KIO 3248/21

Sygn. akt: KIO 3248/21

WYROK

z dnia 30 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicząca: Anna Kuszel-Kowalczyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 19 i 25 listopada 2021 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r.

przez wykonawcę Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy

w Warszawie

przy udziale wykonawcy INFOMEX sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawcę Atman Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, oraz

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika,

2.2. zasądza od odwołującego wykonawcy Atman sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

na rzecz zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy

Instytut Badawczy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące

sześćset złoty zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania

odwoławczego.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14

dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca: .....................................

Sygn. akt: KIO 3248/21

Ośrodek Przetwarzania Informacji - Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie, zwany

dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie

przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 2021,

poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Świadczenie

usług obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą

zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i

serwisowej”, numer referencyjny: usługa obliczeniowa-80-2021. Ogłoszenie o zamówieniu

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 6 kwietnia 2021 r. pod

numerem 2021/S 066-171631

Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2

listopada 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca

Atman Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex sp. z o.o. z siedzibą w żywcu

[dalej Infomex] jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu Zamówienia i zaniechanie odrzucenia oferty Infomex jako złożonej w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. poprzez uznanie, że złożone przez

tego wykonawcę dnia 28 czerwca 2021 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i

kosztu wraz z dowodami uzasadniają zaoferowaną przez wykonawcę Infomex w

ofercie cenę i koszt [Zarzut #1]

2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy

Infomex jako niezgodnej z warunkami Zamówienia (SWZ), w zakresie braku

spełnienia przez wykonawcę Infomex wymagania wskazanego:

1. w pkt 3.5. lit a. i lit. b Załącznik nr 1 do SWZ, tj. braku zaoferowania rozwiązania

opartego na macierzy dyskowej z dyskami w technologii SSD o sumarycznej

pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband w zakresie

opisanym w uzasadnieniu odwołania,

2. pkt 15 Załącznik nr 1 do SWZ „Czasy reakcji: Wykonawca zapewni wsparcie

techniczne w dni robocze w godzinach 8:00-16:00, z uwzględnieniem

następujących czasów reakcji na zgłoszenie: a) 4 godziny diagnostyka problemu,

48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego sprzętu w przypadku otrzymania

zgłoszenia w godzinach pracy (dni robocze, od godz. 8:00 do godz. 16:00); b)4

godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego

sprzętu licząc od godziny 8:00 w najbliższym dniu roboczym w przypadku

otrzymania zgłoszenia poza godzinami pracy” w związku z brakiem zaoferowania

wsparcia producenta na odpowiednim poziomie zgodnym z SWZ,

3. pkt 17.1.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ „Ze względu na wrażliwość danych

wymagane jest: a) w przypadku awarii dysków w serwerach lub macierzach,

przesłanie wymienionych dysków do Zamawiającego” w związku z brakiem

zaoferowania wsparcia producenta na odpowiednim poziomie zgodnym z SWZ,

ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących

odrzuceniem oferty Infomex lub wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania naruszenie

art. 223 ust. 1 ustawę Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Infomex do

wyjaśnienia treści oferty w związku ze złożeniem wyjaśnień dot. ceny oferty, z których

wynika, że w cenie oferty zostało skalkulowane rozwiązanie serwerowe producenta HPE, a

nie macierz dyskowa producenta Infomex oraz nie zostało skalkulowane wsparcie

producenta w zakresie zgodnym z SWZ [Zarzut #2]

3) art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy

Infomex z Postępowania w związku z przedstawieniem w treści oferty informacji

wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do zaoferowanego rozwiązania, tj.

macierzy dyskowej producenta Infomex, podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty

złożonych przez Infomex wynika, że w rzeczywistości zostało zaoferowane

rozwiązanie serwerowe producenta HPE, co miało istotny wpływ na decyzję

Zamawiającego dotyczącą oceny zgodności treści oferty z treści SWZ, a tym samym

na wybór oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej. [Zarzut#3]

4) art. 16 pkt 1) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art.

226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, pomimo wystąpienia przesłanek obligujących

Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy, co w konsekwencji

doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp [Zarzut #4]

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej,

2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,

3) odrzucenia oferty wykonawcy Infomex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.

224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7) ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia i złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako

niezgodnej z warunkami Zamówienia, wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania

w związku z przedstawieniem w treści oferty informacji wprowadzających w błąd

Zamawiającego,

ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia przez Izbę zarzutów skutkujących

odrzuceniem oferty Infomex lub wykluczeniem tego wykonawcy z Postępowania

wezwania wykonawcy Infomex do wyjaśnienia treści oferty, a następnie odrzucenia

oferty wykonawcy Infomex na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6

Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub

koszt w stosunku do przedmiotu Zamówienia i złożonej w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako

niezgodnej z warunkami Zamówienia,

4) wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu,

Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie

z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie.

Uzasadnienie odwołania

Zarzut #1 - Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex - rażąco niska cena

oferty/czyn nieuczciwej konkurencji

Odwołujący podał, że Zamawiający na skutek uwzględnienia odwołania Odwołującego w

sprawie KIO 2427/21 w dniu 15 października 2021 r. unieważnił czynność wyboru oferty

najkorzystniejszej (z dnia 3 sierpnia 2021 r.). Wyjaśnienia ceny oferty Infomex wraz z

załącznikami zostały udostępnione w dniu 18 października 2021 r. Odwołującemu.

Zamawiający dnia 21 października 2021 r. przekazał informację o ponownym wyborze oferty

Infomex jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców Galaxy, Enigma, BIT,

Sysclay i Polcom.

Dalej Odwołujący podał, iż w odwołaniu z dnia 13 sierpnia 2021 r. wskazywał, że

Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 6.270.000,00 zł

brutto. Natomiast cena oferty wykonawcy Infomex wskazana w informacji z otwarcia ofert

jest aż o ponad 60 % niższa od wartości zamówienia wskazanej przez Zamawiającego, tj.

wynosi 2.447.208,00 zł brutto. W związku z powyższym, w przypadku oferty wykonawcy

Infomex Zamawiający miał obowiązek wezwać tego wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2

pkt 1) w zw. z art. 224 ust.1 ustawy Pzp do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty i jej

części składowych, w tym do złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych

w wyjaśnieniach, wskazując dodatkowo w jakim zakresie cena oferty wykonawcy Infomex

budzi uzasadnione wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający dnia 18 czerwca 2021 r. na

podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp wezwał wykonawcę Infomex do złożenia

wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym wyjaśnienia czy uwzględnia ona wszystkie

wymagania wskazane w SWZ, warunkach umowy i opisie przedmiotu zamówienia oraz czy

obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym wszelkie koszty

towarzyszące wykonaniu umowy. Wskazał również w jakim zakresie wyjaśnienia mają

zostać udzielone oraz wezwał do złożenia dowodów na potwierdzenie okoliczności

wskazanych w tych wyjaśnieniach. Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz z dowodami

dnia 28 czerwca 2021 r. zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia te

zostały jednak odtajnione na skutek uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą

odwołania Odwołującego w sprawie sygn. KIO 2427/21 i udostępnione Odwołującemu dnia

18 października 2021 r.

Odwołujący stwierdził, że dopiero po udostępnieniu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej

ceny wraz załącznikami ma możliwość weryfikacji poprawności działania Zamawiającego,

postawienia zarzutów i przedstawienia konkretnej argumentacji w zakresie obowiązku

odrzucenia oferty wykonawcy Infomex przez Zamawiającego jako zawierającej rażąco niską

cenę i złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący

stwierdził, że po zapoznaniu się z częścią zastrzeżonych (niejawnych) wcześniej informacji

(w tym kwot, kalkulacji ceny oferty) zawartych w wyjaśnieniach wykonawcy Infomex z dnia

28 czerwca 2021 r. potwierdziło się jego twierdzenie sformułowane w odwołaniu z dnia 13

sierpnia 2021 r., że wyjaśnienia i złożone dowody nie były wystarczające do uznania przez

Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex cena nie jest rażąco niska, a

wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty zrealizować przedmiot

zamówienia. Nadto, Odwołujący ocenił, że przekazana pełna treść wyjaśnień rażąco niskiej

ceny oferty potwierdza, że wykonawca Infomex w sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji

ceny oferty, co skutkuje, tym że zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty jest rażąco

niska.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień z dnia 18 czerwca

2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu na jej wszystkie

składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny”. W ocenie

Odwołującego wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania.

Złożone wyjaśnienia pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży

poziom ogólności. Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą

wyliczenia ceny oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z

przedstawieniem podziału na jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i

wyjaśnieniem cen jednostkowych w zakresie tych elementów składowych (poszczególnych

składników). Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił jedynie własny bardzo ogólny podział

kosztów (dowód nr 2 - kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do

uznania, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Ponadto

Odwołujący stwierdził, że, wykonawca Infomex nie przedstawia w tabeli nr 1 zgodnie z

żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego „rozbicia na wszystkie

składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych cen jednostkowych. W

ocenie Odwołującego, dokonanie podziału ceny oferty na części i wpisanie kwot w tabelę w

żaden sposób nie stanowi przedstawienia i uzasadnienia kalkulacji ceny oferty, a jest jedynie

czynnością techniczną (formalną). Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex przede

wszystkim nie wyjaśnił, nie wykazał w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny oferty oraz nie

przedstawił dowodów w zakresie kluczowych elementów ceny oferty, w szczególności

kosztów backupu, kosztów zasilania/zużycia energii elektrycznej, kosztów zakupu

dodatkowych dysków, kosztów supportu producenta, kosztów nieprzewidzianych.

Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych kosztów Odwołujący wskazał:

Wykonawca Infomex w zakresie kosztu backupu (pozycja nr 6) zupełnie nie wyjaśnił i nie

wskazał, z czego wynika kwota jednostkowa 3.600 zł (miesięcznie), w jaki konkretnie sposób

został skalkulowany koszt backupu, tj. jakie wartości wykonawca Infomex przyjął w tym

zakresie przy wyliczeniu podanej w tabeli kwoty. W treści wyjaśnień wykonawca Infomex

wskazał jedynie bardzo ogólnie, że korzysta z „autorskiego rozwiązania wykorzystującego

mechanizmy kompresji i deduplikacji zgodnie z wymaganą polityką (harmonogramem) z

zachowaniem wymagań Zamawiającego wskazanych w SWZ i Załączniku nr 1 do SWZ, w

tym szczególności wymagań określonych w pkt 3.6 Załącznika nr 1 do SWZ. Zastosowanie

autorskiego rozwiązania backupu danych pozwala Wykonawcy na znaczne zmniejszenie

tych kosztów w stosunku do standardowych komercyjnych rozwiązań stosowanych na rynku

w tym zakresie”. Odwołujący stwierdził, że taki sposób wyjaśnienia kosztu backupu w żaden

sposób nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie, nie wyjaśnia konkretnego wpływu

czynnika autorskiego rozwiązania na obniżenie kosztów wykonawcy Infomex, tj. z jakim

poziomem obniżenia kosztów w stosunku do standardowych komercyjnych rozwiązań mamy

do czynienia w przypadku rozwiązania stosowanego przez wykonawcę Infomex, jak

kształtują się standardowe komercyjne rozwiązania. Takie uzasadnienie kwoty kosztów

backupu może posłużyć jako argumentacja w zakresie jakiejkolwiek kwoty (zarówno kwoty

na poziomie 2.000 zł jak i kwoty 15.000 zł), bowiem nie zawiera żadnej kalkulacji i wyliczeń w

tym zakresie. Wykonawca Infomex nie przekazuje także żadnych informacji o stosowanym

rozwiązaniu, w tym wykorzystywanym sprzęcie i oprogramowaniu, co uniemożliwia nawet

uprawdopodobnienie, że koszt został skalkulowany prawidłowo.

Dalej Odwołujący podał, że Infomex w zakresie kosztów zasilania (pozycja nr 5) wskazał

cenę jednostkową 0.63 zł netto miesięcznie w ilości 14880 za cały okres realizacji

przedmiotu zamówienia, przyjmując zapotrzebowanie na poziomie średniego zużycia 20

kWh. W ocenie Odwołującego taka kalkulacja kosztu zasilania jest nieprawidłowa.

Wykonawca Infomex wskazał, że kalkulacja wynika z aktualnej taryfy energii i opłat

dystrybucyjnych wynikających z umów zawartych przez tego wykonawcę przy aktualnym

poziomie odbieranego wolumenu. Podana w tabeli stawka nie uwzględnia zatem

planowanych znacznych podwyżek prądu (koszty nieprzewidziane także nie uwzględniają

kosztów podwyżek prądu w tym zakresie). Wykonawca Infomex wskazał także bardzo

ogólnie, że „Data Center Infomex zostało zaprojektowane zgodnie z polityką Green IT czyli

jest oparte o nowatorskie rozwiązanie z zakresu IT i ciepłownictwa (klimatyzacji),

poprawiające wydajność energetyczną całego systemu”. Podobnie jak w przypadku

„autorskiego rozwiązania backupu” wykonawca Infomex nie wyjaśnił jak stosowana polityka

Green IT ma wpływ na ceny energii i jej zużycie, z jakim poziomem obniżenia cen mamy do

czynienia w przypadku stosowania takich rozwiązań w stosunku do standardowo

stosowanych.

