KIO 3235/21

Sygn. akt: KIO 3235/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący

Członkowie:

Aleksandra Patyk

Monika Kawa - Ogorzałek

Anna Kuszel - Kowalczyk

Protokolant:

Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą

w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu

prowadzonym przez Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie

Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

przy udziale:

A. wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

B. wykonawcy Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1, 2 i 3 petitum

odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie

oferty wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 4 oraz pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.

3. Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę wnoszącego sprzeciw - SAFEGE

S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A.

z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem

wpisu od odwołania;

3.2. zasądza od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw - SAFEGE S.A.S. z siedzibą

w Nanterre (Francja) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających

się o udzielenie zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

Sygn. akt: KIO 3235/21

Zamawiający - Miasto Poznań, w imieniu i na rzecz którego działają Poznańskie

Inwestycje Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na pełnienie obowiązków

Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego przy

przygotowaniu i realizacji Zadania Inwestycyjnego pn.: „Budowa zintegrowanego węzła

transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20” (znak

postępowania: PIM/07/21/ZP37/2016-85).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 136-361286.

W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie

zamówienia DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach oraz CONY Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

[dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 j.t. ze zm., dalej: „uznk”)

w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy

Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego wykonawcy

została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk;

2. art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 ustawy

z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r., poz. 1740 j.t. ze zm., dalej:

„k.c.”) w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1ustawy Pzp w zw. z art. 204

ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego

wykonawcy, jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna;

3. art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty

SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był

uznać, że wykonawca ten nie posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia, co

spowodowane jest posiadaniem przez tego wykonawcę sprzecznych interesów,

w szczególności wobec jego zaangażowania (jako podwykonawca) w realizację zadania

inwestycyjnego wykonywanego przez Generalnego Wykonawcę robót budowlanych, co

z kolei może mieć negatywny wpływ na realizację przedmiotowego zamówienia;

4. art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226

ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy

Pzp w zw. z art. 204 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta

została złożona przez SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony

z Postępowania, ponieważ doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie

Postępowania o udzielenie tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami,

a Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego

wykonawcy w Postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej w Postępowaniu;

2. nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych

w Postępowaniu, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty

SAFEGE na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 lub 4 lub 2 ustawy Pzp;

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z fakturą, która zostanie

złożona przez Odwołującego na rozprawie.

Odwołujący przedstawili stan faktyczny sprawy.

Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący wskazali, iż w dniu 9 września 2021 r. skierowali do

Zamawiającego pismo, w którym poinformowali, że wykonawca SAFEGE jest

podwykonawcą Generalnego Wykonawcy (BUDIMEX S.A.) dla zadania inwestycyjnego pod

nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu

przez linię kolejową E20”. SAFEGE, jako podwykonawca Generalnego Wykonawcy,

wykonuje dokumentację projektową dla wyżej wymienionego zadania inwestycyjnego.

Przygotowana przez SAFEGE dokumentacja projektowa ma być z kolei przedmiotem

nadzoru w niniejszym Postępowaniu. W skierowanym do Zamawiającego piśmie Odwołujący

wskazali, że SAFEGE (jako podmiot wykonujący dokumentację projektową dla Generalnego

Wykonawcy robót budowlanych) ma sprzeczny interes w wykonaniu zamówienia, które to

zamówienie polega na koordynacji dokumentacji projektowej, nadzorze nad nią i jej

weryfikacji, a na dalszym etapie także na nadzorze nad robotami budowlanymi,

realizowanymi w oparciu o tę dokumentację. Podmiot, który wykonuje dokumentację

projektową, nie może prawidłowo i obiektywnie wykonać zamówienia publicznego

polegającego na nadzorze nad wykonaniem tej dokumentacji i jej weryfikacji, a w kolejnym

etapie nadzorze nad wykonaniem robót. Odwołujący wskazali, że wobec tego SAFEGE

podlega wykluczeniu na podstawie art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10

września 2021 r., przekazał SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. i

wezwał go do zajęcia stanowiska w tym zakresie. SAFEGE w dniu 29 września 2021 r.

przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko.

Odwołujący wskazali, że abstrahując od faktu, że SAFEGE, wbrew swoim

twierdzeniom, był zaangażowany w przygotowanie Postępowania, wskazać należy, że

Zamawiający winien był odrzucić ofertę tego wykonawcy jako złożoną w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odwołujący przywołał brzmienie art. 3 ust. 1 uznk wraz z orzecznictwem sądów

powszechnych i KIO.

Odwołujący akcentowali, iż w niniejszej sprawie połączenie roli nadzorującego

i wykonawcy dokumentacji projektowej materializuje się w obrębie jednego podmiotu, czyli

właśnie wykonawcy SAFEGE. Tym bardziej znajduje tu zastosowanie argumentacja (o której

mowa w uchwale KIO/KD 38/16), która, choć zapadła na gruncie poprzednich przepisów,

zachowuje aktualność. Dodatkowo, SAFEGE będzie też nadzorował czynności samego

Generalnego Wykonawcy, który formalnie jest oczywiście podmiotem odrębnym, ale

pomiędzy tymi podmiotami pozostaje zależność gospodarcza i finansowa z uwagi na relację:

Generalny Wykonawca - podwykonawca.

Odwołujący zarzucali, że już samo złożenie oferty przez SAFEGE

w Postępowaniu, a ponadto określony w ofercie sposób realizacji zamówienia, są sprzeczne

z dobrymi obyczajami, ponieważ SAFEGE będzie jednocześnie firmą wykonawczą i firmą

nadzorującą tę samą dokumentację. Nadto, nadzorować też będzie sposób wykonywania

robót budowalnych przez Generalnego Wykonawcę. Wobec tego nie są możliwe do

uniknięcia powiązania celów gospodarczych, tj. realizacja obu usług w taki sposób, by

maksymalizować zysk i minimalizować straty SAFEGE oraz BUDIMEX S.A. - na niekorzyść

Zamawiającego i środków publicznych.

Jak to już zostało wskazane na wstępie, podstawowym celem przedmiotowego

zamówienia jest zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego.

Zamawiający w pkt 5 Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wskazał, jakie obowiązki będą

spoczywać na Inżynierze Kontraktu wyłonionym w Postępowaniu. Wśród tych ogólnych

obowiązków Zamawiający zastrzegł między innymi: 7) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany

świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie z najlepszą praktyką zawodową

i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji. Inżynier Kontraktu odpowiada za

wszystkie podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy;

8) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działań na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji

Usługi; 9) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania

Zamawiającego o każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie

w prawidłowej realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na

harmonogram i termin zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7

dni od wystąpienia takiej okoliczności; 10) Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie

angażować się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami

wobec Zamawiającego wynikającymi z Umowy; 11) Inżynier Kontraktu oraz wszystkie

podmioty, przy pomocy których wykonuje zobowiązania wynikające z Umowy, zobowiązani

są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub

mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie Umowy; 12) Inżynier Kontraktu

zobowiązany jest działać w najlepszej wierze w stosunku do Zamawiającego oraz ujawniać

Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów poprzez bezzwłoczne informowanie

Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących wpłynąć na jakość świadczonej

usługi.

Dobre obyczaje, do których odnosi się przepis art. 3 ust. 1 uznk, powinny wyrażać się

w uczciwości, szacunku dla drugiej strony, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości,

fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy

niewprowadzaniu w błąd (tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2021 r.,

sygn. akt: KIO 338/21). Wykonawca SAFEGE, który wcześniej zaangażował się

w przedsięwzięcie gospodarcze w ramach współpracy z Generalnym Wykonawcą

i następnie składa ofertę w Postępowaniu, którego cel i istota sprowadza się do nadzoru nad

pracami Generalnego Wykonawcy, jednoznacznie działa w sposób sprzeczny z dobrymi

obyczajami. Inżynier Kontraktu, który powinien działać na rzecz Zamawiającego w okresie

realizacji całego zadania i powinien czuwać nad prawidłowym przebiegiem całej inwestycji,

będzie znajdował się w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony Zamawiającego,

z drugiej strony Generalnego Wykonawcy, a tym samym i własnego (jako wykonawcy usług

projektowych), co z góry poddaje w wątpliwość jego rzetelność, lojalność, fachowość

wykonawcy. W warunkach zaangażowania w wykonanie usług projektowych na rzecz

Generalnego Wykonawcy dobrym obyczajem byłoby powstrzymanie się od złożenia oferty

w Postępowaniu, co byłoby wyrazem najwyższej staranności wykonawcy i jego

profesjonalizmu.

