KIO 3233/21

Sygn. akt: KIO 3233/21

WYROK

z dnia 26 listopada 2021 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aleksandra Patyk

Protokolant: Klaudia Kwadrans

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 r. przez

wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym

przez Gminę Wąchock

orzeka:

1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1.

petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła wymogu

złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia

14 - dniowego terminu na przekazanie harmonogramu odpadów przez wykonawcę

oraz wprowadzenia 3 - dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz

punkcie 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 i 11 petitum odwołania.

2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu

modyfikację postanowień dokumentów zamówienia poprzez:

a) wprowadzenie postanowienia, zgodnie z którym przekazanie Zamawiającemu

harmonogramu odbioru odpadów nastąpi w terminie 10 dni od przekazania

wykonawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady;

b) wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem świadczenia usług

objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania wykonawcy

wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady oraz

ujednolicenie początkowego terminu realizacji zamówienia;

c) wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do

którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części

przedmiotu zamówienia).

3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Wąchock i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -

wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od

odwołania;

3.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Wąchock na rzecz Odwołującego -

wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ...................................

Sygn. akt: KIO 3233/21

Zamawiający - Gmina Wąchock [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na odbiór,

transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki

Odpadów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r. (znak

postępowania: GKE.271.1.2021).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 20 października 2021 r. pod numerem 2021/S 204 - 533279.

W dniu 2 listopada 2021 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz

SWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp

poprzez formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do wykonania warunków zamówienia

(opis przedmiotu zamówienia) preferujących aktualnego wykonawcę w zakresie w jakim

Zamawiający wymaga od wykonawców złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu

odbioru odpadów, jak również w zakresie uzgodnienia harmonogramu i przekazania

uzgodnionego harmonogramu mieszkańcom do 1 stycznia 2022 r., co jest niemożliwe do

wykonania dla innych wykonawców poza aktualnie realizującym zamówienie z uwagi na brak

danych adresowych i innych informacji niezbędnych dla sporządzenia wstępnego

harmonogramu;

2. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania terminu realizacji umowy

(rozpoczęcia realizacji usług objętych umową oraz realizacji zakresów cząstkowych)

w okresach dziennych względem terminu zawarcia umowy i określanie ich konkretną datą,

pomimo braku uzasadnionej przyczyny takiego określenia oraz w sposób, który nie zapewnia

wystarczającego czasu na dokonanie czynności przygotowawczych do realizacji usług

objętych umową, co powoduje przeniesienie na Wykonawcę ryzyk opóźnień

w zawarciu umowy oraz preferuje dotychczasowego wykonawcę;

3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez formułowanie nieprecyzyjnych i niemożliwych do

wykonania warunków zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w zakresie miejsc

przetwarzania odpadów (właściwych instalacji);

4. art. 112 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie niejednoznacznych i nadmiernych warunków udziału

w postępowaniu dotyczących posiadania umowy z instalacją oraz analogicznych wymagań

w opisie przedmiotu zamówienia;

5. art. 87 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niepodanie w SWZ

i Ogłoszeniu o zamówieniu tożsamych informacji dotyczących warunków udziału

w postępowaniu, fakultatywnych podstaw wykluczenia i wadium;

6. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez sformułowanie

w sposób niejednoznaczny i naruszający uczciwą konkurencję obowiązku zapewnienia

wyposażenia w pojemniki mieszkańcom, którzy nie wyposażą nieruchomości w pojemniki;

7. art. 457(1) kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 464 ustawy Pzp w zw. z art. 353(1) kc

poprzez bezzasadne zastosowanie regulacji dotyczących podwykonawstwa

w umowie na roboty budowlane do zamówienia na usługi;

8. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp

i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezagwarantowanie minimalnej wartości świadczenia

Wykonawcy oraz ograniczanie świadczenia Wykonawcy bez gwarancji minimalnej wartości

świadczenia dla Wykonawcy;

9. art. 353(1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 8

ust. 1 ustawy Pzp poprzez przekroczenie granic swobody umów w formułowaniu

projektowanych postanowień umowy poprzez nieuregulowanie przypadku realizacji usług

w kontekście przekroczenia maksymalnej wartości wynagrodzenia, przy równoczesnym

obowiązku odbierania odpadów niezależnie od ilości;

