WYROK

KIO 3260/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 19 listopada 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 19 listopada 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Emilia Garbalaprzewodniczący, Garbala Emiliaprzewodniczący, Aldona Karpińskaprotokolant
Zamawiający: Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
Hasła tematyczne: Projektowane postanowienia umowyKlauzule niedozwoloneOdwołanie na SWZ waloryzacja klauzule waloryzacyjne
Podstawa prawna: art. 433 pkt 3 ; art. 439 ust. 1 ; art. 439 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3260/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emilia Garbala

Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez

wykonawcę odwołującego: Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081

Przeźmierowo,

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i

Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,

przy udziale wykonawcy CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733

Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego,

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 439

ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak zamieszczenia w Projekcie

Umowy postanowień dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia należnego

wykonawcy,

2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 2 ust. 2 i ust. 3 Projektu

Umowy i nakazuje zamawiającemu usunięcie:

- fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę

o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady,

Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie

terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”,

- fragmentu o treści: „Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych

w Umowie z powodu wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te

Roboty na własny koszt i niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót

ustalonego w Umowie nie będą miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,

3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 2/11 i odwołującego w części

9/11, i:

4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 4.563 zł 00 gr (słownie:

cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt trzy złote zero groszy).

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ..............................

Sygn. akt KIO 3260/21

Uzasadnienie

Zamawiający - Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. Marcina Kasprzaka 25,

01-224 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa KRNiGZ Lubiatów w celu zwiększenia

możliwości produkcyjnych ze złoża Międzychód”, numer referencyjny: ZP/PGNG/21/0275/GE

/DIG2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 25.10.2021 r., nr 2021/S 207-542787. W tym samym dniu została

opublikowana specyfikacja warunków zamówienia (dalej: „swz”).

W dniu 04.11.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wniesione przez wykonawcę Torpol Oil & Gas sp. z o.o., ul. Długa 5, Wysogotowo, 62-081

Przeźmierowo (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 433 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zawarcie w projektowanych postanowieniach

umownych postanowień, które przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, wobec zawarcia

w projekcie umowy dotyczącym Części I (rozbudowa Ośrodka Centralnego Lubiatów (OC

Lubiatów) o zespół budynków i obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą techniczną -

rozbudowa Ośrodka Grupowego Międzychód (OG Międzychód) (dalej „Projekt Umowy”)

związana z włączeniem do eksploatacji odwiertu Międzychód-8H) postanowień

o następującej treści:

i. Art. 1 Definicje ust. 1 pkt 2) i pkt 3) - Projektu Umowy (...) a zatem bez wyraźnego

wskazania, że Dokumentacja Projektowa jest przekazana przez Zamawiającego,

pomimo tego, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane właśnie na podstawie

Dokumentacji Projektowej przekazanej przez Zamawiającego, a Wykonawca nie może

ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

ii. Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2 - Projektu Umowy (...), które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za

które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

iii. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 2 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie umowne

przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które odpowiedzialność

ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu

Dokumentację Przetargową/Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie może

ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację,

iv. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 3 zdanie pierwsze - Projektu Umowy (...), które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za

które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, a nie Wykonawca, a tym

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Przetargową,

v. Art. 2. Przedmiot Umowy ust. 4 zdanie ostatnie - Projektu Umowy (...), które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za

które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Przetargową, Dokumentację Projektową,

a nie Wykonawca, a tym samym nie może ponosić odpowiedzialności za roboty, usługi

czy też dostawy, których nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy,

vi. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 3 pkt 1 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie

umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za które

odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający dostarcza

w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym samym nie

może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową i jej przygotowanie,

vii. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 6 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie

umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność za realizację Umowy również

w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,

viii. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 28 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie

umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy

również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,

w szczególności dotyczy to dokumentów lub aktów administracyjnych niezbędnych do

realizacji zamówienia, a których uzyskanie obciąża Zamawiającego,

ix. Art. 4. Obowiązki Wykonawcy ust. 56 - Projektu Umowy (...), które to postanowienie

umowne przerzuca całkowitą odpowiedzialność na Wykonawcę za realizację Umowy

również w sytuacjach, gdy wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający,

w szczególności gdy nieosiągnięcie tych Parametrów Gwarantowanych będzie efektem

np. wadliwej Dokumentacji Projektowej, za którą w relacjach z Wykonawcą odpowiada