Niezależnie od zapisów samego OPZ, Odwołujący zwrócili uwagę na art. 25 i 26

ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane i uzasadniali, że wykonawca SAFEGE,

chcąc należycie realizować przedmiotowe zamówienie, musiałby sprawdzać i nadzorować

roboty budowlane wykonane przez podmiot, na rzecz którego świadczy usługi, w tym także

wydawać mu polecenia, które (mając na uwadze realia procesu inwestycyjnego) często są

przedmiotem sporów na linii: inwestor - wykonawca robót. SAFEGE będzie też np.

odpowiedzialny za rozpatrywanie roszczeń zgłoszonych przez Generalnego Wykonawcę, co

po stronie Zamawiającego winno generować niepokój, co do tego, czyj interes wykonawca

będzie w takiej sytuacji rozpatrywał (np. sytuacja żądania wydłużonego czasu na

projektowanie, zwiększonego wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych). Odwołujący

podkreślali, że SAFEGE weryfikowałby dokumentację projektową, którą uprzednio sam

tworzył lub współtworzył, co niejako z góry wyłącza obiektywizm i bezstronność.

Odwołujący wskazali, że przepisy Prawa budowlanego wskazują wprost na zakaz

łączenia funkcji kierownika budowy i inspektora nadzoru (vide: art. 25 Prawa budowlanego),

ale w znaczeniu celowościowym, w odniesieniu do zarzutu złamania przez SAFEGE dobrych

obyczajów, przepis ten należy również odnieść do niniejszego stanu faktycznego.

Zdaniem Odwołujących SAFEGE, jako podwykonawca BUDIMEX S.A. w zakresie

dokumentacji, ma w takim przypadku oczywisty konflikt interesów. Z jednej strony ma

bowiem pełnić obowiązki inspektora nadzoru inwestorskiego w interesie Zamawiającego

poprzez kontrolę realizacji inwestycji przez Generalnego Wykonawcę (vide: pkt 5 OPZ).

Z drugiej zaś strony, w interesie SAFEGE leży dobra współpraca z BUDIMEX S.A. w celu

realizacji przyszłych kontraktów i uzyskania związanych z tym zysków, a ponadto,

nieujawnianie okoliczności związanych z ewentualnymi nieprawidłowościami w zakresie

wykonanej przez siebie dokumentacji. Powyższe stoi w sprzeczności z dobrymi praktykami

wynikającymi z zasad współżycia społecznego i naraża interes publiczny. Zamawiający

zamierza przy tym udzielić zamówienia wykonawcy, który poprzez swoje zaangażowanie

w inne przedsięwzięcie, nie daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości co

wykonawca, który nie jest w jakikolwiek sposób powiązany z Generalnym Wykonawcą robót

budowalnych. Takie działanie świadczy nie tylko o naruszeniu przez Zamawiającego art. 17

ust. 1 Pzp, ale też o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, która została wyrażona w art. 16 pkt 1 Pzp. Decydując się na wybór oferty

SAFEGE Zamawiający albo rezygnuje wprost z obowiązku przestrzegania części zapisów

OPZ (przede wszystkim te, dotyczące konfliktu interesów) albo godzi się na to, żeby zapisy

te nie dotyczyły określonych wykonawców. Oczywistym jest przy tym, że z uwagi na

ujawnione powiązania wykonawcy SAFEGE pewnych postanowień OPZ nie będzie on mógł

dotrzymać, co wskazuje na nierówne traktowanie wykonawców w Postępowaniu.

W ocenie Odwołujących zgodna z prawem i dobrymi obyczajami byłaby sytuacja,

gdyby podmiot kontrolujący był niezależny od podmiotu kontrolowanego, co gwarantowałoby

niezależność podmiotu kontrolującego i rzetelność przeprowadzonej kontroli - w interesie

Zamawiającego i finansów publicznych. Zgodnie z powyższą argumentacją, przyjęcie

odmiennego stanowiska zaprzeczyłoby samej istocie kontroli, polegającej na weryfikacji

działań lub zaniechań innego podmiotu i prowadziłoby do nieobiektywnych wyników kontroli -

a więc z punktu widzenia Zamawiającego realizacja zamówienia przez SAFEGE nie

gwarantuje realizacji istoty przedmiotu zamówienia. Wobec tego występuje zagrożenie

interesu gospodarczego Odwołujących (nieuzyskanie przedmiotowego zamówienia), ale

przede wszystkim samego Zamawiającego.

Odwołujący podkreślali, że Zamawiający może nie tylko ponieść konsekwencje

związane z nieprawidłową realizacją niniejszego Postępowania (np. w przypadku działań

odpowiednich organów kontroli), ale też związane z realizacją projektu pn. „Budowa

zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię

kolejową E20”. Tak istotne zarzuty mogą w konsekwencji doprowadzić do stwierdzenia

nieprawidłowości i zastosowania korekty finansowej nałożonej z powodu naruszenia ustawy

Pzp w ramach postępowania przetargowego. Ewentualny audyt w celu weryfikacji

skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli, doprowadzi w tej sprawie,

zdaniem Odwołujących, do stwierdziła nieprawidłowości skutkujących nałożeniem korekty

finansowej wydatków kwalifikowalnych, zgodnie z Taryfikatorem korekt finansowych

załączonym do umowy Zamawiającego w przedmiocie dofinansowania ze środków UE, za

naruszenie wskazanych przez Odwołujących przepisów ustawy Prawo zamówień

publicznych a zwłaszcza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazali, że okoliczności faktyczne podniesione

ramach zarzutu 1. odwołania wskazują dodatkowo, że oferta SAFEGE powinna być

odrzucona także z uwagi na spełnienie przesłanek, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4

ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego jest bowiem nie tylko sprzeczna z dobrymi

obyczajami, ale także z zasadami współżycia społecznego. Z kolei przepis art. 58 § 2 k.c.

stanowi, że: nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący przywołali wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r.

sygn. akt: 507/18 oraz wyrok SA w Szczecinie sygn. akt: I ACa 454/20 oraz wyrok SA

w Krakowie z dnia 5 listopada 2019 r. sygn. akt: I ACa 1106/18. Ponadto Odwołujący

podkreślali, że w doktrynie akcentuje się nieważne są czynności prawne sprzeczne

z zasadami współżycia społecznego, czyli takie, w wyniku których powstaje obowiązek lub

uprawnienie do postępowania zakazanego przez normę moralną bądź takie, które służą

osiągnięciu stanu rzeczy, który podlega negatywnej ocenie moralnej (zob. red. prof. dr hab.

E. Gniewek, prof. dr hab. P. Machnikowski, Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2021).

Zasadami współżycia społecznego, do których odnosi się przepis art. 58 § 2 k.c., są więc

oceny moralne (aprobata lub dezaprobata) pewnego postępowania wobec innych osób

i podmiotów.

Mając na uwadze całokształt okoliczności faktycznych i argumentów natury prawnej

wskazanych powyżej (które przywołuje się w tym miejscu), oczywistym jest, że oferowanie

przez SAFEGE świadczenie usług nadzoru nad przebiegiem zadania inwestycyjnego,

w które wykonawca ten jest zaangażowany, jest zachowaniem moralnie nagannym,

podlegającym dezaprobacie, jako godzące w interes klienta (tu: Zamawiającego). Oferta

złożona w takich okolicznościach powinna więc zostać odrzucona jako godząca w zasady

współżycia społecznego, a tym samym nieważna.

Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazali, że Zamawiający, zawarł w SWZ bardzo

rozbudowane wymogi w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy.

Odwołujący zwracali również uwagę, że przepisy Pzp wprost umożliwiają zamawiającym

przeciwdziałanie sytuacjom, w których zaangażowanie wykonawcy w inne przedsięwzięcie

gospodarcze zagraża realizacji przedmiotu zamówienia (art. 116 ust. 2 ustawy Pzp).