10. art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez niewskazanie

maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od

Wykonawcy w ramach umowy na realizację zamówienia;

11. art. 353(1) kc i art. 483 kc w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 16 ustawy Pzp poprzez brak

jednoznacznego wskazania podstaw odpowiedzialności w par. 10 ust. 2 wzoru umowy na

zasadzie winy, co stanowi naruszenia granic swobody umów;

12. naruszenie innych przepisów wskazanych w odwołaniu i w sposób tam określony.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu, SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia

(OPZ) oraz projektowanych postanowień umowy (wzoru umowy) w zakresie i w sposób

szczegółowo określony w dalszej części odwołania, przy czym wprowadzane modyfikacje

muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia, wobec których jest

to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Odnośnie zarzutu 1. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SWZ w rozdziale I

(OPZ) pkt 3 ppkt 8) zobowiązuje Wykonawcę do przedstawienia w ofercie wstępnego

harmonogramu odbioru odpadów komunalnych, na podstawie którego miałaby być

realizowana usługa odbioru odpadów (z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu

zamówienia) z podziałem na odpady segregowane, odpady zmieszane wraz z określeniem

kolejności miejscowości, z których odbierane zostaną odpady). Takie wymaganie nie jest

możliwe do realizacji na etapie składania ofert przez podmiot, który wcześniej nie wykonywał

podobnej usługi na terenie Gminy Wąchock, ponieważ nie zna on dokładnych adresów

posesji, z których mają być odbierane odpady. Takie wymaganie w sposób oczywisty

preferuje aktualnego wykonawcę, ponieważ tylko on posiada informacje niezbędne do

sporządzenia harmonogramu, nawet w jego wstępnej wersji. Pozostali wykonawcy nie są

w stanie sporządzić takiego dokumentu. Taką możliwość uzyskają dopiero po otrzymaniu od

Zamawiającego danych niezbędnych do jego sporządzenia, w tym danych adresowych, a te

nie zostały przekazane w SWZ ani nie jest przewidziana procedura ich przekazania przed

upływem terminu składania ofert. Sporządzenie takiego harmonogramu w oparciu

o uzyskane informacje wymaga również odpowiedniego czasu warunkowanego datą

przekazania niezbędnych danych. Takie możliwości ma tylko aktualny wykonawca. Tym

samym niedopuszczalne jest wymaganie sporządzenia wstępnego harmonogramu wraz ze

złożeniem oferty. Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawca dostarczył harmonogram

mieszkańcom do dnia 1 stycznia 2022 r. obejmujący wszystkie frakcje odpadów, podczas

gdy nie jest wiadome ani kiedy otrzyma niezbędne dane, ani kiedy zostanie podpisana

umowa. Harmonogram musi zostać uzgodniony z Zamawiającym przed jego przekazaniem

mieszkańcom, co wymaga odpowiedniego czasu zarówno na jego sporządzenie, jak i proces

uzgodnień. Biorąc pod uwagę termin składania ofert (aktualnie 15 listopada 2021 r.) oraz

niezbędny czas na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy, umowa może zostać

zawarta w takim terminie, że wykonawca nie będzie miał w ogóle czasu ani na sporządzenie

ani na uzgodnienie harmonogramu, co także preferuje aktualnego wykonawcę.

Sporządzenie i uzgodnienie harmonogramu wymaga minimalnego terminu 2 tygodni po

zawarciu umowy i przekazaniu niezbędnych danych do jego sporządzenia. Obowiązek

w tym zakresie wynika także z par. 2 ust 5 umowy.

Żądanie: Odwołujący wniósł o wykreślenie z SWZ w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8

wymagania złożenia harmonogramu wraz z ofertą oraz zmianę pozostałych wymagań

zawartych w rozdziale I (OPZ) pkt 3 ppkt 8 i par. 2 ust. 5 wzoru umowy w ten sposób, że

harmonogram odbioru odpadów zostanie powiązany z podpisaniem umowy i przekazaniem

danych do jego sporządzenia wykonawcy wraz ze wskazaniem niezbędnego terminu na

jego przygotowanie i uzgodnienie, nie krótszego niż 14 dni od dnia otrzymania wykazu

adresów. Ponadto Zamawiający winien być zobowiązany do uzgodnienia harmonogramu

w terminie 3 dni od jego otrzymania.

