KIO 3221/21

Sygn. akt: KIO 3221/21

WYROK

z dnia 18 listopada 2021 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 16 listopada 2021 roku, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2021 roku przez

wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w

Komornikach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Województwo

Zachodniopomorskie - Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w

Szczecinie

przy udziale wykonawcy Furniko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koszalinie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok,

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Sygn. akt: KIO 3221/21

Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - Urząd Marszałkowski

Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie - prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa mebli dla Urzędu

Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września

2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej

dalej ustawą P.z.p.

W dniu 2 listopada 2021 roku wykonawca Fabryka Mebli Biurowych Maro Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Komornikach (dalej: odwołujący) wniósł wobec odwołanie

wobec czynności zamawiającego, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p.,

2. Art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p.

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. Unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;

2. Unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;

3. Dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego

4. Dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

W ocenie odwołującego wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania

określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. posiadanie przez odwołującego interesu w

uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący wskazał, że złożył ważną,

niepodlegającą odrzuceniu ofertę, wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz

brak przesłanek do wykluczenia. Zamawiający nie dokonał oceny przedłożonych dokumentów

należycie oraz z poszanowaniem przepisów ustawy P.z.p., w wyniku której dokonał odrzucenia

oferty odwołującego i w konsekwencji unieważnienia postępowania. Uwzględnienie odwołania

i unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienia odrzucenia oferty

odwołującego da możliwość uznania oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2021 roku wniósł o:

1. oddalenie odwołania,

2. zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2021 roku odwołujący i

zamawiający oświadczyli, że wniosków w zakresie przyznania kosztów postępowania

odwoławczego nie składają.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca

Furniko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Koszalinie (przystępujący).

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z rozdziałem VII ust. 2 pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia o udzielenie

przedmiotowego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co

najmniej 3.000.000,00 zł.

Termin składania ofert został wyznaczony na 20 września 2021 roku.

Zamawiający w dniu 06 października 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, m.in. dokument potwierdzający ubezpieczenie OC. W

odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2021 r. odwołujący przesłał

Aneks do polisy ubezpieczeniowej, zawarty na okres od dnia 07.10.2021 do 08.11.2021 r. Z

treści aneksu wynika, że zmiana wprowadzona do polisy dotyczy podwyższenia sumy

ubezpieczenia do kwoty 3.000.000,00 zł. Z dokumentu nie wynika, w jakim zakresie

odwołujący został ubezpieczony na wskazaną kwotę.

W dniu 13 października 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych. Odpowiadając na wezwanie odwołujący przedłożył

m.in. polisę ubezpieczeniową nr 913300003305 oraz aneks nr 2 do polisy ubezpieczeniowej.

Z treści aneksu wynika, że został zawarty w dniu 18 października 2021 r., a swoim okresem

obowiązywania obejmuje daty od dnia 1 września 2021 r. do 6 października 2021 r.

W dniu 20 października 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie

o unieważnieniu postępowania, informując jednocześnie o odrzuceniu oferty odwołującego

oraz wskazując uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia. W treści uzasadnienia

odrzucenia zamawiający wskazał na następujące podstawy odrzucenia oferty odwołującego:

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował również, że:

„W dniu 13 października 2021 r. Wykonawca został więc wezwany do uzupełnienia

podmiotowych środków dowodowych. Odpowiadając na wezwanie Wykonawca przedłożył

prawidłowo podpisane dokumenty referencyjne a także polisę ubezpieczeniową nr

913300003305 oraz aneks nr 2 do polisy ubezpieczeniowej. Z treści aneksu wynika, że został

zawarty w dniu 18 października 2021, a swoim okresem obowiązywania obejmuje daty od dnia

1 września 2021 r. do 6 października 2021 r. Przedstawione dokumenty nie zmieniają jednak

faktu, że na dzień składania ofert, tj. dzień 20 września 2021 r. Wykonawca nie był

ubezpieczony na wymaganą sumę tj. 3.000.000 zł Wsteczne potwierdzenie posiadania

ubezpieczenia wiążącego ubezpieczyciela od dnia zawarcia aneksu nie pozwala na przyjęcie,

iż wykonawca spełniał warunek w dniu składania ofert”.

Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym w szczególności: specyfikacji warunków zamówienia, wezwań

z dnia 6 i 13 października 2021 roku, polisy ubezpieczeniowej nr 913300003305 wraz z

Aneksami nr 1 i 2, informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 20 października 2021 roku.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba nie podziela

stanowiska zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołujący nie

wykazał materialnoprawnej przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej. W treści

odwołania odwołujący podniósł, że w jego przypadku zachodzą przesłanki określone w art.

505 § 1 ustawy P.z.p. i uzasadnił je własną oceną zaistniałej sytuacji. Izba wskazuje, że ustawa

P.z.p. nie ustanawia szczegółowych wymogów w zakresie wykazania przesłanek wskazanych

w art. 505 ust. 1. Wskazane przez odwołującego okoliczności wraz z ustalonym przez Izbę

stanem faktycznym pozwalają na stwierdzenie, iż w przypadku odwołującego mają miejsce

okoliczności uprawniające go do wniesienia odwołania.

Izba nie podziela również stanowiska zamawiającego dotyczącego

materialnoprawnego braku odwołania w postaci zaniechania podniesienia zarzutu naruszenia

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., stanowiącego jedną z podstaw odrzucenia oferty

odwołującego. Izba wskazuje, że prawidłowo podniesiony zarzut nie musi zawierać wskazania

konkretnego przepisu, którego naruszenia dopuścił się zamawiający. W myśl łacińskiej zasady

da mihi factum dabo tibi ius (podaj mi fakty, a ja wskażę ci prawo) wystarczy, że odwołujący

zarzut swój sformułuje w sposób jednoznacznie określający jego stanowisko w kwestii

budzącej jego sprzeciw. Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r., sygn. akt

X Ga 110/09/za stwierdził, iż o tym, jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w

postępowaniu, nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale

okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę.