Nadto, Odwołujący zauważył, że wykonawca Infomex w żaden sposób nie wyjaśnił

wyliczenia parametru PUE (1,5) (tj. parametr efektywności zużycia energii elektrycznej) i nie

wykazał, że tak wskazany parametr PUE (1,5) został wyliczony w sposób prawidłowy.

Odwołujący ocenił, że przedstawienie prawidłowości takiego wyliczenia jest bardzo proste i

powinno znaleźć się wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, składanie samych oświadczeń w tym

zakresie nie jest wystarczające dla wykazania kalkulacji ceny oferty. Wykonawca Informex

dysponuje małym obiektem łatwo zatem udowodnić rzeczywiste średnioroczne PUE (wpływ

pory roku i temperatury zewnętrznej także ma znaczenie), jako zmierzona roczna suma

poboru energii przez sprzęt IT/ilość energii dostarczonej przez dostawcę. Standardowo dla

obiektów o podobnej skali PUE parametr PUE wynosi 1,8.

Dalej Odwołujący podał, że wykonawca Infomex wskazał w tabeli nr 2 Kalkulacja cenowa -

Infrastruktura Lp. 11 „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych dysków do serwerów” - kwota

netto 64 000,00 zł kwota netto kosztu przyjętego do kalkulacji cenowej: 32 000,00 zł.

Wykonawca Infomex w tym zakresie nie złożył jednak żadnych wyjaśnień, nie przedstawił w

jaki sposób dokonał wyliczeń i na jakiej podstawie „przyjął” właśnie taką kwotę, a co więcej

nie przedstawił żadnej faktury lub oferty w tym zakresie dotyczącej zakupu dodatkowych

dysków do serwerów. Jest to zatem jedynie oświadczenie wykonawcy Infomex, a nie

wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie kalkulacji ceny oferty i jej poszczególnych cen

jednostkowych. Taki sposób wyjaśnienia kosztu zakupu dodatkowych dysków do serwerów

w żaden sposób nie wyjaśnia kalkulacji ceny oferty w tym zakresie. Lakoniczne uzasadnienie

wskazanej kwoty zakupu dodatkowych serwerów może posłużyć jako argumentacja w

zakresie jakiejkolwiek wysokości kosztów, bowiem nie zawiera żadnej kalkulacji i wyliczeń w

tym zakresie. Za kalkulację ceny oferty nie sposób uznać zwykłego podziału ceny na części.

Kalkulacja powinna stanowić wyjaśnienie z czego wynikają poszczególne kwoty (ceny

jednostkowe) i z jakiego powodu zostały one skalkulowane na takim a nie innym poziomie, w

tym potwierdzona złożeniem dowodów na poparcie konkretnej argumentacji.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z wymaganiem zapewnienia pojemności dysków 480Gb

netto wykonawca Infomex musiał dokupić dodatkowe dyski do serwerów, aby posiadane

serwery były zgodnie z ofertą złożoną w Postępowaniu. Zgodnie z tabelą nr 2 Kalkulacja

cenowa - Infrastruktura wykonawca Infomex skalkulował cenę w tym zakresie na poziomie

64 000 zł (kwota przyjęta do kalkulacji cenowej 32.000 zł), przy czym w żaden sposób nie

wskazał jaka liczba dysków została skalkulowana i jest niezbędnych do zakupu, nie wskazał

na jakiej podstawie dokonał takiego wyliczenia np. ceny jednostkowej dysku, a zatem

Zamawiający nie miał możliwości oceny czy podana przez wykonawcę Infomex kwota

została skalkulowana w sposób prawidłowy i uwzględnia wszystkie elementy niezbędne do

realizacji przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że dokonał analizy cen rynkowych w zakresie cen dysków

spełniających wymagania SWZ i przesłał zapytania o cenę do parterów biznesowych. Po

uwzględnieniu bardzo dużych upustów u dystrybutora ze względu na długotrwałą współpracę

i dużą liczbę składanych zamówień ceny kształtują się następująco: Intel SSD D3-S4510

Series 480GB, 2.5" SATA 6Gb/s, TLC, 7mm - SSDSC2KB480G801 - $249,

MZ7LH480HAHQ-00005 (Samsung pm883 ) - $125, MTFDDAK480TDS-1AW1ZABYY

(micron 5300 pro) - $139.

Odwołujący może domniemywał, że wykonawca Infomex miał obowiązek zakupić i

uwzględnić minimum 164 dyski SSD o pojemności 480GB każdy. Takiej informacji nie ma

natomiast w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Uwzględniając zatem konieczność zakupu

minimum 164 dysków SSD i wybierając najtańsze rozwiązanie otrzymujemy kwotę 164 sztuk

x125 $ x3,98zł według średniego kursu dolara= minimum 81.590 zł, co oznacza, że kwota

przewidziana przez wykonawcę Infomex na zakup dodatkowych dysków do serwerów w

wysokości 64.000 zł netto jest znacznie zaniżona. Odwołujący ocenił, że wykonawca

Infomex nie jest w stanie dokonać zakupu 164 dodatkowych dysków SSD za kwotę 64.000

zł. W tym przypadku nie można także mówić o dyskach używanych, bowiem wykonawca

Infomex wyraźnie wskazał, że jest to kwota „na zakup dysków”, a dodatkowo wykonawca

Infomex wskazywał w wyjaśnieniach dot. ceny oferty późniejsze wykorzystanie dysków, co w

przypadku dysków używanych, z racji bardzo ograniczonej żywotności tych podzespołów nie

jest możliwe.

Nadto, Odwołujący stwierdził, że ze względu na zapewnienie integralności rozwiązania

wykonawca Infomex powinien dodatkowo zakupić dyski HPE (których cena rynkowa będzie

jeszcze wyższa niż wyżej przedstawione) do serwerów objętych wsparciem serwisowym

producenta. Aby utrzymać wsparcie producenta oraz uwzględnić zakupione dyski w ramach

istniejącego wsparcia serwisowego, dyski muszą zostać zakupione u producenta HPE. W

przeciwnym razie przy powstaniu uszkodzenia jakichkolwiek elementów serwera (co

zdiagnozuje serwis HPE i stwierdzi uszkodzenie wynikające z montażu dysków innego

producenta) nie uwzględni naprawy gwarancyjnej. W takim wypadku wykonawca Infomex

będzie musiał ponieść dodatkowe koszty naprawy sprzętu, a jednocześnie naraża

Zamawiającego na utratę danych poprzez zastosowanie dysków, których firmware może nie

być zgodny z firmware'em kontrolera RAID produkcji HPE (co dodatkowo podnosi ryzyko

finansowe realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę Infomex z tytułu zapłaty kar

umownych).

Odwołujący podał, że model dysków twardych został wskazany wprost w ofercie wykonawcy

Infomex (w formularzu ofertowym: m.in. Fujitsu Technology Solutions 480GB SATA 6G RI

SSD (PN: S26361-F5700-E480), HPE 480GB SATA 6G RI SFF SC SSD (PN: 875509-B21);

HPE 480GB SATA 6G RI SFF SC SSD (PN: P06194-B21); HPE 480GB SATA 6G RI SFF

SC SSD (PN: 868818-B21)), w związku z tym jeżeli wykonawca wskazuje pewną kwotę do

kalkulacji ceny oferty (64.000 zł) to powinien wykazać w jaki sposób skalkulował cenę w

pozycji „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych dysków do serwerów”, tj. wyspecyfikować

liczbę i konkretne dyski jakie ujął w tej pozycji, jaki jest koszt dysków i udowodnić sposób

wyliczeń, np. przedstawić dowód zakupu. Z treści wyjaśnień nie wynika natomiast jakie

konkretnie dyski zostały skalkulowane w pozycji „Przyjęta kwota na zakup dodatkowych

dysków do serwerów”. Wykonawca Infomex w żaden sposób nie wyjaśnia i nie wykazuje, na

jakiej podstawie „przyjął” taką właśnie kwotę i jakie elementy (dyski) zostały w niej ujęte.

Dalej Odwołujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Infomex

w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że wykupił wsparcie techniczne producenta na

poziomie HPE Foundation Care NBD SVC (H7J32Ax), gdzie „x” w numerze produktu określa

długość trwania wsparcia w latach. Odwołujący ocenił, że za błędną należy uznać także

kalkulację ceny oferty, która opiera się na założeniu, że wykupiony support producenta

zabezpiecza ewentualne koszty wynikające z awarii poszczególnych podzespołów i jest

zgodny z wymaganiami treści SWZ. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w

Postępowaniu (pkt 17.1.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ) w przypadku, gdy dysk zostanie

uszkodzony nie może zostać oddany do serwisu ze względu na wrażliwość i bezpieczeństwo

danych. Z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę Infomex, wynika, że zapewniony

na potrzeby realizacji zamówienia support nie uwzględnia takiej sytuacji (uszkodzony dysk

powinien być zwrócony HPE). Odwołujący wskazał, że zgodnie z procedurą producenta

HPE, jeśli serwis producenta zdiagnozuje awarię nośnika np. dysku twardego, dysku SSD,

po wymianie takiego dysku serwis HPE zabierze uszkodzony dysk, a tym samym

uniemożliwia to wykonawcy Infomex spełnienie wymagania przekazania uszkodzonego

dysku do Zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wykonawca Infomex musi zatem

wykupić wsparcie techniczne zawierające dodatkową usługę „Defective media retention” (str.

6 dokumentu HPE Foundation Care Service.pdf) jest to uzupełnienie i informacja dla zespołu

serwisowego producenta HPE, że w procedurze wykonania naprawy jest obowiązek

pozostawienia uszkodzonego dysku po naprawie u właściciela sprzętu (Zamawiającego), co

wyklucza niebezpieczeństwo utraty kontroli nad danymi Zamawiającego. W związku z tym

wykonawca Infomex powinien w cenie oferty skalkulować wykupienie wsparcia „HPE

Foundation Care NBD wDMR SVC (H7J33Ax)” czyli z uwzględnieniem „Defective media

retention” (str. 12 HPE Foundation Care Service). Oznacza to, że cena oferty została

skalkulowana w sposób nieprawidłowy bowiem nie przewiduje wykupienia wsparcia

producenta w powyższym zakresie, a cena wsparcia serwisowego z uwzględnieniem

„Defective media retenction” jest znacznie wyższa niż zaoferowanego przez wykonawcę

Inofmex (wsparcia HPE Foundation Care NBD SVC (H7J32Ax)). Odwołujący podał, ze

Infomex nie wskazał także w wyjaśnieniach, że przewidział w tym zakresie dodatkowe koszty

związane z pozostawieniem dysków u Zamawiającego lub koszty zapłaty kar umownych, za

nienależyte wykonanie zamówienia w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że tego typu koszty

nie powinny być klasyfikowane i kalkulowane jako koszty nieprzewidziane, w związku z tym,

że wymagania Zamawiającego co do zakresu wsparcia serwisowego zostały określone

jednoznacznie w treści SWZ. Stanowią zatem koszty pewne, konieczne i bezpośrednio

związane z realizacją przedmioty zamówienia, a zatem koszty, które każdy wykonawca jest

zobowiązany uwzględnić w kalkulacji ceny oferty. Co więcej, Zamawiający w pkt 15

Załącznika Nr 1 Do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia określił czasy reakcji.

Odwołujący podał, że Zamawiający w SWZ wskazał, że w dni robocze w godz. 8-16 po

zdiagnozowaniu awarii/problemu w ciągu maksymalnie 4 godzin, ma nastąpić wymiana lub

naprawa wadliwego sprzętu w ciągu 48 godzin. Infomex natomiast wykupił u producenta

wsparcie techniczne na poziomie 3 lata „Foundation Care NBD” co oznacza, że serwis

producenta oferuje zgłoszenia 9x5 w dni robocze, Biorąc zatem pod uwagę, że czas reakcji

serwisu producenta to: „Następny Dzień Roboczy” bez żadnego gwarantowanego czasu

naprawy, poddaje to w wątpliwość możliwość utrzymania takiego poziomu SLA w oparciu o

wykupione wsparcie producenta HPE. W przypadkach, gdy awaria nastąpi w piątek na

koniec dnia roboczego, zgłoszenie zostanie obsłużone dopiero w poniedziałek przez

kwalifikatora serwisu producenta, który dopiero wtedy ustali przypuszczalny powód awarii.

Wykonawca Infomex powinien zatem uwzględnić w cenie Foundation Care 24x7. Tak jak w

przypadku uwzględnienia „Defective media retention”, koszt wsparcia w wersji 24x7 jest

znacznie wyższy. Wykonawca Infomex dokonał zatem nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty

nie uwzględniając wsparcia na poziomie wymaganym przez Zamawiającego.

Odwołujacy stwierdził, że z wyjaśnień ceny oferty Infomex wynika także (załącznik Umowa

leasingu), że wykonawca Infomex nie wliczył prawidłowo w cenę oferty kosztów leasingu, a

jedynie ograniczył się do kosztu za okres realizacji przedmiotu zamówienia (obowiązywania

umowy z Zamawiającym). W związku z tym koszt zakupu z faktur VAT wykonawca Infomex

także powinien rozbijać proporcjonalnie i przyjmować koszt 40%.