W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyznaczył początek

realizacji usług na 1 stycznia 2022 r. Biorąc po uwagę, że termin składania ofert wyznaczony

został na 15 listopada 2021 r., terminy ustawowe związane z badaniem i oceną ofert oraz

możliwym terminem zawarcia umowy, wykonawca w praktyce nie będzie dysponował

żadnym okresem przygotowawczym przed rozpoczęciem realizacji usług, co

w sposób oczywisty preferuje aktualnego wykonawcę. Taka preferencja jest sprzeczna

z podstawowym zasadami prawa zamówień publicznych, w tym zasadą równego traktowania

i zakazem dyskryminacji. Ponadto szereg terminów cząstkowych jest wyznaczonych datami,

w szczególności wskazanym 1 stycznia 2022 r., co pozostaje w sprzeczności z możliwością

ich dotrzymania przez wykonawcę, który nie jest aktualnym wykonawcą. Taki sposób

wyznaczenia terminów pozostaje w sprzeczności z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp.

Odwołujący szacuje, że okres przygotowawczy powinien wynieść co najmniej 2 miesiące od

podpisania umowy.

Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie modyfikacji wzoru umowy oraz SWZ poprzez

wskazanie odpowiednich okresów na realizację obowiązków liczonych od podpisania umowy

i niewyznaczanie ich datami dziennymi oraz przewidzenie okresu przygotowawczego przed

rozpoczęciem świadczenia usług w wymiarze co najmniej 2 miesięcy.

W zakresie zarzutu 8. Odwołujący podał, iż w SWZ oraz umowie Zamawiający określił

zakres prac Wykonawcy. Równocześnie Zamawiający nie wprowadził żadnej minimalnej

wartości realizacji przedmiotu zamówienia. Określenie jedynie szacunkowej górnej granicy

przedmiotu zamówienia bez wskazania minimalnej wielkości zamówienia, do której

zrealizowania Zamawiający jest zobowiązany, nie spełnia wymogów należytego określenia

przedmiotu zamówienia wynikających z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, aby przedmiot zamówienia

był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. KIO w jednym z wyroków wskazała, że:

„Zamawiający nie opisując wielkości gwarantowanych stosuje praktykę, która pozostawia

wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy,

oraz uniemożliwia właściwą kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje

przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą

równości stron umowy” (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r.

sygn. akt: KIO/UZP 33/07). Wyrok ten zachował w pełni aktualność. Wręcz uzyskał

wzmocnienie w postaci regulacji art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, z której jednoznacznie wynika, że

przewidywane postanowienia umowy nie mogą zawierać możliwości ograniczenia zakresu

zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości

świadczenia stron. Na Zamawiającym spoczywa zatem każdorazowo obowiązek określenia

minimalnej wartości lub wielkości przedmiotu świadczenia. Ponadto Zamawiający w par. 13

ust. 1 pkt 2 przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu

zobowiązania Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy

Pzp. W ocenie Odwołującego specyfika tego postępowania wymaga, aby określenie

minimalnego wynagrodzenia nastąpiło poprzez odniesienie do szacowanego łącznego

wynagrodzenia i wynosiło co najmniej 80% maksymalnego łącznego wynagrodzenia.

Żądanie: Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu określenia minimalnej wielkości

lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do którego zrealizowania Zamawiający będzie

zobowiązany (gwarantowana część przedmiotu zamówienia), wskazując, że warunkach

przedmiotowego zamówienia adekwatne jest wskazanie minimalnej wartości zobowiązania

Zamawiającego, stanowiącej 80% wartości wynagrodzenia określonego w paragrafie 8 ust. 5

wzoru umowy. Dotyczy to także par. 13 ust. 1 pkt 2.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 listopada 2021 r. oświadczył, że

dokonał zmian w SWZ, załączniku nr 7 do SWZ wzór umowy oraz ogłoszeniu o zamówieniu

uznając wszystkie zarzuty Odwołującego.

