WYROK

KIO 3259/21

Krajowa Izba Odwoławcza · 19 listopada 2021

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 19 listopada 2021
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Agnieszka Trojanowskaprzewodniczący, Trojanowska Agnieszkaprzewodniczący, Mikołaj Kraskaprotokolant
Zamawiający: Gmina Olsztyn
Hasła tematyczne: Unieważnienie postępowaniaKwota na sfinansowanie zamówienia oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu
Podstawa prawna: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ; art. 255 pkt 3

Sentencja

Sygn. akt: KIO 3259/21

WYROK

z dnia 19 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 listopada 2021 r. odwołania wniesio-

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2021 r. przez wykonawcę

Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 65/45 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Olsztyn z siedzibą w Olsztynie, plac Jana

Pawła II 1

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

unieważnienia postępowania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty wy-

konawcy Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie

czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Eco5tech

spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 65/45

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Olsztyn z siedzibą w

Olsztynie, plac Jana Pawła II 1 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 65/45 tytu-

łem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego - Gminy Olsztyn z siedzibą w Olsztynie, plac

Jana Pawła II 1 na rzecz wykonawcy Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą

w Warszawie, ul. Filtrowa 65/45 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwo-

ławczego poniesione z tytułu wpisu i wydatków pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w

terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:...............................

Sygn. akt KIO 3259/21

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

Świadczenie usług nadzoru inwestorskiego nad realizacją umów na roboty budowlane i do-

stawy wyposażenia obiektu, realizowanego w ramach zadania pn. ”Przebudowa i rozbudowa

hali widowiskowo-sportowej Urania w Olsztynie” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczo-

nym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21.05.2021 r. nr 2021/S 098-256405.

W dniu 25 października 2021 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy

Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Filtrowa 65/45 i o unieważnieniu po-

stępowania.

W dniu 4 listopada 2021 r. wykonawcę Eco5tech spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul.

Filtrowa 65/45 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działają-

cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 listopada 2021 r. udzielonego przez prezesa i

wiceprezesa zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została prze-

kazana zamawiającemu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy przez bezpodstawne odrzucenie oferty Eco5tech

S.A. i przyjęcie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, pomimo, że

Eco5tech S.A. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówie-

nia publicznego;

i w konsekwencji:

2. art. 255 pkt 3 ustawy przez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępo-

wania w oparciu o wyżej wymieniony przepis, chociaż oferta odwołującego jest niższa od

kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia tj. 3.800.000,00 zł brut-

to, gdyż wynosi 3.552.101,24 zł brutto, zaś oferta Eco5tech S.A. nie podlega odrzuceniu.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego

i w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamó-

wienia publicznego;

3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z

uwzględnieniem oferty odwołującego;

4. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego proporcjonalnie do podniesionych

zarzutów i idących za nimi żądań.

W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego tego odwołania odwołujący wniósł o wy-

konanie czynności zgodnie z żądaniami zawartymi we wniesionym środku ochrony prawnej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest waż-

na i skuteczna, nie podlega odrzuceniu. Po odrzuceniu przez zamawiającego oferty BBC

BEST BUILDING CONSULTANTS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Al. Je-

rozolimskie 155, 02-326 Warszawa oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako najko-

rzystniejsza. Na skutek niezgodnych z prawem czynności dokonanych przez zamawiającego

odwołujący, który złożył prawidłową ofertę został pozbawiony możliwości uzyskania przed-

miotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przy-

padku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności tego odwołania, a następnie po

dokonaniu przez zamawiającego żądanych czynności, odwołujący uzyska przedmiotowe

zamówienie.

Zamawiający w dniu 25.10.2021 r. unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie za-

mówienia publicznego, odrzucając ofertę odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)

ustawy, mimo że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie zama-

wiający uznał, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na realizację za-

mówienia tj. 3.800.000,00 zł i jednocześnie dokonał unieważnienia postępowania o udziele-

nie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy.

Zamawiający ujął uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego, wskazu-

jąc że:

Dla wykazania spełnienia wymaganego przez zamawiającego warunku udziału w postępo-

waniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji

zamówienia w zakresie Inspektora nadzoru branży budowlanej, który zgodnie z zapisem

Rozdz. V pkt 2)b) SWZ zobowiązany jest posiadać doświadczenie zdobyte w okresie ostat-

nich 10 lat przed terminem składania ofert, polegające na pełnieniu przez okres, co najmniej

5 następujących po sobie miesięcy funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub In-

żyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji jednej za-

kończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie kubaturowego obiek-

tu sportowego o kubaturze, co najmniej 30 000 m3 , Wykonawca złożył „Wykaz osób skiero-

wanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, gdzie wskazał Pana A. F.,

który w trakcie inwestycji - „Przebudowa - zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura

techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie - w tym montaż i podniesienie konstrukcji zada-

szenia oraz wykonanie monitoringu konstrukcji, kompleksowe wykonanie areny piłkarskiej i

lekkoatletycznej wraz z wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodarowanie

terenu, obiekt w technologii żelbetowo stalowej o kubaturze 410 m3”, pełnił funkcję Inspekto-

ra nadzoru - Koordynatora zespołu inspektorów. Z uwagi na fakt, że w uwagach do Rozdz.

VI SWZ, została określona definicja kubaturowego obiektu sportowego poprzez wskazanie

zamkniętej listę obiektów takich jak: hale widowiskowo-sportowe, hale sportowe, kryte base-

ny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiarskie, kryte tory rowerowe oraz kryte korty

tenisowe, zamawiający uznał, że opisana w „Wykazie osób” przebudowa Stadionu Śląskiego

w Chorzowie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego przez zamawiające-

go dla Inspektora nadzoru branży budowlanej z uwagi na nie spełnienie definicji kubaturo-

wego obiektu sportowego. W związku z powyższym, wykonawca został wezwany w trybie

art. 128 ust. 1 wymienionej ustawy do poprawienia „Wykazu osób skierowanych przez wyko-

nawcę do realizacji zamówienia publicznego” - w zakresie osoby która będzie pełnić funkcję

Inspektora nadzoru branży budowlanej. Wezwany wykonawca przedłożył nowy wykaz, w

którym, jako osobę pełniącą funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej wskazał Pana M.

C., który w trakcie inwestycji „Budowa kubaturowego obiektu sportowego - kompleksu spor-

towego w ramach zadania „Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce” w okresie od

7.09.2009 r. do 10.09.2011 r. pełnił funkcję Kierownika robót. Ze złożonego Wykazu wynika,

iż zadanie obejmowało budowę krytego aquaparku z basenem sportowym z sześcioma to-

rami pływackimi, basenem rekreacyjnym oraz zjeżdżalnią, SPA oraz strefę saun, a obiekt

sportowy o kubaturze 33 749 m3 został wykonany w technologii żelbetowo-murowej”, W toku

badania złożonych dokumentów, zamawiający ustalił, na podstawie ogłoszenia Gminy Wiel-

ka Nieszawka o przetargu nieograniczonym na Wykonanie obiektów Centrum Sportu i Re-

kreacji w Wielkiej Nieszawce, który został przekazany Urzędowi Oficjalnych Publikacji

Wspólnot Europejskich w dniu 13.05.2009r. oraz zamieszczony na stronie Biuletynu Infor-

macji Publicznej pod adresem:

9&status=3

że przedmiotem zamówienia była budowa wraz z rozruchem:

1) pływalni krytej z nieckami ze stali nierdzewnej, z funkcjami towarzyszącymi, dostawa i

montaż wyposażenia,

2) hotelu z 60 miejscami noclegowymi, z: lokalami usługowymi ( kawiarnią, barami), re-

stauracją, salami konferencyjnymi, dostawa i montaż wyposażenia,

3) infrastruktury towarzyszącej: drogi wewnętrzne, parkingi, chodniki, przyłącza wodkan.

kablowe linie NN i oświetlenie terenu, stacja transformatorowa.