Odwołujacy zwrócił uwagę, że wykonawca Infomex bardzo ogólnie wskazał, że urządzenia

(sprzęt) przy pomocy którego będzie realizował przedmiot zamówienia wykorzysta po

zakończeniu umowy z Zamawiającym. Nieuzasadnione jest jednak założenie, że urządzenia

te będzie mógł wykorzystać do realizacji kolejnej umowy (nawet z podmiotem prywatnym) od

razu, z zachowaniem pełnej ciągłości ich wykorzystania i zwrotu kosztów, tj. zaraz po

zakończeniu umowy z Zamawiającym. Wykonawca Infomex potwierdza, że na potrzeby

kalkulacji ceny przyjmuje tylko częściowy koszt sprzętu, zakładając, że okres eksploatacji

sprzętu jest dłuższy niż czas realizacji przedmiotu zamówienia w ramach niniejszego

Postępowania.

Odwołujący ocenił, że takie założenie jest nieuzasadnione i niemożliwe do zrealizowania w

praktyce. Ciężko bowiem nawet wyobrazić sobie i z góry założyć natychmiastowe

wykorzystanie wszystkich urządzeń w ramach kolejnej umowy, które nie posiadają

standardowej konfiguracji, ale są konfigurowane pod konkretne zamówienie (treść SWZ).

Sprzęt został bowiem w całości zakupiony (przeznaczony i skonfigurowany) przez Infomex

na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia dla Zamawiającego, zgodnie z jego

potrzebami, przy uwzględnieniu specyficznych wymagań Zamawiającego i wykorzystaniu

rzadko stosowanej technologii Infiniband. Infomex nie może zakładać, że sprzęt zostanie w

całości oraz bez jakiegokolwiek przestoju wykorzystany po zakończeniu współpracy z

Zamawiającym, w szczególności ze względu na ilość sprzętu (skala zamówienia, które

musiałby pozyskać Infomex na rynku), jego specyficzną konfigurację i przeznaczenie. Jest to

niemożliwe do przewidzenia, zaplanowania bez dużego ryzyka finansowego po stronie

Wykonawcy. Wykonawca Infomex, zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami przyjmuje czas

eksploatacji sprzętu na cele komercyjne wynoszący 60 miesięcy, w związku z tym przyjmuje

dla konkretnego kontraktu proporcjonalny koszt. Co oczywiste, dla dotychczasowych

kontraktów, przyjmował zapewne te same założenia. W związku z powyższym, kalkulując

ofertę Infomex powinien założyć na potrzeby przedmiotowego kontraktu koszt wynoszący

40% całkowitego kosztu pozyskania sprzętu (24 miesiące/60 miesięcy eksploatacji).

Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do

szacunkowej wartości zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe

wyjaśnienie także cen jednostkowych przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji

ceny za cały przedmiot zamówienia. Na tę okoliczność przywołał wyrok Izby z dnia 24

września 2014 r., sygn. KIO 1844/14, wyrok z dnia 24 sierpnia 2012 r., sygn. KIO 1734/12 i

wyrok z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2473/17.

Odwołujący wskazał, że cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać

wszelkie koszty związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza

wskazane powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne. Wszystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać

uwzględnione w wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust.

4 wzoru umowy (Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych

projektów nie oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować

sobie koszty realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności

z przepisami ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z

wysokim zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w

całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień

w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex, Odwołujący uznał za

potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie

niniejszego Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji

zamówienia jest pokrywany z przychodów z innych projektów.

Nadto, Odwołujący wskazał, że zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia

szczegółowej kalkulacji ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji

przedmiotu zamówienia. Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co

prawda, kwotę zysku netto za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób

zupełnie nieuzasadniony uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę

niewykorzystanego zabezpieczenia dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Infomex

przedstawił zysk jaki osiągnie, ale przy założeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane

koszty nie zostaną przez niego poniesione w trakcie realizacji zamówienia. Dalej Odwołujący

wskazał, że taki sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy wyraźnie

odróżnić zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden sposób

kwoty te nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie wyjaśniania

kalkulacji ceny oferty.

Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden sposób

nie przedstawił konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11 „zabezpieczenia dla

dodatkowych nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie wskazał, że

wysokość tych kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów

długoterminowych” . W zakresie tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego

wykonawca Infomex także był zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów

nieprzewidzianych jakie uwzględnił w tej pozycji oraz sposób ich kalkulacji (wyliczenie

kosztów w tym zakresie), a tym samym wykonawca Infomex nie zastosował się do treści

wezwania. Zamawiający nie był zatem uprawniony do stwierdzenia na podstawie takich

wyjaśnień (bez żadnych wątpliwości), że wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować

przedmiot zamówienia w sposób należyty, a dodatkowo osiągnąć zysk na wskazanym w

tabeli odpowiednim poziomie, skoro wysokość zysku wykonawca Infomex wprost uzależnia

od braku poniesienia kosztów nieprzewidzianych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia,

co jest niemożliwe przy realizacji zamówień tego typu. Odwołujący stwierdził, że koszty

nieprzewidziane wykonawca Infomex skalkulował na zaniżonym poziomie, tj. w wysokości

zaledwie 48.000 zł na cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (2 lata), a tym samym

osiągnięcie jakiegokolwiek zysku lub zysku na wskazanym w wyjaśnieniach poziomie budzi

uzasadnione wątpliwości. Odwołujący podkreślił, że wykonawca Infomex wskazał zatem

jedynie bliżej nieokreśloną kwotę i nazwał tę kwotę kosztami nieprzywidzianymi, które w

żaden sposób nie zostały określone, wyjaśnione, tj. jakie konkretnie koszty składają się na

kwotę 48.000 zł wskazaną w tabeli i w jaki sposób zostały wyliczone (skalkulowane) w

zakresie tego konkretnego Postępowania. Odwołujący stwierdził, że z jego wiedzy i

doświadczenia wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych (dodatkowych) wykonawcy

powinni przede wszystkim uwzględnić:

a) koszty zapłaty kar umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem

dodatkowo §14 ust. 7 wzoru umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia

wysokości wynagrodzenia (wykupiony support nie gwarantuje zachowania ciągłości

świadczenia usługi i dotrzymania SLA),

b) koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu,

c) koszty przewidywanych podwyżek energii elektrycznej,

d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z uwagi niemożliwość objęcia supportem

producenta całości trwania kontraktu,

e) koszty wzrostu płac w sektorze ICT.

Odwołujący wskazał zatem, że tzw. koszty nieprzewidziane w wysokości zaledwie

48.000,00 zł na cały okres realizacji zamówienia zostały skalkulowane na zbyt niskim

poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego zysku/marży z

realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie zysku.

Odwołujący stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że to na wykonawcy Infomex spoczywał

ciężar udowodnienia, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na

uwadze, w ocenie Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie

udowodnił, że oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest

rażąco niska i jest on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę

jednocześnie osiągając zysk. Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 226 ust.

1 pkt 7) ustawy Pzp.

Nadto, odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył wyciąg z

wyroku Izby z dnia 28 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1123/17. Niewątpliwie, zaniżanie

kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny całkowitej brutto i

wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów Odwołującego

składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu

zamówienia. Odwołujący stwierdził również, że nie ulega również wątpliwości, iż takie

działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie [przytoczył wyrok KIO z dnia 24 sierpnia

2016 r. o sygn. akt KIO 1449/16, KIO 1501/16).

Odwołujący stwierdził, że cena oferty Infomex w ocenie Odwołującego jest nierealna,

odbiega od rzeczywistej wartości realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania

zamówienia poniżej jego kosztów, nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub

niedopuszczalnego na gruncie przepisów Pzp zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji

zamówienia w zakresie poszczególnych jego etapów lub elementów. W opinii Odwołującego

powyższe potwierdzało, że wykonawca Infomex nie jest w stanie zaoferować tak niskiej ceny

za realizację całego Zamówienia, a złożenie oferty nastąpiło z celowo zaniżoną ceną, co tym

samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji naruszający dobre obyczaje kupieckie.

Zarzut#2 - odrzucenie oferty wykonawcy Infomex - niezgodność z treścią SWZ

Odwołujący podał, że zamawiający w pkt 3.5. Załącznika nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu

Zamówienia wymagał zaoferowania macierzy dyskowej „z dyskami w technologii SSD o

pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband”. Zamawiający precyzował, że

„1) przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie

współdzielenia dotyczy serwerów”. Zamawiający wskazał zatem na wymagania dotyczące

przestrzeni dyskowej współdzielonej pomiędzy serwery obliczeniowe precyzując, że

przestrzeń dyskowa ma być dostępna w postaci urządzenia macierzy dyskowej. Wymagania

te zostały potwierdzone przez Zamawiającego w odpowiedziach na pytania wykonawców

(dokumencie DZP.250.80.2021.1.D5) z dnia 16 kwietnia 2021r., gdzie Zamawiający w

odpowiedzi na pytanie 17, precyzuje iż wyklucza zastosowanie pod przestrzeń dyskową

rozwiązania opartego o urządzenia serwerowe (serwery) i wymaga rozwiązania opartego o

rozwiązania macierzowe (macierz dyskową).

Dalej Odwołujący podał, że w treści oferty wykonawca Infomex -Załącznik nr 3 do SWZ „

Specyfikacja techniczna oferowanej infrastruktury sprzętowo-systemowej” w Lp. III.a i III.b

wskazał, że przestrzeń dyskowa będzie dostarczana na urządzeniach „Macierz Dyskowa:

producent Infomex” dostarczająca przestrzeń dyskową 40TB z zastosowaniem dysków

producenta HPE w przypadku macierzy Lp. III.a 84 szt. dysków HPE 1.92TB SATA 6G Read

Intensive SFF SC SSD PN: 875513-B21 oraz w przypadku macierzy z Lp. III.b 44 szt.

dysków HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF SC SSD PN:P06588-B21. Tym samym wykonawca

Infomex oświadczył w treści złożonej oferty, że oferuje rozwiązanie składające się z macierzy

dyskowej producenta Infomex oraz dysków producenta HPE (HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF

SC SSD (PN:P06588-B21),HPE 1.92TB SATA 6G Read Intensive SFF SC SSD (PN:

875513-B21).

Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień wykonawca Infomex załączył dokument „Umowa

Leasingu nr 5212256838POL02” oraz Fakturę VAT NR: K1846973, na których widnieje

zestawienie konfiguracji produktu HPE Apollo 4200 Gen9 PN: 808028-B21, gdzie zostały

zastosowane wyżej wskazane dyski HPE. Z dokumentów tych wynika zatem, że wskazana w

ofercie przez wykonawcę Infomex „macierz dyskowa: producent Infomex”, nie jest w

rzeczywistości macierzą dyskową, a serwerem (zgodnie z określeniem producenta HPE), a

co więcej, jej producentem nie jest Infomex, a producent HPE.

Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że nawet w przypadku, gdyby wykonawca Infomex

stwierdził że przedmiotowe serwery można nazwać macierzą to rozwiązanie nadal nie

spełnia wymagania Zamawiającego z pkt 3.5. lit. b Załącznika nr 1 do SWZ „Dopuszczalne

jest także dostarczenie fizycznie do 3 macierzy, które sumarycznie gwarantują min. netto 80

TB przestrzeni”. Na podstawie analizy dokumentacji załączonej do wyjaśnień ceny oferty

Odwołujący przypuszcza, że wykonawca Infomex zaoferował rozwiązanie, w którym

połączone ze sobą dwa serwery nazwał macierzą. Dwie pary serwerów dają łącznie 4

serwery, co oznacza, że rozwiązanie jest niezgodne z wymaganiem pkt 3.5 lit. b Załącznika

nr 1 do SWZ, bowiem nawet jeżeli serwer nazwiemy macierzą to liczba macierzy, tj. 4

macierze nie jest zgodna z powyższym ograniczeniem Zamawiającego (dopuszczalne

maksymalnie 3 macierze). W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienie treści oferty jest jednak

całkowicie nieuprawione i stanowi jedynie przypuszczenie Odwołującego, bowiem

zaoferowanie takiego rozwiązania w ocenie Odwołującego stanowiłoby obejście wymagania

pkt 3.5. Załącznika nr 1 do SWZ, tj. zaoferowanie w rzeczywistości rozwiązania

serwerowego, a nie macierzy dyskowej.

Odwołujący stwierdził, że z dokumentów załączonych do wyjaśnień ceny oferty (Faktura VAT

nr K1846973, Umowa leasingu nr 5212256838POL02 str. 3/4 ) jednoznacznie wynika, że

sprzęt został skompletowany przez producenta HPE. Wykluczone jest zatem nawet

wskazywanie, że wykonawca Infomex nazwał się producentem (w treści oferty) bowiem

złożył komponenty wyprodukowane przez producenta HPE w całość. Odwołujący także

wskazuje, że oznaczenie CTOSvr oznacza „Config to Order”, czyli złożony w fabryce na

konkretne zamówienie, a „OD1” w pozycjach tabeli oznacza, że sprzęt został w całości

złożony w fabryce, czyli nie przez wykonawcę Infomex. Nie sposób zatem uznać, że Infomex

jest producentem zaoferowanego rozwiązania (wskazanej w treści oferty macierzy

dyskowej).