Zamawiający,

x. Art. 10. Wynagrodzenie i Warunki Płatności ust. 5 pkt 2) - Projektu Umowy (...), które to

postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności, za

które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową,

xi. Art. 10. Wynagrodzenia i Warunki Płatności ust. 5 pkt 17) - Projektu Umowy (...), które

to postanowienie umowne przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności,

za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający, z uwagi na to, że to Zamawiający

dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację Projektową, a nie Wykonawca, a tym

samym nie może ponosić odpowiedzialności za tę Dokumentację Projektową, jak

również nie może pełnić nadzoru autorskiego nad Dokumentacją, której nie jest

autorem,

2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak zamieszczenia w Projekcie Umowy

postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych

z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są roboty budowlane oraz

zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa przewiduje 24 miesiące

na wykonanie przedmiotu Umowy).

W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.

„7. Postępowanie dotyczy zamówienia, które będzie realizowane w formule „wybuduj” na

podstawie dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Nie jest to

zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj”.

8. Tym samym oznacza to, że w relacjach Zamawiający - Wykonawca to zawsze

Zamawiający jest odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji projektowej, na podstawie

której Wykonawca zrealizuje opisane w niej roboty budowlane. (...)

10. Wszelkie zatem postanowienia umowne, które przerzucają na wykonawcę

odpowiedzialność związaną z wadliwością dokumentacji projektowej, za którą to Wykonawca

nie ponosi odpowiedzialności - należy uznać za tzw. klauzulę abuzywną niedopuszczalną na

gruncie art. 433 pkt 3 PZP.

(I) ART. 1. DEFINICJE UST. 1 PKT 2) I PKT 3) - PROJEKTU UMOWY

11. Zamawiający zamieścił w art. 1 ust. 1 pkt 2) i pkt 3) Projektu Umowy definicje

Dokumentacji Projektowej oraz definicję Dokumentacji Przetargowej.

„Dokumentacja Projektowa - obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)

przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt

Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację

dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest

wymagane na podstawie odrębnych przepisów”

„Dokumentacja Przetargowa - dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez

Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu

w trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na

pytania wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta"

12. Z treści tych definicji nie wynika jednak to, że Dokumentacja Projektowa jest

dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez Zamawiającego. W treści definicji

Dokumentacji Projektowej brak takiej informacji, a w treści definicji Dokumentacji

Przetargowej, w której jest mowa o dokumentach przekazywanych przez Zamawiającego,

nie wymienia się z kolei Dokumentacji Projektowej. Brak wyraźnego wskazania, że

Dokumentację Projektową dostarcza w tym Postępowaniu Zamawiający, sprawia co

potwierdzają również inne postanowienia umowy (o czym w dalszej części), że

odpowiedzialność za Dokumentacje Projektową Zamawiający próbuje przerzucić na

Wykonawcę.

(II) ART. 10. WYNAGRODZENIE I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2 - PROJEKTU

UMOWY

13. Zamawiający w art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy zawarł następujące postanowienie:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu

prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,

w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej’

14. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację

Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby również wliczali do

swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji Projektowej. Tego

typu postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę odpowiedzialność za

Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym zamówieniu.

(III) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 2 - PROJEKTU UMOWY

15. Zamawiający zawarł w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy postanowienie o treści:

„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej

żadnych zastrzeżeń w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu

Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma

obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia

powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie

Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.’

16. Ten podkreślony fragment również zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę

odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację Przetargową/Projektową, którą dostarcza

Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień spóźnienia Wykonawcy z poinformowaniem

o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie ww. postanowienia umownego, Wykonawca

traci prawo do ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji

takiego zamówienia, pomimo tego, że wada Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele

miesięcy.

17. W znamienitej większości orzecznictwo sądów powszechnych potwierdza słuszność

stanowiska, że nieważne są postanowienia warunków kontraktowych, które ograniczają

wykonawcy możliwość dochodzenia roszczeń w przypadku niezgłoszenia ich drugiej stronie

w terminie określonych umową.