Dane techniczne obiektu, zostały podane następująco:

HOTEL

Pow. zabudowy: 1861.11 m2

Pow. netto: 3597.2 m2

Pow. Całkowita 5583.3 m2

Kubatura: 11.031 m3

BASEN:

Pow. zabudowy: 2088.9 m2

Pow. netto: 3699.7 m2

Pow. Całkowita 5076.5 m2

Kubatura: 22718.2 m3

RAZEM Pow. zabudowy: 3950.0 m2

Pow. netto: 7296.9 m2

Pow. Całkowita 10659.8 m2

Kubatura: 33749.2 m3

Z powyższego zestawienia wynika, że podana przez wykonawcę ECO5TECH S.A. w War-

szawie, w złożonym w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego „Wykazie osób”, kubatura

kompleksu sportowego w ramach zadania „Wykonanie obiektów Centrum Sportu i Rekreacji

w Wielkiej Nieszawce” obejmuje również obiekt hotelu. Wykonany w ramach inwestycji ba-

sen, będący zgodnie z definicją zamawiającego, wymaganym kubaturowym obiektem spor-

towym, posiada kubaturę - 22718,2 m3, co prowadzi do wniosku, że wskazana przez wyko-

nawcę robota budowlana - „Budowa kubaturowego obiektu sportowego - kompleksu sporto-

wego w ramach zadania Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce”, w trakcie której

Pan M. C. pełnił funkcję Kierownika robót, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu

określonego dla Inspektora nadzoru branży budowlanej w zakresie kubatury wskazanego

obiektu sportowego. Zamawiający nie może bowiem przy ocenie spełnienia określonego w

SWZ warunku, uwzględnić łącznej kubatury wszystkich obiektów realizowanych w ramach

inwestycji, bez względu na ich charakter.

Na powyższą czynność odwołujący wniósł niniejsze odwołanie.

W ocenie wnoszącego odwołanie zamawiający nie miał podstaw faktycznych i prawnych do

odrzucenia oferty odwołującego i w konsekwencji nie miał żadnych podstaw do unieważnie-

nia postępowania. Czynność unieważnienia postępowania, mając na uwadze sekwencję

zdarzeń i uzasadnienie faktyczne była czynnością wynikową i jej prawna skuteczność jest

uzależniona od skuteczności czynności ją poprzedzających. W przypadku uwzględnienia

zarzutu z art. 266 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy podzieli ona los właśnie tego zarzutu.

Wbrew stanowisku zamawiającego oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a wyko-

nawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 7 wrze-

śnia 2021 r. odwołujący w zakresie dysponowania osobą pełniącą funkcję Inspektora nadzo-

ru branży budowlanej posiadającą doświadczenie zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10

lat przed terminem składania ofert, polegające na pełnieniu przez okres co najmniej 5 nastę-

pujących po sobie miesięcy funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera

Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji jednej zakończonej

roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu sporto-

wego o kubaturze co najmniej 30 000 m3 wskazał Pana A. F.. Robota budowlana przy której

Pan A. F. zdobył wymagane przez zamawiającego doświadczenie to przebudowa - „Zada-

szenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie -

w tym montaż i podniesienie konstrukcji zadaszenia oraz wykonanie monitoringu w konstruk-

cji, prace w branżach architektoniczno-budowlanej, konstrukcyjnej, instalacji sanitarnych,

elektrycznych, niskoprądowych, kompleksowe wykonanie areny piłkarskiej i lekkoatletycznej

wraz z wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodarowanie ternu (drogi i tereny

zielone). Obiekt sportowy w technologii żelbetowo-stalowej. Kubatura: 201.410,00 m3 (w tym

kubatura budynków: 109.000,00 m3).

Pismem z dnia 29 września 2021 r.

Zamawiający wezwał Eco5tech do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy, po-

nieważ uznał, że Pan A. F. w jego ocenie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu po-

nieważ przebudowa Stadionu Śląskiego w Chorzowie nie mieści się w definicji kubaturowego

obiektu sportowego, przez które to obiekty, jak wskazał zamawiający w „Uwagach” pkt 2 do

Rozdziału VI SWZ, rozumie obiekty takie jak: hale widowiskowo-sportowe, hale sportowe,

kryte baseny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiarskie, kryte tory rowerowe oraz kry-

te korty tenisowe. Określenie „takie jak” wskazywałoby raczej na użycie go zamiennie „w

szczególności”, które to określenie nie wskazuje na katalog zamknięty, a stanowi jedynie

przykładowe wyliczenia. Określenie, którego użył zamawiający rozumiane jest w języku po-

tocznym jako przykładowe wyliczenie, a nie katalog zamknięty. Gdyby wyliczenie zamawia-

jącego stanowiło katalog zamknięty nie użyłby on sformułowania „takie jak”, tylko po prostu

wskazał które obiekty w jego ocenie są kubaturowymi obiektami sportowymi. Taka wykładnia

tego postanowienia SWZ wynika z charakteru warunku uwzględniającego jego funkcję w

procesie oceny zdolności wykonawców realizacji przedmiotu zamówienia. Badanie spełnie-

nia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia nie jest tylko porównaniem pod względem

formalnym jego treści z treścią dokumentów składanych na jego potwierdzenie, lecz powinno

mieć charakter realny, tj. potwierdzać posiadanie adekwatnego doświadczenia i wiedzy

umożliwiających należytą realizację przedmiotu zamówienia. W tym wypadku istotne jest aby

inspektor nadzoru branży budowlanej posiadał doświadczenie przy realizacji obiektu funk-

cjonalnie, technicznie, konstrukcyjnie i architektonicznie odpowiadającym obiektowi, który

będzie realizowany w ramach usługi nadzoru inwestorskiego. Tego rodzaju podejście jest

wymagane w kontekście ogólnej zasady proporcjonalności wyrażonej w treści art. 16 pkt 3

ustawy skonkretyzowanej w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu w art. 112

ust. 1 ustawy, który stanowi, że: zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w

sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wy-

konawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimal-

ne poziomy zdolności.

Zgodnie z definicją zawartą w Małej Encyklopedii Sportu (Autor: Wydawnictwo Sportu i Tury-

styki, Miejsce publikacji: WSiT, Warszawa) obiekt sportowy to „samodzielny zwarty zespół

urządzeń terenowych oraz budynków przeznaczonych do celów sportowych”. Wskazał, że

ani ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowalne (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm.),

ani ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U.

z 2021 r. poz. 741 z późn. zm.) nie zawierają definicji obiektu kubaturowego. Jak wskazał

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 lutego 2014 r. (II SA/Kr 1527/13) nale-

ży przyjąć, że pojęcie to (obiektu kubaturowego) odnosi się do wszelkiego rodzaju obiektów

budowlanych, których można obliczyć objętość. Kubatura budynku zgodnie ze słownikiem

Języka Polskiego PWN jest rozumiana jako objętość wszystkich kondygnacji nadziemnych i

podziemnych oraz kondygnacji przyziemnej budynku. A zatem obiekt kubaturowy to nic in-

nego jak budynki i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Za-

sadniczy charakter obiektu budowlanego (budynku) zasadza się na wyodrębnieniu pewnej

przestrzeni za pomocą pionowych (ścian) i poziomych (podłóg, płyt fundamentowych, stro-

pów i dachu) przegród budowlanych. Definicja budynku została ujęta w ustawie z dnia z dnia

12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (na podstawie: tekst jednolity Dz. U. z

2019 r. poz. 1170, z 2021 r. poz. 401, 1558). Zgodnie z treścią art. 1a ust. 1 pkt 1 ww. usta-

wy budynek to obiekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, który jest

trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz

posiada fundamenty i dach. Wszystkie te elementy posiada Stadion Śląski w Chorzowie.