Jednocześnie w zakresie zarzutu 1. Zamawiający podał, iż uznaje, że przedłożenie

harmonogramu wraz z ofertą może być dla Odwołującego problematyczne dlatego zgodnie

z oczekiwaniami Odwołującego dokonuje zmiany SWZ polegającej na wyeliminowaniu

z rozdz. I pkt. 3 podpunktu nr 8. W celu uwzględnienia wniosków Odwołującego wprowadza

się nowe zapisy w SWZ rozdz. XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c.

Zamawiający uzasadniał, że harmonogram odbioru odpadów opracowywany jest dla ulic

ewentualnie całych mniejszych miejscowości a nie dla indywidualnych gospodarstw

domowych dlatego Zamawiający nie widzi potrzeby przekazywania odwołującemu wykazu

adresów. W świetle obowiązujących przepisów Zamawiający nie może ograniczać odbioru

odpadów pochodzących z nieruchomości zamieszkałych ponieważ zgodnie z art. 3. ust. 2

pkt 3) ustawy z 13.09.1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tej. DZU z 2021

poz. 888 ze zmianami) gmina obejmuje wszystkich właścicieli nieruchomości na terenie

gminy systemem gospodarowania odpadami komunalnymi, a w tym przypadku właścicieli

nieruchomości zamieszkałych. Dlatego, nie ma potrzeby konkretnie wskazywać miejsca

odbioru odpadów, bo wszystkie odpady z nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy

powinny być odebrane i zagospodarowane. SWZ zawiera wszystkie dane konieczne do

opracowania harmonogramu odbioru odpadów:

- ilość mieszkańców w poszczególnych miejscowościach,

- ilość gospodarstw w poszczególnych miejscowościach.

Po dokonaniu oględzin w terenie, mając do dyspozycji np. geoportal oraz na podstawie

własnego doświadczenia (Odwołujący świadczy analogiczne usługi w gminach sąsiednich)

opracowanie harmonogramu nie powinno stanowić problemu.

W zakresie zarzutu 2. Zamawiający podał, że uznał wnioski Odwołującego dokonując

zmian w §2 wzoru umowy. Zamawiający przewidział 19 - dniowy okres przygotowawczy

(10+3+6) przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych. Gmina

Wąchock należy do mniejszych gmin, ilość zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, 1863

gospodarstwa, mały obszar oraz zwarta zabudowa sprawia, że 19 dniowy okres

przygotowawczy jest zupełnie wystarczający. Wykonawca w 25 dniowym okresie od dnia

ogłoszenia do dnia składania ofert mając do dyspozycji dane w SWZ takie jak ilość

zadeklarowanych mieszkańców 4897 osób, ilość gospodarstw 1863 na podstawie dokonanej

wizji w terenie oraz danych dostępnych na geoportalu korzystając ze swojego doświadczenia

mógł wykonać prace przygotowawcze np. opracować wstępny harmonogram odbioru

odpadów itp. Dodając do tego 19 dniowy okres przygotowawczy po podpisaniu umowy to

daje w sumie 44 dni na przygotowanie się do świadczenia usług objętych zamówieniem.

Zaproponowany przez Wykonawcę dwumiesięczny okres przygotowawczy po podpisaniu

umowy jest nieuzasadniony biorąc pod uwagę wielkość gminy i wynikający z tego faktu

zakres zamówienia.

W zakresie zarzutu 8 i 9 Zamawiający podał, że w SWZ i we wzorze umowy nie

ograniczył zakresu zamówienia ponieważ w § 8 ust. 5 zapisano „Łączna szacowana wartość

zamówienia” a nie maksymalna wartość zamówienia ponadto nie ma nigdzie zapisów, że

wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. W celu wyeliminowania wątpliwości Odwołującego

Zamawiający zmienił zapisy par 8 wzoru umowy doprecyzowując zapisy par. 8 ust. 5 oraz

wprowadzając do par 8 wzoru umowy ust. 6, które mają następujące brzmienie:

5. Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi

...........zł brutto.

6. Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości

zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których

mowa w ust. 2 i 3.