(IV) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 3 - PROJEKTU UMOWY

20. Zamawiający w art. 2 ust. 3 Projektu Umowy przewidział następujące postanowienie:

„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu

wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały

wpływu na termin realizacji Inwestycji”

21. W tym postanowieniu umowny Zmawiający wprost wskazuje, że Wykonawca ma

wykonać wszelkie roboty na własny koszt, pomimo tego, że Dokumentacja Przetargowa

z uwagi na swą wadliwość nie przewidywała określonych robót do wykonania, jak również,

że zmiana zakresu tych robót nie będzie uprawniała Wykonawcy do jakichkolwiek roszczeń

tak o przedłużenie terminu realizacji, jak również dodatkowej zapłaty za dodatkowe roboty

budowlane.

22. Tego typu postanowienia jest już najbardziej jaskrawym przejawem tzw. klauzuli

abuzywnej

(V) ART. 2. PRZEDMIOT UMOWY UST. 4 ZDANIE OSTATNIE - PROJEKTU UMOWY

23. W art. 2 ust. 4 Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:

„Wykonawca w ramach Wynagrodzenia zobowiązuje się do wykonania wszelkich usług,

robót budowlanych i innych czynności niewymienionych w Umowie, które są konieczne do

wykonania Inwestycji, jak również dostarczenia lub wykonania Instalacji, Urządzeń,

Wyposażenia i Materiałów, które nie są wyraźnie wymienione w Umowie, a których dostawa

lub wykonanie w toku wykonywania Umowy okaże się konieczne dla pełnej realizacji

Inwestycji. Wykonawca wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności

niewymienione w Umowie w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów

administracji, wymogami prawa, w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu

prawnego, nawet jeśli konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności

nie dało się przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”

24. Podkreślony fragment to kolejny przykład niedopuszczalnej klauzuli umownej

(abuzywnej), którą Zamawiający przerzuca na Wykonawcę całkowitą odpowiedzialność za

realizację Umowy, również za okoliczności obciążające Zamawiającego (np. wadliwa

Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do prowadzeni

robót).

(VI) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 3 PKT 1 - PROJEKTU UMOWY

25. Zawarte w art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy postanowienie, otrzymało następujące

brzmienie:

„W przypadku Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy

dokumenty będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2

egzemplarzach w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą

przekazane Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach

w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF oraz

w formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”

26. Jak było już o tym wcześniej, Dokumentacja Projektowa jest dostarczana w tym

Postępowaniu przez Zamawiającego i to na jej podstawie Wykonawca będzie realizował

zamówienie. Tym samym wszelkie postanowienia umowne, które przerzucają na

Wykonawcę obowiązek jej realizacji (jak w przypadku tego postanowienia umownego),

oznaczają de facto przerzucenie na niego odpowiedzialności za dokumenty, za które ni

ponosi on odpowiedzialności.

(VII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 6 - PROJEKTU UMOWY

27. W art. 4 ust. 6 Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„Wykonawca poniesie koszty i ryzyko wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na

kolejnych etapach realizacji Inwestycji, o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego

wykonania Inwestycji. W szczególności dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek

opiniowania dokumentów przez Zamawiającego.”

28. Przy tak ukształtowanym postanowieniu umownym, również przerzuca się całe ryzyko

związane z realizacją Umowy na Wykonawcę. Każda bowiem zmiana, czy też korekta

wynikająca nawet z okoliczności obciążających tylko i wyłącznie Zamawiającego (np.

wadliwa Dokumentacja Przetargowa/Projektowa, teren budowy nie nadający się do realizacji

robót budowlanych), obciążają Wykonawcę.

(VIII) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 28 - PROJEKTU UMOWY

29. Art. 4 ust. 28 Projektu Umowy otrzymał następujące brzmienie:

„Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla

prawidłowej realizacji przedmiotu Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”

30. Mamy w tym wypadku do czynienia z kolejnym przykładem przerzucenia całkowitej

odpowiedzialności na Wykonawcę. Postanowienie o takiej bowiem treści odnosi się do

wszystkich dokumentów czy też decyzji administracyjnych, nawet tych, które nie leżą

obowiązkach Wykonawcy. Do takich mogą np. zaliczać się opracowanie Dokumentacji

Projektowej z uwagi na wadliwość dostarczonej przez Zamawiającego.