Powierzchnia dachu tego obiektu wynosi 43.000 m2, powierzchnia murawy 7.500 m2. Dach

tego obiektu posiada konstrukcję pierścieniowo - liniową.

DOWÓD: wizualizacja obiekty Stadionu Śląskiego w Chorzowie wraz z danymi technicznymi

obiektu:

W świetle powyższego według odwołującego należy przyjąć, że przebudowa Stadionu Ślą-

skiego w Chorzowie mieści się w definicji kubaturowego obiektu sportowego, ponieważ pod-

czas realizacji przebudowy przebudowano obiekt sportowy, któremu można przypisać para-

metr objętości spełniający minimalne wymagania tj. 30.000 m3 określonych w SWZ. To, że

roboty, które podlegały nadzorowi inwestorskiemu w części nie dotyczyły całego obiektu ku-

baturowego nie ma żadnego znaczenia, ponieważ część dotycząca obiektów kubaturowych

spełnia wymagania określone przez zamawiającego w SWZ. Z uwagi na fakt, że z treści wa-

runku udziału w postępowaniu wynika, że wskazane wyliczenie ma charakter przykładowy

odwołujący stwierdził, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostało wykazane

przez odwołującego już w pierwotnym wykazie osób. Jak wynika zaś z treści pisma z dnia

05.10.2021 r., stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia do-

kumentów i złożenia wyjaśnień, zamiennie przedstawiony w uzupełnionym wykazie p. M. C.

posiada takie same lub wyższe kwalifikacje zawodowe jak p. A. F.. Tym samym obie te oso-

by potwierdzają spełnienie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu. Jak wy-

żej zostało wskazane zamawiający jest zobowiązany określać warunki udziału w postępowa-

niu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przed-

miotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania

zamówienia. Zamawiający w dokumentacji postępowania może wymagać od wykonawców

spełnienia określonych warunków udziału, powinny być one precyzyjne i należycie opisane,

aby wykonawcy mogli odpowiednio wykazać ich spełnienie. Krajowa Izba Odwoławcza w

wyroku z 3 lipca 2020 r. (sygn. akt. KIO 1001/20) stwierdziła, że w przypadku, gdy zamawia-

jący nie zdefiniował precyzyjnie warunku udziału w postępowaniu, wtedy należy zastosować

ten sposób interpretacji warunku, który jest korzystniejszy dla wykonawcy. Izba stoi na sta-

nowisku, że przy braku zdefiniowania, dookreślenia przez zamawiającego spornych zapisów

SIWZ, należy im nadać znaczenie ogólne przyjęte, z uwzględnieniem specyfiki branży do

której pojęcie to odnosi się. Podobnie na temat braku precyzyjnych postanowień SWZ wy-

powiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. - sygn. akt

KIO 3467/20.

Skoro zatem zamawiający użył określenia „takie jak”, które w języku potocznym stanowi

przykładowe wyliczenie, nie może na etapie oceny ofert twierdzić, że dokonane przez niego

wyliczenie miało charakter katalogu zamkniętego.

Powyższe wskazuje, że Eco5tech S.A. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowa-

niu i złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu z postępowania.

Pomimo wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zamawiający pismem z dnia

29 września 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia poprawionego wykazu osób skiero-

wanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego w zakresie osoby pełniącej

funkcję inspektora nadzoru branży budowlanej. Odwołujący, czyniąc zadość wezwaniu za-

mawiającego dnia 5 października 2021 r. w piśmie przewodnim do uzupełnianych środków

podmiotowych wskazał „W dniu 20.09.2021 r. wykonawca złożył zamawiającemu dokumenty

potwierdzające spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw

wykluczenia. Jednym z w/w dokumentów był wykaz osób, w którym jako osobę do pełnienia

funkcji inspektora nadzoru branży budowalnej wykonawca wskazał Pana A. F.. W związku z

wezwaniem zamawiającego z dnia 29 września 2021 r. Eco5tech S.A. przesyła poprawiony

wykaz osób, w którym zastępuje Pana A. F., Panem M. C., posiadającym co najmniej takie

same bądź wyższe kwalifikacje zawodowe.” Zatem odwołujący podkreślił, że już na etapie

uzupełniania dokumentów Eco5tech S.A. wskazywał, że Pan A. F. spełnia wymagania okre-

ślone przez zamawiającego w SWZ. Wskazana przez odwołującego kolejna osoba wskaza-

na do pełnienia przedmiotowej funkcji - Pan M. C. również spełnia wymagania określone

przez zamawiającego w SWZ dotyczące inspektora branży budowalnej. Jako doświadczenie

wskazano wykonywanie funkcji Kierownika Robót nad budową kubaturowego obiektu spor-

towego - kompleksu sportowego w ramach zadania „Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej

Nieszawce”. Zadanie obejmowało budowę krytego aquaparku z basenem sportowym z sze-

ścioma torami pływackimi, basenem rekreacyjnym oraz zjeżdżalnią o długości 80m, SPA

oraz strefę saun. Na terenie obiektu wybudowano kręgielnię z klubem oraz strzelnicę spor-

towo-ćwiczebną z pięcioma stanowiskami strzelniczymi. Obiekt ogrzewany jest w znacznym

stopniu dzięki wykorzystaniu energii odnawialnej - ciepła ziemi oraz energii słonecznej.

Obiekt sportowy w technologii żelbetowo-murowanej. Kubatura 33.749 m3.

Zamawiający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego że wskazana przez

wykonawcę kubatura 33.749 m3 obejmuje również hotel, a zamawiający nie może bowiem

przy ocenie spełniania określonego w SWZ warunku uwzględnić łącznej kubatury wszystkich

obiektów realizowanych w ramach inwestycji ze względu na jej charakter.

Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego. Zgodnie z art. 7 pkt 14 ustawy

przez obiekt budowlany należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie bu-

downictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospo-

darczą lub techniczną. Jak czytamy w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Pu-

blicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Prawo zamówień publicz-

nych”, Warszawa 2021 r.: Definicja obiektu budowlanego z Pzp różni się od definicji obiektu

budowlanego z Prawa budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego

przez obiekt budowlany należy rozumieć: budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury,

wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przezna-

czeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Elementy konstrukcyjno-techniczne

składające się na definicję z Prawa budowlanego z perspektywy definicji obiektu budowlane-

go w Pzp nie są elementami przedmiotowo istotnymi. Dla celów Pzp istotne jest funkcjonalne

rozumienie pojęcia obiektu budowlanego, które ma służyć określeniu tego, co jest przedmio-

tem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustaleniu wartości tego zamówie-

nia. W tym kontekście, podczas gdy na podstawie Prawa budowlanego jako obiekt budowla-

ny zdefiniowany zostanie pojedynczy budynek, budowla lub obiekt małej architektury, obiek-

tem budowlanym z Pzp może być kompleks różnych budynków budowli i obiektów małej ar-

chitektury, jeżeli łącznie spełniają one określoną funkcję gospodarczą lub techniczną. Dla

celów definicji z Pzp ocena, czy w konkretnym przypadku na obiekt budowlany składa się

jeden budynek, czy też szereg budowli w rozumieniu Prawa budowlanego, a co za tym idzie

- czy na wartość takiego zamówienia jako obiektu budowlanego będą składały się wartości

różnych budynków, budowli czy obiektów małej architektury, powinna być dokonana w świe-

tle gospodarczych i technicznych funkcji, które obiekt ten jako całość będzie spełniał.

Wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu

budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych są pojęciami

autonomicznymi dla zamówień publicznych - mają zastosowanie wyłącznie na gruncie sto-

sowania przepisów ustawy.