Odwołujący podał, że produkt HPE Apollo 4200 Gen9 jest rozwiązaniem zaklasyfikowanym

przez producenta HPE jako Storage Server (produkt serwerowy, serwer) i należy do linii

produktów „HPE ProLiant Servers”. Nie jest to natomiast macierz dyskowa należąca do linii

produktów „HPE Storage Products”. W dokumentacji serwera HPE Apollo 4200 Gen9 Serwer

wskazano, że jest to rozwiązanie bazujące na płycie głównej HPE ProLiant XL420 Gen9

Server. Także dyski zaoferowane przez wykonawcę Infomex HPE 1.92TB SATA 6G Read

Intensive SFF SC SSD PN: 875513-B21 oraz dysków HPE 3.84TB SAS 12G RI SFF SC

SSD PN:P06588-B21 są dyskami producenta HPE oraz będą stosowane w sprzęcie

serwerowym, a nie w macierzach dyskowych jak wymagał Zamawiający. Tym bardziej nie

będą to dyski zastosowane w konfiguracji macierzy dyskowej producenta Infomex.

W związku z powyższym, Odwołujący wywodził, że z wyjaśnień dot. ceny oferty wynika, że

zastosowane przez wykonawcę Infomex rozwiązanie „przestrzeni dyskowej” jest zbudowane

na rozwiązaniu serwerowym składającym się z serwerów (HPE Apollo 4200 Gen9 Server), a

nie na macierzy dyskowej producenta Infomex jak wskazał wykonawca Infomex w treści

oferty. Tym samym zaoferowane rozwiązanie nie spełnia wymań Zamawiającego

określonych pkt 3.5 Załącznika nr 1 do SWZ Opis Przedmiotu Zamówienia i potwierdzonych

w odpowiedzi na pytanie 17 (dokument DZP.250.80.2021.1.D5) z dnia 16 kwietnia 2021 r.,

gdzie Zamawiający potwierdził, że nie należy utożsamiać serwera z macierzą dyskową.

Nadto, Odwołujący wskazał, że wykonawca Infomex w treści wyjaśnień dot. ceny oferty

dokonał w rzeczywistości zmiany treści oferty wskazując, że skalkulował w cenie oferty

serwer producenta HPE - HPE Apollo 4200 Gen9 Server, a nie macierz dyskową producenta

Infomex, co jest niedopuszczalne na gruncie prawa zamówień publicznych i jednocześnie

oznacza, że oferta jest niezgodna SWZ i dokonał nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty, w

której nie uwzględnił macierzy dyskowej producenta Infomex, co powoduje nie tylko

niezgodność oferty z SWZ, ale także potwierdza zaoferowanie ceny rażąco niskiej, bowiem

cena nie uwzględnia zaoferowanej macierzy dyskowej producenta Infomex, a zupełnie inne

rozwiązanie serwerowe producenta HPE. Wykonawca Infomex nie wykazał zatem

prawidłowości kalkulacji ceny oferty, a Zamawiający na podstawie złożonych wyjaśnień nie

miał podstaw do uznania, że zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska.

Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z wymaganiem pkt 3.5. Załącznika nr 1 do SWZ

Zamawiający wymaga dostarczenia „macierzy dyskowej z dyskami w technologii SSD o

pojemności min. netto 80TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband”. Zamawiający wymaga

zatem, aby dostarczona macierz dyskowa udostępniała przestrzeń dyskową w RAID 6, czyli

wymaga dostarczenia macierzy dyskowej, która zapewnia zabezpieczenie danych

znajdujących się na dyskach wchodzących w skład udostępnianej przestrzeni dyskowej, na

poziomie odporności na awarie dwóch spośród wszystkich używanych dysków. W

systemach macierzy dyskowych takie zabezpieczenie danych odbywa się poprzez kontroler

dyskowy, który dysponuje możliwościami tworzenia odpowiednich poziomów RAID.

Odwołujący stwierdził, że z treści wyjaśnień dot. ceny oferty i załączników do tych wyjaśnień

wynika, że zaoferowane przez wykonawcę Infomex rozwiązanie „HPE Apollo 4200 Gen9

Server” wyposażone jest jedynie w konkretny kontroler RAID, zintegrowany z płytą główną

„HPE Dynamic Smart Array B140i Controller” oraz kartę rozszerzeń „HP H240 Smart HBA:

726907-B21”. Żadne z tych urządzeń nie jest wyposażone w funkcjonalność zabezpieczenia

danych na poziomie RAID6. Zgodnie z oficjalną specyfikacją producenta HPE Dynamic

Smart Array B140i Controller umożliwia konfigurację w RAID 0,1,5, a HPE H240 Smart Host

Bus Adapter umożliwia konfigurację w RAID 0,1,5,10, co oznacza, że rozwiązanie

zaoferowane przez producenta Infomex nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie

RAID 6, ponieważ wykazany sprzęt nie pozwala na taką konfigurację.

Dalej Odwołujący stwierdził, że ofertę wykonawcy Infomex należy także uznać za niezgodną

z treścią SWZ w zakresie zaoferowanego przez wykonawcę Infomex wsparcia technicznego

(serwisowego):

1) pkt 15 Załącznika nr 1 do SWZ „Czasy reakcji: Wykonawca zapewni wsparcie techniczne

w dni robocze w godzinach 8:00-16:00, z uwzględnieniem następujących czasów reakcji na

zgłoszenie: a) 4 godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa wadliwego

sprzętu w przypadku otrzymania zgłoszenia w godzinach pracy (dni robocze, od godz. 8:00

do godz. 16:00); b) 4 godziny diagnostyka problemu, 48 godzin wymiana lub naprawa

wadliwego sprzętu licząc od godziny 8:00 w najbliższym dniu roboczym w przypadku

otrzymania zgłoszenia poza godzinami pracy”

2) pkt 17.1.3 lit a Załącznik nr 1 do SWZ „Ze względu na wrażliwość danych wymagane jest:

a) w przypadku awarii dysków w serwerach lub macierzach, przesłanie wymienionych

dysków do Zamawiającego”.

Odwołujący przywołał argumentację podnoszoną w ramach uzasadnienia do zarzutu

złożenia oferty z rażąco niską ceną, z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika, że wykonawca

Infomex zaoferował wsparcie techniczne producenta na poziomie HPE Foundation Care

NBD SVC (H7J32Ax) gdzie „x” w numerze produktu określa długość trwania wsparcia w

latach. Aktualne w zakresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SWZ pozostaje

zatem uzasadnienie Odwołującego, że ten poziom wsparcia oznacza brak możliwości

spełnienia wymagania określonego w pkt 15 i 17.1.3. Załącznika nr 1 do SWZ. Aby spełnić

powyższe wymagania wykonawca Infomex powinien wykupić wsparcie „HPE Foundation

Care NBD wDMR SVC (H7J33Ax) z uwzględnieniem Foundation Care 24x7.

Zarzut #3 - Wprowadzenie w błąd Zamawiającego

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał także, że Zamawiający powinien dokonać

wykluczenia wykonawcy Infomex z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10)

ustawy Pzp. Wykonawca Infomex wskazał wprost w treści oferty, że oferuje macierz

dyskową producenta Infomex, a następnie w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskazał, że

w rzeczywistości oferuje (skalkulował) rozwiązanie serwerowe producenta HPE, które jest

niezgodne z treścią wymagań określonych w SWZ. Odwołujący stwierdził, że tym samym

wykonawca Infomex wprowadził Zamawiającego w błąd co do oferowanego rozwiązania

oraz jego zgodności z wymaganiami określonymi w SWZ. Takie działanie wykonawcy

Infomex niewątpliwie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, w

tym wynik Postępowania, tj. wybór oferty wykonawcy Infomex jako najkorzystniejszej, która

została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy PZP.

Zarzut #4 - naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców

W konsekwencji naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224

ust. 6 Pzp Zamawiający naruszył także zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców w Postępowaniu. Błędna ocena oferty wykonawcy

Infomex, która powinna podlegać odrzuceniu spowodowała, że Odwołujący, który złożył

ofertę spełniającą wszystkie wymagania Zamawiającego i jest zdolny do należytego

wykonania Zamówienia utracił możliwość jego uzyskania. Odwołujący przywołał i częściowo

zacytował następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2021 r., sygn. KIO 3470/20,

wyroku z dnia 9 listopada 2020 r. sygn. KIO 2598/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 24 lutego 2021 r., sygn. KIO 230/21. Odwołujący podkreślił, że w niniejszym

Postępowaniu wymagania dotyczące funkcjonalności i sposobu realizacji przedmiotu

Zamówienia zostały wprost wyartykułowane przez Zamawiającego w treści SWZ,

wyjaśnieniach SWZ, w związku z tym brak spełnienia wymagań wskazanych przez

Odwołującego w odwołaniu powinien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy Infomex.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania,

przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków

zamówienia (SWZ) oraz jej wyjaśnienia, informację z otwarcia ofert, ofertę Infomex sp.

z o.o., wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do ceny skierowane do

Infomex sp. z o.o. w dn. 18 czerwca 2021 r., oświadczenia i dokumenty złożone przez

Infomex sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie, korespondencję związaną z

odtajnieniem zastrzeżonej części wyjaśnień, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania wraz załącznikami,

stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.

505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu

zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku

kwestionowanych czynności zamawiającego.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca Infomex sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu (dalej Przystępujący

lub Infomex). Wniósł o odrzucenie odwołania i ewentualnie o oddalenie całego odwołania. W

trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Izba ustaliła, że:

Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Świadczenie usług obliczeniowych opartych na

wysokowydajnych serwerach wraz z usługą zapewniającą ciągłość pracy infrastruktury

sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i serwisowej”, numer referencyjny: usługa

obliczeniowa-80-2021.

Zgodnie z pkt. 4.1 SWZ Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług obliczeniowych

opartych na wysokowydajnych serwerach wraz usługą zapewniającą ciągłość pracy

infrastruktury sprzętowo- systemowej oraz świadczenia opieki technicznej i serwisowej.

Punkt 4.2 SWZ stanowi, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w

załączniku nr 1 do SWZ.

Załącznik nr 1 do SWZ pod nazwą opis przedmiotu zamówienia pkt 3.5. stanowi opis

wymaganej macierzy dyskowej: Macierz dyskowa z dyskami w technologii SSD o

pojemności min netto 80 TB w RAID 6 z interfejsem Infiniband.

a) Przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla zamawiającego, pojęcie

współdzielenia dotyczy serwerów - one powinny współdzielić przestrzeń dyskową

między sobą.

b) dopuszczalne jest także dostarczenie fizycznie do 3 macierzy, które sumarycznie

gwarantują min. netto 80 TB przestrzeni.

Załącznik ten zawiera również opis usług opieki technicznej i serwisowej uruchomionego z

środowiska oraz wymagane czasy reakcji.

W punkcie 8 SWZ pn. dokumenty i oświadczenia wymagane w postępowaniu, zamawiający

wskazał już wraz z ofertą należy złożyć między innymi specyfikację oferowanej

infrastruktury sprzętowo- systemowej to jest załącznik nr 3 do SWZ.

Odnośnie wyjaśnienia treści SWZ w zakresie macierzy Zamawiający udzielił odpowiedzi na

pytanie nr 17.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę 5 097 279,15 zł.

Wykonawca Infomex sp. z o.o. złożył ofertę w postępowaniu na świadczenie usług

obliczeniowych opartych na wysokowydajnych serwerach wraz z usługą zapewniającą

ciągłość pracy infrastruktury sprzętowo-systemowej oraz opieki technicznej i serwisowej

(znak sprawy: usługa obliczeniowa-80-2021), określając jej cenę za miesiąc świadczenia

usługi na kwotę 82 900 zł netto oraz 101 967 zł brutto, a za 24 miesiące świadczenia usługi

cenę 1 989 600 zł netto oraz 2 447 208 zł brutto. Wykonawca zaoferował „następującą

infrastrukturę sprzętową (zgodnie z załącznikiem „specyfikacja techniczna oferowanej

infrastruktury sprzętowo-systemowej”):

S serwery i macierz wyprodukowane w 2018 r. i wcześniej, data produkcji serwerów:

08.01.2018 r., data produkcji macierzy: 16.01.2018 r.” A wypełniając załącznik nr 3 do SWZ

wykonawca, określił oferowaną infrastrukturę. W zakresie Macierzy danych wykonawca ten

wskazał jako producenta oferowanych macierzy Infomex, model macierzy SDS

FlashStorage, określając model dysków twardych (oznaczenie producenta), liczbę dysków

twardych oraz pojemność każdego z dysków twardych a także sposób podłączenia macierzy

do serwerów - typ i przepustowość.

Zamawiający w dniu 18 czerwca 2021 r. zwrócił się do wykonawcy Infomex sp. z o.o. o

wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie otrzymało następujące brzmienie: „działając w

imieniu Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019

r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), dalej ustawa

Pzp, informuję, że zaoferowana przez Państwa cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Zaoferowana cena

jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej

cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1

pkt 1 i 10.

W związku z powyższym proszę o udzielenie wyjaśnień, czy Państwa oferta uwzględnia

wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym w warunkach umowy oraz opisie przedmiotu

zamówienia a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu

zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.

Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób wyczerpujący w celu

kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez Wykonawcę oferty. Wykonawca

w celu udokumentowania, że cena jego oferty nie jest rażąco niska może wykazać się

obiektywnymi czynnikami ujętymi w art. 224 ust. 3 PZP i złożyć Zamawiającemu:

a) szczegółowe wyjaśnienia wskazujące na okoliczności i czynniki, które mają wpływ na

zaoferowaną cenę wykonania zamówienia,

b) szczegółową kalkulację ceny oferty w rozbiciu na jej wszystkie składniki, w tym zysk,

przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie:

- oszczędności metody wykonania zamówienia,

- wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

Wykonawcy,

- zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo

minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r.

poz. 2177 z późn. zm.),

- zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach

dotyczących pomocy publicznej,

- zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego,

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

- rabatów, upustów, preferencyjnych warunków u podwykonawców,

- czy Wykonawca uwzględnił wymagania określone w pkt 3.6. opisu przedmiotu

zamówienia dotyczące backupu danych?

- W jaki sposób Wykonawca zapewni tryb pracy serwera w układzie wysokiej

dostępności?

- Czy usługa obejmuje opiekę techniczną i serwisową uruchomionego środowiska,

zgodnie z wymaganiami pkt 14 i 15 opisu przedmiotu zamówienia? Przy udziale

ilu osób i w jakim trybie pracy Wykonawca będzie realizował usługę opieki

technicznej i serwisowej?

- Czy Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania dotyczące bezpieczeństwa

informatycznego, w tym dotyczące ochrony fizycznej i kontroli dostępu miejsca

przechowywania danych?

- W jaki sposób Wykonawca będzie realizował monitoring infrastruktury?

c) dowodów potwierdzających Państwa wyjaśnienia.

Informuję, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy.

Jednocześnie informuję, że niezłożenie wyjaśnień w nw. terminie lub jeżeli złożone

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oferta zostanie

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.

Przedłożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty.

Wyjaśnienia należy złożyć w postaci elektronicznej za pośrednictwem Platformy Zakupowej

w zakładce „Pytania/Informacje”, w terminie do 24 czerwca 2021 r.”

Infomex sp. z o.o. zwrócił się o przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, na co

Zamawiający wyraził zgodę zakreślając nowy termin na 28 czerwca 2021 r.

W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca Infomex sp. z o.o. złożył wyjaśnienia wraz z

dowodami, częściowo obejmując je tajemnicą przedsiębiorstwa i zawierając w ww. piśmie

następujące stwierdzenie „W pierwszej kolejności Na podstawie przepisu art. 18 ust. 3 z dnia

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) zastrzegamy niniejsze

wyjaśnienia, w następującym zakresie:

- Dowód nr 2 - Kalkulacja cenowa

- Dowód nr 3 - Umowy o pracę poddana anonimizacji

- Dowód nr 5 - Podstawy dysponowania sprzętem

- Dowód nr 6 - Koszty energii elektrycznej

- Dowód nr 7 - Koszty łącz

- Dowód nr 8 - Koszty adresacji IP

oraz niniejsze wyjaśnienia od strony 4 akapit „W nawiązaniu do pkt. a pisma Zamawiającego

(...) do strony 9, akapit „Jak widać z przedstawionej powyżej argumentacji (...).”

jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej: Ustawą), w związku z

czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim.”

W dniu 15 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Infomex sp. z o.o. o

częściowym odtajnieniu złożonych wyjaśnień, wskazując „Po analizie przedłożonych

wyjaśnień oraz zasadności ich zastrzeżenia Zamawiający odtajnia treści, które zostały

sformułowane w sposób nie odnoszący się bezpośrednio do tajemnicy przedsiębiorstwa

Wykonawcy, tj.:

- złożone wyjaśnienia, strony od 1 do 9, w taki sposób, że zaciemnione zostaną

wyłącznie zapisy, z których wynika tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy;

- dowód nr 2, w taki sposób, że zaciemnione zostaną wyłącznie zapisy, z których

wynika tajemnica przedsiębiorstwa Wykonawcy.

Zamawiający uznaje za skutecznie zastrzeżone informacje zaciemnione na stronach od 1 do

9 wyjaśnień, ponieważ mają one charakter techniczny i wartość gospodarczą dla

Wykonawcy, odnoszą się do wypracowanych przez Wykonawcę rozwiązań, których

ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę lub zakłócić jego pozycję na rynku.

Dowody nr 3, 5, 6, 7 i 8, stanowiące załączniki do wyjaśnień, bez wątpienia posiadają

wymierną wartość gospodarczą i organizacyjną dla Wykonawcy, zatem Zamawiający uznaje

je za zasadnie zastrzeżone.

Wobec powyższego Zamawiający przesyła w załączeniu odtajnioną część wyjaśnień i

informuje, że odtajnione wyjaśnienia będą udostępnione pozostałym Wykonawcom biorącym

udział w postępowaniu, w przypadku złożenia przez nich wniosku o wgląd do wyjaśnień,

zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, tj. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej albo

unieważnieniu postępowania.”

Wobec powyższego zasadnicza opisowa część uzasadnienia zastrzeżenia została

odtajniona, czemu wykonawca Infomex sp. z o.o. się nie sprzeciwił.

W dniu 3 sierpnia 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty

wykonawcy Infomex sp. z o.o.

W dniu 13 sierpnia 2021 r. Odwołujący złożył do Prezesa KIO odwołanie (zarejestrowane

pod sygn. akt KIO 2427/21) w którym zarzucał zamawiającemu m.in. naruszenie „art. 226

ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty wykonawcy Infomex jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu Zamówienia oraz poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia

28 czerwca 2021 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują

na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz (...)

art. 18 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 74 ust. 1-2 PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2020 r. poz. 1913 ze zm.)

poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia jawnych dokumentów Postępowania, tj.

wyjaśnień wraz z dowodami złożonych przez wykonawcę Infomex dnia 28 czerwca 2021 r., o

których przekazanie wnioskował Odwołujący dnia 3 sierpnia 2021 r., pomimo, że stanowią

one dokumenty i informacje jawne, które nie zostały skutecznie zastrzeżone przez

wykonawcę Infomex jako tajemnica przedsiębiorstwa, w zakresie określonym w

uzasadnieniu odwołania [Zarzut #5]”. W wyniku tego postępowania odwoławczego w wyroku

z dn. 5 października 2021 r. Izba nakazała m.in. odtajnić w całości wyjaśnienia wykonawcy

Infomex sp. z o.o. z dn. 28 czerwca 2021 r. oraz umorzyła postępowanie odnośnie zarzutu

dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp

ze względu na jego wycofanie przez odwołującego.

W dniu 18 października 2021 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu całość wyjaśnień

wykonawcy Infomex sp. z o.o. z dn. 28 czerwca 2021 r.

Zamawiający w dniu 22 października 2021 r. ponownie dokonał wyboru jako oferty

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Infomex sp. z o.o.

Przywołane w odwołaniu podstawy prawne stanowią:

- art. 16 pkt lustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o

udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców;

- art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

- art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający

może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił

informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane

przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

- art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od

wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków

dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

- art. 224 ust. 6 ustawy Pzp - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem,

podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli

złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

- art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest

niezgodna z warunkami zamówienia;

- art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona w

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych

skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp, w związku z tym

Izba oddaliła wniosek Przystępującego popierany przez Zamawiającego. Izba uznała, iż

zarzuty Odwołującego opierają się również na tej treści wyjaśnień ceny oferty Infomex sp. z

o.o., która nie była mu znana na poprzednim etapie postępowania przed odtajnieniem przez

Zamawiającego pełnej treści tych wyjaśnień, a więc Odwołujący nie mógł formułować

zarzutów w tym zakresie. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do pozbawienia

Odwołującego możliwości korzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej.

Niemniej jednak Izba częściowo pominęła argumentację Odwołującego w obszarze zarzutu

związanego z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o art. 226 ust. 1

pkt 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 i art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Izba wzięła pod uwagę fakt, iż

Odwołujący tak jak wskazano powyżej nie mógł formułować zarzutów i argumentacji

związanych z konkretnymi kwotami wyliczonymi przez Przystępującego w przedstawionej

kalkulacji czy też z dowodami załączonymi na potwierdzenie rzetelności ceny, gdyż te

elementy wyjaśnień w związku z objęciem ich tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały mu

ujawnione. Jednakże dostrzeżenia wymagało, iż Odwołujący już na etapie poprzedniego

wyboru oferty najkorzystniejszej dysponował znaczącą częścią wyjaśnień ceny udzielonych

przez Infomex sp. z o.o. i terminem właściwym do formułowania zarzutów wobec znanej mu

treści ww. wyjaśnień był termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 sierpnia 2021 r. Dostrzeżenia

również wymagało, iż jak wynika z akt postępowania, Odwołujący skorzystał z

przysługującego mu uprawnienia i wniósł w dniu 13 sierpnia 2021 r. odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej zarejestrowane pod sygn. KIO 2427/21. Odwołujący w złożonym

odwołaniu sformułował m.in. zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w

zw. z art. 226 ust.1 pkt 7), art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Infomex jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu Zamówienia oraz poprzez brak uznania, że złożone przez tego wykonawcę dnia

28 czerwca 2021 r. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i kosztu wraz z dowodami nie

uzasadniają podanej przez wykonawcę Infomex w ofercie ceny lub kosztu, a także wskazują

na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

przedstawiając w tym zakresie następującą argumentację:

„Wykonawca Infomex złożył wyjaśnienia wraz z dowodami dnia 28 czerwca 2021 r.

zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Część wyjaśnień i złożonych dowodów

została jednak odtajniona przez Zamawiającego i udostępniona Odwołującemu dnia 4

sierpnia 2021 r.

Niestety, Odwołujący nie ma możliwości zapoznania się z częścią informacji zawartych w

wyjaśnieniach wykonawcy Infomex z dnia 28 czerwca 2021 r., i szczegółowego, konkretnego

odniesienia się do zastrzeżonych cześć, jednakże z pozostałej części wyjaśnień w zakresie

udostępnionym Odwołującemu wynika, że wyjaśnienia i złożone dowody nie były

wystarczające do uznania przez Zamawiającego, że zaoferowana przez wykonawcę Infomex

cena nie jest rażąco niska, a wykonawca ten jest w stanie za tę cenę w sposób należyty

zrealizować przedmiot zamówienia.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający w pkt b) wezwania do wyjaśnień z

dnia 18 czerwca 2021 r., wprost wymagał przedstawienia „szczegółowej kalkulacji w rozbiciu

na jej wszystkie składniki, w tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej

ceny”.

Wykonawca Infomex nie zastosował się jednak do tej części wezwania. Złożone wyjaśnienia

pomimo swej zawartości (tabele, złożone dowody) charakteryzuje duży poziomo ogólności.

Wyjaśnienia wskazują lakonicznie, ogólnikowo czynniki będące podstawą wyliczenia ceny

oferty oraz nie zawierają szczegółowej kalkulacji ceny oferty z przedstawieniem podziału na

jej wszystkie poszczególne elementy (wszystkich składników) i wyjaśnieniem cen

jednostkowych w zakresie tych elementów składowych (poszczególnych składników).

Wykonawca Infomex przyjął i przedstawił własny bardzo ogólny podział kosztów (dowód nr 2

- kalkulacja cenowa, tabela nr 1), który nie stanowi podstawy do uznania, że w cenie oferty

zostały uwzględnione wszystkie składniki ceny oferty. Wykonawca Infomex nie przedstawia

w tabeli nr 1 zgodnie z żądaniem sformułowanym w wezwaniu przez Zamawiającego

„rozbicia na wszystkie składniki ceny ofertowej” i nie przedstawia szczegółowo przyjętych

cen jednostkowych.

Jak wskazywał już Odwołujący w piśmie skierowanym do Zamawiającego dotyczącym m.in.

obowiązku wezwania wykonawcy Infomex i szczegółowego wyjaśnienia cen jednostkowych

istotnej części przedmiotu zamówienia, w ocenie Wykonawcy w szczególności Zamawiający

powinien był ustalić czy cena istotnej części składowej tj. ceny jednostkowej za procesory

Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB (Serwer obliczeniowy typ I)

dla 20 sztuk serwerów Fujitsu Technology Solutions oraz dla 40 sztuk serwerów HPE

(łącznie 60 sztuk serwerów) nie jest rażąco niska. Wskazane procesory pochodzą z

wysokiej, drogiej linii Gold, a w połączeniu z oczekiwaną przez Zamawiającego konfiguracją,

dają bardzo wysoką cenę jednostkową za cały serwer. Z ostrożności procesowej Odwołujący

wskazuje, że cena oferty w tym zakresie nie została wyjaśniona, a dodatkowo nie zostały

złożone żadne dowody wskazujące jaką cenę jednostkową za procesor skalkulował w cenie

serwera wykonawca Infomex i jakie czynniki obiektywne miały wypływ na to, że cena ta jest

aż tak niska.