(IX) ART. 4. OBOWIĄZKI WYKONAWCY UST. 56 - PROJEKTU UMOWY

31. Zamawiający wymaga w art. 4 ust. 56 Projektu Umowy, aby Wykonawca złożył

oświadczenie, w którym zobowiąże się do zagwarantowania Parametrów Gwarantowanych

Inwestycji:

„Wykonawca gwarantuje, że podczas Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry

Gwarantowane Inwestycji”

32. Wykonawca wskazuje ponownie, że to nie on jest autorem Dokumentacji

Przetargowej/Projektowej. Tym samym jedyne co może on zagwarantować to, że wykona to

zgodnie z tą Dokumentacją, wszelkimi normami, czy też zasadami wiedzy technicznej. Nie

może natomiast zagwarantować, że założone w niej parametry zostaną osiągnięte.

Wykonawca nie będąc jej autorem nie może odpowiadać za to co zostało w niej

zaprojektowane. Wystarczy bowiem, że projektant mógł niewłaściwie dobrać urządzenia (np.

zbyt małą moc) i to wszystko sprawi, że finalnie Wykonawca wykona obiekt zgodnie

z umową, ale parametry końcowe nie zostaną osiągnięte z przyczyn nie leżących absolutnie

po stronie Wykonawcy.

33. Przy takim natomiast postanowieniu umownym, Wykonawca bierze na siebie

nieograniczoną w żaden sposób odpowiedzialność za osiągnięcie tych parametrów.

(X) (XI) ART. 10. WYNAGRODZENIA I WARUNKI PŁATNOŚCI UST. 5 PKT 2) I PKT 17) -

PROJEKTU UMOWY

34. W art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający zawarł następujące postanowienie:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu

prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,

w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej. ”

35. Z kolei w art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy, Zamawiający wskazał, że:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu

prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,

w szczególności koszty związane z: (...)

17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”

36. Jak było już o tym wyżej, to Zamawiający dostarcza w tym zamówieniu Dokumentację

Przetargową/Projektową, a tym samym nie może on wymagać od Wykonawców, aby

również wliczali do swojego wynagrodzenia koszty związane z opracowaniem Dokumentacji

Projektowej, czy też pełnieniem nadzoru autorskiego w sytuacji, kiedy to nie są twórcami tej

Dokumentacji. Tego typu postanowienie zmierza do tego, aby przerzucić na Wykonawcę

odpowiedzialność za Dokumentację Projektową, której Wykonawca nie wykonuje w tym

zamówieniu.

ZARZUT NARUSZENIA ART. 439 UST. 1 I 2 PZP

(...) 39. Jak można przeczytać w Komunikacie zamieszczonym w dniu 29 października 2021

r. na stronie Urzędu Zamówień Publicznych „Klauzula waloryzacyjna

Narzędzie sprawnej realizacji zamówienia”: (...)

40. W przedmiotowym Postępowaniu mamy niewątpliwie do czynienia z Umowa na roboty

budowlane (m.in. taka informacja jest w Ogłoszeniu o zamówieniu, w SWZ), również treść

postanowień Projektu Umowy wskazuje na to, że są to roboty budowlane.

41. Termin realizacji zaś zamówienia wynosi 24 miesiące (vide: pkt 4 SWZ, Art. 3 Projektu

Umowy).

42. Nie ulega zatem wątpliwości, że dyspozycja norm prawnych określonych w art. 439 ust. 1

i ust. 2 PZP, nakazująca Zamawiającemu stworzenie takich klauzul waloryzacyjnych -

aktywowała się.

43. Niestety w Projekcie Umowy, czy też w innych dokumentach zamówienia próżno szukać

takiej klauzuli. Zamawiający całkowicie pominął tworząc Projekt Umowy ten obowiązek

narzucony mu przez ustawodawcę. Co więcej w Projekcie Umowy w art. 4 ust. 2 Projektu

Umowy, Zamawiający wskazał, że Wykonawca nie może domagać się podwyższenia

wynagrodzenia, poza zmianą VAT, czy też Robotami Dodatkowymi.