W sprawie zakończonej wyrokiem z 18.01.2007 r., C-220/05, Jean Auroux i inni v. Commune

de Roanne, ECR 2007/1A, s. I-00385, Trybunał Sprawiedliwości rozpatrywał stan faktyczny,

w którym gmina udzielała zamówienia na realizację parku rozrywki w kilku częściach, w tym

budowę kompleksu kinowego i obiektu handlowego z przeznaczeniem do sprzedaży, obiek-

tów budowlanych, które miały zostać oddane instytucji zamawiającej, a w kolejnych czę-

ściach budowę innych obiektów handlowych lub usługowych i hotelu. Rzecznik Generalny w

opinii przedstawionej 15.06.2006 r. wskazał, iż „park rozrywki taki jak omawiany w niniejszym

przypadku stanowi również wynik całości robót budowlanych, który uwzględniając cel, jakim

jest poprawa infrastruktury miejskiej, spełnia funkcję gospodarczą; w rezultacie mamy do

czynienia z obiektem budowlanym w rozumieniu art. 1 lit. a) w związku z lit. c) dyrektywy

93/37/EWG”. W wyroku zaś wskazano, że taka umowa podlega reżimowi zamówień publicz-

nych jako zamówienie na roboty budowlane, a wartość takiego zamówienia należy liczyć

łącznie dla całego parku rozrywki (obiektu).

Odwołujący podkreślił, że Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce to jeden obiekt,

połączony ze sobą ściśle funkcjonalnie, który obejmuje:

a) Nowoczesny hotel trzygwiazdkowy, dysponujący trzydziestoma pokojami;

b) Ogólnodostępny aquapark, mogący pomieścić jednocześnie do dwustu osób;

c) Sale konferencyjne o łącznej powierzchni 254 m2, wyposażone w profesjonalny

sprzęt audiowizualny;

d) Sześć gabinetów w strefie SPA & Wellness, które oferują liczne zabiegi na ciało i

twarz oraz procedury kosmetologiczne,

e) Zaplecze gastronomiczne w tym: restauracja, kawiarnia, drink-bar przy kręgielni,

f) Wewnętrzna strefa sportu obejmująca siłownię, salę fitness, kręgielnię i strzelnicę

sportowo-bojową

g) Kilkupoziomowa bawialnia dla dzieci w stylu morskim - Olender Kids Club, brodzik

dla maluchów w Aquaparku.

W świetle definicji obiektu budowalnego określonej w art. 7 pkt 14 ustawy powyższa realiza-

cja stanowi jeden obiekt budowlany. Trudno odmówić doświadczenia osobie, która nadzoro-

wała przedmiotową inwestycję tylko dlatego, że realizowany obiekt oprócz funkcji sportowej

spełnia również funkcję rekreacyjną. Jak wskazano już wcześniej, zgodnie z definicją zawar-

tą w Małej Encyklopedii Sportu (Autor: Wydawnictwo Sportu i Turystyki, Miejsce publikacji:

WSiT, Warszawa) obiekt sportowy to „samodzielny zwarty zespół urządzeń terenowych oraz

budynków przeznaczonych do celów sportowych”. W świetle powyższego oczywistym jest,

że Pan M. C. posiada doświadczenie jako Kierownik Robót przy realizacji jednej zakończonej

roboty budowlanej polegającej na budowie kubaturowego obiektu sportowego o kubaturze co

najmniej 30.000 m3. Z racji tego, że obiekt spełnia również funkcję rekreacyjną nie przestaje

być on obiektem sportowym. Wszystkie powyższe funkcje realizowane są w jednym budynku

stanowiącym jeden obiekt budowlany, nie jest zatem prawdą, że odwołujący połączył kubatu-

rę różnych obiektów realizowanych w ramach inwestycji. Na dowód powyższego Eco5tech

S.A.

wskazuje zdjęcia zrealizowanej inwestycji, znajdujące się na stronie:

Dodatkowym argumentem przeczącym tezie zamawiającego ujętej w uzasadnieniu odrzuce-

nia oferty odwołującego jest okoliczność, że dla obiektu Centrum Sportu i Rekreacji w Wiel-

kiej Nieszawce została wydana jedna decyzja administracyjna - pozwolenie na budowę z

dnia 19.03.2007 r. Nr AB.7351-8-13/07.

DOWÓD: pozwolenie na budowę z dnia 19.03.2007 r. Nr AB.7351-8-13/07 dla obiektu Cen-

trum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce.

Oznacza to, że jest to jednorodny architektonicznie obiekt budowlany o przeznaczeniu spor-

towo - rekreacyjnym posiadający szereg funkcji towarzyszących realizowanych przez szereg

jego elementów, w tym parkingi, pomieszczenia hotelowe, ciepłownię, pomieszczenia tech-

niczne, socjalne, magazynowe, komunikacyjne. Wyodrębnienie tych pomieszczeń przez za-

mawiającego (w tym pomieszczeń hotelowych) stanowi sztuczny zabieg oderwany od cha-

rakteru tego obiektu.

Stąd odwołujący stoi na stanowisku, że zamawiający w sposób niezasadny odrzucił jego

ofertę i tym samym w konsekwencji niezasadnie unieważnił postępowanie o udzielenie za-

mówienia publicznego na mocy art. 255 pkt 3 ustawy.

W dniu 17 listopada 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o:

1. oddalenie odwołania w całości,

2. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania

wg rachunków, które przedłoży na rozprawie

Zamawiający podniósł, że wskazany warunek udziału w postępowaniu ujęty był w sekcji

zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia i odnosił

się do doświadczenia osoby pełniącej funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej. Za-

mawiający ustalił warunek ten w sposób następujący:

b) jedną osobą pełniącą funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej która musi posiadać

doświadczenie zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania

ofert, polegające na pełnieniu przez okres co najmniej 5 następujących po sobie miesięcy

funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Za-

stępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej polega-

jącej na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu sportowego o kubaturze co naj-

mniej 30 000 m3.

Dowód: SWZ rozdz. VI pkt 2b

Jednocześnie, w końcowej części rozdziału VI SWZ, zamawiający dookreślił przedmiotowy

warunek:

2) Przez kubaturowe obiekty sportowe należy rozumień takie obiekty jak: hale widowi-

skowo-sportowe, hale sportowe, kryte baseny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiar-

skie, kryte tory rowerowe oraz kryte korty tenisowe.

3) Budowę lub przebudowę należy rozumieć zgodnie z definicjami określonymi w usta-

wie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 poz. 1333.),

Stan faktyczny w zakresie istotnym dla zarzutów

Odwołujący, w pierwszym wykazie osób do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru branży bu-

dowlanej, składanym na wezwanie w trybie art. 126 ust. 1 PZP, przewidział Pana A. F., po-

wołując się na doświadczenie nabyte przez Inspektora przy przebudowie zadaszenia widow-

ni oraz niezbędnej infrastruktury Stadionu Śląskiego w Chorzowie.

Pan A. F. pełniący funkcję Inspektora Nadzoru branży budowalnej (K1) posiada dodatkowe

doświadczenie zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania

ofert, polegające na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera

Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji zakończonych ro-

bót budowlanych polegających na budowie obiektu sportowego w technologii żelbetowej lub

murowanej albo żelbetowo-murowanej o kubaturze co najmniej 30 000 m3, tj. :

Inspektor Nadzoru Koordynator zespołu inspektorów- Przebudowa - „Zadaszenie widowni

Inspektor oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie - w tym

montaż i zespołu podniesienie konstrukcji zadaszenia inspektorów oraz wykonanie monito-

ringu konstrukcji, prace w branżach architektoniczno-budowlanej, konstrukcyjnej, instalacji

sanitarnych, elektrycznych i niskoprądowych, kompleksowe wykonanie areny piłkarskiej i

lekkoatletycznej wraz z wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodarowanie

terenu (drogi i tereny zielone). Obiekt sportowy w technologii żelbetowo - stalowej.