Zamawiający zmieniając wzór umowy wyraźnie określił, że nie ogranicza ostatecznej

wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości zamówienia, będzie ona zależna od ilości

odebranych odpadów komunalnych w związku z czym art. 433 pkt 4 nie ma w tym przypadku

zastosowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów

ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym

odwołaniu. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz

wyjaśnieniami i modyfikacjami.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia

Odwołującego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021

r.

Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego

stanowiący wydruk ze strony internetowej Gminy Wąchock.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem I pkt 1 SWZ - opis przedmiotu zamówienia obejmuje: odbiór,

transport i zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych pochodzących z wszystkich

nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Wąchock oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki

Odpadów Komunalnych w Wąchocku od dnia 01.01.2022 r. do dnia 31.12.2022 r.

Zgodnie z rozdziałem II SWZ - termin wykonania zamówienia od 01.01.2022 r. - do

31.12. 2022 r.

Wzór umowy stanowił załącznik nr 7 do SWZ.

Zgodnie z § 2 wzoru umowy:

1. Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,

transportu i zagospodarowania odpadów w terminie od dnia 01 stycznia 2022 r. do dnia

31 grudnia 2022 r.

2. Wykonawca wyposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki

odpadów, zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.

oraz każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji odpadów.

3. Wykonawca dostarczy worki nowym kontrahentom w czasie świadczenia usługi, w ciągu

3 dni od daty zgłoszenia nieruchomości do obsługi.

4. Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów

zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 01.01.2022 r.

5. Wykonawca dostarczy właścicielom nieruchomości, uzgodniony z Zamawiającym

Harmonogram odbioru wszystkich frakcji odpadów komunalnych, w nieprzekraczalnym

terminie do dnia 01.01.2022 r.

Zgodnie z § 8 ust. 5 wzoru umowy, łączna szacowana wartość zamówienia,

obliczona zgodnie z ofertą wynosi.................zł brutto.

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, Zamawiający przewiduje możliwość zmian

postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, w następujących przypadkach:

odstąpienia na wniosek Zamawiającego od realizacji części zamówienia i związanej z tym

zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia obiektywnych okoliczności, których

Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie przygotowania postępowania, a które

powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez ograniczenia zakresu zamówienia

powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki z uwagi na zamierzony cel realizacji

przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał zmian we wzorze umowy

m.in. w zakresie § 2 nadając mu brzmienie:

1. Wykonawca zrealizuje usługę objętą przedmiotem zamówienia w zakresie odbierania,

transportu i zagospodarowania odpadów w terminie od dnia podpisania niniejszej umowy do

dnia 31 grudnia 2022 r.

2. Wykonawca wyposaży nieruchomości zamieszkałe, w worki do selektywnej zbiórki

odpadów, zgodnie z opisem SWZ, każdorazowo przy odbiorze poszczególnych frakcji

odpadów, również przy ostatnim odbiorze w ramach niniejszego zamówienia.

3. Wykonawca dostarczy worki nowym kontrahentom w czasie świadczenia usługi, w ciągu 3

dni od daty zgłoszenia nieruchomości do obsługi.

4. Wykonawca wyposaży PSZOK w pojemniki i kontenery do selektywnej zbiórki odpadów

zgodnie z opisem SIWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19 dni od dnia podpisania

niniejszej umowy.

5. Wykonawca wydrukuje i dostarczy do Urzędu Miasta i Gminy w Wąchocku 1500 szt.

uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4, obejmującego wszystkie

frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania uzgodnionego harmonogramu

przez Zamawiającego.

Zmianie uległ również § 8 ust. 5 i 6 wzoru umowy, które otrzymały brzmienie:

5. Łączna szacowana orientacyjna wartość zamówienia, obliczona zgodnie z ofertą wynosi

...........zł brutto.

6. Zamawiający nie ogranicza ostatecznej wysokości wynagrodzenia za wykonanie całości

zamówienia, będzie ona zależna od ilości odebranych odpadów komunalnych o których

mowa w ust. 2 i 3.