44. Dlatego też istnieje ustawowy obowiązek wprowadzenia takiej klauzuli.”

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących

modyfikacji swz:

i poprzez dodanie do definicji Dokumentacji Projektowej (art. 1 ust. 1 pkt 2 Projektu

Umowy) fragmentu, że jest to dokumentacja dostarczona przez Zamawiającego,

względnie poprzez dodanie do dokumentów wymienionych w definicji Dokumentacji

Przetargowej (art. 1 ust. 1 pkt 3 Projektu Umowy) również Dokumentacji Projektowej,

ii usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy,

iii usunięcie w art. 2 ust. 2 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W razie niepoinformowania

Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od

dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego

z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji

Przetargowej.”,

iv usunięcie w art. 2 ust. 3 zdanie pierwsze Projektu Umowy fragmentu o treści: „Gdyby

zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie w powodu wadliwej

Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą

miały wpływu na termin realizacji Inwestycji”,

v usunięcie w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie Projektu Umowy fragmentu o treści: „Wykonawca

wykona usługi, roboty budowlane oraz inne czynności niewymienione w Umowie

w sposób zgodny z wymaganiami właściwych organów administracji, wymogami prawa,

w tym prawa unijnego, a także w sytuacji zmiany stanu prawnego, nawet jeśli

konieczności wykonania tych usług, robót budowlanych lub czynności nie dało się

przewidzieć w chwili zawarcia Umowy”,

vi usunięcie z art. 4 ust. 3 pkt 1 Projektu Umowy fragmentu o treści: „W przypadku

Dokumentacji Projektowej, której opracowanie leży po stronie Wykonawcy dokumenty

będą przesłane do zaopiniowania Zamawiającemu e-mailem oraz w 2 egzemplarzach

w formie papierowej. Po zakończonym procesie opiniowania projekty będą przekazane

Zamawiającemu w formie papierowej w 4 egzemplarzach i w 2 egzemplarzach

w formie zapisu elektronicznego na informatycznym nośniku danych, w formacie PDF

oraz w formacie umożliwiającym jego edycję w programie MS Office lub AutoCad.”

vii usunięcie art. 4 ust. 6 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie koszty i ryzyko

wynikające ze zmian i korekt wprowadzanych na kolejnych etapach realizacji Inwestycji,

o ile okaże się to niezbędne dla prawidłowego wykonania Inwestycji. W szczególności

dotyczy to zmian i korekt wprowadzonych wskutek opiniowania dokumentów przez

Zamawiającego.”

względnie dodanie fragmentu, że nie dotyczy to sytuacji wadliwości Dokumentacji

Przetargowej/Projektowej,

viii usunięcie art. 4 ust. 28 Projektu Umowy o treści: „Wykonawca poniesie wszelkie ryzyka

związane z brakiem jakiegokolwiek, wymaganego dla prawidłowej realizacji przedmiotu

Umowy, aktu administracyjnego lub dokumentu.”

względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to aktów administracyjnych lub

dokumentów, które dostarcza Zamawiający,

ix usunięcie art. 4 ust. 56 projektu Umowy o treści: „Wykonawca gwarantuje, że podczas

Próby Gwarancyjnej zostaną uzyskane Parametry Gwarantowane Inwestycji”

względnie dodanie fragmentu o treści, że nie dotyczy to sytuacji, w których nie uzyskano

Parametrów Gwarantowanych Inwestycji z uwagi na wadliwość Dokumentacji

Przeta rgowej/P roj ektowej,

x usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 2) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa

wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego

zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty

związane z: (...) 2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”

xi usunięcie art. 10 ust. 5 pkt 17) Projektu Umowy o treści: „Wynagrodzenie pokrywa

wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu prawidłowego i terminowego

zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych, w szczególności koszty

związane z: (...) 17) pełnieniem nadzoru autorskiego.”

2) dodania do postanowień Projektu Umowy klauzuli waloryzacyjnej.

Pismem z dnia 08.11.2021 r. wykonawca CONTROL PROCESS S.A., ul. Obrońców

Modlina 16, 30-733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane

skutecznie.

Pismem z dnia 16.11.2021 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie

zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez brak

zamieszczenia w Projekcie Umowy postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo tego, że przedmiotem Umowy są

roboty budowlane oraz zostanie ona zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy (Umowa

przewiduje 24 miesiące na wykonanie przedmiotu Umowy). Cofnięcie odwołania w ww.

zakresie nastąpiło z powodu dokonania przez zamawiającego w dniu 12.11.2021 r. zmian

projektu umowy i wprowadzenia postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia.

Z uwagi na cofnięcie odwołania co do ww. zarzutu, postępowanie odwoławcze podlegało

w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 18.11.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie,

w której wniósł o jego oddalenie.

W trakcie rozprawy strony i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.

Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po

stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez

niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego.

Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać:

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność

ponosi zamawiający.