Kubatura: 201 410,00 m3 ( w tym kubatura budynków: 109 000,00 m3) dla Urzędu Marszał-

kowskiego Województwa Śląskiego Ligonia 46, 40-037 Katowice okres realizowanego zada-

nia i okres pełnienia funkcji od 28.11.2017 do 07.10.2014

Dowód: zał. 2 Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego z dnia 20

września 2021 roku - w aktach postępowania oraz załącznik nr 2 do odpowiedzi na odwoła-

nie

Z uwagi na to, że wymieniona inwestycja nie mieściła się we wskazanym przez zamawiają-

cego katalogu kubaturowych obiektów sportowych oraz w zasadniczej części nie dotyczyła w

ogóle obiektu kubaturowego (zadaszenie widowni nie dotyczy obiektu kubaturowego -

otwartej widowni nie można przypisać parametru objętości jako niezbędnego elementu poję-

cia kubatury), a zatem nie spełniała wymaganego warunku, wykonawca został wezwany do

złożenia poprawionego „Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego”.

Dowód: zał. 3 wezwanie z dnia 29 września 2021 roku do złożenia dokumentów lub oświad-

czeń w trybie art. 128 ust. 1 pzp - załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie

W odpowiedzi z dnia 5 października 2021 roku odwołujący przedstawił poprawiony Wykaz

osób i Informację dotyczącą pozacenowych kryteriów oceny ofert. Pana A. F. zastąpiono

osobą Pana M. C. posiadającego doświadczenie nabyte przy budowie kompleksu sportowe-

go w ramach zadania „Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce”.

Pan M. C. pełniący funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej posiada doświadczenie

zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, polegające na

pełnieniu przez okres co najmniej 5 następujących po sobie miesięcy funkcji Inspektora Nad-

zoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej

funkcji, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub

przebudowie kubaturowego obiektu sportowego o kubaturze co najmniej 30 000 m3., tj.:

Budowa kubaturowego obiektu sportowego - kompleksu sportowego w ramach zadania

„Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszawce”. Zadanie obejmowało budowę krytego

aquaparku z basenem sportowym z sześcioma torami pływackimi, basenem rekreacyjnym

oraz zjeżdżalnią o długości 80m, SPA oraz strefa saun. Na terenie obiektu wybudowano krę-

gielnię z klubem oraz strzelnicę sportowo - ćwiczebną z pięcioma stanowiskami strzelniczy-

mi. Obiekt ogrzewany jest w znacznym stopniu dzięki wykorzystaniu energii odnawialnej -

ciepła ziemi oraz energii słonecznej. Obiekt sportowy w technologii żelbetowo - murowej.

Kubatura: 33 749 m3. Gmina Wielka Nieszawka, ul. Toruńska 12; 87-165 Cierpice Kierownik

Robót, okres realizacji zadania i okres pełnienia funkcji od 07.09.2009 do 10.09.2011

Dowód: zał. 4 wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia pu-

blicznego, załączony do odpowiedzi z dnia 5 października 2021 roku - załącznik nr 4 do od-

powiedzi na odwołanie

Istota sprawy i stanowisko zamawiającego

Istota sprawy dotyczy wykładni (rozumienia) warunku udziału w postępowaniu, zacytowane-

go w akapicie 7 odpowiedzi na odwołanie.

Warunek udziału w postępowaniu ma służyć weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania

zamówienia. Powinien być adekwatny do przedmiotu zamówienia, związany z nim i propor-

cjonalny. Ma to istotne znaczenie dla dokonywania wykładni warunku, choć jak dalej wykaże

zamawiający, wbrew stanowisku wykonawcy, rozumienie warunku jest oczywiste i wykładni

nie wymaga, zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda.

Przedmiotem zamówienia jest świadczenie (kompleksowo) usługi Inżyniera Kontraktu przy

przebudowie i rozbudowie hali Urania w Olsztynie. Obiekt istnieje, ale zakres przebudowy

jest na tyle znaczący, że w zasadzie mamy do czynienia z budową nowego obiektu. Ze starej

hali zostały jedynie fundamenty i część konstrukcji żelbetowej, bez konstrukcji dachu. Nowa

hala będzie wielofunkcyjnym obiektem sportowym, kubaturowym, tj. o konstrukcji zamkniętej

szczelnym dachem o konstrukcji żelbetowej.

Jednocześnie zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiot zamówienia nie stanowią:

1. budowa stadionu otwartego czy budowa zadaszenia nad trybunami stadionu otwarte-

go,

2. budowa hotelu czy jakiegokolwiek innego obiektu o podobnym charakterze.

Istota warunku, ściśle powiązana z przedmiotem zamówienia, w tym przypadku dotyczącego

członka personelu, jest doświadczenie przy obiekcie (1) sportowym (2) kubaturowym, o

określonej wielkości. Jako że w odniesieniu do obiektu kubaturowego, takim parametrem jest

kubatura, czyli objętość, to zamawiający ustanowił ten parametr na poziomie 30 000 m3,

mając na względzie, że kubatura nowej hali Urania będzie wynosiła 191.204 m3 (sto dzie-

więćdziesiąt jeden tysięcy dwieście cztery metry sześcienne). Warunek został ustanowiony

na poziomie ponad sześciokrotnie niższym, jak parametry nowego obiektu, również po to,

aby umożliwić dostęp do zamówienia szerszemu gronu wykonawców.

Przedmiot nadzorowanych robót został dokładnie opisany przy pomocy dokumentacji tech-

nicznej udostępnionej wykonawcom - por. rozdział III ust. 2 pkt 5 SWZ:

5. Przedmiot robót budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie hali-

widowiskowo sportowej Urania w Olsztynie opisany w dokumentacji technicznej znajdującej

się na stronie internetowej pod adresem

Wykonawcy wiedzieli zatem, co będzie przedmiotem nadzoru oraz znali dokładnie charakter

zarówno starej, jak i nowej hali.

Odwołujący próbuje wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w odniesieniu do

pierwszej inwestycji referencyjnej, tj. Przebudowy zadaszenia widowni oraz niezbędnej infra-

struktury technicznej Stadionu Śląskiego w Chorzowie, „manewrując” pomiędzy względnymi

dla przyjętej tezy definicjami z różnych ustaw. Przeprowadzony wywód zdaje się prowadzić

do wniosku, że stadion jest budynkiem, które to twierdzenie nie polega na prawdzie. Stadion,

stosownie do regulacji prawa budowlanego należy do kategorii budowli sportowych, a nie

budynków. Stanowisko to potwierdza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego .

Niemniej, niezależnie od terminologicznego sklasyfikowania „stadionu”, przebudowie zada-

szenia trybun stadionu nie można przypisać parametru objętości, a zatem powołane roboty

budowlane nie spełniają wymogu kubaturowości. Co znamienite, wniosek taki jednoznacznie

wypływa z treści samego odwołania:

„oraz posiada fundamenty i dach. Wszystkie te elementy posiada Stadion Śląski w Chorzo-

wie. Powierzchnia dachu tego obiektu wynosi 43 000m2, powierzchnia murawy 7 500 m2.

Dach tego obiektu posiada konstrukcję pierścieniowo-liniową.”

Odwołujący, forsując tezę o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu już na tamtym eta-

pie, wskazuje na powierzchnię dachu i murawy, wyrażoną w metrach kwadratowych, co jest

jak najbardziej logiczne, gdyż jest to jednostka właściwa dla powierzchni dla obiektu otwarte-

go, jakim jest Stadion Śląski.