Odwołujący powołali się na fragment komentarza UZP dotyczącego ww. przepisu

wskazujący, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 jest ocena zdolności technicznej lub

zawodowej wykonawcy rozumianej szeroko, czyli również zdolności do realizacji zamówienia

w sposób nieobarczony konfliktem interesu. Chodzi więc o obiektywną zdolność do realizacji

zamówienia w warunkach braku konfliktu interesu. Nie chodzi więc wyłącznie o to, aby

dysponować określonym personelem, ale też o to, aby personel ten mógł wykonywać swoje

czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji braku

konfliktu interesu. Z tych właśnie powodów wykonawca SAFEGE nie ma wymaganej

zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca SAFEGE, ubiegający się o udzielenie

zamówienia, którego przedmiotem ma być pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz

ze świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego w ramach zadania inwestycyjnego,

w którego realizację SAFEGE jest już przecież zaangażowany jako podwykonawca

Generalnego Wykonawcy. Pomiędzy Generalnym Wykonawcą a SAFEGE istnieje więc

powiązanie zawodowe i finansowe. Pomijając już samo ryzyko, że zespół projektowy

w ramach wykonywania robót budowlanych i zespół kontrolujący pracę projektantów po

stronie Inżyniera Kontraktu, to mogą być te same osoby, ale nawet jeżeli nie są to te same

osoby fizyczne, to jednak są to osoby zrzeszone w ramach jednej organizacji (SAFEGE),

a sama usługa świadczona jest przez jednego wykonawcę (SAFEGE). Jak w takich

warunkach możliwe jest zachowanie bezstronności i obiektywizmu swoich działań, np. w

sytuacji ujawnienia ewentualnych błędów na etapie projektowania? Zamawiający zdaje się

nie rozumieć, że ten sam podmiot będzie np. weryfikował dokumentację projektową, którą

sam wcześniej wykonał. Ten sam podmiot będzie też oceniał jakość robót wykonanych przez

swojego partnera biznesowego w ramach zadania inwestycyjnego. W końcu, ten sam

podmiot rozpatrywać będzie roszczenia, zgłoszone przez Generalnego Wykonawcę, dla

którego wykonawca realizuje usługi projektowe w ramach tego samego przedsięwzięcia.

Takiej sytuacji Zamawiający, który realizuje zadanie inwestycyjne przy użyciu środków

unijnych, powinien bezwzględnie przeciwdziałać, bowiem należyte wykonanie usług nadzoru,

w sposób zgodny z SWZ, obiektywny i bezstronny jest poważnie zagrożone.

Odwołujący wskazali, że zaniechanie skorzystania przez Zamawiającego z przepisu

art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, a przede wszystkim wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej

w Postępowaniu, stoi przy tym w całkowitej sprzeczności z zasadą jakości i efektywności,

jaka została zawarta w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołujących w sytuacji, w której wykonawca, wybrany do zarządzania

i sprawowania nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego, będzie de facto nadzorował

i oceniał swoje własne czynności oraz działania podejmowane przez Generalnego

Wykonawcę, na rzecz którego wykonawca świadczy usługi projektowe i otrzymuje z tego

tytułu wynagrodzenie, Zamawiający nie otrzymuje oferty, która umożliwia maksymalizację

jakości i efektów zamówienia. Działając w warunkach konfliktu interesów, zachowanie

odpowiedniej jakości usługi świadczonej przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu jest

co najmniej wątpliwie. Oczywistym jest przy tym, że lepszą jakość i lepsze efekty działań,

jest w stanie zaoferować wykonawca, który nie pozostaje w jakikolwiek sposób powiązany z

Generalnym Wykonawcą, dzięki czemu może w sposób nieskrępowany wykonywać swoje

obowiązki. W tych warunkach wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej prowadzi także

do nierównego traktowania wykonawców w Postępowaniu, bowiem Zamawiający, decydując

się na wybór tej oferty, godzi się tym samym na to, aby część warunków postawionych w

OPZ (np. zakaz angażowana się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z

zobowiązaniami wobec Zamawiającego lub nakaz powstrzymywania się od wszelkich

zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ

na należyte wykonanie umowy) nie były przestrzegane. Taki obowiązek nie został jednak

wyłączony względem innych wykonawców, którzy składając swoją ofertę w Postępowaniu,

przyjmowali, że postanowienia te będą ich dotyczyć, w związku z czym np. nie angażowali

się w inne przedsięwzięcia, które mogłyby być uznane za sprzeczne z interesem

Zamawiającego.

W przedmiocie zarzutu 4. Odwołujący podnieśli, że niezależnie od twierdzeń

i zarzutów przedstawionych powyżej, nie polega nawet na prawdzie twierdzenie SAFEGE, że

nie był zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego Postępowania, czego Zamawiający

również nie dostrzegł, dokonując wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej

w Postępowaniu.

Odwołujący wskazali, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie

Postępowania, bowiem uczestniczył w przygotowaniu dokumentacji postępowania na wybór

generalnego wykonawcy, a dokumentacja ta jest również elementem dokumentacji dla

niniejszego Postępowania. Tymczasem, Zamawiający zdaje się nie zważać, że wiedza

zdobyta przez SAFEGE w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę temu

wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość

przygotowania oferty na lepszych warunkach oraz posiadał dodatkowe informacje o

okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, przez co miał możliwość głębszej

analizy inwestycji, a więc udział wykonawcy SAFEGE naruszają zasady uczciwej

konkurencji. Jako podmiot zaangażowany w przygotowanie dokumentacji postępowania na

wybór Generalnego Wykonawcy, a w konsekwencji także niniejszego Postępowania,

SAFEGE posiada np. większą wiedzę na temat warunków, w jakich będzie realizowana

inwestycja (np. na jego zlecenie była wykonywana dokumentacja geologiczna) i całej

dokumentacji projektowej, dzięki czemu może przewidzieć potencjalne problemy, z jakimi

będzie musiał zmagać się na etapie realizacji zamówienia. Dzięki temu z kolei może lepiej

oszacować zaangażowanie czasowe i kadrowe na potrzeby Postępowania, co oczywiście

przekłada się też na kalkulację ceny ofertowej. SAFEGE, będąc jednocześnie

podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, będzie miał też najpewniej krótszą ścieżkę

korespondencyjną (wymianę informacji), co również przekłada się na mniejsze

zaangażowanie, a tym samym niższe koszty świadczenia usługi. Poza tym, uczestnicząc po

stronie Zamawiającego w przygotowaniu dokumentów postępowania na wybór Generalnego

wykonawcy, w tym PFU, SAFEGE posiada większą wiedzę na temat samego kontraktu, siłą

rzeczy zna lepiej dokumentację, którą sam przygotowywał lub współtworzył. Dzięki temu

czas potrzebny na analizowanie i nadzorowanie procesu projektowego w tym przypadku

będzie zasadniczo krótszy niż innych wykonawców.

Po drugie, omówione wcześniej połączenie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego

oraz autora dokumentacji projektowej, dają SAFEGE przewagę niedostępną innym

wykonawcom i niemożliwą do usunięcia na całym etapie realizacji zamówienia, a więc

preferencyjne warunki realizacji umowy. SAFEGE ma zatem możliwość przygotowania oferty

na lepszych warunkach oraz posiada i będzie sukcesywnie nabywał informacje dodatkowe

o okolicznościach związanych realizacją zamówienia. Dzięki jego „nadzwyczajnej” pozycji

i wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie przygotowywania oferty w postaci

korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka, a naruszenie to trwać będzie przez cały okres

realizacji zamówienia. Reasumując, ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp

w stosunku do Wykonawcy SAFEGE i nie ma innej możliwości wyeliminowania zakłócenia

konkurencji niż przez wykluczenie tego podmiotu z Postępowania.

Odwołujący wskazali, że Zamawiający w dniu 10 września 2021 r. (przekazując

SAFEGE pismo Odwołującego z dnia 9 września 2021 r.) umożliwił wykonawcy

udowodnienie, że jego zaangażowanie w przygotowanie Postępowania nie zakłóci

konkurencji, czemu SAFEGE nie sprostał. Wykonawca ograniczył się do gołosłownego

zaprzeczenia okoliczności zaangażowania w przygotowanie Postępowania. Nie przedstawił

natomiast żadnych dowodów w zakresie środków podjętych dla zapewnienia uczciwej

konkurencji. Za całkowicie nieprzekonujące należy przy tym uznać twierdzenie wykonawcy

co do odrębności Działu zajmującego się wykonaniem prac projektowych od Działu, który

odpowiedzialny byłby za wykonanie zamówienia udzielonego w toku Postępowania. Są to

nadal dwa Działy tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd,

realizującego wspólny interes. Nawet w przypadku wykonywania i nadzorowania prac

projektowych przez różne osoby (co nie zostało nawet udowodnione), to osoby te

funkcjonują nadal w ramach jednej organizacji i łączą je więzi towarzyskie, koleżeńskie.