Istotą sporu jest ocena, czy odwołujący w dniu składania ofert spełniał warunek udziału

w postępowaniu w zakresie znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej lub

ekonomicznej poprzez ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p., zamawiający określa warunki udziału w

postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę

zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je

jako minimalne poziomy zdolności. W myśl ust. 2, warunki udziału w postępowaniu mogą

dotyczyć:

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;

2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub

zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;

4) zdolności technicznej lub zawodowej.

Z kolei, stosownie do art. 115 ust. 1 ustawy P.z.p., w odniesieniu do sytuacji finansowej

lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez

wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W

tym celu zamawiający może wymagać m.in. posiadania przez wykonawcę odpowiedniego

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Stosownie do art. 124 ustawy P.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia

zamawiający:

1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia;

2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Zgodnie z art. 125 ust. 1, do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo

do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez

zamawiającego. W myśl ust. 3, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód

potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub

kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego

podmiotowe środki dowodowe.

Po myśli art. 126 ust. 1, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie,

nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

Stosownie zaś do art. 128 ust. 1, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w

art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń

składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa

wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym

terminie Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o

którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

Analiza wskazanych wyżej przepisów prawnych pozwala na wniosek, że wykonawca

musi spełniać warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i stan ten musi trwać

przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Przepisy ustawy P.z.p. nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W

następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy

rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których

uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek

dotyczący określonej sytuacji finansowej czy ekonomicznej należy do tzw. „warunków

pozytywnych” rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję

należytego wykonania zamówienia publicznego.

Rolę i znaczenie warunków udziału w postępowaniu potwierdza w swoim orzecznictwie

wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 maja 2011 r.

(sygn. akt KIO 978/11) Izba wskazała, że „(...) ustalenie warunków udziału w postępowaniu,

w tym opisu oceny sposobu spełniania tych warunków jest jedną z najważniejszych czynności

zamawiających, którzy zobowiązani są do określenia tych warunków w sposób dostatecznie

jasny i precyzyjny, by zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu jak i sami

zamawiający dokonując oceny spełniania tych warunków mogli ją przeprowadzić na zasadzie

zerojedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”).”

Mając na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, ustawodawca przyjął,

że ich spełnienie przez danego wykonawcę musi mieć miejsce już w dniu wyznaczonym na

składanie ofert i trwać przez cały okres postępowania. Wymóg ten dotyczy każdego

wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, co jest m.in. wyrazem zachowania zasady

równego traktowania wykonawców, zawartej w art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p.

Konkluzja, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu

składania ofert wynika z analizy przepisów zawartych w ustępach 1 i 3 art. 125 ustawy P.z.p.

Wykonawca składa wówczas oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które

jest jednocześnie dowodem potwierdzającym tę okoliczność.

Z ustaleń dokonanych w sprawie na podstawie wskazanych wyżej dokumentów

wynika, że odwołujący w dniu wyznaczonym na składanie ofert nie spełniał warunku

dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegającego na posiadaniu ubezpieczenia

od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co

najmniej 3.000.000,00 zł. Tym samym złożone przez niego wraz z ofertą oświadczenie z dnia

.......................w tym zakresie nie odpowiadało rzeczywistości.

Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy pozostaje okoliczność, że odwołujący w

dniu 18 października 2021 roku zawarł aneks do umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą

ubezpieczeniową nr 913300003305, z którego wynika objęcie ochroną ubezpieczeniową na

wymaganych warunkach w okresie od 1 września do 6 października 2021 roku. Zawarcie i

przedstawienie takiego aneksu nie oznacza bowiem, że odwołujący spełniał warunki udziału

w postępowaniu w dniu składania ofert, lecz że ubezpieczyciel, na podstawie zawartego w

dniu 18 października 2021 roku aneksu, a zatem po terminie składania ofert, objął ochroną

ubezpieczeniową okres poprzedzający moment zawarcia aneksu.

Czynność ubezpieczyciela ma taki skutek, że - przy spełnieniu określonych ustawowo

warunków (art. 806 § 2 K.c.) - materialny okres ubezpieczenia rozpoczyna się przed

formalnym początkiem okresu ubezpieczenia, co w niniejszym przypadku oznacza, że w dniu

20 października 2021 roku formalny okres ubezpieczenia na warunkach wymaganych w s.w.z.

jeszcze się nie rozpoczął, natomiast materialny został wykreowany przez dokonaną później

czynność prawną. Nie jest to równoznaczne ze spełnianiem warunków udziału w

postępowaniu na dzień składania ofert.

Argumentacja odwołującego dotycząca aktualności dokumentów składanych w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie znajduje w rozpoznawanej sprawie

zastosowania. Podkreślić należy, że ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od

wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy

rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie

zaś w okresie wcześniejszym.

Przyjęcie innej argumentacji w niniejszej sprawie nie może się ostać. Przyznanie, że

wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą

spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast

mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno

naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 ustawy P.z.p., naruszeniem zasady równego

traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział

podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające

gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień

składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie,

to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje

zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy.

Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w

postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na

zarzut nierównego traktowania wykonawców.

Tym samym zamawiający zasadnie ustalił, że w dniu wyznaczonym na składanie ofert

odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co

najmniej 3.000.000,00 zł i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy

P.z.p., jako wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (lit. b) oraz

takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125

ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia

lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub

innych dokumentów lub oświadczeń (lit. c).

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania

oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.

2437).

Przewodniczący: ....................................

9