Zamawiający zwrócił uwagę, że jako przedmiot robót, przy którym Pan A. F. nabył wymaga-

ne doświadczenie, była przebudowa zadaszenia trybun. Niezależnie od kwestii, czy dopre-

cyzowanie brzmienia warunku w SWZ ma charakter zamknięty (tą kwestię poruszy dalej),

zadaszenie trybun na otwartym stadionie w żaden sposób nie spełnia wymogu kubaturowo-

ści. W żaden sposób nie można uznać, aby takie doświadczenie było adekwatne do przed-

miotu zamówienia i odpowiadało brzmieniu warunku. Oczywiście, że Stadion Śląski ma rów-

nież część kubaturową, podobnie, jak budowa autostrady z punktami obsługi ruchu również

takowe posiada. Logiczne, że posiada szatnie, pomieszczenia techniczne, korytarze, toalety,

sale rozgrzewkowe itp.

Doświadczenie Pana F. zostało uzyskane, zgodnie z opisem wskazanym w wykazie, przy

przebudowie otwartego zadaszenia stadionu.

Dalej, zgodnie z treścią SWZ, zamawiający doprecyzował pojęcie kubaturowego obiektu

sportowego:

2) Przez kubaturowe obiekty sportowe należy rozumień takie obiekty jak: hale widowi-

skowo-sportowe, hale sportowe, kryte baseny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiar-

skie, kryte tory rowerowe oraz kryte korty tenisowe.

3) Budowę lub przebudowę należy rozumieć zgodnie z definicjami określonymi w usta-

wie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 poz. 1333.),

Wbrew stanowisku odwołującego, katalog ten ma charakter zamknięty. „Tak jak” odpowiada

to pojęciu „ten sam”, „równa się” (brak przecinka pomiędzy „taki” i „jak”). Pierwszy członem

zdania („kubaturowe obiekty sportowe”) porównuje rzeczy o tych samych (jednakowych) ce-

chach. Innymi słowy, zgodnie z regułami języka polskiego, pomiędzy częścią pierwszą, a

drugą zdania stawiamy znak równości. W żaden sposób określenie to nie odpowiada okre-

śleniu „w szczególności”, czy „n.p.”. Gdyby zamawiający chciał użyć takich określeń, toby z

pewnością ich użył.

Zamawiający w definicji wymienił wszystkie możliwe obiekty, których wspólną cechą jest ku-

baturowość (stąd użyte pojęcia „kryte”) oraz funkcja sportowa.

Nawet gdyby hipotetycznie uznać, że wyliczenie nie jest zamknięte, to z pewnością stanowi

zamknięty katalogu cech, jakie odpowiadają pojęciu „kubaturowego obiektu sportowego” - w

rozumieniu warunku. Żaden z obiektów wskazanych przez zamawiającego nie jest obiektem

otwartym (jak Stadion Śląski), jak również nie jest obiektem hotelowym. Zgodnie z brzmie-

niem warunku, kubatura co najmniej 30 000m3 musi odnosić się do kubaturowego obiektu

sportowego, a nie obiektu o innym charakterze.

Odwołujący wykonując wezwanie zamawiającego, przedłożył nowy wykaz, w którym nie zna-

lazł się Pan A. F., a znalazł się Pan M. C.. Zacytował treść z pisma przewodniego odwołują-

cego z dnia 5 października 2021 roku, przesyłającego nowy wykaz:

„inspektora nadzoru branży budowlanej Wykonawca wskazał Pana A. F.. W związku z we-

zwaniem Zamawiającego z dnia 29.09.2021 r. Eco5tech S.A. przesyła poprawiony wykaz

osób, w którym zastępuje Pana A. F., Panem M. C. posiadających co najmniej takie same

bądź wyższe kwalifikacje zawodowe.”

Odwołujący zastąpił zatem osobę Pana A. F. osobą Pana M. C.. Przecież nic nie stało na

przeszkodzie, gdyby odwołujący uznawał, że Pan F. spełnia wymagania SWZ, zapropono-

wanie dwóch osób w wykazie (pozostawienie Pana F. i dodatkowo wskazanie Pana C.). Sko-

ro odwołujący zastąpił osobę, to uznał, że ta pierwsza nie spełnia wymagań.

Powoływanie się zatem obecnie na to, że Pan F. spełnia warunek udziału w postępowaniu

jest bezprzedmiotowe, bo Pan F. nie widnieje w aktualnie obowiązującym wykazie jako oso-

ba wskazana na do pełnienia funkcji. Rozpoznanie zatem odwołania w części odnoszącej się

do Pana F. i Stadionu Śląskiego jest bezprzedmiotowe, tym niemniej zamawiający kierując

się względami staranności i z daleko posuniętej ostrożności procesowej, ustosunkował się

merytorycznie również do tej osoby.

Przechodząc do zmienionego wykazu (osoba Pana M. C.), zamawiający zbadał przedłożone

przez wykonawcę wraz z odpowiedzią na wezwanie do poprawienia wykazu osób dokumen-

ty. Ustalono, że przedmiotem zamówienia, na które powołuje się wdwołujący dla wykazania

doświadczenia Pana C. było:

„1. Przedmiotem zamówienia jest budowa wraz z rozruchem:

1) pływalni krytej z nieckami ze stali nierdzewnej, z funkcjami towarzyszącymi, dostawa i

montaż wyposażenia,

2) hotelu z 60 miejscami noclegowymi, z: lokalami usługowymi ( kawiarnią, barami), restau-

racją, salami konferencyjnymi, dostawa i montaż wyposażenia,

3) infrastruktury towarzyszącej: drogi wewnętrzne, parkingi, chodniki, przyłącza wod-kan.

kablowe linie NN i oświetlenie terenu, stacja transformatorowa.

Dane techniczne obiektu

HOTEL

Pow. zabudowy: 1861.11 m2

Pow. netto: 3597.2 m2

Pow. Całkowita 5583.3 m2

Kubatura: 11.031 m3

BASEN:

Pow. zabudowy: 2088.9 m2

Pow. netto: 3699.7 m2

Pow. Całkowita 5076.5 m2

Kubatura: 22718.2 m3

RAZEM

Pow. zabudowy: 3950.0 m2

Pow. netto: 7296.9 m2

Pow. Całkowita 10659.8 m2

Kubatura: 33749.2 m3”

Dowód: zał. 5-6 SIWZ „Wykonanie obiektów Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszaw-

ce” oraz wydruk BIP Gminy Wielka Nieszawka

Znamienne jest według zamawiającego to, że w wykazie doświadczenia odwołujący, po

pierwsze, ukrył fakt, że przedmiotem zamówienia była jeszcze budowa hotelu - po prostu ją

pominął, przy wyszczególnieniu zakresu robót nawet nie użył choćby skrótu „m.in.”, pisząc

wyłącznie o krytym basenie, to jest obiekcie bez wątpienia spełniającym literalnie przedmio-

towo warunek, a po drugie podał sumę kubatury basenu i hotelu.

W świetle zasad doświadczenia życiowego oczywiste jest, że odwołujący usiłował coś ukryć

przed zamawiającym, wyłączając z opisu istotną część robót i jednocześnie podając kubatu-

rę uwzględniającą tą pominiętą część. Gdyby odwołujący był pewien, że ujęcie hotelu spełnia

warunek, to przecież ten zakres robót by wymienił.

Po sprawdzeniu przez zamawiającego na stronie BIP inwestora okazało się, że w postępo-

waniu referencyjnym wyraźnie wyodrębniono robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu

hotelu. Informacja ta została, jak wskazano, pominięta przez odwołującego w złożonym wy-

kazie. Jedynym obiektem sportowym, który mógł podlegać ocenie przez zamawiającego był

basen, który odpowiada definicji kubaturowego obiektu sportowego, zawartej w SWZ. Jed-

nakże obiekt ten nie posiada wymaganej warunkami zamówienia kubatury, a zatem wyko-

nawca nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.