Rzetelne i obiektywne ocenianie pracy kolegi (kolegów), a szerzej także i własnego

pracodawcy lub zleceniodawcy, wydaje się być zadaniem niemożliwym, a co najmniej bardzo

trudnym. Jest to bowiem działanie w sytuacji niewątpliwego konfliktu interesu. SAFEGE nie

przedstawił wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które potwierdzałyby, że przygotowując

ofertę w Postępowaniu, nie uzyskał przewagi nad swoimi konkurentami, a zatem powinien

podlegać wykluczeniu z Postępowania. Co więcej, SAFEGE przerzucił ten ciężar na

Zamawiającego, wskazując, że „sam Zamawiający zniwelował możliwość przewagi takiego

wykonawcy nad pozostałymi oferentami poprzez rzetelny, profesjonalny sposób

przeprowadzenia Postępowania na nadzór”. Odwołujący zwracał uwagę, że nawet sam

wykonawca wskazuje, że czynności Zamawiającego jedynie „zniwelowały”, a nie

„wyeliminowały” przewagę SAFEGE nad innymi wykonawcami w Postępowaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że

uwzględnia zarzuty odwołania w całości.

Pismem z dnia 22 listopada 2021 r. wykonawca SAFEGE wniósł sprzeciw wobec

uwzględnienia w całości przez Zamawiającego zarzutów odwołania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji SAFEGE wskazał, że

złożenie oferty przez SAFEGE w postępowaniu nie narusza dobrych obyczajów, a tym

samym nie spełnia przesłanek z art. 3 ust. 1 uznk.

SAFEGE wskazał, iż fakt pozowania w relacjach biznesowych przez dwa podmioty

prywatne nie może sam w sobie wiązać się z naruszeniem dobrych obyczajów. Nie jest

niczym niestandardowym na rynku usług, którego dotyczy niniejsze postępowanie, że

podmioty świadczące usługi projektowe/nadzoru nad zadaniami inwestycyjnymi

współpracują z wykonawcami realizującymi roboty budowlane. Kontrakty w formule

„zaprojektuj i wybuduj” są często wybierane przez zamawiających jako forma realizacji zadań

inwestycyjnych. Niemal każdy z wykonawców, który świadczy usługi projektowe lub z

obszaru zarządzania projektami, w tym pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu, współpracował

w przeszłości, współpracuje lub w przyszłości będzie współpracował z podmiotami, którzy

specjalizują się w realizacji robót budowlanych. Należy podkreślić, że na rynku polskim

istnieje ograniczona (skończona) ilość podmiotów mogących zarówno świadczyć usługi

związane z wykonywaniem tak złożonych dokumentacji projektowych, realizacją

skomplikowanych oraz znacznych wartościowo robót budowlanych, jak i pełnieniem funkcji

Inżyniera Kontraktu. Niemal każdy z podmiotów realizujących usługi Inżyniera Kontraktu

współpracował lub współpracuje z określonym wykonawcą robót budowlanych. Przyjmując

zatem stanowisko Odwołującego należałoby uznać, że każdy przypadek współpracy

wykonawcy świadczącego usługi projektowe z określonym wykonawcą robót budowlanych

rodzi powstanie relacji obejmującej nawiązanie kontaktów handlowych, znajomość

personelu, powstanie określonej zależności finansowej. W każdym zatem takim przypadku

oferta wykonawcy w postępowaniu, którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu i

nadzór nad realizacją inwestycji powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp. Niezależnie bowiem od tego czy dotyczy akurat tej inwestycji czy innej

realizowanej bądź zrealizowanej we współpracy z wykonawcą robót budowlanych relacja

biznesowa zaistniała i może budzić wątpliwości co do wykonania innego zamówienia,

którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu w ramach których nadzorem miałaby być

objęta inwestycja wykonywana przez wykonawcę robót budowlanych. Jak było natomiast

wskazane powyżej, sytuacja taka występuje na rynku usług objętych niniejszym

postępowaniem. Złożenie zatem oferty przez Uczestnika postępowania w sytuacji

pozostawania w relacji gospodarczej z generalnym wykonawcą nie uzasadnia uznania, że

doszło do naruszenia dobrych obyczajów w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Działanie SAFEGE

nie jest bowiem sprzeczne z tak opisaną praktyką gospodarczą.

Wykonawca stwierdził, że wykonywanie weryfikacji dokumentacji projektowej będzie

jednym z wielu zadań realizowanych przez Inżyniera Kontraktu. Jak wynika z opisu

czynności powołanego na str. 5-7 odwołania obowiązkiem Inżyniera Kontraktu będzie

zarządzanie rzeczowo - finansowe nad zadaniem inwestycyjnym, koordynacja działań,

zarządzanie techniczne projektem, zarządzanie środowiskowe, w tym m.in. przygotowanie

i przekazanie Zamawiającemu raportu otwarcia, ustalenie z wykonawcą robót budowlanych

obiegu informacji, wzorów dokumentów oraz innych kwestii, prowadzenie z wykonawcą robót

budowlanych konsultacji oraz uzgadnianie zakresu przygotowywanych opracowań

i stosowanych rozwiązań technicznych, weryfikacja przekazanych przez Zamawiającego

dokumentów, opiniowanie projektów organizacji ruchu, proponowanie alternatywnych

rozwiązań technicznych służących optymalizacji czasowej, kosztowej inwestycji, weryfikacji

i zatwierdzenia planu zagospodarowania przestrzennego, weryfikacja kompletności

i prawidłowości dokumentów złożonych przez wykonawcę, organizowanie rad budowy

a także innych spotkań z udziałem przedstawicieli Zamawiającego, wykonawcy oraz innych

uczestników procesu budowlanego. W zakresie obowiązków z obszaru nadzoru

inwestorskiego do zadań Inżyniera Kontraktu będzie należało weryfikowanie dokumentów

rozliczeniowych, weryfikowania propozycji zmian do HRF, analiza roszczeń wykonawcy,

identyfikowanie ryzyk etc.

Uzasadniał, że nie można z góry założyć, że nawiązanie relacji gospodarczej

z generalnym wykonawcą uniemożliwia należyte i rzetelne wykonanie umowy

z Zamawiającym. Podwykonawca może być podmiotem w każdym momencie zmienionym

przez generalnego wykonawcę. W wyjaśnieniach z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE

wskazał, że dział zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym to odrębna jednostka od

działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym wykonawcą. Mamy do czynienia

z dwoma niezależnymi działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi. Personel

zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług Inżyniera kontraktu nie jest zasobem

skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej.

Okoliczność, że osoby skierowane do wykonania umowy z Zamawiającym nie będą

osobami zaangażowanymi w wykonanie umowy z wykonawcą jest istotna z punktu specyfiki

usług projektowych. Wykonawca przywołał art. 95 ustawy Prawo budowlane wprowadzający

osobistą odpowiedzialność osób wykonujących samodzielne funkcje techniczne

w budownictwie. Ponadto wskazał na art. 12 ustawy Prawo budowlane. Uzasadniał, że nie

jest zatem tak jak wskazuje Odwołujący, iż np. projektanci na zasadzie koleżeństwa

i lojalności wewnątrz organizacji SAFEGE będą wzajemnie ukrywać swoje błędy - błędy

w projektowaniu, niedbałość w pełnieniu swoich obowiązków, uchylanie się od nadzoru

autorskiego lub niedbałość w tym zakresie stanowi podstawę do odpowiedzialności

personalnej tych konkretnych osób. Analogiczne wnioski należy wywieść w stosunku do

pozostałych osób zaangażowanych w wykonywanie nadzoru inwestorskiego, których

również obowiązuje odpowiedzialność zawodowa za rzetelne wykonywanie swoich

obowiązków. Nie sposób zatem uznać, że złożenie oferty w tych uwarunkowaniach jest

czynem nieuczciwej konkurencji polegającym na działaniu sprzecznym z dobrymi

obyczajami, co miałoby zagrażać interesom Zamawiającego. Zamawiający w SWZ nie

wskazał, że wykonawca, który jako podwykonawca w określonym zakresie inwestycji na

roboty budowlane nie może brać udziału w niniejszym postępowaniu. Zamawiający w

dokumentacji postępowania wskazał jakie warunki muszą spełnić wykonawcy aby skutecznie

ubiegać się o udzielenie zamówienia i SAFEGE te wymagania spełnia.