Z wiedzy i doświadczenia Wykonawcy wynika, że wykonawca Infomex nie jest w stanie

zaoferować tak niskiej ceny za realizację całego Zamówienia oferując jednocześnie drogie

procesory nowej generacji. Dodatkowo wykonawca Infomex nie wyjaśnił w jaki sposób został

skalkulowany koszt amortyzacji, eksploatacji (zużycia) serwerów, a tym samym procesorów,

tj. w jaki sposób została skalkulowana cena procesora, jakie okoliczności i czynniki miały

wpływ na tak niską cenę tego elementu dostarczanego rozwiązania.

Cena oferty Infomex w ocenie Wykonawcy jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości

realizacji zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów,

nieprawidłowej kalkulacji ceny oferty lub niedopuszczalnego na gruncie przepisów PZP

zaniżania lub przerzucania kosztów realizacji zamówienia w zakresie poszczególnych jego

etapów lub elementów.

Biorąc pod uwagę, tak niską cenę oferty Infomex w stosunku do szacunkowej wartości

zamówienia, w takiej sytuacji w pełni uzasadnionym było szczegółowe wyjaśnienie tej ceny

jednostkowej przez Zamawiającego, a nie tylko w zakresie kalkulacji ceny za cały serwer lub

cały przedmiot zamówienia. Niezbędne było przedstawienie przez wykonawcę Infomex

sposobu kalkulacji ceny oferty w zakresie cen jednostkowych, w tym w szczególności

wyjaśnienia jej istotnej części składowej jaką jest cena jednostkowa za serwery oraz za

procesory Intel® Xeon® Gold 6136, 12 rdzeni, 3.00 GHz, Cache 24.75 MB, czego

wykonawca ten nie zrobił składając wyjaśnienia z dnia 28 czerwca 2021 r. (.).

Wyjaśnienia złożone przez Infomex wskazują także na liczne nieprawidłowości, nieścisłości,

które powinny wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości

przedstawionego wyliczenia (kalkulacji) ceny oferty przez wykonawcę Infomex.

Wykonawca Infomex wskazał, że jednym z czynników pozwalających mu za tak niską cenę

zrealizować przedmiot zamówienia jest „przychód uzyskany tytułem wyżej wspomnianych

projektów”, czyli przychód z wcześniej zrealizowanych zamówień (nie dochód). Należy

jednak wyraźnie podkreślić, że niedopuszczalnym na gruncie przepisów prawa zamówień

publicznych jest wykazywanie, że koszty realizacji konkretnego zamówienia będą pokrywane

z zysków, przychodów pochodzących z innych źródeł lub zamówień. Ten sposób wyliczenia

ceny oferty jest zatem nieprawidłowy i oznacza sporządzenie kalkulacji ceny oferty na

podstawie błędnych założeń. (.) Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę, że jako

podwykonawca usługi uprzednio świadczonej dla Zamawiającego Infomex dostarczał łącznie

jedynie 22 serwery, zaś obecny przedmiot zamówienia obejmu 80 serwerów. Trudno zatem

mówić o jakiś znaczących kosztach, których nie musi ponieść wykonawca Infomex realizując

niniejsze Zamówienie.

Cena oferty za realizację konkretnego zamówienia ma uwzględniać wszelkie koszty

związane z jego realizacją oraz zakładany zysk lub marże i jak potwierdza wskazane

powyżej orzecznictwo KIO nie może być finansowana z innych źródeł niż wynagrodzenie

umowne. Wszystkie koszty realizacji zamówienia mają zatem zostać uwzględnione w

wynagrodzeniu wypłacanym wykonawcy, co wynika także wprost z §14 ust. 4 wzoru umowy

(Załącznik nr 8 do SWZ). Fakt, że wykonawca osiągnął przychód z innych projektów nie

oznacza, że nadmiarowymi kwotami z innych zamówień może rekompensować sobie koszty

realizacji tego Zamówienia. Tego rodzaju koncepcja stoi wprost w sprzeczności z przepisami

ustawy PZP i oznaczałaby, że wykonawcy, którzy realizują inne zamówienia z wysokim

zyskiem, mogą jednocześnie realizować inne zamówienia „po kosztach”, bowiem w

całościowym rozrachunku i tak wykonawca osiągnie zysk łącznie z realizacji kilku zamówień

w danym roku obrotowym. Takie wyjaśnienia wykonawcy Infomex należy zatem uznać za

potwierdzające, że cena lub koszty oferty została błędnie skalkulowane w zakresie

niniejszego Zamówienia, a tym samym cena jest rażąco niska, bowiem koszt realizacji

zamówienia jest pokrywany z przychodów z innych projektów

Wykonawca Infomex wyjaśnił, że pozycja nr 1 kalkulacji cenowej dotyczy czasochłonności w

zakresie uruchomienia i konfiguracji, a pozycja nr 2 Kalkulacji cenowej dotyczy

czasochłonności miesięcznej usług administracji, wsparcia i monitoringu, usługi opieki

technicznej i serwisowej. Wyliczenia czasochłonności łącznie dla pozycji nr 2 oraz pozycji nr

1 Kalkulacji cenowej zostały sporządzone na podstawie kosztów pracy, tj. przeciętnego

wynagrodzenia tylko dwóch rodzajów pracowników mających realizować przedmiot

zamówienia - administrator IT i inżynier systemowy. Wątpliwości budzi zatem prawidłowość

kalkulacji ceny co do czasochłonności (kosztów pracy) w zakresie całego przedmiotu

zamówienia, skoro wykonawca Infomex na str. 2 pkt 2 wyjaśnień wskazuje, że będzie

posiadał specjalnie utworzone zespoły do świadczenia wyłącznie usług opieki technicznej i

serwisowej, ale nie wskazał czy, ilu i w jakim zakresie konkretny rodzaj pracowników

zostanie skierowany do realizacji czynności w ramach poszczególnych pozycji z podziałem

na pozycję 1 i pozycję 2 kalkulacji ceny ofertowej, i czy będą to wyłącznie pracownicy na

stanowiskach administrator IT i inżynier systemowy, także w zakresie świadczenia

wskazanych w pozycji 1 usług administracji.

Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający wymagał, aby wszystkie osoby wykonujące

czynności związane ze świadczeniem opieki technicznej i serwisowej uruchomionego

środowiska, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

W ocenie Odwołującego za błędną należy uznać także kalkulację ceny oferty, która opiera

się na założeniu, że czynnikiem obniżenia ceny za realizację zamówienia w związku z

faktem, że wykonawca Infomex zamierza wykorzystany do realizacji niniejszego Zamówienia

wykorzystać po zakończeniu umowy z Zamawiającym do realizacji na rzecz innych

podmiotów przez okres co najmniej kolejnych 2 lata. Należy bowiem zauważyć, że

wykonawca Infomex zaoferował w niniejszym Postępowaniu wykorzystanie sprzętu

wyprodukowanego na początku 2018 r., czyli sprzętu już ponad 3-letniego. Po zakończeniu

realizacji umowy z Zamawiającym sprzęt będzie miał zatem już ponad 5 lat. Wykonawca

Infomex, który w wyjaśnieniach wielokrotnie podkreśla, że jest profesjonalistą, ma wiedzę i

długoletnie doświadczenie w wykonywaniu usług objętych niniejszym Zamówieniem

powinien zatem doskonale zdawać sobie sprawę z tego, że możliwość wykorzystania

starszego sprzętu, tj. około 5 letniego w przyszłości przez kolejne co najmniej 2 lata jest

praktycznie niemożliwe lub przynajmniej bardzo mało prawdopodobne, aby uznać to za

czynnik mający wpływ na kalkulację ceny oferty w tym Zamówieniu. Przy tak szybkim

rozwoju technologicznym oraz poziomie wymagań stawianych wykonawcom przy realizacji

podobny usług tj. zachowaniu odpowiedniego poziomu SLA, braku awaryjności, jakości

dostarczanego rozwiązania nie jest możliwe oferowanie realizacji usług na rynku przy

zastosowaniu sprzętu, który będzie sprzętem 5-7 letnim. W szczególności dotyczy to

wymagań stawianych przez zamawiających publicznych, którzy wprost wymagają, że sprzęt

nie może być starszy niż 2 lata lub maksymalnie 4 lata jak ma to miejsce także w niniejszym

Postępowaniu.

Nadto, Zamawiający w treści wezwania wymagał przedstawienia szczegółowej kalkulacji

ceny oferty, z której wynika zysk wykonawcy Infomex z realizacji przedmiotu zamówienia.

Wykonawca Infomex w treści tabeli nr 1 (dowód nr 2) wskazał co prawda, kwotę zysku netto

za okres 24 miesięcy, jednak w kolejnym wersie tabeli w sposób zupełnie nieuzasadniony

uzupełnił kwotę zakładanego „czystego” zysku o kwotę niewykorzystanego zabezpieczenia

dla dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Odwołujący nie mając możliwości zapoznania

się z kwotami wskazanymi w tabeli przypuszcza, że „czysty” zysk netto za okres 24 miesięcy

był na tyle niski, że aby uwiarygodnić prawidłowość kalkulacji i brak realizacji zamówienia na

poziomie kosztów lub poniżej kosztów wykonawca Infomex przedstawił zysk jaki osiągnie,

ale przy założeniu, że żadne dodatkowe nieprzewidziane koszty nie zostaną przez niego

poniesione w trakcie realizacji zamówienia. W pierwszej kolejności należy wskazać, że taki

sposób przedstawiania zysku jest nieuprawniony, bowiem należy wyraźnie odróżnić

zysk/marżę za realizację zamówienia od kosztów jego realizacji i w żaden sposób kwoty te

nie powinny być sumowane jako potencjalny, zakładany zysk na etapie wyjaśniania kalkulacji

ceny oferty.

Dodatkowo wykonawca Infomex w wyjaśnieniach w żaden sposób nie przedstawił rodzaju

konkretnych kosztów jakie uwzględnił w pozycji nr 11 „zabezpieczenia dla dodatkowych

nieprzewidzianych kosztów”, a jedynie bardzo lakonicznie zaznaczył, że wysokość tych

kosztów „wynika z polityki Wykonawcy realizacji kontraktów długoterminowych” . W zakresie

tego typu kosztów zgodnie z wezwaniem Zamawiającego wykonawca Infomex także był

zobowiązany przedstawić szczegółowo rodzaje kosztów nieprzewidzianych jakie uwzględnił

w tej pozycji oraz

sposób ich kalkulacji. Zamawiający nie był zatem w stanie bez żadnych wątpliwości uznać na

podstawie takich wyjaśnień, że wykonawca Infomex jest w stanie zrealizować przedmiot

zamówienia w sposób należyty a dodatkowo osiągnąć zysk na odpowiednim poziomie, skoro

wysokość zysku wykonawca Infomex wprost uzależnia od nieponiesienia żadnych kosztów

nieprzewidzianych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, co jest niemożliwe przy

realizacji zamówień tego typu. Osiągnięcie jakiegokolwiek zysku budzi uzasadnione

wątpliwości.

Z wiedzy i doświadczenia Odwołującego wynika, że w zakresie kosztów nieprzewidzianych

(dodatkowych) wykonawcy powinni przede wszystkim uwzględnić:

a) koszty zapłaty kar umownych określone w §19 wzoru umowy z uwzględnieniem

dodatkowo §14 ust. 7 wzoru umowy uprawniającego do obniżenia wykonawcy obniżenia

wysokości wynagrodzenia,

b) koszty związane z większą awaryjnością używanego, wiekowego sprzętu

c) koszty przewidywanych podwyżek energii elektrycznej

d) zwiększone koszty obsługi serwisowej z uwagi niemożliwość objęcia supportem

producenta całości trwania kontraktu,

e) koszty wzrostu płac w sektorze ICT.

Odwołujący wskazuje zatem, że tzw. koszty nieprzewidziane zostały skalkulowane na zbyt

niskim poziomie niegwarantującym wykonawcy Infomex osiągnięcia wskazywanego

zysku/marży z realizacji zamówienia lub wręcz niepozwalającym na osiągnięcie

jakiegokolwiek zysku.

Nie ulega wątpliwości, że to na wykonawcy Infomex spoczywał ciężar udowodnienia, że

cena jego oferty nie jest rażąco niska. Mając jednak powyższe na uwadze, w ocenie

Odwołującego wykonawca Infomex nie sprostał ciężarowi dowodu, tj. nie udowodnił, że

oferowana przez niego cena wykonania przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska i jest

on w stanie należycie zrealizować przedmiot zamówienia za tę cenę jednocześnie osiągając

zysk. Tym samym oferta wykonawcy Infomex powinna zostać odrzucona na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 PZP.

Nadto, wyjaśnienia Infomex wskazują na to, że oferta Infomex ostała złożona w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji. (.)

Niewątpliwie, zaniżanie kosztów wykonania zamówienia na potrzeby uzyskania niższej ceny

całkowitej brutto i wyższej punktacji w kryterium cena prowadzi do naruszenia interesów

ATM składającego ofertę na warunkach rynkowych i adekwatnych do charakteru przedmiotu

zamówienia.

Dodatkowo należy wskazać, że wykonawca Infomex dla wykonywania usługi przyjął dużo

więcej powierzchni dyskowej niż wymagają tego założenia projektu wynikające z SWZ.