Budynek hotelu w żaden sposób nie odpowiada pojęciu kubaturowego obiektu sportowego.

Zamawiający rozumie, że hotel jest połączony z obiektem pływalni, że intencją inwestora

było wykonanie inwestycji kompleksowej. Jednak zamawiający nie może nie zwracać uwagi

na oczywistą niezgodność z brzmieniem warunku, na fakt, że przeznaczeniem obiektu hote-

lowego jest czasowe zakwaterowanie gości - turystów - liczone w dobach, z noclegiem. Jest

to przeznaczenie krańcowo odmienne od kubaturowego obiektu sportowego, którego prze-

znaczeniem jest uprawianie sportu. Nie odpowiada również w żaden sposób zakresowi

obiektu realizowanego przez zamawiającego, który nie posiada części hotelowej. Naturalnie

goście hotelowi mogą korzystać z krytego basenu ze strefą spa, ale aby móc legitymować

się tym obiektem jako referencją w postępowaniu, kryty basen musiałby mieć kubaturę co

najmniej 30 000 m3.

Ponownie zamawiający zwrócił uwagę, że istotą i rolą warunku jest weryfikacja, czy wyko-

nawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tym samym nie można, celem wy-

kazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, powoływać się na doświadczenie Kie-

rownika robót nabyte podczas budowy hotelu, nawet w ramach jednego kompleksu budyn-

ków. Nie jest okolicznością sporną, że hotel pełni funkcję turystyczną, związaną z pobytem

osób, a zatem bynajmniej nie jest obiektem sportowym. Przedmiotem niniejszego zamówie-

nia jest nadzór nad realizacją robót w hali widowiskowo - sportowej, która nawet pobocznie

nie spełnia funkcji turystycznej. Zatem inspektor nadzoru branży budowlanej musi legitymo-

wać się doświadczeniem adekwatnym do przedmiotu zamówienia, tj. nabytym podczas robót

budowlanych przy obiekcie sportowym. Zadaniem inspektora nadzoru branży budowlanej

jest kontrola prawidłowości wykonywanych robót budowlanych i stosowanych rozwiązań,

właściwych dla hali widowiskowo - sportowej, a nie hotelu.

Powoływane przez odwołującego orzeczenia i komentarze, jakkolwiek aktualne, tak też po-

czynione zostały w nieco odmiennym kontekście, a mianowicie rozważania na temat definicji

obiektu budowlanego w doktrynie czy judykaturze, w znakomitej części poświęcone jest pro-

blematyce wartości robót w ramach jednego kompleksu obiektów, podzielonego na kilka za-

mówień. W konsekwencji, w świetle powyższego, nie można wprost odnosić ich do realiów

omawianej sprawy, także patrząc przez pryzmat tego, że irrelewantnym dla przedmiotowego

warunku jest wartość robót budowlanych.

Nawet podążając za argumentacją odwołującego w części odnoszącej się do definicji obiektu

budowlanego w ustawie PZP, to zgodnie z art. 7 pkt 14 pzp, wskazać należy na końcową

część definicji, tj. (...) który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Nie ulega wątpliwości, że każdy z obiektów „Centrum Sportu i Rekreacji w Wielkiej Nieszaw-

ce” spełnia samoistną funkcję gospodarczą. Hotel może funkcjonować bez basenu, przyjmu-

jąc gości, organizując konferencje, wesela, wydarzenia towarzyskie, a basen może natural-

nie funkcjonować bez hotelu, przyjmując klientów chcących popływać i zrelaksować się w

SPA.

Odwołanie powinno według zamawiającego podlegać oddaleniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ, oferty odwołującego, wezwa-

nia w trybie art. 126 ust. 1 ustawy i udzielonej odpowiedzi, wezwania w trybie art. 128 ust. 1

i udzielonej odpowiedzi, pisma zamawiającego do Gminy Wielka Nieszawka, ogłoszenia o

zamówieniu publicznym Gminy Wielka Nieszawka, informacji o wyniku postępowania, infor-

macji unieważnieniu postępowania, pozwolenia na budowę dołączonego do odwołania. Do-

wody zamawiającego dołączone do odpowiedzi na odwołanie, Izba uwzględniła jako element

dokumentacji postępowania nadesłanej przez zamawiającego.

Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

Rozdział VI Informacja o warunkach udziału w postępowaniu

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu

na podstawie przesłanek wskazanych w Rozdz. V oraz spełniają warunki udziału w postę-

powaniu dotyczące:

2) Zdolności technicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj.:

Wykonawca musi wykazać, że w celu realizacji przedmiotowego zamówienia będzie dyspo-

nował Zespołem Kluczowych Specjalistów odpowiedzialnych za świadczenie usług, posiada-

jących odpowiednie kwalifikacje, uprawnienia i doświadczenie zawodowe niezbędne do wy-

konania przedmiotu zamówienia, którzy zostaną skierowani przez Wykonawcę do realizacji

przedmiotowego zamówienia, w tym:

b) jedną osobą pełniącą funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej która musi po-

siadać doświadczenie zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem skła-

dania ofert, polegające na pełnieniu przez okres co najmniej 5 następujących po sobie mie-

sięcy funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera Kontraktu lub Inwestora

Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej po-

legającej na budowie lub przebudowie kubaturowego obiektu sportowego o kubaturze co

najmniej 30 000 m3.

UWAGA:

1) Zamawiający wymaga, aby Zespół Kluczowych Specjalistów posługiwał się językiem

polskim. Zamawiający nie dopuszcza działania Kluczowych Specjalistów poprzez inne osoby

na podstawie udzielonego im pełnomocnictwa.

2) Przez kubaturowe obiekty sportowe należy rozumieć takie obiekty jak: hale widowi-

skowo-sportowe, hale sportowe, kryte baseny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiar-

skie, kryte tory rowerowe oraz kryte korty tenisowe.

3) Budowę lub przebudowę należy rozumieć zgodnie z definicjami określonymi w usta-

wie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 poz. 1333.),

4) Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności tech-

nicznej lub zawodowej osób skierowanych do realizacji zamówienia, nie może wykazać tych

samych usług, które wskaże w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „Doświad-

czenie Zespołu Kluczowych Specjalistów”

W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał:

2. Charakterystyka robót budowlanych nad którymi sprawowany będzie nadzór.

W ramach robót budowlanych realizowana będzie przebudowa i rozbudowa hali widowisko-

wo - sportowej:

Dane podstawowe obiektu:

Powierzchnia zabudowy nowego obiektu - 11354,00 m2

Kubatura nowego obiektu - 191 204,35 m3

Powierzchnia zabudowy lodowiska - 1331.65 m2

Kubatura lodowiska - 9462.40 m3

Powierzchnia użytkowa

Piwnica - 7 983,01m2 Parter:

pow. użytkowa - 10 354,12m2 pow. lodowiska - 991,00m2

I Piętro:

pow. użytkowa - 5 507,47m2 pow. tarasu - 577,33m2

Poziom +10,48 -760,80 m2

Suma powierzchni użytkowych 26 173,73 m2

Powierzchnia całkowita budynku - 37 293,95 m2 Pow. Biologicznie czynna 4560,45 m2 Try-

buny:

Ilość miejsc na widowni hali głównej: mobilne - 1463 szt., stałe - 2576 szt., ( w tym VIP -

336 szt.) Ilość miejsc na hali treningowo-rozgrzewkowej:

mobilne - 256 szt., stałe - 244 szt., razem 500 szt.

W ramach dostaw wyposażenia będą realizowane następujące dostawy:

- dostawa sprzętu sportowego i medycznego

- sprzęt komputerowy, elektroniczny i AGD

- meble dla całego obiektu

- wyposażenie warsztatów oraz gospodarcze.