Wykonawca wskazał, że z tych samych względów nie można podzielić stanowiska

Odwołującego, iż oferta Uczestnika postępowania podlega odrzuceniu na podstawie art. 226

ust. 1 pkt 4 Pzp jako nieważna na podstawie odrębnych przepisów prawa - tj. jako

sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 §2 kc). Podniósł, że uzasadnienie

zarzutu sprowadza się do ogólnego stwierdzenia naruszenia „zasad współżycia

społecznego” bez wskazania konkretnych z nich, które miałaby uzasadniać odrzucenie oferty

jako nieważnej na podstawie art. 58 §2 kc. W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że zarzut

nieważności czynności prawnej z powodu sprzeczności jej treści lub celu z zasadami

współżycia społecznego nie może polegać na powołaniu się ogólnie na bliżej nieokreślone

zasady współżycia społecznego, lecz wymaga wskazania, jaka konkretna zasada współżycia

społecznego została naruszona (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 27

kwietnia 2001 r., sygn. akt V CKN 1335/00, Lex nr 52392; z dnia 23 maja 2002 r., sygn. akt

IV CKN 1095/00, Lex nr 57209; z dnia 7 maja 2003 r., sygn. akt IV CKN 120/01, Lex nr

141394; z dnia 20 grudnia 2006 r., sygn. akt IV CSK 263/06, Monitor Prawniczy 2007, nr 2,

s. 60). Tym samym, nie można uznać, że złożenie oferty przez SAFEGE stanowi została

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 uznk czy

też, że jej złożenie stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego (art. 58 §2 kc).

Odnośnie zarzutu dotyczącego braku posiadania wymaganych zdolności do realizacji

zamówienia SAFEGE wskazał, że nie posiada sprzecznych interesów polegających na

zaangażowaniu zasobów wykonawcy w inne przedsięwzięcie gospodarcze. Zaangażowanie

części zasobów SAFEGE w opracowanie dokumentacji projektowej na rzecz Budimex S.A.

nie powoduje, że wykonawca nie ma potencjału ani faktycznych możliwości wykonania

niniejszego zamówienia, które obejmuje nie tylko weryfikację dokumentacji projektowej, ale

także nadzór nad robotami budowlanymi wykonywanymi przez generalnego wykonawcę.

Potencjał SAFEGE umożliwia realizację tych zadań, a personel zaangażowany do realizacji

przedmiotowej umowy nie pokrywa się w żaden sposób z personelem, który wykonuje

umowę podwykonawczą na rzecz Budimex S.A. Personel SAFEGE skierowany do realizacji

tych zadań to inne działy przedsiębiorstwa podlegające pod nadzór innych dyrektorów.

Ocena zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w oparciu o art. 116 ust. 2 ustawy Pzp

nie powinna być oderwana od treści sformułowanych warunków udziału w postępowaniu. To

oznacza, że skoro w przedmiotowej sprawie personel Inżyniera Kontraktu będzie odmienny

od zaangażowanego w wykonanie innego przedsięwzięcia gospodarczego (nie będą to te

same osoby), to nie można mówić, że wykonawca SAFEGE nie posiada wymaganych

zdolności. Przesłanki wykluczenia i oceny posiadania zasobów należy odnosić do

konkretnych zasobów, które są wymagane w postępowaniu oraz potencjału, który wskazuje

wykonawca na potwierdzenie spełniania wymagań. Wykonawca SAFEGE przywołał wyrok

KIO z dnia 3 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 105/20, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r. sygn.

akt: KIO 1469/19 oraz wyrok KIO z dnia 11 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 148/20.

Wykonawca wskazał, iż sprzeczność interesów, o której mowa w art. 116 ust. 2

ustawy Pzp należy odnosić do konfliktu zaangażowania konkretnego potencjału (w tym

przypadku konkretnych osób) w inne równolegle realizowane projekty. Jak było wskazane

powyżej, Odwołujący nie wykazał, że SAFEGE nie będzie dysponować odpowiednim

personelem zdolnym do wykonania niniejszego zamówienia. Personel zaangażowany do

wykonania umowy z Zamawiającym nie będzie pokrywać się z personelem zaangażowanym

w sporną inwestycję. SAFEGE wykazał posiadanie niezbędnego personelu do realizacji

niniejszego zamówienia publicznego. Nie sposób zatem uznać, że Uczestnik postępowania

nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu i powinien podlegać wykluczeniu ze

względu na konflikt z innym przedsięwzięciem gospodarczym.

Odnośnie zarzutu dotyczącego udziału w przygotowaniu postępowania SAFEGE

wskazał, że stanowisko Konsorcjum DTŚ jest nieprawidłowe, gdyż sam fakt iż określona

część dokumentacji w postaci Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU), która została

wytworzona w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia, a jednocześnie

została wykorzystana przez Zamawiającego nie oznacza, że SAFEGE podlega wykluczeniu.

PFU, którego autorem jest SAFEGE to dokument, który powstał w ramach odrębnego

postępowania, którego przedmiotem były roboty budowlane. Zgodnie z art. 103 ust. 2 ustawy

Pzp (art. 31 ust. 2 ustawy z 2004 r.) „jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie

i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo

budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-

użytkowego”. Przedmiotem niniejszego postępowania są natomiast usługi polegające na

pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług nadzoru

inwestorskiego. Dokumentacja PFU ma wyłącznie charakter poglądowy. Okoliczność, że w

innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Uczestnik postępowania wykonał

PFU nie powoduje, że można mówić o braniu udziału w przygotowaniu tego postępowania

przetargowego tylko z tego względu, że PFU został dołączony do SWZ jako załącznik. PFU

nie powstał na potrzeby przygotowania tego postępowania, a zatem nie można stwierdzić, że

SAFEGE był zaangażowany w jego przygotowanie. Innymi słowy, w okolicznościach

przedmiotowej sprawy nie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp w postaci doradzania lub zaangażowania w przygotowanie postępowania.

Doradzanie lub zaangażowanie w przygotowanie postępowania może przybrać różną formę,

ale nie może mieć charakteru abstrakcyjnego. Przekazanie przez Zamawiającego

dokumentów wytworzonych na potrzeby innego postępowania, którego przedmiotem były

roboty budowlane nie oznacza, że udział SAFEGE automatycznie dotyczy tego

postępowania. Inna byłaby sytuacja, gdyby wykonawca złożył ofertę w postępowaniu na

wykonanie projektu budowlanego/ wykonawczego i jednocześnie był autorem np. koncepcji,

która powstała w celu przygotowania postępowania docelowego na wykonanie projektu

budowlanego/ wykonawczego. W niniejszej sprawie PFU nie powstało w celu przygotowania

postępowania na usługi Inżyniera Kontraktu w związku z czym, brak jest podstaw do

uznania, że SAFEGE był zaangażowany w przygotowanie tego konkretnego postępowania o

udzielenie zamówienia.

SAFEGE wskazał, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że udział SAFEGE

w postępowaniu doprowadził do zakłócenia konkurencji oraz nie udowodnił na czym miałaby

polegać przewaga Uczestnika postępowania w związku z wcześniejszym wykonaniem PFU.

Zarzut sformułowany przez Konsorcjum DTŚ jest ogólnikowy i opiera się na gołosłownych

twierdzeniach jakoby udział w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej zaprojektowania

i wykonania robót budowlanych z automatu powodował przewagę w innym postępowaniu,

którego przedmiotem są usługi Inżyniera Kontraktu.

Przystępujący uzasadniał, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający

przekazał wszelką niezbędną dokumentację dotyczącą zamówienia pozwalającą na

dokonanie rzetelnej wyceny oferty. Odpowiadał na pytania wykonawców - w pytaniach

wykonawców dominował temat warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert

a nie naruszenia konkurencji poprzez zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego

informacji na temat opisu przedmiotu zamówienia. W każdym przypadku Zamawiający

udzielał stosownych, wyczerpujących odpowiedzi i w dużej mierze przychylał się do

wniosków wykonawców oraz dokonywał modyfikacji treści SWZ. Pytania nie dotyczyły

naruszenia konkurencji, równego traktowania wykonawców lub zasady jednoznacznego

opisu przedmiotu zamówienia w związku z treścią udostępnionego PFU. Przedłużał termin

składania ofert - łącznie od daty publikacji postepowania wykonawcy mieli 45 dni na

weryfikację dokumentacji, przygotowanie i złożenie oferty. Na potwierdzenie

prezentowanego stanowiska SAFEGE wskazał na wyrok KIO z dnia 11 września 2020 r.

sygn. akt: KIO 1985/20.

Przystępujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu wpłynęło aż 8 ofert, co

świadczy o wysokim poziomie konkurencji, a udział SAFEGE w postępowaniu tego faktu nie

zmienia. Co więcej, argument Odwołującego o znacznej przewadze Uczestnika

postępowania w związku ze znajomością dokumentacji projektowej co miało dać przełożenie

na lepsze oszacowanie ceny ofertowej również nie jest zasadny. Należy wskazać, że oferta

Konsorcjum DTŚ uplasowała się na drugim miejscu pod względem rankingu cenowego i jest

droższa od oferty SAFEGE jedynie o ok. 43.000 zł brutto - różnica pomiędzy ofertami wynosi

ok. 4%. Powyższe potwierdza, że nie doszło do zakłócenia konkurencji, a wręcz przeciwnie -

ilość złożonych ofert oraz rywalizacja pomiędzy wykonawcami potwierdza, że przedmiotowe

postępowanie cechuje się znaczną konkurencyjnością.

Przystępujący wskazał, iż nie sposób również zgodzić się z twierdzeniem, że

SAFEGE będzie miał krótszą ścieżkę korespondencyjną jako podwykonawca generalnego

wykonawcy. Opis i zasady świadczenia usług są określone w umowie z Zamawiającym

i wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia usług w sposób zgodny z warunkami

określonymi w dokumentacji postępowania. Twierdzenia w tym zakresie są sformułowane

wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i oparte na nieudowodnionym

twierdzeniu o „nadzwyczajnej” pozycji i wiedzy SAFEGE. Twierdzeniom takim przeczy

chociażby różnica cenowa pomiędzy ceną oferty SAFEGE a cenę oferty zaproponowaną

przez Konsorcjum DTŚ.

Przystępujący podniósł, że Zamawiający w toku postępowania wezwał SAFEGE do

udzielenia wyjaśnień a Uczestnik postępowania złożył w dniu 29 września 2021 r. odpowiedź

wskazując na brak naruszenia konkurencji. Jeżeli Odwołujący uważa, że w postępowaniu nie

powzięto wystarczających środków w celu zachowania konkurencji, to w takiej sytuacji zarzut

konkurencyjnego wykonawcy powinien być nakierowany nie tyle na zaistnienie okoliczności

udziału innego wykonawcy w przygotowaniu postępowania czy brak zasadności wyjaśnień

przedstawionych przez tego wykonawcę, lecz na niewystarczający charakter działań

podjętych przez zamawiającego celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji (analogicznie

KIO w wyroku z dnia 22 marca 2021 r. KIO484/21).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń

i stanowisk Stron i Uczestników, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz

możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego

przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawną przesłankę dopuszczalności

odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę SAFEGE

S.A.S. z siedzibą w Nanterre (Francja) [dalej „SAFEGE”] zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego oraz

wykonawcę Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego w dniu 8 listopada 2021 r. po stronie Odwołującego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy SAFEGE wraz z pismem z dnia 29

września 2021 r., a także pismo Zamawiającego z dnia 10 września 2021 r. oraz

zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 października 2021 r.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia

Odwołującego i SAFEGE złożone ustnie oraz pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy

w dniu 22 listopada 2021 r.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego

przedmiotem jest pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze świadczeniem usług

nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa

zintegrowanego węzła transportowego Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię

kolejową E20”.

Zgodnie z zapisami rozdziału V ust. 2 SWZ przedmiotowa usługa ma być świadczona

w dwóch etapach:

1) Etap 1 - nadzór nad przygotowaniem przez Generalnego Wykonawcę pełnej

dokumentacji projektowej oraz uzyskanie wszystkich wykonalnych decyzji realizacyjnych

niezbędnych do realizacji zadania inwestycyjnego;

2) Etap 2 - realizacja robót.

W rozdziale V ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał też cel świadczenia usługi, jakim jest

zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad realizacją zadania inwestycyjnego,

a w szczególności:

1) pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu zgodnie z Umową oraz warunkami umowy;

2) zarządzania rzeczowo- finansowe, w szczególności kompleksowa obsługa kontaktu

w zakresie rozliczania, monitorowania i sprawozdawczości rzeczowo- finansowej;

3) zarządzanie techniczne, w tym w szczególności wykonywanie obowiązków Inspektowa

nadzoru inwestorskiego kontraktu;

4) koordynacja wszystkich działań, mających za zadanie prawidłową realizację umowy,

w tym w szczególności koordynacja i nadzór działań Wykonawcy w zakresie współpracy ze

stroną kolejową (Spółki z grupy PKP);

5) prowadzenie nadzoru środowiskowego.

Szczegółowy zakres obowiązków Inżyniera Kontraktu został zawarty w opisie

przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ) oraz we wzorze umowy (załącznik nr 1 do

SWZ).

Zgodnie z punktem 5 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 15 do SWZ)

zawierającym ogólne obowiązki Inżyniera Kontraktu:

1. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany świadczyć Usługę z należytą starannością, zgodnie

z najlepszą praktyką zawodową i doświadczeniem oraz w zakresie swojej kompetencji.

Inżynier Kontraktu odpowiada za wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje

zobowiązania wynikające z Umowy;

2. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać na rzecz Zamawiającego w okresie realizacji

Usługi;

3. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany do niezwłocznego informowania Zamawiającego o

każdej okoliczności, która mogłaby stanowić przeszkodę lub zagrożenie w prawidłowej

realizacji Zadania inwestycyjnego wraz z określeniem wpływu na harmonogram i termin

zakończenia Umowy na Roboty, nie później jednak niż w terminie 7 dni od wystąpienia takiej

okoliczności;

4. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nie angażować się w jakąkolwiek działalność

pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi

z Umowy;

5. Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania

wynikające z Umowy, zobowiązani są wstrzymać się od wszelkich zachowań sprzecznych z

interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie

Umowy;

6. Inżynier Kontraktu jest zobowiązany działać w najlepszej wierze w stosunku do

Zamawiającego oraz ujawniać Zamawiającemu wszelkie możliwości konfliktu interesów,

poprzez bezzwłoczne informowanie Zamawiającego o wszelkich okolicznościach mogących

wpłynąć, na jakość świadczonej Usługi.

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 8

wykonawców, w tym Odwołujący i SAFEGE.

W dniu 10 września 2021 r. Zamawiający poinformował SAFEGE o wpływie pisma

Odwołującego z dnia 9 września 2021 r. dotyczącego spełnienia podstawy wykluczenia,

o której mowa w art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się do

SAFEGE z prośbą o zajęcie stanowiska w zakresie korespondencji przedstawionej przez

konkurenta.

Pismem z dnia 29 września 2021 r. SAFEGE ustosunkował się do przekazanego

przez Zamawiającego pisma konkurencyjnego wykonawcy.

W dniu 21 października 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy

SAFEGE S.A.S. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3

ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 204 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta tego

wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz art. 226 ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 2 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1

ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE pomimo tego, że oferta tego wykonawcy, jako

sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, jest nieważna.

W ocenie Izby oferta wykonawcy SAFEGE została złożona w warunkach czynu

nieuczciwej konkurencji, przez co podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7

ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1

ustawy Pzp.

W myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. Z kolei zgodnie z art. 17

ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą

jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia,

w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2)

uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych

oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W świetle art. 3 ust. 1 uznk,

czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,

jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw.

klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być

uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone

w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01,

w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga

ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem

prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach

Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",

art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.”

Wskazać należy, iż pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada

legalnej definicji. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula

zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych,

przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane

albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie

profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne

znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują

się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie,

lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy

obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce

kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16).

Mając na względzie powyższe rozważania prawne wskazać należy, iż

w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca SAFEGE, który wykonuje

dokumentację projektową jako podwykonawca generalnego wykonawcy, tj. Budimex S.A. dla

zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa zintegrowanego węzła transportowego

Grunwaldzka w miejscu przejazdu przez linię kolejową E20”, będzie działał w warunkach

konfliktu interesów, a jego działanie narusza dobre obyczaje, tj. rzetelność, lojalność czy

fachowość. Zauważyć należy, iż wykonawca SAFEGE w ramach niniejszego zamówienia

publicznego będzie m.in. weryfikował dokumentację projektową, którą wcześniej wykonał.