Powyższe może sugerować, że niezgodnie z wymogiem z pkt. 3.5 OPZ lit. a) w treści

Przestrzeń dyskowa powinna być fizycznie dedykowana dla Zamawiającego, pojęcie

współdzielenia dotyczy serwerów - one powinny współdzielić przestrzeń dyskową między

sobą przestrzeń dyskowa dla macierzy w ofercie Infomex jest współdzielona pomiędzy różne

projekty.

Nie ulega również wątpliwości, iż takie działanie Infomex narusza dobre obyczaje kupieckie.

(.).„

Odwołujący, podczas posiedzenia z udziałem stron w sprawie o sygn. akt KIO 2427/21 złożył

oświadczenie o wycofaniu wyżej przytoczonego zarzutu. W związku z tym postępowanie

odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu.

W ocenie Izby, Odwołujący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, powinien

mieć świadomość konsekwencji swojego działania i podejmowanych decyzji. Izba stoi na

stanowisku, iż odtajnienie pozostałej, tak naprawdę niewielkiej, części wyjaśnień ceny

złożonych przez Infomex nie daje podstaw do uznania, iż termin na ich kwestionowanie w

całości biegnie od początku. Przywrócenie terminu na kwestionowanie treści wyjaśnień

wobec której Odwołujący mógł formułować zarzuty na wcześniejszym etapie postępowania

stoi w sprzeczności z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej. Wskazać należy, że

również sam Odwołujący w treści odwołania w niniejszej sprawie powołuje się na twierdzenia

zawarte w odwołaniu z 13 sierpnia 2021 r. stwierdzając ich zasadność. Dlatego też Izba

rozstrzygając niniejsze odwołanie pominęła, jako spóźnioną, argumentację Odwołującego, w

oparciu o którą w sprawie KIO 2427/21, postawił tożsamy zarzut w szczególności w zakresie

braków w ujęciu różnego rodzaju kosztów w wyjaśnieniach, ogólności wyjaśnień i ich

lakoniczności co mogło stanowić samodzielny zarzut. Rozważeniu Izby podlegał zarzut

zaniechania odrzucenia oferty Infomex w zakresie argumentacji nakierowanej na

przedstawioną kalkulację ceny odnośnie kosztów przewidzianych w poszczególnych

pozycjach oraz przedstawionych dowodów.

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.

W ramach uwag ogólnych należy wskazać, że ocena wyjaśnień ceny złożonych przez

wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego - jego

szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający

wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają

takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie

zakreślonym przez Zamawiającego. Jednocześnie należy mieć na względzie, że cena w

niniejszym postępowaniu była ceną ryczałtową, a Zamawiający nie wymagał podania przez

wykonawców kosztów elementów składających się na tę cenę. Zamawiający wymagał

jedynie przedstawienia ceny w rozbiciu miesięcznym oraz w ujęciu sumarycznym za 24

miesiące świadczenia usługi. Wobec takiego ustalenia prezentacji ceny oferty, nie znajduje

uzasadnienia argumentacja Odwołującego w zakresie konieczności badania cen

jednostkowych, które w niniejszym postępowaniu nie występowały. Ponadto Izba stwierdziła,

iż faktycznie Zamawiający żądał przedstawienia przez Infomex szczegółowych wyjaśnień

wskazujących na okoliczności i czynniki, które mają wpływ na zaoferowaną cenę wykonania

zamówienia oraz szczegółowej kalkulacji ceny oferty w rozbiciu na jej wszystkie składniki, w

tym zysk, przedstawiającej sposób obliczenia zaoferowanej ceny, określając pewne

elementy jakie wykonawca winien wyjaśnić. Infomex przedstawił wyjaśnienia, odnosząc się

do skonkretyzowanych wątpliwości Zamawiającego oraz przedstawiając kalkulację kosztów.

W ocenie Izby, wobec ceny ryczałtowej i treści wezwania, wykonawca Infomex był

uprawniony do ustalenia poziomu szczegółowości udzielanych wyjaśnień i wskazania w

kalkulacji, elementów które on uznał za istotne i mające wpływ na cenę, w świetle opisu

przedmiotu zamówienia. Nadmienić należy, iż Infomex wyjaśnił również elementy oferty o

które Zamawiający pytał w skonkretyzowany sposób, w pozostałym zakresie sporządzając

kalkulację w oparciu o kryterium istotności ustalone samodzielnie i własną metodologię. Brak

było wzorca w oparciu o który Przystępujący zobowiązany był przedstawić kalkulację ceny.

Wykonawca składając wyjaśnienia ceny zobowiązany jest wykazać jej realność poprzez

przedstawienie wyjaśnień popartych dowodami.

Izba zważyła również, iż ciężar dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny jest

ukształtowany odwrotnie do reguły, zgodnie z którą ciężar dowodu spoczywa na stronie,

która z danego faktu wywodzi skutki prawne (art.ust. 1 ustawy Pzp), w niniejszym

przypadku Przystępującego. Jednocześnie modyfikacja reguły ciężaru dowodu nie oznacza,

że wykonawca zarzucający Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty z rażąco niską

ceną nie jest obowiązany dowodzić faktów, które pozwalają stawiać tezę o rażąco niskiej

cenie. Odwrócony ciężar dowodu nie zwalnia strony odwołującej z obowiązku wykazania

i udowodnienia okoliczności, które czyni ona podstawą swoich zarzutów wykazania podstaw

faktycznych zarzutu, oraz przedstawienia kontrdowodów wobec tych, które przedłożyli

przeciwnicy. W tym zakresie Odwołujący nie sprostał ciężarowi na nim spoczywającemu.

Znamienne jest, że Odwołujący, który zarzuca Przystępującemu przedstawienie niepełnych

wyjaśnień, nieudowodnienie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach sam ogranicza się do

stwierdzeń, w żaden sposób ich nie uprawdopodabniając. Taka sytuacja ma miejsce np.

odnośnie zarzutu dot. kosztów backupu, które Odwołujący kwestionuje, jednakże nie

przedstawia żadnej argumentacji co do właściwego poziomu kosztu. W konsekwencji zarzut

w tym aspekcie podlegał oddaleniu.

W ocenie Izby wiarygodna jest argumentacja Przystępującego i Zamawiającego w zakresie

realności ceny zaoferowanej przez Przystępującego. Należy zauważyć, iż Przystępujący

m.in. jako jedyny z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył ofertę z

zamiarem wykorzystania do realizacji zamówienia sprzętu używanego, nie nowego jak

pozostali wykonawcy. Niewątpliwie już sam ten fakt wpływał na poziom ceny zaoferowanej

przez Przystępującego. Powyższe przyznał również Odwołujący, w odwołaniu dot. ustalenia

przez Zamawiającego wartości poszczególnych kryteriów oceny ofert, wskazując, że

dopuszczenie do zaoferowania w postępowaniu sprzętu używanego może przełożyć się na

ceny ofert i uniemożliwić konkurowanie pomiędzy wykonawcami, a spadek wartości sprzętu

używanego wobec nowego wynosi ponad 50% wartości.

Dalej Izba zważyła, iż przedstawiane przez Odwołującego dowody nie potwierdzały

zaniżenia ceny przez Przystępującego. W ocenie Izby, Odwołujący nie podważył skutecznie

założeń Przystępującego co do cen energii i poziomu jej zużycia, kosztów backupu, kosztów

zakupu dysków, czy też kosztów nieprzewidzianych. Założenie Odwołującego przyjęte co do

sposobu zaoferowania wsparcia producenta oraz jego wartości wobec odmiennych założeń

Przystępującego również nie mogły wpływać na uwzględnienie zarzutu. Odwołujący w

zakresie kosztów zasilania podnosił, iż dokonana przez Przystępującego kalkulacja zasilania

jest nieprawidłowa, gdyż nie uwzględnia planowanych znacznych podwyżek cen prądu oraz

brak jest rezerwy na wzrost tych kosztów. Na dowód czego przedstawił wydruk ze strony

internetowejdot. przewidywanego poziomu wzrostu cen energii elektrycznej

dla gospodarstw domowych. Dowód ten uznać należy za nieprzydatny, gdyż Przystępujący

stwierdził, iż jako przedsiębiorca kształtuje ceny nabywanej energii w drodze negocjacji z

dostawcą, tak więc prognozy dla gospodarstw domowych nie przystają do jego sytuacji.

Jednocześnie nawet sam Odwołujący nie wskazywał jaki poziom wzrostu cen energii

Przystępujący winien był przyjąć oraz kiedy on nastąpi, opierając swe stanowisko na

pewnego rodzaju spekulacjach. Trudno tak postawiony zarzut uznać za uzasadniony. Na

chwilę obecną brak jest, oprócz ogólnego przeświadczenia o wzroście cen energii

elektrycznej, jakichkolwiek przesłanek czy też do ustalenia, czy i o ile cena Przystępującego

winna być wyższa. Dlatego też, Izba uznała, za racjonalne w tym zakresie stanowisko

Przystępującego, iż nie jest możliwe odrzucenie oferty i kwestionowanie przyjętych w niej

kosztów z uwagi na jedynie potencjalny i przyszły wzrost cen. Wobec niemożności

jednoznacznego ustalenia poziomu wzrostu cen energii elektrycznej, uzasadnionym jest

objęcie tych ewentualnych kosztów rezerwą na dodatkowe i nieprzewidziane koszty. Dowód

złożony przez Przystępującego tj. wydruk pt. „premier o wzroście energii (...)” Izba uznała za

nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sprawy.

Odwołujący kwestionował również, wskazany przez Przystępującego parametr PUE

(tj. parametr efektywności zużycia energii elektrycznej) na poziomie 1,5. W tym zakresie

oprócz poddania w wątpliwość Odwołujący nie wykazał żadnej aktywności dowodowej która

uzasadniałaby zawarte w odwołaniu twierdzenia. W związku z tym, za niewiarygodną należy

uznać przedstawioną przez Odwołującego kalkulację z uwzględnieniem PUE na poziomie

1,8, którego uzasadnienie dla przyjęcia akurat tego poziomu parametru nota bene zostało

przestawione w sposób szczątkowy. Przystępujący przedstawił również wyliczenie

współczynnika PUE, które Izba potraktowała jako potwierdzenie deklarowanego w

wyjaśnieniach poziomu.

Co do kosztów zakupu dodatkowych dysków, przyjęte przez Przystępującego

założenia uznać należy za uzasadnione. Przystępujący ujął w cenie oferty koszty zakupu

dodatkowych dysków „refurbished” tj. refabrykowanych, jak twierdził w toku postępowania

odwoławczego na podstawie analizy rynku (na dowód realności poziomu kosztów przedłożył

ofertę z dn. 27.5.2021 r. firmy Format sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którą Izba

potraktowała jako uzasadnienie dla deklarowanego w wyjaśnieniach poziomu kosztów).

Natomiast przedstawione przez Odwołującego dowody (oferty i kalkulacja) dotyczą cen

dysków aktualnie oferowanych i nabywanych, na pierwszym etapie postępowania

odwoławczego przedstawiane dowody dotyczyły dysków nowych i takie założenie przyjął

Odwołujący formułując odwołanie cyt. „W tym przypadku nie można mówić o dyskach

używanych, bowiem wykonawca Infomex wyraźnie wskazał, że jest to kwota „na zakup

dysków” (.)”, które wobec stanowiska Przystępującego, iż nie zamierza nabywać dysków

nowych są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W toku postępowania

odwoławczego stanowisko i argumentacja Odwołującego uległa zmianie i objęła również

dyski refabrykowane, co prowadzi do wniosku, iż nastąpiła niedozwolona zmiana podstaw

faktycznych zarzutu i jego rozszerzenie. Na dowód poziomu cen dysków refabrykowanych

Odwołujący przedstawił wydruki ze stron internetowych oraz korespondencję z firmą

Comtegra S.A. datowaną na listopad 2021 r., a więc nieprzystającą do realiów w których

Odwołujący składał i wyceniał ofertę. Ponadto oferty przedstawiane przez Odwołującego

należy uznać za oferty przygotowane dla Odwołującego, które nie mogą podważyć twierdzeń

Przystępującego wyrażonych w oparciu o oferty przygotowane dla Przystępującego gdyż

mają taką samą wartość dowodową. Zauważyć należy za Przystępującym, że Odwołujący

przedstawiał kilka kalkulacji kosztów tego elementu oferty, każdorazowo różniących się od

siebie co nie przydaje im wiarygodności. Ponadto dyski, jak wskazywał Zamawiający, są

produktami o niskiej awaryjności, co potwierdza dowód złożony przez Przystępującego w

postaci zestawienia napraw.

Również zarzut w zakresie usługi opieki technicznej i serwisowej uruchomionego

środowiska Izba uznała, za niepotwierdzony. Przystępujący zaoferował świadczenie tej

usługi w sposób odpowiadający wymaganiom zamawiającego, a odbiegający od założeń

Odwołującego leżących u podstaw odwołania. Usługa ta jest oferowana zgodnie z

wymaganiami Zamawiającego. Jak wskazywał Zamawiający nie wymagał w SWZ

określonego poziomu suportu producenta lecz zapewnienia sprecyzowanych

funkcjonalności. Odwołujący argumentował, iż Przystępujący nie ujął w wycenie supportu

producenta na odpowiednim poziomie, w sytuacji gdy Przystępujący przyjął, iż jako

certyfikowany partner Fujitsu oraz HPE (potwierdzone przedłożonymi dowodami) posiada

kompetencje pozwalające mu na samodzielne projektowanie, wdrażanie oraz serwisowanie

rozwiązań funkcjonujących w ramach jego Data Center. Tym samym, może realizować

większość zadań siłami własnymi, komplementarnie korzystając z usług świadczonych przez

producentów komponentów udostępnionej infrastruktury, zapewniając Zamawiającemu

wymagany czas reakcji. Zatem, usługa ta jako realizowana przez Przystępującego w sposób

odmienny od założonego w odwołaniu i stanowiącego podstawę zarzutu. Ponadto, Izba

stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, że dla realizacji wymagania

Zamawiającego ww. wskazanym obszarze konieczne jest posiadanie wsparcia producenta

na poziomie wyższym niż założony przez Przystępującego.