Jednocześnie pismem z dnia 8 listopada 2021 r. Zamawiający dokonał modyfikacji

SWZ w zakresie rozdziału XII wprowadzając dodatkowy punkt nr 8 i ppkt. a, b, c

w brzmieniu:

8) Po podpisaniu umowy strony zobowiązane są do:

a) Wykonawca zobowiązany jest do złożenia harmonogramu odbioru odpadów

komunalnych, na podstawie którego miałaby być realizowana usługa odbioru odpadów

(z uwzględnieniem całego okresu realizacji przedmiotu zamówienia z podziałem na odpady

segregowane, odpady zmieszane wraz z określeniem kolejności miejscowości, z których

odbierane zostaną odpady) w ciągu 10 dni od dnia podpisania umowy. Harmonogram musi

uwzględniać częstotliwość odbioru odpadów zgodną z zapisami Regulaminu utrzymania

czystości i porządku na terenie Gminy Wąchock i SWZ. Obowiązkiem Wykonawcy jest

aktualizowanie Harmonogramu w miarę zaistniałych potrzeb - informując Zamawiającego

z miesięcznym wyprzedzeniem. Wywóz odpadów będzie odbywał się ściśle wg

Harmonogramu, uzgodnionego przez Wykonawcę i Zamawiającego.

b) Zamawiający jest zobowiązany do wniesienia uwag i zatwierdzenia harmonogramu

w terminie do 3 dni od dnia jego otrzymania.

c) Wykonawca zobowiązany jest wydrukować i dostarczyć do Urzędu Miasta i Gminy

w Wąchocku 1500 szt. uzgodnionego z Zamawiającym Harmonogramu w formacie A4,

obejmującego wszystkie frakcje odpadów, w ciągu 6 dni licząc od dnia przekazania

uzgodnionego harmonogramu przez Zamawiającego.

Izba zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego

w punkcie 1. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła

wymogu złożenia wraz z ofertą wstępnego harmonogramu odbioru odpadów, wprowadzenia

14 - dniowego terminu na przekazanie harmonogramu odpadów przez wykonawcę oraz

wprowadzenia 3 - dniowego terminu na uzgodnienie harmonogramu oraz w punkcie 3, 4, 5,

6, 7, 9, 10 i 11 petitum odwołania wobec złożonego przez Zamawiającego oświadczenia

o uwzględnieniu ww. zarzutów zawartego w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. i dokonanych

zmian dokumentów zamówienia, jak również stanowiska Odwołującego przedstawionego

w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron, podlegało umorzeniu. Ww. zarzuty nie były

przedmiotem rozpoznania Izby.

W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

Zarzut 1 i 2.

Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 436

pkt 1 ustawy Pzp (zarzut 1) oraz zarzut naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

(1) kc i art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp (zarzut

2) Izba uznała za zasadne.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Stosownie do ust. 4 ww. przepisu, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,

który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który

charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli

mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców

lub produktów.

Jednocześnie w myśl art. 16 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest przygotować

i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny.

Z kolei w art. 436 pkt 1 ustawy Pzp wskazano, że umowa zawiera postanowienia

określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót

budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części

usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub

latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.

Izba odniesie się do ww. zarzutów łącznie z uwagi na ich ścisły związek.

Izba podzieliła argumentację Odwołującego, iż sporządzony przez Zamawiającego

opis przedmiotu zamówienia nie został ukształtowany w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący oraz preferował dotychczasowego wykonawcę usług objętych zamówieniem.

Za nieprzekonującą Izba uznała argumentację Zamawiającego dotyczącą braku potrzeby

przekazania przyszłemu wykonawcy zamówienia wykazu adresów, z których odbierane będą

odpady. W ocenie Izby informacja w powyższym zakresie ma kluczowe znaczenie dla

prawidłowego opisania przedmiotu zamówieniu, w tym właściwego ustalenia czy dana

nieruchomość jest zamieszkana, czy jej właściciel złożył stosowną deklarację, czy pod

danym adresem jest jedno czy kilka gospodarstw domowych, przekładającego się na

prawidłową realizację niniejszego zamówienia i jednocześnie zadowolenie społeczności

lokalnej. Zdaniem Izby Zamawiający, który posiada wszelkie możliwe dane w ww. zakresie