Ten sam podmiot - SAFEGE będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych przez

swojego partnera biznesowego, tj. Budimex S.A. w ramach zadania inwestycyjnego, jak

również rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez generalnego wykonawcę, w tym wydawał

polecenia podmiotowi, na rzecz którego SAFEGE wykonuje określone usługi projektowe

w ramach tego samego przedsięwzięcia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy mamy

zatem do czynienia z połączeniem roli nadzorującego oraz wykonawcy dokumentacji

projektowej w ramach jednego podmiotu, podczas gdy pożądaną winna być sytuacja,

w której podmiot kontrolujący jest niezależny od podmiotu kontrolowanego, po to aby

podmiot kontrolujący mógł działać w warunkach pełnej niezależności, nieskrępowanej

relacjami biznesowymi z podmiotem kontrolowanym. Przyjęcie odmiennego stanowiska

w ocenie Izby stanowiłoby w istocie zaprzeczenie idei kontroli, polegającej na sprawdzaniu

działań czy też zaniechań innego podmiotu i mogłoby prowadzić do wypaczenia wyników

kontroli z jednoczesną szkodą dla Zamawiającego. Podkreślić należy, iż powyższe ryzyka

dostrzegł sam Zamawiający, który w treści specyfikacji wymagał, od przyszłego wykonawcy

zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą

w konflikcie z jego zobowiązaniami wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak

również by Inżynier Kontraktu oraz wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje

zobowiązania wynikające z umowy, powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych

z interesem Zamawiającego lub mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie

umowy (pkt 5 opisu przedmiotu zamówienia).

Izba wskazuje, że Inżynier Kontraktu winien działać na rzecz Zamawiającego

podczas realizacji niniejszego zamówienia publicznego oraz czuwać nad prawidłowym

przebiegiem całej inwestycji. Tymczasem w tych warunkach SAFEGE będzie znajdował się

w sytuacji ciągłego konfliktu interesu: z jednej strony będąc powiązanym gospodarczo i

finansowo ze swoim partnerem tj. Budimex S.A., z którym współdziała przy realizacji zadania

inwestycyjnego, z drugiej zaś strony świadcząc usługi kontroli na rzecz Zamawiającego w

ramach, której SAFEGE będzie weryfikował sam siebie w zakresie wykonanej dokumentacji

projektowej, jak również poddając ocenie działania czy też zaniechania swojego partnera

biznesowego. Takie działanie jest nieuczciwe i przekracza standardy rzetelnych zachowań

stron w praktyce kontraktowej. Jednocześnie Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując

wyboru oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej naruszył fundamentalne zasady udzielania

zamówień publicznych wyrażone w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wybór oferty SAFEGE -

podmiotu zaangażowanego w inne przedsięwzięcie - w tych okolicznościach faktycznych -

nie daje gwarancji świadczenia usługi tej samej jakości, która zostałaby osiągnięta w

przypadku wyboru oferty wykonawcy niepowiązanego biznesowo z generalnym wykonawcą

robót budowalnych. Ponadto niesporne powiązania wykonawcy SAFEGE z generalnym

wykonawcą robót budowlanych już na obecnym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego wyłączają możliwość przestrzegania obowiązków nałożonych na

Inżyniera Kontraktu w punkcie 5. opisu przedmiotu zamówienia, co narusza zasadę uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Za niewiarygodną i nieprzekonującą Izba uznała argumentację SAFEGE, który

podnosił, że personel Wykonawcy zaangażowany w ramach umowy na świadczenie usług

Inżyniera kontraktu nie jest zasobem skierowanym do wykonania umowy podwykonawczej

zawartej z Budimex S.A. oraz że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy

z Zamawiającym to odrębna jednostka od działu zajmującego się wykonaniem umowy

z generalnym wykonawcą, co oznacza, iż mamy do czynienia z dwoma niezależnymi

działami oraz z dwoma różnymi ośrodkami decyzyjnymi.

Odnosząc się do powyższego po pierwsze wskazać należy, iż wbrew regule

wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie zostało wykazane przez SAFEGE, iż personel

zaangażowany do wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego nie będzie pokrywał

się z personelem zaangażowanym w zadanie inwestycyjne. Po drugie, nie zostało

udowodnione, że dział SAFEGE zajmujący się realizacją umowy z Zamawiającym stanowi

odrębną jednostkę od działu zajmującego się wykonaniem umowy z generalnym

wykonawcą. Po trzecie, gdyby nawet personel SAFEGE dedykowany do realizacji

niniejszego zamówienia publicznego nie pokrywał się z personelem świadczącym usługi na

rzecz Budimex S.A., czego nie udowodniono, to nadal mamy do czynienia z dwoma działami

tego samego przedsiębiorcy, zarządzanego przez jeden zarząd, realizującego wspólny

interes. Osoby te funkcjonują w ramach jednej organizacji, łączą je więzi towarzyskie,

koleżeńskie, pozostają pod nadzorem tego samego podmiotu (pracodawcy) dążącego do

maksymalizacji zysków w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Wziąwszy pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy w ocenie Izby

oferta wykonawcy SAFEGE została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji,

polegającego na działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami, zagrażającego lub

naruszającego interes Zamawiającego (klienta), przez co podlegała odrzuceniu na podstawie

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, iż spełniona została przesłanka

odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie

z tym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych

przepisów. Z kolei w myśl art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna

z zasadami współżycia społecznego. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28

listopada 2001 r. sygn. akt: IV CKN 1756/00 „treść zasad współżycia społecznego nie jest

zdefiniowana. Przy uwzględnieniu, iż Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem

prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej (art. 2 Konstytucji RP

z dnia 2.4.1997 r.), należy przyjąć, że odwołanie się do zasad współżycia społecznego

oznacza odwołanie się do idei słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości

w kulturze naszego społeczeństwa. Ujmując rzecz ogólnie, można przyjąć, że przez zasady

współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe zasady etycznego i uczciwego

postępowania.” Ponadto jak wskazano w wyroku Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia

29 lipca 2014 r. sygn. akt: I ACa 353/14 „Przez zasady współżycia społecznego rozumie się

na ogół obowiązujące w stosunkach między ludźmi reguły postępowania, które za podstawę

mają uzasadnienie aksjologiczne (ocenne), a nie (prawne). Odwołują się one do

powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie lub w danej grupie społecznej wartości

i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego, lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady

te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz także obyczajowe (por. np. Z. Radwański (w:)

System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 240 i n.; M. Safjan (w:) K. Pietrzykowski,

Komentarz, t. I, 2008, s. 327). W wyr. z dnia 2 października 2003 r. SN

wyjaśnił, że w relacjach pomiędzy przedsiębiorcami zasady współżycia społecznego należy

rozumieć jako zasady rzetelności i lojalności w stosunku do partnera umowy. W innym

orzeczeniu SN stwierdził, że ewentualne nadużycie kontraktowe może podlegać weryfikacji

na podstawieiKC. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te

wyrażają się istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się

wobec kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw.

kupieckiej, których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku, a

mianowicie przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego

postępowania czy lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać

się od wszelkich zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub

wywołują uszczerbek w tych interesach (wyr. SN z dnia 22 czerwca 2010 r.,

.”

W ocenie Izby całokształt okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że

oferowanie przez SAFEGE świadczenia usług nadzoru nad przebiegiem zadania

inwestycyjnego, w które wykonawca jest zaangażowany jest moralnie naganne i nie

zasługuje na ochronę prawną jako godzące w interes Zamawiającego będącego klientem.

Zdaniem Izby działanie wykonawca SAFEGE, w tych okolicznościach faktycznych, narusza

reguły uczciwości i lojalności kupieckiej oraz zasady uczciwego obrotu, będące

fundamentem w relacjach na linii zamawiający wykonawca. Tym samym oferta SAFEGE

jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna i podlega odrzuceniu na

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy

Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp poprzez wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej

w Postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający powinien był uznać, że wykonawca ten nie

posiada wymaganych zdolności do realizacji zamówienia.

Stosownie do treści art. 116 ust. 2 ustawy Pzp, oceniając zdolność techniczną lub

zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie

posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów,

w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne

przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację

zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca

ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału

w postępowaniu.