W ofercie w formularzu Informacja dotycząca pozacenowych kryteriów oceny oferty odwołu-

jący wskazał:

Pan A. F. pełniący funkcję Inspektora Nadzoru branży budowalnej (K1) posiada dodatkowe

doświadczenie zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania

ofert, polegające na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera

Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji zakończonych ro-

bót budowlanych polegających na budowie obiektu sportowego w technologii żelbetowej lub

murowanej albo żelbetowo-murowanej o kubaturze co najmniej 30 000 m3, tj. :

Doświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postepowaniu

Inspektor Nadzoru Koordynator - Przebudowa - „Zadaszenie widowni Inspektor oraz nie-

zbędna infrastruktura techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie - w tym montaż i zespołu

podniesienie konstrukcji zadaszenia inspektorów oraz wykonanie monitoringu konstrukcji,

prace w branżach architektoniczno-budowlanej, konstrukcyjnej, instalacji sanitarnych, elek-

trycznych i niskoprądowych, kompleksowe wykonanie areny piłkarskiej i lekkoatletycznej

wraz z wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodarowanie terenu (drogi i tere-

ny zielone). Obiekt sportowy w technologii żelbetowo - stalowej.

Kubatura: 201 410,00 m3 ( w tym kubatura budynków: 109 000,00 m3). Doświadczenie

wskazane w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert „Doświadczenie Zespołu Klu-

czowych Specjalistów” podkryterium K1 Od 28.11.2017 do 07.10.2014

Inspektor Nadzoru Modernizacja elewacji oraz przebudowa holu wejściowego, pawilonu

sportowo - hotelowego na przedpolu wschodnim Stadionu Śląskiego w Chorzowie.

Obiekt sportowy w technologii żelbetowo - murowana. Kubatura: 34 000,00 m3.

Od 30.12.2017 do 05.09.2017

Na wezwanie zamawiającego z dnia 7 września 2021 r. w trybie art. 126 ust. 1 ustawy do

złożenia dokumentów podmiotowych odwołujący złożył wykaz osób, który objął tajemnicą

przedsiębiorstwa - w dniu 23 września 2021 r. zamawiający uznał, że tajemnica nie została

skutecznie zastrzeżona. W wykazie usług w spornym zakresie wskazano:

2. A. F. Inspektor nadzoru branży budowlanej - dysponowanie samodzielne- umowa cywil-

no-prawna

Pan A. F. pełniący funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej posiada doświadczenie

zawodowe, zdobyte w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, polegające na

pełnieniu przez okres co najmniej 5 następujących po sobie miesięcy funkcji Inspektora Nad-

zoru lub Kierownika Robót lub Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej

funkcji, przy realizacji jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub

przebudowie kubaturowego obiektu sportowego o kubaturze co najmniej 30 000 m3., tj.:

Przebudowa - „Zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura techniczna Stadionu Ślą-

skiego w Chorzowie - w tym montaż i podniesienie konstrukcji zadaszenia oraz wykonanie

monitoringu konstrukcji, prace w branżach architektoniczno-budowlanej, konstrukcyjnej, in-

stalacji sanitarnych, elektrycznych i niskoprądowych, kompleksowe wykonanie areny piłkar-

skiej i lekkoatletycznej wraz wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodarowa-

nie terenu (drogi i tereny zielone) - zamawiający Urząd Marszałkowski Województwa Ślą-

skiego Ligonia 46, 40-037 Katowice - funkcja Inspektor Nadzoru Koordynator zespołu in-

spektorów od 07.10.2014 do 27.11.2017

Obiekt sportowy w technologii żelbetowo - stalowej. Kubatura: 201 410,00 m3 ( w tym kuba-

tura budynków: 109 000,00 m3).

W dniu 29 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1

ustawy do złożenia poprawionego wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji

zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią Rozdz. VI pkt 2b) Specyfikacji Warunków Zamówienia, wykonawca musi

wykazać, że w celu realizacji przedmiotowego zamówienia będzie dysponował Zespołem

Kluczowych Specjalistów, w tym między innymi jedną osobą pełniącą funkcję Inspektora

nadzoru branży budowlanej, która musi posiadać doświadczenie zawodowe, zdobyte w

okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, polegające na pełnieniu przez okres

co najmniej 5 następujących po sobie miesięcy funkcji Inspektora Nadzoru lub Kierownika

Robót lub Inżyniera Kontraktu lub Inwestora Zastępczego lub tożsamej funkcji, przy realizacji

jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie kubaturowe-

go obiektu sportowego o kubaturze, co najmniej 30 000 m3.

Jednocześnie w pkt 2) „Uwag” do Rozdziału VI SWZ, zamawiający zapisał, że „przez kubatu-

rowe obiekty sportowe należy rozumień takie obiekty jak: hale widowiskowo-sportowe, hale

sportowe, kryte baseny pływackie, kryte lodowiska, kryte tory łyżwiarskie, kryte tory rowero-

we oraz kryte korty tenisowe.”

Wykonawca Eco5Tech S.A. w Warszawie w złożonym na wezwanie zamawiającego „Wyka-

zie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” wskazał, że

funkcję Inspektora nadzoru branży budowlanej będzie pełnił Pan A. F., który spełnia wyma-

gany warunek udziału w postępowaniu, ponieważ pełnił funkcję Inspektora Nadzoru / Koor-

dynatora zespołu inspektorów podczas realizowanej, na zlecenie Urzędu Marszałkowskiego

Województwa Śląskiego, „przebudowy - zadaszenie widowni oraz niezbędna infrastruktura

techniczna Stadionu Śląskiego w Chorzowie, w tym montaż i podniesienie konstrukcji zada-

szenia oraz wykonanie monitoringu konstrukcji, (.) kompleksowe wykonanie areny piłkar-

skiej i lekkoatletycznej wraz z wyposażeniem, wykonanie i montaż siedzisk, zagospodaro-

wanie terenu (drogi i tereny zielone).” Biorąc pod uwagę, że zamawiający w Specyfikacji Wa-

runków Zamówienia, określił definicję kubaturowego obiektu sportowego, wskazując za-

mknięty katalog obiektów, które definicję wypełniają należy stwierdzić, że wymieniona inwe-

stycja nie spełnia warunku określonego w SWZ, ponieważ stadion nie znajduje się w wymie-

nionym katalogu. Należy również zaznaczyć, że opisane w Wykazie roboty, które podlegały

nadzorowi inwestorskiemu, w swojej zasadniczej części nie dotyczyły obiektu kubaturowego.

W związku z powyższym, zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia poprawionego „Wy-

kazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”, z którego

będzie wynikało, że osoba, która będzie pełniła funkcję Inspektor nadzoru branży budowla-

nej, spełnia warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w Specyfikacji

Warunków Zamówienia.

W dniu 5 października 2021 r. odwołujący poinformował zamawiającego co następuje.

W dniu 20.09.2021r. wykonawca złożył zamawiającemu dokumenty potwierdzające spełnia-

nie przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Jednym

z ww. dokumentów był wykaz osób, w którym jako osobę do pełnienia funkcji inspektora

nadzoru branży budowlanej Wykonawca wskazał Pana A. F.. W związku z wezwaniem za-

mawiającego z dnia 29.09.2021 r. Eco5tech S. A. przesyła poprawiony wykaz osób, w któ-

rym zastępuje Pana A. F., Panem M. C. posiadającym co najmniej takie same bądź wyższe

kwalifikacje zawodowe.

Jednocześnie, gdyby zamawiający miał inne wątpliwości bądź pytania w tej kwestii oczekuje

na dalsze, precyzyjne wezwania do wyjaśnień/ uzupełnień.

Jednocześnie załączył wykaz osób obejmujący

2. M. C. - Inspektor nadzoru branży budowlanej dysponowanie samodzielne- umowa

cywilno-prawna