Pierwszy zarzut odwołania dotyczy art. 1 ust. 1 pkt 2 i 3 Projektu Umowy o treści:

„2) Dokumentacja Projektowa - obejmuje wszelkie dokumenty (rysunki i ich opisy)

przedstawiające obiekty budowlane składające się na Inwestycję, w szczególności: Projekt

Technologiczny, Projekt Budowlany, Projekt Rozbiórek, Projekt Wykonawczy i informację

dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach, gdy jej opracowanie jest

wymagane na podstawie odrębnych przepisów,

3) Dokumentacja Przetargowa - dokumentacja dostarczona Wykonawcy przez

Zamawiającego oraz dokumentacja przekazana przez Wykonawcę Zamawiającemu w

trakcie procedury o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego na pytania

wykonawców w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia oraz Oferta.”

Odwołujący wskazuje, że zamówienie jest udzielane w formule „buduj”, a nie

„projektuj i buduj”, tymczasem z ww. definicji nie wynika, że dokumentacja projektowa jest

dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez zamawiającego. W odpowiedzi na

odwołanie zamawiający wskazał na art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy,

w których wskazano, że „Wykonawca przyjmuje na warunkach określonych Umową

kompletne wykonanie Inwestycji zgodnie z załączoną Dokumentacją Projektową” (art. 2 ust.

1) oraz że załącznikiem stanowiącym integralną część Umowy jest „Dokumentacja

Projektowa bez dokumentacji warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych” (art. 24

ust. 6 pkt 1). Z przywołanych przez zamawiającego postanowień Projektu Umowy wynika

zatem - zgodnie z oczekiwaniem odwołującego - że Dokumentacja Projektowa (ze

wskazanymi wyjątkami) jest dokumentem sporządzanym i dostarczanym przez

zamawiającego. Tym samym nie ma znaczenia, że fakt ten nie został wskazany w ww.

definicjach, gdyż wynika on z art. 2 ust. 1 oraz art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu Umowy. Dlatego

odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.

Drugi zarzut odwołania dotyczy art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy o treści:

„Wynagrodzenie pokrywa wszystkie koszty poniesione przez Wykonawcę w celu

prawidłowego i terminowego zrealizowania Umowy i na warunkach w niej oznaczonych,

w szczególności koszty związane z: (...)

2) opracowaniem Dokumentacji Projektowej.”

Odwołujący zarzuca, że skoro zamawiający ma obowiązek dostarczyć Dokumentację

Projektową, to nie może wymagać od wykonawców, aby wliczali do swojego wynagrodzenia

koszty związane z jej opracowaniem.

Należy zauważyć, że zgodnie z wyżej wskazanym art. 24 ust. 6 pkt 1 Projektu

Umowy, Dokumentacja Projektowa jest załącznikiem do Umowy, ale bez dokumentacji

warsztatowej i dokumentacji rozwiązań zamiennych. Zamawiający powołał się też

w odpowiedzi na odwołanie na art. 4 ust. 5 Projektu Umowy, z którego wynika, że

wykonawca może, po uprzedniej akceptacji zamawiającego i projektanta, wprowadzić

rozwiązania zamienne w stosunku do rozwiązań przewidzianych w Dokumentacji

Projektowej. Oznacza to, że wykonawca jest uprawniony do wprowadzania rozwiązań

zamiennych, które wchodzą w skład Dokumentacji Projektowej i to ich koszt musi pokryć

z przysługującego mu wynagrodzenia ryczałtowego zgodnie z kwestionowanym w odwołaniu

postanowieniem Projektu Umowy. Art. 10 ust. 5 pkt 2 Projektu Umowy nie odnosi się więc do

okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, gdyż odnosi się do

opracowania Dokumentacji Projektowej w zakresie rozwiązań zamiennych, za które

odpowiedzialność ponosi także wykonawca. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu

zostało oddalone.

Trzeci zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 2 Projektu Umowy o treści:

„Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej

żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu

Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma

obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia

powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie

Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca

traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji

Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.”

Odwołujący zarzuca, że ostatnie zdanie ww. postanowienia zmierza do tego, aby

przerzucić na wykonawcę odpowiedzialność za wadliwą Dokumentację

Przetargową/Projektową, którą dostarcza Zamawiający. Wystarczy bowiem jeden dzień

spóźnienia wykonawcy z poinformowaniem o wadzie takiej Dokumentacji, a na podstawie

ww. postanowienia umownego wykonawca traci prawo do ewentualnych roszczeń

związanych z przedłużeniem terminu realizacji takiego zamówienia, mimo że wada

Dokumentacji może wstrzymać roboty na wiele miesięcy.