w sposób nieuzasadniony przerzucił na wykonawcę ryzyko związane z prawidłowym

ustaleniem wykazu adresów, z których mają być odbierane odpady, a w konsekwencji ryzyko

opóźnień w rozpoczęciu świadczenia usługi, podczas gdy sporządzenie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób jednoznaczny, wyczerpujący oraz niedyskryminacyjny jest

podstawowym zadaniem Zamawiającego. Ponadto jak wykazał Odwołujący nie polegało na

prawdzie twierdzenie Zamawiającego, że harmonogram odbioru odpadów opracowany jest

dla poszczególnych ulic, ewentualnie całych mniejszych miejscowości. Ze złożonego przez

Odwołującego dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej Zamawiającego wynika, że

harmonogram odbioru odpadów ustalany jest dla miejscowości, ulicy i nr domu.

Powyższa kwestia pozostaje w ścisłym związku z zarzucanym przez Odwołującego

brakiem wyznaczenia okresu przygotowawczego, który poprzedzałby świadczenie usług

objętych niniejszym zamówieniem, w wymiarze 21 dni od przekazania przez Zamawiającego

wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady - zgodnie ze

zmodyfikowanym w toku rozprawy żądaniem Odwołującego (pierwotnie 2 miesięczny okres

przygotowawczy). W powyższym zakresie wskazać należy, iż mimo że Zamawiający

w piśmie z dnia 9 listopada 2021 r. wskazał, że przewidział 19 - dniowy okres

przygotowawczy przed rozpoczęciem świadczenia usług odbioru odpadów komunalnych, to

jednak ze zmodyfikowanych dokumentów zamówienia nie wynika w sposób niebudzący

wątpliwości, że taki okres został wprowadzony. Powyższa okoliczność pośrednio wynika

z treści zmodyfikowanego pismem z dnia 8 listopada 2021 r. §2 ust. 4 wzoru umowy,

zgodnie z którym wykonawca zobowiązany jest wyposażyć PSZOK w pojemniki i kontenery

do selektywnej zbiórki odpadów zgodnie z opisem SWZ, w nieprzekraczalnym terminie do 19

dni od podpisania umowy. Pośrednio również dokonując pismem z dnia 8 listopada 2021 r.

modyfikacji SWZ w zakresie wprowadzenie do rozdziału XII punktu 8 ppkt. a, b, c 19 -

dniowego okresu na sporządzenie, uzgodnienie i wydrukowanie harmonogramu odbioru

odpadów Zamawiający wyznaczył dodatkowy czas liczony od momentu podpisania umowy,

w którym wykonawca winien podjąć niezbędne działania mające na celu przygotowanie

stosownego harmonogramu. Zauważyć jednak należy, iż okresu przygotowawczego,

poprzedzającego rozpoczęcie usługi właściwej, nie można utożsamiać wyłącznie

z przygotowaniem harmonogramu odpadów, czy też wyposażeniem PSZOK w pojemniki

i kontenery. Jak wyjaśnił w toku rozprawy Odwołujący w tzw. okresie przygotowawczym

wykonawca musi podjąć szereg innych czynności niż powyższe, w tym np. zamówić worki,

które muszą zostać odpowiednio oklejone, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego.

Jednocześnie nie zasługiwało na aprobatę stanowisko Zamawiającego, który podnosił, że

wydłużony termin składania ofert dodatkowo powiększony o 19 - dniowy okres

przygotowawczy umożliwiał wykonawcy wykonanie prac przygotowawczych np. dotyczących

opracowania wstępnego harmonogramu odbioru odpadów. Zdaniem Izby nie sposób

wymagać od potencjalnego wykonawcy wykonania szeregu czynności związanych

z wykonaniem umowy o zamówienie publiczne, już na etapie przygotowywania oferty,

w sytuacji gdy wykonawca nie ma pewności co do uzyskania zamówienia.

Jednocześnie słusznie zauważył Odwołujący, że dokonana przez Zamawiającego

pismem z dnia 8 listopada 2021 r. modyfikacja była niepełna i doprowadziła do rozbieżności

w treści specyfikacji w zakresie początkowego terminu realizacji zamówienia (vide §2 wzoru

umowy po zmianach z 8 listopada 2021 r.). Zgodnie bowiem z rozdziałem I pkt 1 oraz

rozdziałem II SWZ, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych ma się

rozpocząć 1 stycznia 2022 r. Powyższa kwestia winna zostać ujednolicona przez

Zamawiającego we wszystkich dokumentach zamówienia.