Uwzględniając okoliczności faktyczne szeroko opisane w ramach zarzutu

dotyczącego złożenia przez SAFEGE oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji

wskazać należy, iż w niniejszej sprawie zachodziła również podstawa do odrzucenia oferty

Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp.

Zgodzić należy się z Odwołującymi, że ratio legis przepisu art. 116 ust. 2 ustawy Pzp jest

ocena zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy rozumianej m. in. jako zdolność do

realizacji zamówienia w sposób nieobarczony konfliktem interesów. Tym samym chodzi

o obiektywną zdolność do realizacji danego zamówienia publicznego w warunkach wolnych

od konfliktu interesów. A zatem okoliczność, iż wykonawca posiada personel wymagany

przez zamawiającego nie jest każdorazowo wystarczająca do uznania, że wykonawca

posiada wymagane zdolności. Istotne jest również to, aby dany personel mógł wykonywać

swoje czynności w sposób nieskrępowany, rzetelny, profesjonalny, czyli właśnie w sytuacji

braku konfliktu interesu.

Zdaniem Izby okoliczność, że Przystępujący jest zaangażowany jako podwykonawca

w realizację zadania inwestycyjnego wykonywanego przez generalnego wykonawcę robót

budowlanych, z którym jest powiązany biznesowo i finansowo, oznacza, że SAFEGE będzie

działał w warunkach konfliktu interesów, co z kolei może mieć negatywny wpływ na

realizację niniejszego zamówienia publicznego. Ponadto gdyby nawet realizacją obu

zamówień zajmował się inny personel - co nie zostało wykazane przez SAFEGE, to osoby te

pozostają zrzeszone w ramach jednego podmiotu, a sama usługa jest świadczona przez

jednego wykonawcę. Tym samym w sytuacji, gdy dokumentację projektową będzie

weryfikował jej autor, ten sam podmiot będzie oceniał jakość robót budowlanych wykonanych

przez generalnego wykonawcę robót oraz rozpatrywał roszczenia zgłoszone przez

generalnego wykonawcę, nie jest możliwe zachowanie pełnego obiektywizmu w świadczeniu

usług na rzecz Zamawiającego. Zatem posiadanie przez SAFEGE sprzecznych interesów

może skutkować otrzymaniem przez Zamawiającego oferty niegwarantującej zachowanie

najlepszej jakości usług oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, co może mieć

negatywny wpływ na realizację zamówienia. Naturalnym jest, że lepszą jakość świadczonych

usług i ich efekty winien zaoferować wykonawca wolny od konfliktu interesów i niepowiązany

z generalnym wykonawcą robót, który w sposób nieskrępowany będzie wykonywał swoje

obowiązki. Jednocześnie dostrzec trzeba, iż sam Zamawiający w opisie przedmiotu

zamówienia wymagał od przyszłego wykonawcy zamówienia, by Inżynier Kontraktu nie

angażował się w jakąkolwiek działalność pozostającą w konflikcie z jego zobowiązaniami

wobec Zamawiającego wynikającymi z umowy, jak również by Inżynier Kontraktu oraz

wszystkie podmioty, przy pomocy, których wykonuje zobowiązania wynikające z umowy,

powstrzymali się od wszelkich zachowań sprzecznych z interesem Zamawiającego lub

mogących mieć negatywny wpływ na należyte wykonanie umowy.

Podsumowując powyższe stwierdzić należy, iż wybór oferty SAFEGE w tych

warunkach naruszał także podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone

w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Wobec tego oferta wykonawcy SAFEGE winna zostać odrzucona

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy Pzp w zw.

w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw.

z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw.

z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 204 ustawy Pzp

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SAFEGE mimo, że oferta została złożona przez

SAFEGE, który to wykonawca powinien był zostać wykluczony z Postępowania, ponieważ

doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie Postępowania o udzielenie

tego zamówienia, uzyskując przewagę nad innymi wykonawcami, a Zamawiający nie podjął

odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w Postępowaniu

nie zakłóci konkurencji, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny

sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w Postępowaniu o udzielenie

zamówienia.

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy

z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.

o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r., doradzał lub w inny

sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia,

zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego

wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym

wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem

wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni

termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na

celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Z kolei w myśl ust. 2 ww. przepisu, wykonawca

zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega

wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym

zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż

przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem

wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego

zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci

konkurencji. Jednocześnie stosownie do treści art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli, w

przypadkach, o których mowa w doszło do zakłócenia konkurencji

wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy

z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o

ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji

może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona

przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a

ustawy Pzp).

Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy wykonawca SAFEGE, który brał udział

w przygotowaniu części dokumentacji postępowania (program funkcjonalno - użytkowy) na

wybór generalnego wykonawcy robót budowlanych, był jednocześnie zaangażowany

w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na

okoliczność, iż dokumentacja zamówienia przygotowana przez SAFEGE w ramach

zamówienia dotyczącego robót budowlanych była elementem dokumentacji niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższa okoliczność - w ocenie Odwołujących -

dawała SAFEGE przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, co doprowadziło

do zakłócenia konkurencji, którego nie można inaczej wyeliminować niż poprzez wykluczenie

Wykonawcy z postępowania.

Rozważając całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba doszła do przekonania, że

stanowisko prezentowane przez Odwołujących nie zasługiwało na aprobatę. Przede

wszystkim podkreślić należy, że okoliczność, iż wykonawca SAFEGE wykonał pewien zakres

dokumentacji (programu funkcjonalno - użytkowego) wytworzonej w ramach innego

postępowania o udzielenie zamówienia, a która decyzją Zamawiającego została

wykorzystana w niniejszym postępowaniu nie przesądza a priori, że SAFEGE był

zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania. Takiej okoliczności nie

dostrzegł zresztą sam Zamawiający, który w protokole postępowania nie wskazał środków

mających na celu zapobieżeniu zakłóceniu uczciwej konkurencji w przypadku, o którym

mowa w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 4 protokołu).

Dalej wskazać należy, iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia są usługi polegające na pełnieniu obowiązków Inżyniera Kontraktu wraz ze

świadczeniem usług nadzoru inwestorskiego. Z kolei jak wynika z art. 103 ust. 2 ustawy Pzp,

jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych

w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje

przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. Tym samym program

funkcjonalno - użytkowy stanowi opis przedmiotu zamówienia w przypadku robót

budowlanych, a nie usług. Zdaniem składu orzekającego słusznie argumentował

Przystępujący, że przekazanie przez Zamawiającego w ramach niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia dokumentacji wytworzonej przez SAFEGE na potrzeby innego

postępowania nie oznacza automatycznego zaangażowania SAFEGE w przygotowanie

przedmiotowego zamówienia. Inaczej rzecz biorąc, w okolicznościach rozpoznawanej

sprawy nie można stwierdzić, że stworzony przez SAFEGE program funkcjonalno -

użytkowy powstał w celu przygotowania niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

na usługi Inżyniera Kontraktu, co przekłada się na brak podstaw do uznania, iż Wykonawca

był zaangażowany w przygotowanie tego postępowania.

Niezależnie od powyższego dodać należy, że jak wynika z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp,

przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania po stronie zamawiającego leży obowiązek

zapewnienia wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego zaangażowanie

w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W ocenie

Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy Zamawiający nie zrealizował powyższego

obowiązku. Poinformowanie SAFEGE o wpływie pisma Odwołującego z dnia 9 września

2021 r. połączone z prośbą o ustosunkowanie się do treści zarzutów w nim zawartych nie

oznacza, że Zamawiający zrealizował spoczywające na nim obowiązki ustawowe i wezwał

Wykonawcę w trybie określonym w ustawie Pzp do możliwości udowodnienia, że

zaangażowanie wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie

zakłóci konkurencji.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie zaktualizowała

się przesłanka wykluczenia SAFEGE z postępowania, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6

ustawy Pzp. Tym samym ww. zarzut podlegał oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Izba uwzględniła zarzuty zawarte w punkcie 1, 2 i 3 petitum odwołania oraz oddaliła

zarzut zawarty w punkcie 4 petitum odwołania. Z uwagi na rodzaj zarzutów uwzględnionych

przez Izbę oraz ich wagę dla rozstrzygnięcia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów

w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z ust. 3 ww. rozporządzenia. Wobec

powyższego Izba zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego

kwotę 18 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ...................................

Członkowie: ...................................

29