W pierwszej kolejności należy zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego

przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca w razie uchybienia ww.

3-dniowemu terminowi, nie poniesie konsekwencji finansowych, gdyż kara umowna jest

naliczana tylko za zwłokę, a wadliwość Dokumentacji Projektowej dostarczonej przez

zamawiającego nie pozwala na uznanie, że doszło do zwłoki po stronie wykonawcy, ponadto

zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 19, art. 4 ust. 2 i art. 10 ust. 3 Projektu Umowy, za Roboty

Dodatkowe wykraczające poza zakres zamówienia zawarty w Dokumentacji Przetargowej,

wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie.

Niemniej jednak odwołujący zwraca uwagę na to, że uchybienie 3-dniowemu

terminowi na zgłaszanie wad Dokumentacji Przetargowej powoduje utratę prawa do

ewentualnych roszczeń związanych z przedłużeniem terminu realizacji zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy,

który przewiduje przedłużenie terminu realizacji Umowy, jeżeli z przyczyn niezawinionych

przez Wykonawcę, w szczególności w razie konieczności wykonania Robót Dodatkowych,

zachowanie terminów stanie się niemożliwe. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że i tak nie

będzie miał w istocie możliwości ustalenia, kiedy wykonawca odkrył istnienie wady

Dokumentacji Przetargowej.

Izba stwierdziła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem

zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed

złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia

jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może

to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji

na wykonawców. Ponadto argumentacja podniesiona przez zamawiającego prowadzi do

wniosku, że kwestionowane w odwołaniu postanowienie (ostatnie zdanie art. 2 ust. 2

Projektu Umowy) jest w istocie zbędne, skoro zamawiający i tak nie będzie w stanie ustalić,

kiedy wykonawca wykrył wadę Dokumentacji Przetargowej, a zatem nie będzie w stanie

ustalić, czy wykonawca zgłosił wadę z zachowaniem, czy z uchybieniem 3-dniowego

terminu. Dodatkowo, skoro przedłużenie terminu realizacji Umowy może nastąpić, jeżeli

zachowanie terminów stanie się niemożliwe z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę, to

w świetle odpowiedzialności zamawiającego za dokumentację przetargową, nawet jeśli

wykonawca uchybi terminowi z art. 2 ust. 2 Projektu Umowy, będzie mógł domagać się

przedłużenia terminu realizacji Umowy w oparciu o art. 19 ust. 8 pkt 6 Projektu Umowy.

W świetle okoliczności podniesionych przez zamawiającego, wyznaczenie 3-dniowego

terminu, po upływie którego wykonawca traci prawo do żądania przedłużenia terminu

realizacji zamówienia, nie ma zatem znaczenia, gdyż zamawiający nie będzie w stanie

ustalić zachowania tego terminu, a wykonawca będzie się mógł powoływać na niezawinione

przez siebie przyczyny skutkujące koniecznością wydłużenia terminu realizacji Umowy.

Ze względu na powyższe okoliczności, w tym z uwagi na fakt, że to zamawiający

ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez siebie Dokumentację Projektową, Izba

uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała zamawiającemu usunięcie

kwestionowanego postanowienia.

Czwarty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 3 Projektu Umowy o treści:

„Gdyby zachodziła potrzeba dokonania Robót nieprzewidzianych w Umowie z powodu

wadliwej Dokumentacji Przetargowej, Wykonawca wykona te Roboty na własny koszt i

niebezpieczeństwo, przy czym zmiany zakresu Robót ustalonego w Umowie nie będą miały

wpływu na termin realizacji Inwestycji”.

Jak już wyżej wskazano, sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem

zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Tym samym nie jest

dopuszczalne przerzucenie odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji

na wykonawców. Izba podtrzymuje zatem swoje stanowisko wyrażone powyżej i dlatego też

odwołanie w zakresie ww. zarzutu zostało uwzględnione, a Izba nakazała zamawiającemu

usunięcie kwestionowanego postanowienia.

Piąty zarzut odwołania dotyczy art. 2 ust. 4 Projektu Umowy o treści: