społecznego, czy bezwzględnie

obowiązującymi przepisami. W szczególności w ocenie Izby nie zostało wykazane aby taką

ingerencję usprawiedliwiała solidarna odpowiedzialność, na której istnienie powołuje się

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide: str. 8 pisma z 19 listopada 2021 r.) oraz co

zostało też podtrzymane na rozprawie. Sam Zamawiający w tym zakresie ogólnie wskazuje

na brzmienie §16 nie przywołując przy tym konkretnego postanowienia, w treści którego taka

odpowiedzialność byłaby wprost przesądzona. Natomiast jak jednolicie wskazuje się w

doktrynie i orzecznictwie solidarna odpowiedzialność powinna wynikać z treści przepisu bądź

z treści czynności prawnej, a nie pozostawać w sferze domniemania. W ocenie Izby

odpowiedzialność ta nie wynika z żadnego postanowienia zaskarżonego § 16.

W zakresie argumentacji Zamawiającego odnoszącej się do art. 463 ustawy Pzp Izba

wskazuje, że przepis ten dotyczy postanowień kształtujących prawa i obowiązki

podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty

wynagrodzenia. Przepis ten może być zastosowany do umów podwykonawczych w ramach

wszystkich rodzajów umów o zamówienie publiczne (roboty budowlane, usługi lub dostawy).

Ma on charakter bezwzględnie obowiązujący i stanowi wyjątek od zasady swobody umów

uregulowanej w art. 3531 k.c. Jednakże przepis odnosi się wyłącznie do uregulowań

dotyczących kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia. Oznacza to również, że

interpretacja postanowień tego przepisu winna odbywać się w sposób ścisły.

W taki sposób w ocenie Izby, interpretować należy również przywołany przez

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyrok KIO z dnia 5 lipca 2021 roku, sygn. akt

KIO 1381/21. Zamawiający powołał tylko fragment tego orzeczenia, pomijając, że Izba w

jego treści wskazała, że „Z zestawienia norm przywołanego przepisu oraz art. 464 Pzp

wynika, że ustawodawca zwrócił szczególną uwagę na umowy o podwykonawstwo, których

przedmiotem są roboty budowlane, jednak ustalił pewne standardy w odniesieniu do

wszystkich umów podwykonawczych niezależnie od ich przedmiotu”. Izba w składzie

orzekającym przychyla się do tego poglądu. W przypadku umów na usługi i dostawy

ustawodawca w sposób ścisły określił poziom ingerencji zamawiających w umowy z

podwykonawcami, ograniczając go do kar umownych i zapłaty wynagrodzenia. Zatem w tym

przypadku ograniczenie swobody umów, w tym zakres tego ograniczenia, wynika wprost z

przepisu ustawy.

W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możemy mieć

do czynienia z umową o charakterze mieszanym, obejmującą wykonanie usług i mogącą

obejmować realizację prac z elementami, które można uznać za prace budowlane o różnym

stopniu skomplikowania. Tym niemniej z uwagi na przeważającą wartość usług, do

postępowania, a tym samym do wzoru umowy stosuje się regulacje prawa dotyczące usług.

Izba nie przeczy, że w celu należytej realizacji zobowiązania umownego może dojść do

realizacji pewnych elementów robót budowlanych ale jednocześnie podkreślić należy, że

Zamawiający we wzorze umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia nie dokonał ścisłego

wyodrębnienia i podziału na roboty i usługi. Umowa przyjęła jednolitą formę, bez względu na

charakter prac. Ponadto sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że „(...)

Odwołujący będzie (co najmniej potencjalnie) zawierał umowy o podwykonawstwo, których

przedmiotem będą roboty budowlane” (vide: str. 7 odpowiedzi na odwołanie z 19 listopada

2021 r.). Zatem źródłem uprawnienia do ingerencji w treść tych umów, jaką przyznaje sobie

Zamawiający jest jedynie potencjalna możliwość ich zawarcia, przy jednoczesnym braku

wyraźnego rozróżnienia tej kwestii w treści zaskarżonych projektowanych postanowień

umowy.

Jednak powyższe nie ma w ocenie Izby znaczenia z uwagi na treść art. 464 ustawy

Pzp, z którego wynika wprost, że dotyczy on zamówienia na roboty budowlane, z którym to

niewątpliwie w tym postepowaniu nie mamy do czynienia. Przepis ten ma charakter

bezwzględnie obowiązujący. Zgodnie z Komentarzem UZP pod redakcją Huberta Nowaka

„Przepisy art. 464 i 465 Pzp (a tym samym mechanizm ochronny) dotyczą wyłącznie umów o

podwykonawstwo zawartych w ramach realizowanego zamówienia na roboty budowlane.

Umowy o podwykonawstwo realizowane w ramach zamówienia na dostawy lub usługi nie

przestają być umowami o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 Pzp, ale mechanizm

ochronny i instytucja bezpośredniej płatności wynagrodzenia nie ma zastosowania do takich

umów. W zakresie nieuregulowanym w Pzp treść umów podwykonawczych podlega

zasadzie swobody umów. Umowy niezgłoszone zamawiającemu (i tzw. podwykonawcy

niezgłoszeni) nie podlegają reżimowi Pzp, co oznacza m.in., że na gruncie przepisów Pzp

zamawiający nie może ponosić negatywnych konsekwencji ich udziału w realizacji części

zamówienia, w szczególności nie jest zobowiązany na podstawie art. 465 ust. 1 Pzp do

bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia”.

Izba podziela powyższe stanowisko.

Reasumując, w ocenie składu nie jest uprawnione stosowanie regulacji ściśle

odnoszących się do robót budowlanych do usług, jeżeli zamówienie nie jest zamówieniem na

roboty budowlane. Innymi słowy, z uwagi na to, że w tym postępowaniu o zamówienie nie

mamy do czynienia z umową na roboty budowlane, lecz z umową na usługi o potencjalnie

mieszanym charakterze, w treści postanowień wzoru umowy ujętych w § 16, w zakresie w

jakim zostały one przez Odwołującego zaskarżone w treści odwołania, tj. próbą ingerencji w

stosunek prawny, którego Zamawiający nie jest stroną (podwykonawstwo i dalsze

podwykonawstwo), Zamawiający naruszył zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 k.c.,

ponieważ nie wykazał przesłanek ograniczenia zasady swobody umów w relacji wykonawca

- podwykonawca i dalszy podwykonawca, w tym przesłanek zastosowania art. 464 ust, 1, 2,

8, 10 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze

zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) w związku § 5 pkt 1) i 2) lit a) i b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych

rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu

pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), orzekając w tym

zakresie o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego, jako stronę przegrywającą.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: .............................

19