Nie można zgodzić się również z twierdzeniem Odwołującego, iż Przystępujący

nieprawidłowo wliczył w cenę koszty leasingu czy też przyjął założenie dalszego

wykorzystania sprzętu do realizacji innych umów. Twierdzenia te nie potwierdziły się. W

zakresie prawidłowości przyjęcia kosztów leasingu Izba podzieliła stanowisko

Przystępującego i Zamawiającego. Ponadto Odwołujący wskazywał, także że ciężko sobie

wyobrazić, iż Przystępujący będzie w stanie natychmiastowo realizować kolejne zamówienie

w oparciu o sprzęt wykorzystywany do realizacji niniejszego zamówienia. Jak wskazano,

taka sytuacja miała miejsce w tym postępowaniu, gdyż umowa z Zamawiającym powinna

ulec zakończeniu kilka miesięcy wcześniej, lecz ze względu na przedłużające się

postępowanie wykonawca w dalszym ciągu realizował zamówienie, uzyskując z tego tytułu

przychody. Okoliczność ta wpłynęła również na koszty leasingu, co wyjaśnił Przystępujący.

Sytuacja na rynku jest dynamiczna, więc trudno zgodzić się z arbitralnymi stwierdzeniami

Odwołującego.

Odwołujący nie wykazał w oparciu o jakie przesłanki uznał, iż Przystępujący zamierza

finansować realizację zamówienia w oparciu o przychody z innych projektów oraz iż

niemożliwa jest eksploatacja sprzętu w okresie dłuższym niż 60 miesięcy. Oczywiście,

korzystanie ze sprzętu nowego umożliwia wykorzystanie najnowszych technologii, lecz nie

zawsze takie rozwiązanie jest uzasadnione ekonomicznie i nie decyduje o możliwości

wykorzystania sprawnego sprzętu używanego.

O tym jakie elementy powinien wykonawca ująć w rezerwie na koszty

nieprzewidziane oraz o poziomie tych kosztów, decydował wykonawca samodzielnie na

podstawie własnej oceny ryzyk i doświadczenia. Jak wskazywał Przystępujący i

Zamawiający oferowany do realizacji zamówienia sprzęt jest mało awaryjny (okoliczność

potwierdzona zestawieniem własnym Przystępującego dot. wszystkich napraw), a przejęty

model serwisu powoduje, iż wykonawca mógł ograniczyć prognozowane koszty kar

umownych z tytułu nienależytego wykonania zamówienia (zgodnie z oświadczeniem w

trakcie realizacji aktualnej umowy z Zamawiającym nie naliczono kar umownych). Po raz

kolejny Izba wskazuje, że Odwołujący budował zarzut w oparciu o własną wiedzę i

doświadczenie, odmawiając tych możliwości jednocześnie Przystępującemu. W ocenie Izby,

wykonawca po to w ofercie przewidział rezerwę na nieprzewidziane koszty aby móc

odpowiednio reagować w przypadku ich wystąpienia. Izba uznała, iż wykonawca może

przyjąć do określenie tych kosztów pewne założenia, jednakże nie determinują one

wykorzystania środków z tej rezerwy w przypadku wystąpienia innych okoliczności

kosztotwórczych nieprzewidzianych na etapie wyceny oferty.

Odwołujący nie wykazał, iż Przystępujący zaoferował cenę nierealną i nie osiągnie zysku z

realizacji zamówienia.

Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia

oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do

przedmiotu zamówienia oraz złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, nie

potwierdził się. Odnośnie złożenia oferty Przystępującego w warunkach czynu nieuczciwej

konkurencji brak w odwołaniu pogłębionej argumentacji, dlatego też wobec nieuwzględnienia

zarzutów z obszaru rażąco niskiej ceny brak było podstaw do stwierdzenia wystąpienia

czynu nieuczciwej konkurencji.

W oparciu o analizę odwołania nie sposób oprzeć się wrażeniu, że nie tyle

przedłożone przez Przystępującego wyjaśnienia oraz dowody są niewystarczające dla

uznania, że cena jest realna, o ile nie przystają do założeń i oczekiwań Odwołującego.

Dostrzeżenia również wymaga, że jak wskazał Zamawiający, istnieje szereg czynników

różnicujących okoliczności budowania oferty przez każdego z wykonawców i wpływających

na założenia jakie wykonawcy przyjmują do wyceny zamówienia. Zgodzić się należy z

Zamawiającym, że różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności

finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce dostawców i innej specyfice

pracy oraz doświadczeniu, uzyskują różne ceny ofertowe od potencjalnych dostawców w

zakresie oferowanego towaru/usług i w inny sposób wyceniają oferowane usługi.

Izba stwierdziła, że twierdzenia Odwołującego o niezgodności treści oferty Infomex z

warunkami zamówienia okazały się bezzasadne. O ile Izba nie wyklucza iż, taki zarzut może

zostać podniesiony w związku z zapoznaniem się z wyjaśnieniami ceny, które dotykają sfery

treści oferty, to w niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał iż rozwiązanie zaoferowane

przez Przystępującego nie jest zgodne z warunkami zamówienia. Izba przychyliła się do

argumentacji Przystępującego i Zamawiającego mając jednocześnie na względzie, że

wszelkie wątpliwości na tym etapie postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy.

Odwołujący dostrzegał niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w

trzech obszarach. Pierwszy z nich to brak zaoferowania rozwiązania opartego na macierzy

dyskowej z dyskami w technologii SSD o sumarycznej pojemności min. netto 80TB w RAID 6

z interfejsem Infiniband. Odwołujący wywodził z treści załączników do wyjaśnień ceny

złożonych przez Przystępującego, iż wskazana w ofercie macierz dyskowa producenta

Infomex, nie jest w istocie macierzą dyskową, a serwerem oraz że jej producentem nie jest

Przystępujący a HPE. Ponadto oferowane rozwiązanie w tej konfiguracji nie jest zgodne z

pkt 3.5 lit. b Załącznika nr 1 do SWZ tj. 4 serwery uznać należy uznać za 4 macierze co jest

niezgodne z ograniczeniem do 3 macierzy. Izba zważyła, że Zamawiający nie zdefiniował w

SWZ, ani w jej wyjaśnieniach pojęcia „macierzy dyskowej”. Ponadto, jak wskazał

Zamawiający, nie żądał specjalizowanej fizycznej macierzy. Przystępujący oferuje dwie

macierze po 40 TB pojemności netto, co jest zgodne z wymogiem dostarczenia maksymalnie

3 macierzy, które sumarycznie gwarantują min. netto 80TB przestrzeni. Przystępujący

wskazał, że przygotował odpowiednio skonfigurowaną macierz z wykorzystaniem

komponentów takich jak HPE Apollo 4200 Gen9 PN: 808028-B21, dedykowanych kart

Infiniband oraz odpowiednio wybranego oprogramowania. Ponadto Przystępujący stwierdził,

że oferowane rozwiązanie nie ma nic wspólnego z przedstawioną przez Odwołującego

konfiguracją niezależnych serwerów, które udostępniają sumarycznie przestrzeń. W

przedłożonym przez Przystępującego dokumencie pn. „VIRTUAL DATA CENTER -

pierwsza instalacja flexible cloud w Polsce” opracowanego wspólnie z HPE zawarto

stwierdzenia „VDC działa w oparciu o software defined storage (SDS), które pozwoliło na

wykorzystania serwerów HPE Apollo do stworzenia niezwykle wydajnej macierzy.”, co

oznacza iż serwery HPE Apollo mogą być komponentami użytymi do stworzenia macierzy

dyskowej. Odwołujący nie podważył tej okoliczności. Dalej zauważyć należy, iż Zamawiający

przywołał stanowiska potwierdzające, że rozwiązanie oparte na modelu SDS nazywane jest

macierzą, a rozwiązanie „macierzy dyskowej” zaproponowanej przez Przystępującego

składa się ze sprzętu, oprogramowania i konfiguracji. Dalej, Izba uznała za wiarygodne

potwierdzenie przedstawiciela producenta z dn. 23 listopada 2021 r., iż serwery HPE Apollo

4200 posiadane przez Przystępującego służą m.in. do budowy macierzy dyskowych, w tym

macierzy dyskowych typu Software-Defined Storage (macierz definiowana programowo).

Ponadto podmiot ten potwierdził, iż serwery te mogą zostać wykorzystane do budowy

macierzy dyskowych przy dochowaniu wszystkich wymagań określonych przez

Zamawiającego w dokumentacji niniejszego postępowania. Wobec tych stanowisk, Izba

uznała, że Odwołujący nie wykazał niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami

zamówienia. Ponadto w ocenie Izby, za producenta określonego produktu należy uznać

podmiot wytwarzający produkt w skonkretyzowanej postaci, w tym kontekście Przystępujący

może zostać uznany za producenta oferowanej macierzy.

Drugi kwestionowany obszar to udostępniania przez macierz dyskową przestrzeni dyskowej

w RAID 6. Odwołujący wskazał, że takie zabezpieczenie danych odbywa się poprzez

kontroler dyskowy, który dysponuje możliwościami tworzenia odpowiednich poziomów RAID.

Jednocześnie Odwołujący stwierdził, że oferowane przez Przystępującego rozwiązanie HPE

Apollo 4200 Gen9Server wyposażone jest jedynie w konkretny kontroler RAID, zintegrowany

z płytą główną HPE Dynamic Smart Array C140i Controller oraz kartę rozszerzeń HP H240

Smart HBA: 726907-B21. Żadne z tych urządzeń nie jest wyposażone w funkcjonalność

zabezpieczenia danych na poziomie RAID. Odwołujący przedstawił jako dowody

specyfikacje techniczne płyty głównej oraz karty rozszerzeń. Twierdzenie Odwołującego nie

potwierdziło się. Przystępujący wskazał, że komponenty zastosowane do budowy macierzy

mają konkretne numery seryjne. Po wpisaniu takiego numeru produktu na stronie HPE

można uzyskać potwierdzenie, iż komponent HPE Apollo 4200 Gen9 o numerze seryjnym

PN:808028-B21 ma wbudowany kontroler P840ar, który posiada funkcjonalność

zabezpieczenia danych na poziomie RAID6, a tym samym umożliwia zabezpieczenie danych

na poziomie RAID6. Powyższe potwierdzono korespondencją z HPE. Rozwiązanie

zastosowane przez Przystępującego uznał za odpowiadające treści warunków zamówienia

również Zamawiający.

W trzecim aspekcie dot. opieki technicznej i serwisowej, Izba uznaje za adekwatne

stanowisko wyrażone powyżej odnośnie tego elementu oferty. Nie potwierdziły się tezy

Odwołującego o niezgodności zaoferowanego przez Przystępującego rozwiązania z treścią

warunków zamówienia.

Ponadto, przy wyrokowaniu pominięto zgłoszone przez Odwołującego dowody: z

wydruków ze stron internetowych UOKIK i artykułu „Milion za zmowę przetargową” oraz z

wydruku dot. jak wyjaśnił Odwołujący poziomu cen oprogramowania niezbędnego do

realizacji zamówienia, jako bezprzedmiotowych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Przystępujący, stwierdził, że korzysta z oprogramowania open source, a nie ze wskazanego

przez Odwołującego i nie generuje ono dodatkowych kosztów. Ponadto kwestia

oprogramowania nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutu zakreślonego odwołaniem, tak

więc należy uznać tę argumentację na nieuprawnione rozszerzenie zarzutu.

Wobec poczynionych powyżej ustaleń brak było podstaw do nakazania

Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty.

Zarzut 3 dotyczący naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wykluczenia wykonawcy Infomex z Postępowania w związku z przedstawieniem

w treści oferty informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, co do zaoferowanego

rozwiązania, tj. macierzy dyskowej producenta Infomex, podczas gdy z wyjaśnień ceny oferty

złożonych przez Infomex wynika, że w rzeczywistości zostało zaoferowane rozwiązanie

serwerowe producenta HPE, co miało istotny wpływ na decyzję Zamawiającego dotyczącą

oceny zgodności treści oferty z treści SWZ, a tym samym na wybór oferty wykonawcy

Infomex jako najkorzystniejszej, oraz zarzut 4 dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1) i art. 17

ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art.

226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w

sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Infomex, pomimo

wystąpienia przesłanek obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy,

co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Infomex jako

najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, jako zarzuty wynikowe, wobec nie

potwierdzenia się zarzutów podstawowych również podlegały oddaleniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono

stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w

oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący: ...................................

41