Uwzględniając ww. zarzuty Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie

postanowienia, zgodnie z którym przekazanie harmonogramu odbioru odpadów nastąpi

w terminie 10 dni od przekazania wykonawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których

odbierane będą odpady oraz wprowadzenie okresu przygotowawczego przed rozpoczęciem

świadczenia usług objętych zamówieniem w wymiarze co najmniej 21 dni od przekazania

wykonawcy wykazu nieruchomości (adresów), z których odbierane będą odpady.

Zamawiający winien również ujednolić w dokumentach zamówienia początkowy termin

realizacji zamówienia.

Zarzut nr 8

Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 16 ustawy Pzp i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.

Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą

przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający

może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób

precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym

gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może

ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności

co do gwarantowanego poziomu świadczenia.

Odnosząc się do ww. zarzutu wskazać należy, iż za prawidłowe Izba uznała

stanowisko Odwołującego, który podnosił, że w dokumentach zamówienia Zamawiający

winien określić minimalną wielkość lub wartość zobowiązania, które zostanie zlecone

wykonawcy. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający podał jedynie dane

szacunkowe dotyczące liczby mieszkańców, przewidywanej ilości gospodarstw domowych,

czy też dane historyczne dotyczące rodzaju i ilości odebranych odpadów komunalnych oraz

odpadów przekazanych przez mieszkańców do PSZOK. Na podstawie danych historycznych

zawartych w tabelach nr 5 i 6 SWZ dotyczących ilości odpadów odebranych w 2021 r.

wykonawca obowiązany był oszacować cenę oferty. W ocenie Izby z postanowień SWZ,

w tym wzoru umowy, nie wynika jednak minimalny gwarantowany zakres świadczenia

należnego wykonawcy z tytułu realizacji zamówienia. Innymi słowy, w dokumentach

zamówienia Zamawiający nie podał gwarantowanego zakresu zamówienia (jego ram) co do

zakresu/liczby poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca realizujący umowę

w sprawie zamówienia publicznego zobowiązany będzie odebrać i zagospodarować.

Powyższe rozważania dotyczą także §13 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy, w którym Zamawiający

przewidział ograniczenie zakresu umowy, nie precyzując minimalnego zakresu zobowiązania

Zamawiającego, co pozostaje wprost w sprzeczności z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Ww.

postanowieniu umownym Zamawiający zastrzegł możliwość odstąpienia od realizacji części

zamówienia i związanej z tym zmiany wynagrodzenia, pod warunkiem wystąpienia

obiektywnych okoliczności, których Zamawiający nie mógł przewidzieć na etapie

przygotowania postępowania, a które powodują, że wykonanie przedmiotu zamówienia bez

ograniczenia zakresu zamówienia powodowałoby dla Zamawiającego niekorzystne skutki

z uwagi na zamierzony cel realizacji przedmiotu zamówienia i związane z tym racjonalne

wydatkowanie środków publicznych.

W świetle powyższego przedmiotowy zarzut zasługiwał na uwzględnienie, wobec

czego Izba nakazała Zamawiającemu zmianę postanowień dokumentów zamówienia

poprzez wprowadzenie minimalnej wielkości lub wartości zobowiązania Zamawiającego, do

którego zrealizowania Zamawiający będzie zobowiązany (gwarantowanej części przedmiotu

zamówienia). Za nieuzasadnione Izba uznała natomiast wprowadzenie minimalnej wielkości

lub wartości zobowiązania na poziomie 80% z uwagi na brak jakiejkolwiek argumentacji

Odwołującego w ww. zakresie. Nie wyklucza to bynajmniej przyjęcia przez Zamawiającego

wskaźnika na poziomie proponowanym przez Odwołującego, o ile znajdzie on uzasadnienie

w obiektywnych i uzasadnionych potrzebach Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020

r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na

rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący: ...................................

15